ABORDAJE JURIDICO Y LEGAL DEL MALTRATO INFANTIL

ABORDAJE JURIDICO Y LEGAL DEL MALTRATO INFANTIL
Andujar, 17 de noviembre de 2000. 12 horas.
Cristóbal Fco. Fábrega Ruiz.
Fiscal Coordinador de Menores. Profesor de
Derecho de Familia de la Universidad de Jaén.
I.- EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DEL MENOR.El cambio producido en las últimas décadas en la conciencia social respecto del papel real
que en la sociedad actual debe corresponder a los menores, ha dado lugar al abandono de la
tradicional concepción de la atención de las necesidades de los menores como función
prácticamente exclusiva de los titulares de la patria potestad o tutela, es decir, inmersa en la más
pura teoría privatista, con actuaciones públicas muy limitadas y enmarcadas en la idea de
"beneficencia". Se ha avanzado así a un concepto integral de la protección del menor con una
mayor intervención de las entidades públicas y una nueva conceptuación de los menores de edad
como sujetos de los derechos que a toda persona, por el hecho de serlo, corresponden, además de
sujetos de aquellos derechos derivados de la especial protección que, por su propia dependencia de
otros, les es debida.
Se supera así la tradicional concepción de la patria potestad como un derecho de propiedad
absoluto de los hijos por los padres que, si bien ha sido superado jurídicamente, socialmente
continua manteniendo resquicios que son el mejor caldo de cultivo para el maltrato infantil. Así
estos padres afirman su pleno convencimiento de que pueden hacer de su hijo lo que quieran porque
le pertenecen a él.
La idea que considera al menor como sujeto de derechos marca el inicio de una nueva
filosofía en relación con el mismo, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste
desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para él. De forma paralela
con la tendencia general apuntada, se ha llevado a cabo, en los últimos años, un importante proceso
de renovación de nuestro ordenamiento jurídico en materia de menores buscando una mayor
participación social y protección de estos.
Junto a ello se constata que el menor es objeto indefenso de consumo, pelota de juego en
múltiples contiendas familiares y matrimoniales, objeto de lucro, venta, corrupción y explotación,
quedando patente su marginación, indefensión y destrucción en un entorno de violencia,
agresividad, delincuencia, drogadicción y consumismo1.
Surge, de esta forma, una nueva visión de los problemas de los menores que va a provocar
un cambio en la actitud que los organismos y las personas que se relacionan con ellos deben
mantener ante los mismos.
Por un lado, los poderes públicos deben arbitrar las medidas tendentes a que los particulares
que están obligados a ello protejan y promuevan el efectivo ejercicio de tales derechos e, incluso,
1
Ríos Martín, J.C. << El menor ante la ley penal: educación versus penalización>> en Actualidad Penal, XXVI/1994,
Pág. 468.
1
sustituirlos en dicha función cuando no puedan o no sean capaces de hacerlo, con la finalidad última
de procurar el desarrollo integral de los menores.
Por otro, los nuevos principios contemplan la situación mas “ desde” el menor, que “hacia”
el mismo. Se busca, de esta forma, una mayor intervención publica para controlar las actividades
que, aunque tradicionalmente pudieran haber sido admitidas, menoscaban estos derechos del menor
que hoy empezamos a reconocer.
El ordenamiento jurídico va reflejando progresivamente una concepción de las personas
menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su
propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en
la satisfacción de las necesidades de los demás.
La evolución nos ha llevado desde el menor objeto al menor sujeto. Y ello supone un
cambio en el abordaje al mismo, y la necesidad de la participación del menor en los asuntos que le
competen. Por ello, actitudes que hace cuarenta años no se considerarían como maltrato hoy están
consideradas como verdaderas formas de maltrato infantil.
II.- EL MALTRATO INFANTIL COMO FORMA ESPECIFICA DE LA VIOLENCIA
DOMESTICA.La mayor parte de los casos que podemos encuadrar en el concepto de maltrato infantil se
dan en el seno de la familia lo que les da unas especiales características que lo equiparan e incluyen
dentro de la llamada violencia intrafamiliar o domestica. Nos es muy difícil percibir el maltrato
porque convivimos con el, siendo parte integrante de nuestra vida social.
La violencia contra el menor, al igual que la que acontece entre cónyuges, se caracteriza por
su invisibilidad. En tal sentido, nuestras observaciones se recortan en un contexto limitado, es decir,
cuando el fenómeno se hace evidente en la instancia pública, como consecuencia de la apertura de
puertas del mundo privado. Dicho de otra forma: cuando el problema ha sido revelado por el pedido
de ayuda o la denuncia. En este tipo de violencia la sociedad suele levantar un muro de silencio, se
considera un problema privado, por lo que muchos de los que podrían ayudar no lo hacen. Las
victimas no denuncian y ese silencio se transforma en una coartada perfecta para las personas e
instituciones que no desean enfrentarse a este problema.
Debemos admitir que, así como la familia es el agente socializador básico, al mismo tiempo
y en muchos casos constituye una escuela de la violencia donde el niño pequeño aprende que las
conductas agresivas representan un método eficaz para controlar a las demás personas y para
realizar sus propios deseos. Aún cuando la persuasión y la negociación podrían producir iguales o
mejores resultados, éste no es el código que muchas familias legan a sus hijos. Así la trasmisión
generacional se erige en germen de la violencia en el conjunto social2. La tolerancia del maltrato a
los niños no solo supone, según este planteamiento, un desconocimiento de los derechos básicos de
toda persona que también forman parte de los derechos del niño, sino que, a la larga, provoca
efectos nocivos en la sociedad como conjunto al suponer formas de pervivencia de los medios
2
Las llamadas teorías del aprendizaje social basan el desarrollo del individuo en el conjunto acumulativo de las
experiencias de aprendizaje que se integran a lo largo del tiempo conformando su personalidad. De aquí que hayan
elaborado una teoría intergeneracional de la violencia. Cierto que esta teoría no puede explicar por si sola la génesis de
la violencia en nuestra sociedad.
2
violentos para la solución de problemas y de frustraciones3. Los estudios reflejan que la familia es
el grupo social mas violento, tras la policía y el ejercito, siendo el hogar el escenario donde se
produce mas violencia en nuestra sociedad. Los casos de maltrato al niño, pocas veces se dan en
caso de buena convivencia matrimonial. Es el sistema familiar el que no prospera y no una mera
relación del mismo.
Este es el motivo por el que las acciones abusivas que se producen en el seno del hogar han
sido objeto de especial preocupación en las últimas décadas4. Esta mayor exhibición del problema
obedece, esencialmente, a un cambio en las relaciones de poder dentro de la estructura familiar y a
un mayor reconocimiento de los derechos personales de los componentes de la familia. La nueva
posición de la mujer en la sociedad, el reconocimiento del niño como sujeto de derecho, el respeto
que merece la dignidad del anciano y discapacitado, han sido los pilares de este interés social
dirigido a combatir la violencia doméstica. Consiguientemente, las políticas estatales han dejado de
considerar a la familia como un reducto privado ajeno a la intervención social y se ha buscado,
entonces, destacar sus funcionamientos deficientes, origen de las agresiones hogareñas.
El maltrato a los niños ocurre desde que el ser humano se encuentra en la faz de la tierra:
hasta hace poco tiempo fue tolerado e inclusive estimulado por considerarse un derecho inalienable
de los padres, o de los adultos, bajo la excusa de la corrección.
Tales cambios en las posiciones e intereses, que se originan en el siglo XIX, es la
consecuencia de las profundas transformaciones sociales conectadas con el desarrollo de la sociedad
industrial y las instituciones políticas, filosóficas y religiosas que acompañaron a la evolución
social. Dentro de este marco, las mujeres y los niños comenzaron a existir como categorías sociales
válidas.
Si bien los problemas socio-económicos y ambientales parecen incidir en la frecuencia y la
intensidad de los malos tratos, gran parte de los autores coincide en considerar que la violencia
doméstica, y en particular la violencia contra el menor, no son patrimonio de un sector socioeconómico específico, sino que, por el contrario, recorren toda la estructura social, asumiendo en
cada caso las particularidades propias de cada sector. Podemos decir, por el contrario, que la
identificación del maltrato infantil con la clase social baja proviene de una forma mas de etiquetado
por el que la profesión o la forma de vida de los padres influye en el parecer de la sospecha por
parte del medico.
La puesta en marcha de soluciones a corto plazo para el cuidado de niños y de servicios de
ayuda a los padres, ha puesto de relieve que los malos tratos infantiles a menudo tienen lugar
cuando los padres se encuentran bajo una fuerte y continua tensión producida por problemas
familiares que no pueden controlar. Para impedir la división de las familias e intentar resolver el
problema de los niños maltratados es necesario que la sociedad entienda mejor el papel vital que
juegan aquí las fuerzas sociales y económicas. La prevención eficaz requiere un cambio
fundamental de los valores sociales y de las prioridades públicas que permita aliviar las condiciones
3
No en vano y aunque no supone una verdad absoluta, se dice que tras todo maltratador de menores hay un menor
maltratado Esto no quiere decir que todos los que maltratan fueron maltratados cuando niños o sean enfermos mentales,
las investigaciones han demostrado que los padres o cuidadores que han sufrido de este fenómeno en su niñez
comprenden el peligro que conlleva y tratan de evitarlo y con respecto a lo segundo se pudo constatar que en la gran
mayoría de los casos los autores son personas normales. Ahora bien, no podemos olvidar que los comportamientos que
vivimos desde pequeños como << normales>>, terminamos aceptándolos y considerándolos como tales.
4
Tengamos en cuenta que solo a finales del siglo pasado empezó estudiarse el maltrato dentro de las familias. En el
campo del maltrato infantil no se empezó hasta la década de los 70 del siglo que ahora termina.
3
de pobreza, desempleo, vivienda inadecuada y mala salud de la gran mayoría de familias con este
tipo de problemas. También es necesario poner un mayor énfasis en los derechos de los niños y en
las responsabilidades de los padres hacia sus hijos.
No podemos desconocer la importante relación que estos problemas de maltrato infantil
tienen con la llamada violencia domestica o intrafamiliar que solemos contemplar al hablar de la
violencia contra las mujeres. Muchas de las medidas que podemos adoptar en estos casos son
coincidentes y paralelas, por lo que no debemos olvidar esta perspectiva al estudiar y contemplar
planes contra la violencia entre sexos5.
La condición de menor supone un especial peligro de ser objeto de abusos, muchos de ellos
de carácter delictivo, causados por las personas que les rodean y que están llamados a velar por
ellos en los primeros años de su vida. Esto tiene especial importancia en el campo de la familia, ya
que esta es el foco de violencia mas destacado de nuestra sociedad.
Las instituciones cerradas como la familia generan situaciones en las que la violencia puede
fácilmente llegar a aparecer de forma repetida. Las victimas pueden sentirse incapaces de escapar
del control de los agresores a los que están sometidos por la fuerza física, la dependencia emocional
el aislamiento social o por otros vínculos económicos, sociales y jurídicos. En esta violencia, y tal
como expone Corsi6,los sujetos mas vulnerables en el seno del hogar son las mujeres, los niños y
los ancianos.
Los estudios victimológicos han establecido de forma contundente el notable factor
victimógeno de la edad y, en particular, la mayor vulnerabilidad de los menores como blancos
idóneos de la victimización violenta debido a su inferioridad biológica, equiparándose en esto a los
ancianos. Los escasos estudios realizados al respecto han destacado como, en este tipo de
agresiones, se da una gran influencia de la clase social, predominando las lesiones de ataque y
dándose una gran importancia del componente omisivo.
La legislación protectora de menores existente en nuestro país también contempla esta
problemática.
5
No soy partidario de la creación de Secciones en Fiscalía para los temas de violencia domestica. Estos asuntos se
esparcen por todos los juzgados de una provincia y es imposible que una sección de Fiscales pudiera realizar esa
intervención. Creo que la solución anda mas por la asunción de todos estos asuntos - vía norma de reparto- por un solo
Juzgado. A excepción de las mujeres el resto de los casos y con la salvedad dicha de la dispersión, se solucionaría con
la creación de secciones amplias de protección. Tengamos en cuenta que los instrumentos jurídicos, los sistemas de
abordaje, y la legislación a aplicar coincide en un 90% en la protección de un menor, un anciano o un incapaz. Seria
interesante la reflexión sobre esas secciones de protección que pienso, y es una opinión personal, darían un mejor
servicio a la sociedad desde el Ministerio Fiscal. En la persecución de los malos tratos a las mujeres y aun siendo de los
que piensa que, además de instrumentos jurídicos hacen falta mecanismos de reinserción social y de apoyo a las
victimas, creo que estamos ante el uso de instrumentos penales ordinarios que cualquier Fiscal podría desempeñar con
competencia técnica. El problema es mas de sensibilidad ante el problema y de comprensión de la especial situación
vivida por la victima. Por ello, es mas operativo, a mi entender, buscar esa sensibilidad en toda la plantilla, lo que
redundaría también en un mejor abordaje en los casos en que son victimas menores o incapaces. Otra cosa es el
seguimiento estadístico, que se esta haciendo en casi todas las Fiscalías, estando en preparación los programas
informáticos para una mayor eficacia. Para ello no hacen falta secciones sino conexión de las Fiscalías en red con las
bases de datos de los Juzgados lo que, al menos en Andalucía, parece ser una realidad a medio plazo.
6
Citado por Echeburúa, E. y Amor, P.J. en La Criminología Aplicada II, CGPJ; Pág. 102.
4
Como hemos visto, el campo delictivo contra los menores tiene una de sus principales
manifestaciones en la llamada violencia domestica, si bien este concepto se identifica, a nuestro
entender incorrectamente, con la violencia intrafamiliar contra las mujeres. Nosotros creemos que
en la misma debe comprenderse el maltrato o descuido de ancianos, menores, así como el maltrato
de los padres por sus hijos7, definiéndola como aquellas conductas agresivas que ejercen sobre los
miembros más débiles de un grupo familiar otros miembros de ese mismo grupo.
Así lo ha entendido también el Consejo de Europa al definir la violencia intrafamiliar como
<< toda acción u omisión cometido en el seno de la familia por uno de sus miembros, que
menoscaba la vida o la integridad física o psicológica, o incluso la libertad de otro de los miembros
de la misma familia, y que causa un serio daño al desarrollo de la personalidad.>>
La violencia familiar se basa en una dinámica de poder, siendo los dos ejes del desequilibrio
de poder dentro de la familia el sexo y la edad. En este campo, como podemos ver, es perfectamente
incluible la violencia contra los menores, dando lugar a lo que algún autor ha denominado la <<
otra violencia domestica>> para distinguirla de la ejercida sobre las mujeres, hoy de rabiosa
actualidad, y que, muchas veces, parece el único referente cuando se tratan estos temas.
III.- CLASES DE MALTRATO INFANTIL.-
Existen distintas maneras de definir que podemos entender por maltrato infantil, que aparece
expresamente prohibido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1989, suscrita por
la mayoría de los países. Así el Centro Internacional de la Infancia de París, considera que maltrato
infantil es "cualquier acto por acción u omisión realizado por individuos, por instituciones o por la
sociedad en su conjunto y todos los estados derivados de estos actos o de su ausencia que priven a
los niños de su libertad o de sus derechos correspondientes y/o que dificulten su óptimo desarrollo".
Una definición de maltrato en sentido amplio es la que formula Pérez cuando dice "Un niño
es maltratado o abusado cuando su salud física o mental, o su integridad están en peligro, ya sea por
acciones o por omisiones llevadas a cabo por el padre o la madre u otras personas responsables de
su cuidado; o sea, el maltrato se produce por acción o por descuido o negligencia.”
De una forma general podemos dividir el maltrato en dos grupos fundamentales según su
forma, la pasiva y la activa, integrando la pasiva el abandono y la negligencia y la activa las
agresiones físicas o corporales y las agresiones emocionales además de referirse como parte
integrante del mismo al llamado maltrato o abuso sexual; pero un concepto como el de maltrato
presenta un conjunto de significados extremadamente amplio, que aluden a un complejo espectro de
comportamiento sobre los cuales se pueden producir zonas muy amplias de superposiciones y
coincidencias, ellas son: a) la agresión física; b) la perturbación y violencia sexual: c) la negligencia
en lo que se respecta a la alimentación, la salud y la protección; d) la violencia psicológica: e) el
abandono físico; f) el abandono emocional.
De esta forma existen diferentes tipos de maltrato, siendo raro encontrar un niño en el que el
maltrato sea de un solo tipo ; un niño golpeado es también maltratado emocionalmente ; un niño
que evidencia signos de falta de cuidado o negligencia, frecuentemente también padece maltrato
7
Ver De Vega Ruiz. Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Aranzadi, Pág. 62.
5
físico o emocional. Las distintas formas de maltrato hacen que deban existir medios jurídicos
alternativos, siendo distinto el abordaje de cada una de las formas de maltrato.
Dentro del concepto de maltrato podemos distinguir:
a.- Maltrato físico: Podemos definirlo como toda acción no accidental de algún adulto que provoca
daño físico o enfermedad en el niño, o que le coloca en grave riesgo de padecerlo como
consecuencia de alguna negligencia intencionada. Se incluirá en el cualquier lesión física infringida
al niño ( hematomas, quemaduras, fracturas, u otras lesiones) mediante pinchazos, mordeduras,
golpes, tirones de pelo, torceduras, quemaduras, puntapiés u otros medios con que se lastime el
niño.
En la definición del maltrato infantil es necesario recalcar el carácter intencional, nunca
accidental, del daño o de los actos de omisión llevadas a cabo por los responsables del cuidado del
niño, con el propósito de lastimarlo o injuriarlo.
Aunque el padre o adulto a cargo puede no tener la intención de lastimar al niño, también se
interpreta como maltrato a la aparición de cualquier lesión física arriba señalada que se produzca
por el empleo de algún tipo de castigo inapropiado para la edad del niño.
A diferencia del maltrato físico el castigo físico se define como el empleo de la fuerza física
con intención de causar dolor, sin lesionar, con el propósito de corregir o controlar una conducta.
No siempre es sencillo saber cuando termina el "disciplinamiento" y comienza el abuso. En
contraposición con el maltrato físico, el castigo corporal es una práctica muy difundida y
socialmente aceptada. A pesar de ello, constituye una violación de los derechos fundamentales
como personas, es un atentado contra su dignidad y autoestima, es una práctica peligrosa porque
puede causar daños graves a los niños y constituye siempre una forma de abuso psicológico que
puede generar estrés y depresiones. Los niños que sufren este tipo de castigo tienden a reproducir
comportamientos antisociales y a convertirse en adultos violentos. En este caso, resulta difícil de
distinguir lo que es el uso del normal y del lógico deber de corrección paterno, y el exceso en el
mismo que entraría en el campo del maltrato infantil. Tengamos en cuenta, por ejemplo, que hasta
hace algo mas de un año los castigos físicos estaban permitidos en los colegios de un país
democrático como Inglaterra.
Debemos tener en cuenta que en la medida en que se experimenta la violencia como parte de
la socialización familiar el riesgo de convertirse en una persona violenta es mayor. Si la agresividad
forma parte de los patrones de conducta habituales de una familia, el niño tiene mas oportunidades
de imitar las respuestas violentas predominantes de su entorno y adaptarlas a su conducta.
b.- Abandono físico: Es la situación en que las necesidades físicas básicas del menor,
(alimentación, higiene, seguridad, atención médica, vestido, educación, vigilancia...), no son
atendidas adecuadamente por ningún adulto del grupo que convive con él. Significa una dejación
intencional de los padres o tutores en satisfacer las necesidades básicas del niño en cuanto a
alimento, abrigo o en actuar debidamente para salvaguardar la salud, seguridad, educación y
bienestar del mismo. La ausencia de provisión de los recursos necesarios y socialmente disponibles
debida a acciones humanas proscritas de los padres o responsables que suponen la aparición de
daños permanentes en el desarrollo y funcionamiento del menor.
Pueden definirse dos tipos de abandono o negligencia:
6
* Abandono Físico: Este incluye el rehuir o dilatar la atención de problemas de salud; echar de casa
a un menor de edad; no realizar la denuncia o no procurar el regreso al hogar del niño que huyó;
dejar al niño solo en la casa o a cargo de otros menores.
* Negligencia o abandono Educacional: No inscribir a su hijo en los niveles de educación
obligatorios para cada provincia; no hacer lo necesario para proveer la atención a las necesidades de
educación especial.
En diversas oportunidades realizar el diagnóstico de negligencia o descuido puede presentar
problemas de subjetividades. El descuido puede ser intencional como cuando se deja a un niño sin
comer como castigo, o no intencional como cuando se deja solo a un niño durante horas porque
ambos padres trabajan fuera del hogar. En este último ejemplo como tantos otros que genera la
pobreza, el abandono o descuido es mas un resultado de naturaleza social que de maltrato dentro de
la familia.
Las manifestaciones más frecuentes son las infracciones culposas contra la vida, salud o
integridad, pero igualmente se refiere a los tipos penales que integran el quebrantamiento de los
deberes de custodia o de abandono de familia y menores.
c.- Abuso sexual: Cualquier clase de placer sexual con un niño por parte de un adulto desde una
posición de poder o autoridad. No es necesario que exista un contacto físico (en forma de
penetración o tocamientos) para considerar que existe abuso sino que puede utilizarse al niño como
objeto de estimulación sexual, se incluye aquí el incesto, la violación, la vejación sexual (manoseo a
un niño con o sin ropa, alentar, forzar o permitir a un niño que toque de manera inapropiada al
adulto) y el abuso sexual sin contacto físico (seducción verbal, solicitud indecente, exposición de
órganos sexuales a un niño para obtener gratificación sexual, realización del acto sexual en
presencia de un menor, masturbación en presencia de un niño, pornografía...)
Son contactos o acciones recíprocas entre un niño y un adulto, en los que el niño está siendo
usado para gratificación sexual del adulto y frente a las cuales no puede dar un consentimiento
informado. La mayoría de estos delitos se producen en el ámbito del hogar, siendo el abusador
muchas veces un miembro de la familia o un conocido de esta o el menor. Los abusos sexuales se
definen a partir de dos conceptos, coerción y asimetría de edad. El primero abarca tanto la fuerza
física como la intimidación o el engaño, y se entiende como criterio suficiente para que la conducta
deba etiquetarse de abuso sexual. La asimetría de edad supone un poder que vicia la relación
igualitaria, haciendo imposible una actividad sexual común. En general los autores no se ponen de
acuerdo en la edad limite para considerar cuando nos encontramos ante abusos sexuales a menores
moviéndose entre los 15 y los 17 años, y entendiendo que, a partir de dicha edad, el menor esta en
condiciones de prestar libremente su consentimiento y, por ello, las agresiones contra su libertad
sexual serán similares a las realizadas a un adulto.
Una forma común de abuso sexual es el incesto, definido este como el acto sexual entre
familiares de sangre, padre-hija, madre-hijo, o hermanos.
Los estudios sobre la magnitud de los abusos sexuales son menos frecuentes que los
relativos a los malos tratos físicos, hecho atribuible, fundamentalmente, a que el incesto conforma
entre un 30 y un 50% del total del abuso sexual de menores. En tanto tales sucesos constituyen
asuntos o secretos de familia, las situaciones de ocultamiento del abuso pueden prolongarse por
años, o nunca evidenciarse. La carga emocional que acompañan a estos casos hace que sean mas
difíciles de descubrir que el resto de las formas de maltrato.
7
Las tendencias muestran que, mientras los varones parecen más propensos a ser objeto de
maltrato físico en las primeras etapas de la vida, las mujeres muestran mayor vulnerabilidad al
ataque sexual cuando comienzan la adolescencia. Las estadísticas en torno al abuso sexual
(incestuoso o no) de las niñas, lo ubican en una media de alrededor de 12 años. Sin embargo,
estudios recientes indican un incremento significativo del abuso sexual en niños más pequeños (por
debajo de los 6 años). Al respecto una investigación de UNICEF en México arrojó que no existe un
rango de edad de las agredidas; pero que generalmente la edad promedio de las víctimas es superior
a los 6 años de edad y que son las del sexo femenino las más propensas a este fenómeno.
Si dentro del abuso sexual el incesto ocupa una elevada proporción, debemos señalar que la
relación incestuosa padre-hija comprende el 75% de la totalidad de tales casos. Este tipo de incesto
no es, por lo general, violento, aunque en la pre-adolescencia y en la adolescencia temprana puede
haber asociación con malos tratos físicos.
Los autores coinciden en señalar que los padres incestuosos rara vez abusan de una sola hija.
Generalmente comienzan con la mayor y luego transfieren su atención a la que sigue en edad;
acuden a la persuasión, imponen su autoridad o amenazan con castigos. Asimismo, la mayoría de
los padres que tienen relaciones incestuosas con sus hijos han sido llamados como personas
introvertidas, socialmente aislados y centrados en su familia, y a muchos de ellos -que se van
deslizando hacia un comportamiento incestuoso- proporciona el impulso final, una esposa que
origina situaciones permisivas de una mayor intimidad entre el padre y la hija; ausencias
prolongadas, trabajo nocturno, etcétera.
Otras investigaciones afirman que las madres muchas veces ignoran las señales transmitidas
por sus hijas acerca de lo que les sucede. Estas esposas/madres exhiben una enorme dependencia de
sus maridos, lo cual oscurece cualquier sentimiento de ultraje. Se niegan a creer que su esposo
puede cometer ese acto, o bien sienten impotencia por evitarlo.
Este tipo de maltrato es de los mas difíciles de probar. Es sintomático su uso en casos de
separación matrimonial y de conflicto entre ex-cónyuges que, con el fin de ganar la custodia o de
evitar el régimen de visitas del otro progenitor, inducen al niño a la denuncia de algo que no ha
existido lo que hace que haya que observar muy cautelosamente – con exámenes psicológicos del
menor y de los padres- las denuncias existentes. En este caso los niños son siempre victimas, bien
por haber sufrido realmente el abuso, bien por verse obligados a declarar de forma falsa contra uno
de sus padres o contra el actual compañero de este, a causa de móviles de venganza o de intereses
económicos o de otro tipo del progenitor inductor con las graves consecuencias que ello conlleva
para el desarrollo y la estabilidad psicológica del menor. No quiere decir que, en estos casos, las
denuncias tengan que ser necesariamente falsas, sino que existe un porcentaje importante que si lo
son. A veces las denuncias buscan llamar la atención por parte del niño. Debemos pues ser muy
cautelosos en la valoración de estas denuncias.
d.- Maltrato emocional o psíquico: Conductas de los padres o cuidadores tales como insultos,
rechazos, amenazas, humillaciones, desprecios, burlas, críticas, aislamiento, atemorización que
causen o puedan causar deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual del niño. Los
estudios han demostrado que sus efectos pueden ser mas perjudiciales que el maltrato físico por si
mismo, y suele terminar desembocando en el maltrato físico.
Esta es una de las formas mas sutiles pero también mas extendidas de maltrato infantil. Son
niños habitualmente ridiculizados, insultados, regañados o menospreciados. Se los somete en forma
8
permanente a presenciar actos de violencia física o verbal hacia otros miembros de la familia. Se les
permite o tolera el uso de drogas o el abuso de alcohol. La ley no define el maltrato psíquico, pero
podemos entender como tal a toda aquella acción que produce un daño mental o emocional en el
niño, causándole perturbaciones de magnitud suficiente para afectar la dignidad, alterar su bienestar
o incluso perjudicar su salud.
Así, actos de privación de la libertad como encerrar a un hijo o atarlo a una cama, no solo
pueden generar daño físico, sino seguramente afecciones psicológicas severas. Lo mismo ocurre
cuando se amenaza o intimida permanentemente al niño, alterando su salud psíquica, o cuando se
obliga a un menor a mendigar usando la violencia o la intimidación.
e.- Abandono emocional: Situación en la que el niño no recibe el afecto, la estimulación, el apoyo y
protección necesarios en cada estadio de su evolución y que inhibe su desarrollo óptimo. Existe una
falta de respuesta por parte de los padres o cuidadores a las expresiones emocionales del niño
(llanto, sonrisa,...) o a sus intentos de aproximación o interacción.
La falta de sentimiento paternal para proteger al niño, no tocarlo o no demostrarle amor
constituyen una forma grave de maltrato y por lo general no es reconocido como tal.
Dentro de este tipo de maltrato debe incluirse también el padecimiento pasivo de los niños
en los procesos de separación, una vez que las hostilidades se desbordan y cronifican.
f.-Síndrome de Münchhausen por poderes: Los padres cuidadores someten al niño a continuas
exploraciones médicas, suministro de medicamentos o ingresos hospitalarios, alegando síntomas
ficticios o generados de manera activa por el adulto (por ejemplo mediante la administración de
sustancias al niño). Consiste en la simulación de síntomas físicos patológicos en terceras personas.
Puede ser mediante la administración o inoculación de sustancias o la manipulación de excreciones
o simplemente la sugerencia de sintomatología difícil de demostrar. Es una forma de maltrato
infantil poco frecuente, llevada a cabo por los familiares mas directos del menor, quienes
normalmente poseen un nivel intelectual y social medio-alto y mantienen un cierto distanciamiento
con el resto de la familia. Es muy difícil de diagnosticar.
g.-Maltrato institucional: Se entiende por malos tratos institucionales cualquier legislación,
procedimiento, actuación u omisión procedente de los poderes públicos o bien derivada de la
actuación individual del profesional que comporte abuso, negligencia, detrimento de la salud, la
seguridad, el estado emocional, el bienestar físico, la correcta maduración o que viole los derechos
básicos del niño. Cuando, ignorando la identidad y peculiar naturaleza del menor, su peculiar
realidad evolutiva, personal y social, no se dan respuesta a sus demandas vitales y a su situación
carencial, y luego, como una forma de control social, se responde a las consecuencias de su
conducta desadaptada, tratándolo como sujeto peligroso, mas que como persona en peligro, se esta
procediendo al maltrato que llamamos institucional8.
Un ejemplo que podría reflejar de forma clara lo que llamamos maltrato institucional se
encuentra en el trato que a los menores inmigrantes ilegales y sin compañía de sus padres se da en
la practica en nuestro país. Según la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su
integración social (LOE), se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que
sean tutelados por una Administración pública, debiendo otorgárseles, a instancia del organismo
que ejerza la tutela, un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el
8
Ríos Martín, Oc., Pág. 470.
9
menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, lo
que puede tener importantes consecuencias para regularizar su situación en nuestro país. La tutela
de la Administración Publica es automática desde que el menor se encuentra desamparado y en
territorio español.
De igual forma, la Ley Andaluza de los Derechos y Asistencia a los Menores (LADAM),
establece en su Disposición Adicional 8ª-2 :
“La Administración de la Junta de Andalucía, en colaboración con la Administración del
Estado, procurará la adecuada atención e integración social de los menores extranjeros que se
encuentran en situación de riesgo o desamparo, durante el tiempo que éstos permanezcan en nuestra
Comunidad Autónoma, respetando en todo momento su cultura y procurando la reinserción social
en su medio familiar y social siempre que ello sea posible. A tal fin se promoverá el establecimiento
de programas de cooperación y coordinación necesarios con los Estados de origen de los menores.”
Hay que tener en cuenta que el mandato del art. 10-4º de la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor ( LOPJM) va dirigido a toda entidad publica y, por ello, a la administración
autonómica y a la central, en cuanto establece la obligación de documentar a los menores
inmigrantes. Una vez que el menor extranjero ha sido declarado en desamparo y pasa a la tutela de
la entidad publica, se impone la obligación a la entidad tutelar de instar ella la concesión del
permiso de residencia. Esta residencia al considerarse como regular afectara a la adquisición de la
nacionalidad, obtención de la residencia temporal o permanente de los artículos 29 y 30 de la LOE
4/2000, etc...
De lo indicado podemos deducir que la Comunidad Autónoma habrá de instar ante la
Subdelegación del Gobierno correspondiente la expedición de un permiso de residencia, cuyos
efectos se retrotraerán a la fecha en la que el menor fue puesto a disposición de los servicios de
menores. La tramitación de dichos expedientes debiera ser preferente, dada la condición de menor,
no olvidando que la obligación de velar por el interés del menor por encima de cualquier otro
interés legítimo es predicable de cualquier Administración Pública, y no solo de la que ejerce la
tutela. Por tanto la necesidad de establecer un procedimiento ágil y rápido en cuanto a la concesión
del permiso del residencia al menor, es competencia exclusiva del Gobierno Central, al que debiera
bastarle con la declaración del desamparo para la concesión del permiso de residencia, evitando
como ocurre en la actualidad trámites preceptivos según la Ley de Extranjería, que hacen que desde
la solicitud hasta la resolución transcurra una media de cinco meses, pero que no están pensados
para menores tutelados por una entidad pública.
En los extranjeros mayores de 16 años debe tenerse en cuenta la inserción socio-laboral del
menor como objetivo básico de todas las Administraciones Públicas. Una vez que el menor
tutelado, mayor de 16 años, está capacitado, tras un proceso educativo para ejercer una actividad
laboral o una experiencia mixta de formación-empleo. En estos casos el menor extranjero se
encuentra discriminado en razón de su nacionalidad ya que ha de solicitar ante la Subdelegación del
Gobierno un permiso de trabajo que le permita incorporarse al mercado laboral, prima su condición
de extranjero sobre la de menor, por lo que se ven frustrados muchos procesos de inserción sociolaboral iniciados. Así, para conseguir incorporarse al mercado laboral el menor ha de conseguir una
oferta de empleo y un empresario que quiera solicitar un permiso de trabajo, la Subdelegación del
Gobierno tras contemplar la situación nacional de empleo, es decir que en el sector de actividad
para el que se solicita el permiso de trabajo no existe paro, procederá a conceder o no al menor un
permiso de trabajo, trámites que se demoran una media de tres meses.
10
La legislación de extranjería actual contempla formas alternativas de acceso al mercado
laboral para los extranjeros que se vienen aplicando con regularidad para otros colectivos tales
como: los subsaharianos procedentes de Ceuta y Melilla y los albanokosovares, por el que al
extranjero, una vez que se le concede el permiso de residencia, se le autoriza de forma simultánea
para trabajar en España, sin tener para ello que aportar oferta de empleo ni contemplar la situación
nacional de empleo. Es por tanto competencia del Gobierno Central, dictar las instrucciones
oportunas para que dichos beneficios se extiendan al colectivo de menores extranjeros tutelados por
la Comunidad Autónoma.
Otra medida que debe ponerse en marcha en esta materia es intentar la reagrupación familiar
o la repatriación del menor si se dan las debidas garantías de seguridad para el menor. Esto es
competencia exclusiva del Gobierno Central. La Comunidad Autónoma una vez que haya asumido
la tutela del menor, pondrá en conocimiento de la Subdelegación del Gobierno todos los datos
personales que conozca acerca del menor, siendo competencia de la Subdelegación investigar de
manera activa para averiguar cual es la situación familiar del menor en su país y si la reagrupación
familiar o la repatriación del menor supone un riesgo para él o para su familia.
En la situación actual el Gobierno Central incumple sistemáticamente sus competencias ya
que en lugar de realizar repatriaciones o reagrupaciones familiares, lleva a cabo devoluciones, con
idéntico procedimiento a las que se realizan con extranjeros indocumentados mayores de edad. Por
este procedimiento, la policía se persona en el Consulado del país del que el menor dice ser
originario y con una fotografía del menor, se confecciona un documento que se denomina "laisser
passez", por el que el policía español acompaña al menor en un barco y al llegar al territorio del país
extranjero lo pone en manos de la policía de dicho país incumpliendo así la legislación española de
menores y los Convenios internacionales suscritos por España en la materia. Se da la circunstancias
que en el país donde son devueltos la mayor parte de los menores en la actualidad, Marruecos, la
inmigración ilegal es un delito por el que pueden ser castigados por igual mayores y menores de
edad, así cuando el menor llega al puerto es detenido por la policía y puesto a disposición del Juez
quien condena al menor y lo castiga al pago de una multa que ronda las 10.000 ptas, hasta que
alguien no se hace cargo del pago de dicha multa el menor se encuentra detenido. En la practica, los
que consiguen pagar la multa, ni siquiera regresan con sus familias sino que se quedan en el mismo
puerto o en el de Ceuta esperando la siguiente oportunidad para volver.
De la misma manera no se documenta a muchos menores que llegan a la mayoría de edad
sin haberlo sido y pierden la oportunidad de una estancia regular en España, no pudiendo trabajar
legalmente por lo que no les queda mas opción que la delincuencia, la mendicidad, la prostitución o
el trabajo sumergido lo que provoca explotación, inseguridad ciudadana, racismo y xenofobia.9
Observamos aquí como el comportamiento de los organismos públicos pueden afectar de
forma importante al menor provocando consecuencias que, sin duda, van a afectar a su desarrollo y
a su futuro, siendo un verdadero ejemplo de maltrato institucional. De igual manera, pueden
considerarse como tales diversos comportamientos que inciden en la llamada victimización
secundaria de la que luego hablaremos.
Otra forma de maltrato institucional es el que provoca la falta de protección al menor de
riesgo y el etiquetamiento que va suponiendo su comportamiento ( si a un niño se le repite desde
pequeño que es un sinvergüenza y que no sirve para nada, termina siéndolo). Entramos así en un
9
Ver Fábrega Ruiz, C.F. y Heredia Puente, M. Medidas Cautelares en el Derecho de Extranjería, Ed. Colex, Págs. 31
y ss; así como el trabajo de los mismos autores <<Problemas y paradojas del Derecho de Extranjería, con especial
referencia a los menores extranjeros>> en Revista del Poder Judicial, nº 39.
11
comportamiento fariseo, responsabilizando al menor de su conducta, y pidiendo la intervención de
las instituciones no cuando el niño esta en peligro, sino cuando el mismo se transforma en un
peligro.
Volviendo al maltrato en general, un estudio realizado en Cataluña entre 1997 y 1998 y
recientemente dado a conocer sobre el maltrato infantil, basadonse en 5145 niños, ha llegado a la
conclusión de que la forma de maltrato mas abundante es la derivada del abandono o cuidado
negligente ( el 72,7 % de los casos), seguida del maltrato psíquico ( 38,8%), abusos físicos ( 15,5%)
y, en ultimo lugar, los abusos sexuales ( 9,2%). En el 80,2% de los casos la figura maltratadora ha
sido uno de los padres biológicos o ambos a la vez.
En cuanto a toda España estudios realizados en 1983 elevan al 90% el numero de casos en
que los autores son los padres. Alrededor de 1990 se establecía el numero de afectados en unos
10000, con unas 4000 muertes anuales por malos tratos. Los porcentajes aquí eran diferentes siendo
el menor el abandono (8%) y el mayor la violencia física ( 65%). Esto se debe a que el concepto de
abandono como forma de maltrato infantil ha ido incluyendo nuevas situaciones como tal que antes
no se consideraban. La Comisión Interministerial de la Juventud señalaba en 1988 que la mitad de
los padres españoles utilizaban castigos no recomendables para sus hijos y el 60% utilizaban formas
de violencia física o psicológica crueles o dañinas. Cataluña lleva la cabeza en casos de maltrato y
en cuanto la autoría las mujeres suelen estar un 10% por encima de los hombres.
Queremos añadir que a la sociedad y a los profesionales que intervenimos en la materia nos
resulta difícil creer que se pueda maltratar a los adolescentes los que los deja doblemente
desprotegidos. Se les maltrata cuando no se le transmiten ni pautas educativas que permitan la
auto-confianza, ni valores solidarios y a cambio se les bombardea con mensajes de violencia. Se les
maltrata cuando se les cercena la posibilidad de ser profundamente felices y enteramente personas.
Si bien nosotros debemos exponer los medios jurídicos para combatir el maltrato infantil, no
queremos dejar de manifestar nuestro profundo convencimiento de que la solución de esta lacra
social pasa mas por una eficaz prevención que por medidas coercitivas de carácter jurídico.
Cambiar el concepto de autoridad de los padres, por el de responsabilidad de estos seria el primer
paso. Deberíamos prevenir el maltrato desde la libertad y la pluralidad de las formas de vida
familiar, pero es difícil eliminar el mismo en una sociedad donde la violencia alcanza cotas
insospechadas, se considera aceptable el castigo físico como forma de disciplina, y la patria
potestad se configura como una forma de posesión entre las personas.
Los efectos del maltrato infantil, si bien depende de las características concretas de cada
hecho, afectan a múltiples áreas del menor y que suele prolongarse hasta la edad adulta. Aparecen
problemas de conducta, emocionales y afectivos, déficits en el desarrollo cognitivo y moral, retrasos
en actividades escolares y problemas de salud.
La sociedad y, en especial, las personas y organismos que trabajan con menores deben estar
alerta y denunciar a las CCAA y a las Fiscalías – bien a las de Menores si se configuran como
globales ( reforma y protección), o a las Fiscalías de protección- los indicios de maltrato que
lleguen a su conocimiento.
Lógicamente el primer paso es el de detección de los ataques a la especial vulnerabilidad de
estas personas. Se plantea así la denuncia de las situaciones de riesgo, abandono o maltrato como
una obligación de la ciudadanía y especialmente de los funcionarios públicos y de los profesionales
12
dedicados a la protección de la infancia. Recogen este aspecto los artículos 13 y 14 LOPJM 11-5 y
18-5 LADAM.
Se establece, así, la obligación de toda persona o autoridad, y especialmente de aquellos que
por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, de
comunicarlo a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio
inmediato que precise.
Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no está escolarizado
o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificación, durante el período obligatorio,
deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades públicas competentes, que adoptarán las
medidas necesarias para su escolarización.
Los titulares de los centros educativos y el personal de los mismos están especialmente
obligados a poner en conocimiento de los organismos competentes de la Administración de la Junta
de Andalucía en materia de protección de menores, de la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal
aquellos hechos que puedan suponer la existencia de situaciones de desprotección o riesgo o indicio
de maltrato de menores, así como colaborar con los mismos para evitar y resolver tales situaciones
en interés del menor. Del mismo modo, los titulares de los centros educativos y el personal de los
mismos deberán poner expresamente en conocimiento de los organismos y autoridades citados, el
absentismo escolar.
Cualquier persona o entidad y, en especial, las que por razón de su profesión o finalidad
tengan noticia de la existencia de una situación de riesgo o desamparo de un menor, deberá ponerlo
en conocimiento de cualquier autoridad, que inmediatamente lo comunicará a la Administración
competente, Autoridad Judicial o Ministerio Fiscal. En caso de particulares, se mantendrá el
anonimato del comunicante si así lo desea.
Todo ello con la conveniente reserva y evitando toda interferencia innecesaria en la vida del
menor, y sin perjuicio de la actuación inmediata a la que luego nos referimos.
Las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar la atención inmediata que
precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en
otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales
del menor, o cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal.
De esta forma llegara a las entidades competentes la noticia de la posible existencia de un
menor en desamparo o en riesgo. El articulo 8 LADAM hace referencia a los malos tratos o
maltrato infantil estableciendo la obligación de poner en marcha medidas de carácter preventivo y
de poner en marcha mecanismos coordinados de detección y denuncia.
Se contempla en la LADAM un precepto de gran importancia en esta materia. Nos referimos
al articulo 21 que refiriéndose a medidas de prevención ante instituciones públicas y privadas
establece:
“Con el fin de prevenir el maltrato institucional, las Administraciones Públicas de Andalucía
velarán para que las distintas instituciones con competencia en materia de menores, ya sean éstas
públicas o privadas, no reproduzcan situaciones y procesos innecesarios y desfavorables para el
menor, específicamente en sectores como instituciones o centros de servicios sociales, salud,
13
educación, Administración de Justicia, medios de comunicación, o cualquier otro de naturaleza
análoga.
Si se tuvieren indicios de que tales situaciones existieran en cualquier ámbito, la
Administración Pública iniciará la investigación correspondiente y procurará los cauces necesarios
para su esclarecimiento y asunción de responsabilidades.”
Este precepto tiene importancia, ya que contempla un efecto sobre el menor que, a veces, se
tiende a obviar. Nos referimos a los efectos desfavorables que la intervención administrativa e
institucional, cuando esta no se realiza con la pulcritud necesaria, puede causar en el menor. Esto
puede verse últimamente, por desgracia, en los medios de comunicación social, cuando observamos
como acogimientos pre-adoptivos prematuramente realizados ( Caso Benamaurel, Caso El Rollo,
etc.), se ven luego revocados por los Tribunales con las complicadas consecuencias que luego
pueden provocar en el menor, que puede llegar a parecer un “ boomerang” de ida y vuelta. O en el
caso, ya visto, del incumplimiento de la obligación de documentar a los menores inmigrantes
extranjeros. Es importante asumir que el maltrato institucional es, también, maltrato infantil.
IV.- ACTUACIÓN AL DETECTAR LA PRESENCIA DE MALTRATO INFANTIL.
¿ Que hacer cuando detectamos la existencia de un caso de maltrato infantil? La legislación
establece la posibilidad de algunas personas y la obligación de otras de poner en conocimiento de
determinadas entidades la existencia del mismo, Tal como hemos visto en el apartado anterior.
La nueva legislación trata de crear un sistema completo e integral de protección a los
menores de edad. Lógicamente el primer paso es el de detección de los ataques a la especial
vulnerabilidad de estas personas. Se plantea así la denuncia de las situaciones de riesgo, abandono o
maltrato como una obligación de la ciudadanía y especialmente de los funcionarios públicos y de
los profesionales dedicados a la protección de la infancia. Recogen este aspecto los artículos 13 y
14 LOPJM 11-5 y 18-5 LADAM.
La Ley establece, también, la posibilidad de que sea el propio menor quien ponga de
manifiesto su situación, bien a la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía o a los
Servicios Sociales Municipales, así como la obligación de notificar la resolución adoptada a los
padres y al Ministerio Fiscal.
En cuanto a la necesidad de actuación en el campo de los abusos sexuales podemos tener en
cuenta el siguiente grafico:
Criterios de actuación para valorar la urgencia o prioridad de un caso de abuso sexual10.Urgencia.- 1.- Convivencia del agresor con el menor.
2.- Actitud pasiva o de rechazo hacia el menor del resto de la familia.
3.- Gravedad del abuso.
4.- Falta de supervisión que evite situaciones de riesgo.
Inicio de la actuación: Inmediata, en el mismo día.
Prioridad.- 1.- El agresor no convive con el menor, aunque ocasionalmente tiene acceso a el.
10
Fuente: Garrido Genovés y otros, Principios de criminología, Tirant lo Blanch, Pág. 604.
14
2.- Compromiso formal del progenitor no abusador de proteger al niño en presencia del
abusador.
3.- Existen dudas acerca de la ocurrencia de la agresión debidas a la dificultad para
diagnosticar al menor ( por su corta edad, deficiencia psíquica, etc).
4.- Se trata de una agresión extrafamiliar circunstancial con pocas probabilidades de
repetición.
Inicio de actuación: en menos de una semana.
Baja Prioridad: 1.- Casos de abuso sexual ocurridos en el pasado ( con menores de 5 años) en
donde no hay contacto alguno con el agresor.
2.- Casos en que la versión del abuso sea incongruente.
Una vez detectado el maltrato o abuso se procederá a la intervención jurídica propiamente
dicha.
En la actualidad los ordenamientos jurídicos han prestado una especial atención a la
protección infantil dando lugar a lo que se ha denominado Derecho del Menor que se constituye
como una parte especial del ordenamiento jurídico debido a sus especificidades y principios
propios.
Este Derecho del Menor se constituye como una parte del Derecho de Familia – que es
derecho privado- pero con una fuerte intervención de los poderes públicos. En estos, mientras que el
Estado Central se reserva las competencias de justicia, se encomiendan a las comunidades
autónomas las medidas de protección de la infancia en vía administrativa y las ejecución de las
derivadas en la vía judicial.
Tradicionalmente junto a este faceta de protección y como parte de ella se incluían los
aspectos relativos a la reforma de los menores que realizaban actos delictivos que se consideraban
necesitados de especial protección y, por ello, la reforma como parte de la misma. A partir de 1992
la legislación adopta una postura diferente, que se consolida con la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor del año 2000, de diferenciar la protección de la delincuencia de menores, intensificando
el carácter represivo del derecho penal juvenil, y desjudicializando los primeros escalones de la
protección infantil.
Si bien la desjudicialización de los primeros escalones de protección merecen un comentario
positivo ya que flexibiliza y agiliza la intervención con las ventajas que ello comporta, no podemos
decir lo mismo de la << penalización>> y escisión de la reforma de menores del tronco común. Y
ello porque entendemos que este camino no puede ser sino erróneo. La distinción entre protección y
reforma es una distinción completamente ficticia. Su artificialidad deja un terreno de nadie, con
determinados muchachos que no son atendidos por los mecanismos de reforma, ya que no realizan
actos merecedores de un castigo de carácter penal, ni tampoco se puede intervenirdesde el campo de
la protección, ya que la actividad paterna es todo lo correcta que puede ser posible y por la falta de
medios de las entidades protectoras de menores. La distinción conlleva también como consecuencia
el olvido de que los mecanismos de reforma, son, ante todo educativos y de protección11.
11
La obsesión de las leyes de menores por enviar casos a mecanismos de protección refleja que las medidas de la
legislación penal del menor no se están concibiendo como educativas y protectoras, sino como sancionadoras y
represivas, lo que traiciona el principio del mejor interés del menor, y facilita la interiorización del menor de la
condición de delincuente con graves consecuencias en su desarrollo educativo.
15
Esto puede verse por ejemplo en el caso de los adolescentes y menores indisciplinados que,
sin llegar a cometer delitos, se pasan el día en la calle, vagando y relacionándose en grupos de
iguales poco recomendables, moviéndose en el filo de la droga y la delincuencia, sin que los padres
puedan hacer nada por evitarlo a pesar de poner todo su esfuerzo en el empeño12. La experiencia
constata que tras la intervención de un menor en el campo de la reforma se detecta, en muchos
casos, un fallo evidente del sistema de protección.
Debemos, ahora, hacer referencia a varios principios que nos gustaría destacar. El primero
indica que la intervención del estado debe ser subsidiaria de la intervención familiar. En segundo
lugar, que la intervención debe producirse de entrada desde los servicios sociales básicos que son
los mas próximos al menor, recurriendo a los especializados solo cuando la misma sea insuficiente.
Al menor hay que tratar de estigmatizarlo lo menos posible actuando desde los mecanismos mas
próximos de su entorno.
Centrándonos ya en la respuesta judicial al fenómeno del maltrato infantil podemos decir
que esta puede moverse en dos niveles diferentes:
1.- Restableciendo los derechos violados como consecuencia del abuso, que es el ámbito propio del
orden jurisdiccional civil.
2.- Imponiendo sanciones que afecten a otros derechos buscando, además de lo anterior, prevenir de
nuevo su aparición por la gravedad de los castigos que plantea, así como la reinserción social del
agresor, lo que constituye el objeto del orden jurisdiccional penal.
La Ley andaluza, antes citada, contempla, asimismo, los llamados menores en conflicto
social, considerando como tales, aquellos que por situación de grave inadaptación pudiesen
encontrarse en riesgo de causar perjuicios a sí mismos o a otros.
La actuación de la Administración Autonómica en esta materia habrá de tener como
finalidad principal el desarrollo de acciones preventivas, así como la integración social de estos
menores a través de un tratamiento educativo individualizado y preferentemente en su entorno
socio-comunitario.
Estos menores constituyen el eslabón de enlace entre la materia relativa a protección y la
relativa a reforma dentro del Derecho del Menor. Y ello porque la experiencia demuestra que tras
un menor que delinque, suele haber un fallo evidente del sistema de protección de la infancia. Por
eso, debe existir algún eslabón de la cadena que contemple la globalidad de la problemática de los
menores y ese eslabón por su configuración, y dada la reducción legal de los Juzgados de Menores a
la materia penal, podrían ser las Fiscalías de Menores como organismo de intervención general en la
materia de menores. Digamos, no obstante, que la dinámica legal – en ese sentido, el proyecto de
reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal- va en crear una separación absoluta de ambas
materias.
12
Como muestra nos basta un botón. Desde hace tiempo en la Fiscalía conocemos a determinado menor que se
dedicaba a irse a Comisaría cada vez que llegaba tarde a su casa y denunciaba a sus padres por maltrato. La realidad era
que los padres ejercían lo mejor posible su labor. A pesar de los esfuerzos de sus padres, de la Fiscalía – mas de un
Fiscal tuvo largas conversaciones con el- y de los servicios sociales el niño siguió en la calle. Hace como un año,
empezó a parecer relacionado con otros menores << callejeros>> y en dos ocasiones ha aparecido implicado en
sustracciones de vehículos. Hoy con 16 años esta implicado ya en un robo con uso de navaja. Una incorrecta protección
ha llevado al nacimiento de un delincuente.
16
Precisamente el principal problema de la protección global del menor en nuestro
ordenamiento jurídico se encuentra en la inexistencia de órganos judiciales especializados en el
Derecho del Menor, con la limitación de los Juzgados de Menores a la materia penal, y la escasez
de Juzgados de Familia. Esto disminuye la eficacia de la Administración de Justicia en la protección
civil y penal del menor. Nosotros compartimos la apreciación de cierto sector doctrinal de que seria
conveniente volver a ubicar en los Juzgados de Menores la materia de protección. Como manifiesta
HIJAS FERNÁNDEZ hubiera sido mucho más lógico residenciar estas competencias en los
Juzgados de Menores, por la íntima vinculación entre las funciones de reforma de menores y las de
protección, que deberían ser otorgadas a un mismo Órgano Judicial para evitar eventuales
descoordinaciones entre los diversos organismos e instituciones que intervienen en las funciones de
protección a los menores y que actualmente tienen tan sólo como punto de conexión la intervención
del Ministerio Fiscal. De igual forma se manifiesta VARGAS al considerar que la problemática
social del menor desamparado y del menor que delinque suelen estar íntimamente entrelazadas, por
lo que parece indispensable coordinar las medidas de protección y reforma cuando se refieren a un
mismo menor; debe, por ello, unificarse competencialmente en unos únicos órganos jurisdiccionales
especializados ambas materias. La nueva Ley Penal de Menores aleja, cada vez mas, esta
posibilidad, dando a los Juzgados de Menores una limitación a las cuestiones penales cada vez mas
clara. Ya hemos visto antes las nefastas consecuencias que esto puede plantear.
V.- MECANISMOS CIVILES CONTRA EL MALTRATO INFANTIL.En el campo civil las medidas que pueden adoptarse para combatir el maltrato infantil son:
1.- La privación de la patria potestad o tutela o derechos de guarda y custodia.–
Contemplada en el articulo 170 CC se lleva a cabo a través de un procedimiento civil
ordinario, pudiendo instarla el Ministerio Fiscal o cualquier otro interesado. Es una medida que
busca cierta permanencia y entraña la prohibición de ejercer las facultades derivadas del derecho,
sin que el titular se vea dispensado de los deberes que conlleva su contenido, como, por ejemplo, la
obligación de dar alimentos al menor. Requiere gravedad y cierta permanencia en los
incumplimientos de los deberes paternos. No se requiere para ello la situación de desamparo ya que
son situaciones diferentes. Este procedimiento tiene la ventaja de la flexibilidad que concede la
posibilidad de una privación parcial y graduable de las facultades tuitivas derivadas de la patria
potestad.
Los malos tratos pueden ser causa de privación, total o parcial de la patria potestad por
evidente incumplimiento de los deberes paterno-filiales.
2.- La tutela automática de la administración.La nueva regulación sobre menores, consciente de las nuevas corrientes científicas sobre el
desarrollo del menor, flexibiliza los mecanismos y practicas destinadas a la intervención ante
menores en situación de riesgo. Como expresa la exposición de motivos de la LOPJM:
“Una reflexión que actualmente se está haciendo en muchos países es si las instituciones
jurídicas de protección de menores dan respuesta a la diversidad de situaciones de desprotección en
la que éstos se encuentran. La respuesta es que tanto la diversificación de instituciones jurídicas
como la flexibilización de las prácticas profesionales, son indispensables para mejorar
cualitativamente los sistemas de protección a la infancia. Esta Ley opta en esta dirección,
17
flexibilizando la acogida familiar y adecuando el marco de relaciones entre los acogedores y el
menor acogido en función de la estabilidad de la acogida.”
Este párrafo, si bien referido a la realidad del acogimiento, nos transmite de forma clara la
filosofía de la nueva regulación jurídica de la materia en lo que respecta al abordaje de la
problemática de los menores de edad. Se busca así, por un lado, una interdisciplinariedad en los
profesionales que actúan y, por otro, una flexibilidad de los mecanismos a utilizar que haga mas
efectivas y rápidas las intervenciones protectoras. No olvidemos que este fue uno de los motivos
que provocan la administrativización de la protección de menores.
De esta concepción surge el llamado sistema de tutela automática como forma de apartar al
menor de la situación de riesgo, estudiar su situación y adoptar las medidas pertinentes para hacer
desaparecer el riesgo reintegrándolo, en el menor tiempo posible, bien a su propia familia, bien a
otra sustituta como entorno natural de desarrollo del niño. Esta tutela automática se basa en los
conceptos de desamparo y de riesgo, como base de la intervención de los órganos administrativos
de protección de menores.
Estas situaciones de desamparo y riesgo son un importante campo de intervención del
Ministerio Fiscal. El concepto de desamparo es un concepto abierto e indeterminado, basado en el
incumplimiento voluntario y forzoso de los deberes tuitivos, que requiere un proceso de valoración.
Es importante la distinción legal que se hace entre desamparo y riesgo. De innovadora se
puede calificar la misma, dentro de las situaciones de desprotección social del menor, entre
situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de intervención de la entidad
pública. Mientras en las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de un perjuicio para
el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, la
citada intervención se limita a intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de
riesgo, en las situaciones de desamparo, donde la gravedad de los hechos aconseja la extracción del
menor de la familia, aquélla se concreta en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor
y la consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria. Las actuaciones serán, así,
distintas dependiendo de la intensidad del riesgo y perjuicio en que se encuentre el menor, tratando
de hacer realidad el principio rector ya esbozado, de que el menor debe permanecer, dentro de lo
posible, en su propio ambiente y familia.
La Ley de Andaluza de Derechos y Asistencia de los Menores ( LADAM) establece que
debe entenderse por riesgo en su articulo 22:
“ Se consideran situaciones de riesgo aquéllas en las que existan carencias o dificultades en
la atención de las necesidades básicas que los menores precisan para su correcto desarrollo físico,
psíquico y social, y que no requieran su separación del medio familiar.
La apreciación de la situación de riesgo conllevará la elaboración y puesta en marcha de un
proyecto de intervención social individual y temporalizado que, en todo caso, deberá recoger las
actuaciones y recursos necesarios para su eliminación.”
Y el artículo 23 nos define el desamparo al establecer:
“Corresponde a la Junta de Andalucía, a través de la Consejería competente, asumir la tutela
de los menores desamparados que residan o se encuentren transitoriamente en el territorio de la
18
Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de las competencias que sobre estos últimos
pudiesen tener otras Administraciones Públicas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 172.1 del Código Civil, se consideran situaciones
de desamparo, que apreciará en todo caso la autoridad administrativa competente, las siguientes:
- El abandono voluntario del menor por parte de su familia.
- Ausencia de escolarización habitual del menor.
- La existencia de malos tratos físicos o psíquicos o de abusos sexuales por parte de las personas de
la unidad familiar o de terceros con consentimiento de éstas.
- La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación económica
del menor de análoga naturaleza.
- La drogadicción o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o la tolerancia de los
padres o guardadores.
- El trastorno mental grave de los padres o guardadores que impida el normal ejercicio de la patria
potestad o la guarda.
- Drogadicción habitual en las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres,
tutores o guardadores del menor, siempre que incida gravemente en el desarrollo y bienestar del
menor.
- La convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad moral del
menor o perjudique el desarrollo de su personalidad.
- La falta de las personas a las cuales corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas
personas estén imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el
menor.”
Junto a estas apreciaciones legislativas debemos tener en cuenta algunas precisiones:
1.- Un menor puede estar en desamparo aun en el caso de estar bajo la tutela de una entidad
protectora de menores. En este caso, es el defectuoso funcionamiento de la entidad lo que provoca
la situación de desamparo. Si bien, estos casos no darían lugar a una declaración de desamparo que
ya existe, podrían provocar responsabilidad en las personas causantes de la situación de desamparo
y la responsabilidad de la administración por el anormal funcionamiento de los servicios públicos,
tal como establece nuestra Constitución.
2.- El desamparo requiere un elemento objetivo ( la privación de la asistencia moral y material) y
otro subjetivo ( el incumplimiento o la imposibilidad de incumplimiento que provoca aquella),
debiendo darse las dos para que se de la situación. La falta de las personas que por ley debieran
ejercer la tutela o la patria potestad, la imposibilidad de ejercerla, el inexistente o inadecuado
ejercicio de las mismas, solo poseen trascendencia a estos efectos si provocan la privación de la
asistencia moral y familiar.
3.- Esta privación de asistencia puede reconducirse a la falta de los elementos necesarios para el
desarrollo integral de la personalidad del menor, lo que puede dar lugar a dificultades en su
apreciación. Debemos tener en cuenta que para apreciar la situación de desamparo deben usarse
juicios de valoración poniendo en relación la situación de un menor concreto con un patrón normal
de cuidado y teniendo en cuenta que las necesidades del menor pueden variar de acuerdo con las
circunstancias. Esto provoca la necesidad de tratar de forma diferente el desamparo de acuerdo con
la causa que provoca el mismo.
19
Como hemos visto ya, por abandono material o físico podemos entender aquella situación en
que las necesidades físicas básicas del menor ( alimentación, vestido, higiene, protección y
vigilancia en situaciones potencialmente peligrosas, educación o cuidados médicos) no son
atendidas temporal o permanentemente por ningún miembro del grupo que convive con el niño. De
aquí podemos considerar como indicadores de abandono:
-
El niño esta hambriento.
El vestuario es inadecuado para el tiempo atmosférico.
El niño va constantemente sucio, con escasa higiene personal.
Inasistencia o retraso en la atención medica. Incumplimiento del calendario de
vacunaciones.
El niño pasa largos periodos de tiempo sin el cuidado de un adulto, dando esto lugar a
múltiples accidentes domésticos.
El hogar posee condiciones higiénicas y de seguridad peligrosas para la salud y la
seguridad del menor.
Hay una falta repetida e injustificada a la escuela por parte del menor.
Como hemos visto, puede ocurrir que el desamparo se de por diversas circunstancias. Así:
a.- Niños que carecen de familia.
b.- Niños con familia causante y culpable del desamparo. Es el caso de los menores maltratados,
explotados, victimas de abuso sexual, corrompidos o iniciados en la delincuencia. Estos casos
podrían dar lugar a la privación de la patria potestad si los padres son los autores de estas
actividades.
c.- Niños cuyo desamparo proviene de causas ajenas a la familia. Podríamos incluir aquí el caso de
los niños pobres , cuyos padres solo pueden cumplir con sus hijos dándoles una mínima
alimentación y enseñarles el trabajo ( venta ambulante o recogida de chatarra) que ellos hacen sin
dejar de ser buenos padres. En este caso es la familia en su totalidad la que se encuentra
desamparada, y mas que el acogimiento o la adopción, será necesario adoptar otras medidas sociales
de reparación familiar. Podría hablarse de desamparo, si el guardador consciente de que no puede
alimentar a sus hijos no pide el auxilio de la Administración o se opone frontalmente a el ( no en el
caso del simple incumplimiento de medidas de conducta – p.e. asistencia de los niños a clase- que
esta le imponga). Podemos incluir también aquí los casos de no atención al niño por enfermedad,
alcoholismo o drogadicción. En estos casos, hay que ser muy escrupuloso al abordar las soluciones
a aplicar sobre el menor. Esto en cuanto al desamparo material. Mas difícil de determinar es el
desamparo moral. Este esta relacionado con la obligación que tienen los padres de velar por sus
hijos menores, relacionarse con ellos y ofrecerles su afecto. Indudablemente esto se incumple si se
realizan sobre el niño los actos que hemos expresado en el apartado b) o se trata de vender al niño,
pero es mas difícil de determinar en el caso de menor que comete pequeños delitos, dejan al niño
solo para ir a trabajar o se despreocupan de su escolarización o asistencia a clase ( lo que no puede,
por si solo, considerarse como causa de desamparo, pero si es un importante síntoma de que este
puede estar dándose).
4.- Algunos autores consideran al desamparo como una situación de hecho que requiere para ser
verificada la existencia de una resolución administrativa que así lo declare. Cierto que la primera
competente en esta materia es la entidad autonómica de protección de menores. Pero ello no quiere
decir que sea la única que puede constatar la existencia de una situación de desamparo. Sus
resoluciones son revisables por los tribunales civiles, y nosotros creemos que, aunque la entidad
20
publica no considere conveniente intervenir por entender que no existe desamparo, este puede
declararse por un Juez si contempla la existencia de la situación de hecho que lo provoca. En estos
casos, el Juez podrá, bien nombrarle un tutor ( por ejemplo una persona allegada al niño), bien
decretar la tutela automática de la entidad publica, lo que podrá hacerse a instancia del Ministerio
Fiscal o de cualquier persona con interés legitimo. Otra cosa iría contra los principios
constitucionales de tutela judicial efectiva y de protección de la infancia.
5.- Tengamos en cuenta que si el menor se encuentra debidamente atendido por terceras personas no
procederá la declaración de desamparo por falta del elemento objetivo antes visto y, así, lo ha
manifestado nuestro Tribunal Constitucional.
3.- Medidas cautelares.Como cláusula de cierre y de intervención urgente se establecen las medidas cautelares o de
protección inmediata que tratan de facilitar, tanto en el campo civil como en el penal, la rápida
intervención judicial en caso de peligro, y mientras se produce una intervención judicial de fondo
sobre la situación del menor.
Establecidas en el articulo 158 del Código Civil para su aplicación se seguirán las normas
de la jurisdicción voluntaria, mas rápidas que las del contencioso y que no necesitan la intervención
de abogado o procurador. Este articulo 158 expone textualmente:
"El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal,
dictará:
1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras
necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de
cambio de titular de la potestad de guarda.
3. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un
peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria".
Y el artículo 216 del Código Civil añade:
"Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas
también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela
o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos".
No se establecen las medidas concretas a adoptar lo que concede al Juez una gran
flexibilidad para establecer aquellas más convenientes para el caso concreto, concediéndoles una
gran flexibilidad.
21
VI.- MECANISMOS PENALES CONTRA EL MALTRATO INFANTIL.Hemos visto con anterioridad las medidas que pueden imponerse en el orden jurisdiccional
civil. Estas, no obstante son insuficientes. En primer lugar, porque solo pueden aplicarse cuando el
abuso se produce entre personas ligadas por una relación de patria potestad o con la colaboración o
aquiescencia de estas. En segundo lugar, porque la gravedad de las conductas maltratadoras puede
hacer insuficiente la respuesta civil.
Las actividades constitutivas de maltrato infantil, cuando son de cierta gravedad, se abordan
también jurídicamente a través de los mecanismos del Derecho Penal que, en virtud del principio de
intervención mínima, solo debe aplicarse en los casos en que se ataquen de forma grave los
derechos y bienes jurídicos más relevantes.
En el campo penal, estas conductas pueden subsumirse en diferentes tipos penales y deben
ser perseguidas, si bien la dificultad de la prueba de las mismas, la negativa a denunciar por miedo
y dependencia de todo tipo del autor y la vergüenza de que se piense que ha habido consentimiento
a dichos actos, o por la extendida creencia de que los trapos sucios deben lavarse en casa, dificulta
mucho una eficaz persecución de estas actividades delictivas. Como indica el informe emitido por
la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial, en relación con la
violencia contra la mujer, pero perfectamente aplicable a estos casos, la persecución de estas
acciones se ven dificultadas por:
a) el intimo circulo de la privacidad familiar ofrece un marco de impunidad al agresor que dificulta
enormemente su descubrimiento y el empeño de su erradicación.
b) el entorno privado propicia la ocultación social de su existencia.
c) falta de conciencia social hasta la fecha para identificar estos comportamientos como hechos
delictivos y como autentica vulneración de derechos fundamentales.
d) el ámbito domestico en el que se producen estos actos violentos, beneficia la impunidad del
delito al dificultar considerablemente su prueba y, por tanto, su tratamiento policial y judicial.
e) la ignorancia, temor y pudor de las victimas.
f) la relación de dependencia económica en que se encuentran muchas victimas.
A nivel internacional la Convención Internacional de Derechos del Niño de 1989 recoge,
por primera vez, en su articulo 19 el derecho de los menores a no ser maltratados. En nuestro
ordenamiento nacional es la reforma del Código Penal de 1989, la que excluye la violencia física
como facultad de la patria potestad. Así se limita el contenido del llamado derecho de corrección
limitando este y admitiendo solo la violencia física si se utiliza de forma no habitual y se ejerce de
forma moderada y razonable, tal como establece el articulo 154 del Código Civil.
Contemplemos algunos datos estadísticos:
CASOS DE VIOLENCIA DOMESTICA EN ESPAÑA DURANTE EL AÑO 1997.
1.-Relación de la victima con el agresor13.
CÓNYUGE
13
PADRES
Fuente Ministerio del Interior. Recogido por De Vega Ruiz, Oc., Pág. 287.
22
HIJO
PARIENTE
DELITOS
3626
509
659
595
FALTAS
16756
2577
2921
5849
TOTAL
20382
3086
3580
6444
2.- Determinación por edades de las victimas.
MENOR DE 18 AÑOS
2575
DE 18 A 30 AÑOS
9704
DE 31 A 50 AÑOS
15459
MÁS DE 50 AÑOS
5754
De los cuadros anteriores se puede deducir como los malos tratos a los menores de
18 años suponen alrededor de un 7,5% del total de agresiones en el ámbito familiar que se
denuncian policialmente. Si bien el numero queda muy lejos de los datos estimados que hemos
visto anteriormente, esto se debe a una abundante << cifra negra>> - casos no denunciados estamos ante un problema real, grave y frecuente que se desarrolla de forma soterrada y oculta a la
sociedad civil, llegando en pocas ocasiones a las instituciones sociales de control, esto es, a Policía
y Tribunales.
Digamos, en primer lugar, que contra los menores podrán realizarse todos los tipos
delictivos que afectan a todos los ciudadanos. Así, los delitos contra la vida y la integridad física,
contra la libertad y seguridad, contra la libertad sexual, etc. En estos tipos el hecho de que la
victima sea un menor solo afectara si el tipo concreto así lo establece. En los demás casos, debemos
acudir a las agravantes genéricas para buscar un castigo especial para el hecho de la minoría de
edad de la victima. Actualmente no existe ninguna agravante que sea aplicable a estos casos. Si es
aplicable la agravante de parentesco en aquellos casos en que la victima sea descendiente del autor,
tal como establece el articulo 23 del Código Penal.
Se establecen agravaciones penológicas cuando las faltas de lesiones se causan a los hijos
propios, del cónyuge o conviviente y descendientes en el articulo 617-2º CP.
En el campo de los delitos contra la integridad corporal es necesario demostrar que los
quebrantos en la salud física o psíquica del menor es consecuencia de un determinado
comportamiento y que este puede ser achacado a determinada persona. El daño también puede
cometerse por omisión cuando el que omite esta obligado a evitar el resultado prohibido.
En los delitos contra la libertad sexual existen tipos específicos que consideran como
elemento constitutivo del mismo la edad del perjudicado. Veamos algunos ejemplos:
-
El articulo 179-3º CP castiga de forma agravada los delitos de agresión sexual cuando la
victima sea especialmente vulnerable en razón a su edad, y siempre que sea menor de 13
años.
23
-
-
-
-
-
El párrafo 4º de dicho articulo agrava también la prevalencia de la condición de
ascendiente o hermano de la victima.
Los abusos sexuales – sin violencia, ni intimidación- se consideran realizados sin
consentimiento de la victima si esta es menor de 13 años, de acuerdo con el articulo 1812º CP.
El articulo 183 castiga al que abusare, mediante engaño, de persona mayor de 13 años y
menor de 16. La jurisprudencia ha considerado como medio para engañar la promesa de
matrimonio.
En los casos de acoso sexual laboral o académico, se agrava la pena si la victima es
especialmente vulnerable por razón de su edad, tal como establece el articulo 184-3º CP.
Los artículos 185 y 186 CP castigan a los que realizaren o hicieren realizar a otros actos
de exhibicionismo obsceno ante menores de edad, y al que vendiere, difundiere o
exhibiere material pornográfico entre menores de edad.
El articulo 187 castiga al que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de
una persona menor de edad o incapaz.
En el articulo 188 se castiga al que emplee violencia, intimidación o engaño o abuse de
su superioridad o de la necesidad de la victima para iniciarla en la prostitución o
mantenerla en ella, imponiendo una pena agravada cuando esta sea menor de edad o
incapaz.
Por ultimo, el articulo 189 CP castiga la utilización de menores para espectáculos o la
elaboración de material exhibicionista o pornográfico, el que vendiere o distribuyere
dicho material aunque haya sido realizado en el extranjero, y a quien poseyera dicho
material para su distribución. Castiga, asimismo, al que haga participar a un menor en
un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la
personalidad de este y al que teniendo la potestad, tutela, guarda o acogimiento de un
menor, que conociendo su estado de prostitución, no haga lo posible por evitar que
continué en tal estado, o acuda a la autoridad competente sino tuviere medios para la
custodia del menor. En estos casos, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones
pertinentes para privar de la patria potestad, tutela, etc. al condenado.
Estos tipos penales han sido reformados por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril con el
fin de evitar el pozo de impunidad en que habían quedado muchas de estas conductas tras la
promulgación del Código de 1995 y que dio lugar a absoluciones escandalosas por falta de
cobertura legal.
Esta misma ley introdujo otras mejoras que han servido para la mejor persecución de los
delitos contra menores. Podemos destacar:
-
-
Los plazos de prescripción de los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones,
malos tratos, detenciones ilegales, torturas y contra la integridad moral, libertad sexual e
intimidad, si la victima es menor de edad comienza a correr desde su mayoría de edad.
Esto tiene su importancia pues permite la denuncia una vez que la victima sale del
control del agresor, permitiendo el castigo por hechos ocurridos a edades tempranas.
Se permite al juez acordar en la sentencia la prohibición de acercamiento a la victima o a
su localidad de residencia.
En estos delitos es precisa denuncia de la persona agraviada o, si es menor, de sus
representantes legales, o del Ministerio Fiscal. En este ultimo caso, este denunciara o no
ponderando los derechos en presencia, en un ejemplo, del llamado principio de oportunidad en
24
nuestro ordenamiento jurídico. Así el Fiscal no tendrá que denunciar siempre sino que deberá
valorar los efectos que la denuncia y el procedimiento van a provocar en el menor, y si el riesgo a
correr es superior que el de dejar los hechos sin castigo. Se trata de evitar lo que llamamos
victimización secundaria. La consagración del principio de oportunidad en la persecución de este
tipo de infracciones se basa en la necesidad de protección de otros intereses, además de los que
resultan afectados por la propia infracción, los cuales, cualquiera que sea la condición de la víctima,
guardan relación, por una parte, con el interés público en el ejercicio del "ius puniendi", y, por otra,
con el respeto a la intimidad de los sujetos pasivos cualquiera que sea su condición. En el caso de
menores o incapaces pueden existir otros intereses diferentes, que guarden relación con exigencias
derivadas de su desarrollo personal, que pueden aconsejar en determinados casos poner fin al
proceso.
Estudios sobre el proceso judicial seguido en este tipo de delitos han llegado a las siguientes
conclusiones14:
1.- Los menores testifican tres veces a lo largo del procedimiento.
2.- Solo en un 25% reciben protección o apoyo por parte de los servicios sociales o la justicia.
3.- Los agresores no suelen reconocer los hechos.
4.- Solo en el 10% de los casos se toma por el Juez alguna medida de protección como puede ser la
de decretar la celebración del juicio a puerta cerrada o la falta de visión directa con el agresor.
5.- La mayoría de las sentencias son condenatorias, si bien según el tipo de delitos en el caso de
violaciones se condena solo el 50%, estando en el otro extremo el exhibicionismo con el 100% de
condenas.
6.- Las condenas son mas frecuentes en el caso de reincidencia del autor, si la victima ha recibido
asistencia medica, y cuando el agresor no conocía previamente a la victima.
7.- Paradójicamente la tasa de absoluciones es mayor si la victima recibió alguna medida de
protección en el juicio o se realizo una prueba pericial para probar el abuso.
Queremos hacer referencia, ahora, a una serie de delitos que pueden tener una especial
incidencia en la persecución de los comportamientos abusivos contra los menores. No pretendemos
hacer un estudio exhaustivo de los mismos, sino solo esbozar un esquema de los mecanismos de
defensa de este sector desvalido de la sociedad.
A.- El delito de violencia habitual del artículo 153 CP tiene como sujeto pasivo a
determinados miembros del grupo familiar - entre ellos los descendientes- que tienen dificultades
para salir del mismo debido a sus circunstancias de edad, minusvalía física o psíquica o falta de
recursos económicos. La dicción del artículo incluye, claramente, a los descendientes y, lo que a
estos efectos es más importante ya que amplia el tipo penal fuera del estricto circulo familiar, a los
hijos propios o del cónyuge o conviviente , así como, a los incapaces que con el convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho... .
No se nos puede escapar la importancia de esta inclusión. A través de ella, podrá ser sujeto
activo del delito comentado una persona no familiar del menor, que conviva con él o se encuentre
sometido a su guarda de hecho.
Los malos tratos pueden ser:
14
Investigación de Hernández, Blanch y De la Fuente ( 1998).
25
- Psíquicos.- Actos o conductas, tales como amenazas, humillaciones, insultos, aislamientos, control
de salidas, etc., que producen desvaloración o sufrimiento en el menor.
- Físicos.- Cualquier acto no accidental que produzca daño en el cuerpo delmenor. Podemos incluir
aquí bofetadas, quemaduras, golpes, palizas, etc.
B.- Delito de trato degradante del artículo 173 CP que castiga << El que infringiere a otra
persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral>>. Este delito precisa
la existencia de un trato degradante y que, además, este menoscabe de manera grave la integridad
moral de la victima. Según la doctrina se exige también la existencia de habitualidad, que la
conducta sea repetida, y se trate de situaciones de menor entidad, lo que deslinda este delito de la
tortura que posee una mayor intensidad.
C.- Delitos contra derechos derivados de las relaciones familiares.Se incluyen aquí los delitos que en el CP anterior aparecían, por un lado, como delitos
contra el estado civil (suposición de parto etc.) y por otro, entre los delitos contra la libertad y
seguridad (abandonos).
La actual sistemática ha pretendido agrupar comportamientos anteriormente dispersos pero
que tienen un denominador común: afectar a derechos subjetivos nacidos del establecimiento de una
relación familiar, no a la relación familiar en sí ni, obviamente, a la familia como institución.
1. Los delitos de alteración de paternidad, estado o condición del menor
Los delitos consistentes en la alteración de la paternidad, estado o condición del menor (arts.
220 a 222 CP) castigan a aquellos que suponen un parto, sustituyen un niño por otro, o entregan un
menor a un tercero con el animo de hacerle perder su estado civil.
Se castiga la pretensión de establecer una relación familiar espúria, tal como antes se ha
dicho. Así, este delito se sigue cometiendo aunque el hijo entregado mejore de situación.
Se incluye dentro de estos lo que simplificadamente se conoce como "venta de niños".
2. Quebrantamiento de custodia, inducción a abandonar el domicilio familiar y abandonos de
menores
Estos delitos afectan genéricamente al contenido material de los derechos de custodia,
asistencia y afines que nacen de las relaciones familiares, afectación que se produce, en la mayoría
de los casos por el obligado a prestarlos, es decir, por aquel sobre quien recaen los correspondientes
deberes. Tengamos en cuenta que, si bien, la violencia física constituye la forma mas evidente de
agresión contra los menores, este incumplimiento de deberes asistenciales constituye una violencia
moral tacita o latente, que pueden constituir un indicio de la existencia de un clima familiar
violento.
Nos encontramos en una zona limítrofe con el Derecho civil, ya que los deberes que se
conculcan se encuentran regulados en el Código Civil. Estos incumplimientos tienen, por ello,
consecuencias jurídicas penales y civiles, y los tipos penales son normas en blanco debiendo
acudirse a la norma civil para integrar el precepto.
26
En virtud del principio penal de intervención mínima, solo debe acudirse a la vía penal en
los casos mas graves, teniendo cuidado en no inmiscuirse en la intimidad familiar con mandatos que
posean una carga moralizante. Deben buscarse medidas de coordinación entre las respuestas que
ante idénticos supuestos de desasistencia puedan ofrecer las diversas jurisdicciones. En este campo,
es muy importante la coordinación de los Fiscales encargados de estas materias.
Por ello , los artículos del CP están cargados de elementos normativos acogedores de los
distintos deberes establecidos en las normas civiles a las que habrá que acudir para dotarlos de
contenido, pero el Código Penal no puede interpretarse como un mero sancionador de ilícitos civiles
porque ello conduciría a la confusión de ambos ámbitos sancionadores y la práctica imposibilidad
de diferenciar la respuesta penal y la civil. Lo que acoge aquí el Código Penal no son meras
infracciones formales de deberes civiles sino la afectación a bienes jurídicos protegidos penalmente
que se acotan a partir de la lesión objetivo material del contenido de los derechos, lo que no siempre
está presente en una infracción formal del deber que puede tener su respuesta en el ordenamiento
civil. Esto supone que la jurisdicción penal solo debe intervenir cuando el comportamiento coincida
con la norma penal y, si coincide también con la civil, solo en el caso de los hechos de mayor
gravedad.
Estos tipos penales parten de la base de que las especiales características de inmadurez y
desvalimiento de los menores acentúan de forma muy considerable cuando se sitúa al menor fuera
de su entorno familiar y social habitual. Por ello se dice que la indefensión del menor supone la
razón legal de estos preceptos.
El art. 223 CP incrimina al encargado de la custodia de un menor que "no lo presentare a sus
padres o guardadores" sin justificación.
En la inducción a menor a abandonar el domicilio familiar del art. 224 CP se recoge otro de
los casos en los que el CP incrimina la participación en un hecho impune, puesto que deben
cumplirse en tal inducción todos los requisitos de la inducción como forma genérica de
participación, esto es, que sea directa y eficaz (art. 28 CP), aunque el comportamiento del menor sea
atípico.
La segunda cuestión afecta a las complicadas relaciones con el derecho civil que hemos
mencionado más arriba. Recuérdese que, a estos efectos, "menor" lo es el menor de edad civil y, por
tanto, podría ser típica la inducción a un joven de diecisiete años y medio a abandonar el domicilio
familiar. Sin dudar de que ello afecta en el plano civil a la custodia y la patria potestad, la
imputación penal debe ser más cuidadosa y evitar el riesgo de solucionar en este ámbito cuestiones
propias de la jurisdicción civil. En esta línea, comparto la observación de PRATS CANUT sobre la
necesidad de que, en el ámbito penal, se atienda la autonomía personal del menor próximo a la
mayoría de edad, porque ello se encuentra en la línea de la consideración material del bien jurídico
antes apuntada y en la delimitación respecto a la intervención civil: aquí no se trata de sancionar el
mero quebrantamiento formal de la custodia como derecho de los padres, sino de proteger la
seguridad material que de ella se deriva para el menor, lo que no siempre quedará afectado con el
abandono físico del domicilio. En este plano pueden citarse ejemplos como el de la joven
adolescente enamorada de su profesor que se fuga del domicilio familiar, que no parece tener en el
derecho penal su mejor respuesta, ni por la vía del art. 224 CP ni, muchísimo menos, reclamando la
recuperación de la periclitada "corrupción de menores".
El impago de prestaciones acordadas judicialmente nos interesa aquí por incluir las
prestaciones en favor de los hijos, acordadas en resolución judicial sea por disolución del
27
matrimonio, sea en proceso de alimentos o filiación (art.227 CP). Este precepto pretendió en su
momento paliar resignadamente las insuficiencias de la jurisdicción civil para ejecutar sus
decisiones, acudiendo como tantas otras veces al Derecho penal, lo que no supone una buena vía de
resolución de conflicto que podrían encontrar vías mas efectivas de solución.
En cuanto a las cuantías adeudadas, el art. 227.3 CP ha venido a solucionar el debate
suscitado por el CP anterior acerca de si su pago debía incluirse en la reparación del delito acordada
como responsabilidad civil y actualmente no hay duda de que debe ser así. Sin embargo, ello
confirma que este tipo penal no es más que una forma de asegurar el cumplimiento de obligaciones
civiles o compeler a ello.
Los delitos de abandono de familia o incapaces recogidos en los artículos 226 a 229 CP
deben incluirse también en este apartado. El delito establecido en el artículo 226 CP continua
manteniendo un carácter semiprivado, necesitando denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Tengamos en cuenta, no obstante, que el Ministerio Fiscal podrá denunciar,
cuando aquella sea menor de edad, incapaz o persona desvalida. Es la manifestación mas intensa de
la infracción de los deberes de velar por el menor y asistirle.
Igualmente solo debe acudirse a la vía penal en los casos mas graves y generalizados de
incumplimiento de los deberes asistenciales. Así, es difícil incluir aquí el mero quebrantamiento de
los deberes educativos no escolarizando al menor.
El artículo 229-1º incluye en el circulo de los sujetos activos al mero encargado de su
guarda, cualquiera que sea el origen de este encargo, bien sea obligación familiar, negocio jurídico,
actividad profesional, o asunción de hecho de la garantía15.
Se trata de un abandono en sentido físico ya que, como destaca la doctrina mayoritaria,
supone la ruptura de vínculos del menor con su entorno familiar, llevada a cabo por quien está
encargado de su guarda; se trata de dejar al menor "abandonado a su suerte".
El número 3 del art. 229 contiene una agravación de pena para aquellos casos en que por las
circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o
libertad sexual del menor de edad.
Por último, destacaremos la novedad que ha introducido el vigente art. 232.1 CP en relación
a la utilización o préstamo de menores para la mendicidad. Con arreglo al CP anterior se mantuvo
que no podían incluirse en el concepto de "mendicidad" aquellos casos en los que el menor recibía
dinero a cambio de pequeños servicios, venta de objetos etc., más propios de la economía
sumergida. El actual texto ha introducido una modificación que puede estar dirigida a evitar esta
interpretación puesto que a la mención de la mendicidad se ha añadido la expresión "incluso si ésta
es encubierta", que amplía el texto anterior.
En este tipo penal, se lesiona la seguridad personal del menor, al menoscabar la educación y
la formación integral de los menores, dificultando su inserción social16. Por practica de la
mendicidad debemos entender la reiteración en la actividad de solicitar dadivas de valor económico
a terceras personas indeterminadas mediante palabras, gestos, escritos o cualquier otro medio
expresivo, apelando a su generosidad a partir de la puesta de manifiesto de una situación de
15
Polaino Navarrete, en << Curso de Derecho Penal Español>>, Pág. 525.
16
Díez Ripollés, J.L. << Delitos contra la seguridad de menores e incapaces>>, Tirant lo Blanch, Pág. 152.
28
indigencia o necesidad económica, real o ficticia, sin realizar ningún tipo de contraprestación o una
cuya innecesariedad, improcedencia, desproporción o inevitabílidad la hacen aparecer como una
mera excusa. Se incluye aquí la mendicidad encubierta como la venta de pañuelos, cigarrillos, la
oferta de pequeños servicios, como la limpieza del parabrisas de los coches, indicación de
aparcamientos, etc. Esta inclusión puede crear problemas de deslinde con las actividades de la
economía sumergida. Debe dejarse fuera la petición ocasional de la limosna, las actividades de
recaudación de fondos para fines de solidaridad social, y el aprovechamiento de la generosidad del
circulo de parientes, allegados, conocidos o de los recursos de la asistencia social.
De acuerdo con lo expuesto, poseemos ya un importante campo de actuación e intervención
en protección de los menores a través de un suficiente elenco de tipos penales. La falta de medios
jurídicos no puede ser ya excusa para una actitud pasiva ante los ataques mas graves contra los
niños y adolescentes. Ahora bien, esto debe ir unido a la sensibilidad de los órganos encargados en
su aplicación y los instrumentos procésales que sirvan para la aplicación de los mismos. Toda la
sociedad y todos los organismos públicos deben implicarse en esta lucha contra la explotación de
los menores. La actual trascendencia publica de situaciones inaceptables debe hacernos reflexionar
y abordar las medidas sociales y jurídicas necesarias para erradicar el problema. Seria triste que
ocurriera aquí como en el campo de la violencia domestica contra la mujer, que ha precisado del
aldabonazo publico de varias muertes para que, de forma acelerada y poco reflexiva, se aborden
reformas legislativas que puedan solucionar el problema.
Dentro de estas reformas no creemos que el aumento de las penas sea una opción valida.
Este aumento - reflejo de una permanencia del animo vindicativo en nuestra sociedad y en nuestro
derecho penal- de las penas no parara a los agresores domésticos. La solución deberá venir por vías
alternativas tales como una idónea tutela cautelar de la victima ( medidas como el alejamiento o el
destierro durante la tramitación del proceso), el ofrecimiento de un futuro económico real a las
mismas, y la existencia de programas de tratamiento psicológico a agresores y a agredidos - que tan
buen resultado esta dando en los lugares en los que se están realizando y que pueden ponerse como
medida complementaria en caso de suspensión condicional de la pena de acuerdo con el artículo 83
del CP-, solucionará mejor los problemas que un simple aumento de la reacción penológica. Estas
repuestas sociales se están desarrollando en el campo de la violencia contra la mujer, mientras que
en el campo de la minoría de edad son simplemente inexistentes. Eso no obsta a que nos podamos
referir a ellas como punto de referencia. Así lo indica las conclusiones del Plan Andaluz para
avanzar en la erradicación de la violencia contra las mujeres que indica
<< Los malos tratos conyugales o familiares no pueden ni deben corregirse exclusivamente
desde la perspectiva penal. El Código Penal no es el instrumento de defensa de la moral social, y no
debe utilizarse como única posibilidad de reacción contra la violencia domestica. Este es un
problema que tiene implicaciones educativas, culturales y sociales, relacionado con la actitud social
de uso de la violencia física como procedimiento común para la resolución de conflictos, y debe ser
abordado desde todos estos aspectos. Se consideran más eficaces, en el horizonte de la erradicación
de la violencia contra las mujeres, las medidas sociales (apoyo a la victima, rechazo de las
conductas violentas, denuncia...)que las medidas estrictamente o sólo penales.>>
Estas apreciaciones son, sin duda, igualmente aplicables a los casos de maltrato a menores.
En el campo policial los SAF (Servicio de Atención Familiar) suponen otro importante
instrumento de lucha contra este tipo de delincuencia al dotar de un personal especializado la
atención de estos casos. Últimamente ha tenido mucho éxito la petición de Juzgados especializados
para el trato de esta materia en el campo de la mujer. Si bien no nos oponemos a una cierta
29
especialización, la especialización excesiva nos parece perjudicial. La solución vendría más por una
extensión de las Oficinas de Atención a las Victimas a todos los partidos judiciales mas que por una
especialización de los Juzgados que conllevaría la dotación de medios exclusivamente a estos. Otra
cosa es que las normas de reparto concentraran todos los actos similares en un solo Juzgado lo que
facilitaría la apreciación de la habitualidad. Esto tendría el problema de que no contemplaría los
actos de violencia domestica cometidos en el territorio de otros partidos judiciales. Hoy existen
medios técnicos que pueden controlar esto. Una base de datos en red que una los Juzgados y las
Fiscalías de toda España podría ser un importante instrumento de trabajo en la persecución de estos
delitos. Pero esto, técnicamente tan fácil, sigue siendo aun algo pospuesto por motivos
presupuestarios, si bien se esta avanzando en ese sentido. Legislar es gratis, dotar de medios para
cumplir las leyes cuesta dinero.
Lo dicho no conlleva el rechazo a que se especialice a los Jueces y Fiscales que traten estos
temas, pero no con una mejor formación jurídica, sino psicológica y victimológica. Digamos,
además, que esta especial formación debe generalizarse a todos los jueces y fiscales, penales e,
incluso , a muchos de los civiles – p.e. los de Familia y de Tutela e Incapacidades- ya que es precisa
para un mejor desarrollo de su labor.
En el campo de las medidas que podrían adoptarse para atajar esta violencia podemos
destacar varias:
- Algunos estudios han comprobado como ante los maltratadores que podemos calificar de <<
normales>> - no así en otros que se vuelven mas violentos con estas medidas- tiene un gran efecto
disuasorio el que la policía, cuando existe violencia física, retenga al maltratador toda la noche en
los calabozos, si bien esto se enfrenta a la actual regulación procesal de la detención en nuestra
LECRIM sobre todo cuando estos hechos pudieran ser calificables como faltas.
- La elaboración de bases de datos efectivas tal como hemos reflejado anteriormente.
- Realizar una buena batería de medidas cautelares tales como el alejamiento del agresor, que es
aplicado de forma rutinaria en algunos países con un efecto claramente preventivo de la violencia.
La policía debería tener instrucciones precisas para acudir inmediatamente cuando la victima
comunique que esta medida se ha incumplido - incluso facilitando un dispositivo electrónico
comunicado de forma directa con la central de alarmas policial-, y detener al agresor como autor de
un presunto delito de desobediencia a la autoridad. Hoy esto se encuentra suficientemente amparado
por la legislación. Debemos añadir aquí, que en estos casos, es fundamental apartar al maltratado
del maltratador, para preservarlo suficientemente de la situación. Se necesita una buena batería de
medidas cautelares, máxime teniendo en cuenta la dilatada duración de los procedimientos. Las
medidas cautelares establecidas en el articulo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como las
primeras diligencias del Juez, entre las que se incluye la de dar protección al perjudicado, será en
este caso la de sacar al menor de la situación maltratante sin necesidad de que nadie se lo pida.
- Puesta en marcha de programas de rehabilitación para los agresores, como un acercamiento
terapéutico al problema. Se ha destacado que las penas son poco disuasorias para este tipo de
delincuentes, sobre todo las más benignas, siendo incluso contraproducentes y no logran detener el
maltrato. Por el contrario, el tratamiento psicológico con sometimiento voluntario - si bien algún
autor ha abogado por un tratamiento coactivo como sustitutivo de la pena, que posee solo una
30
eficacia limitada-, ha reflejado ser tremendamente útil cuando el agresor tiene conciencia de su
problema. El mero hecho de recibir el tratamiento disminuye notablemente la tasa de reincidencia17.
En cuanto a las medidas de carácter procesal que pueden servirnos para una mejor
persecución de los casos de maltrato infantil tienen gran interés las reformas introducidas en esta
materia por la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio. Entre ellas destacan:
-
Se permite como medida cautelar durante el proceso la adopción de la medida de
alejamiento o prohibición de acercamiento a la victima por parte del agresor ( articulo 13
y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal).
-
Se establece la persecución de oficio de la falta de malos tratos de carácter domestico, si
bien en el caso de menores ya se permitía que el Fiscal pudiera denunciar en su nombre.
-
En los casos de que el testigo sea menor de edad se permite al Juez acordar por
resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del
testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que
haga posible la practica de la prueba.
-
No se practicaran careos con menores de edad salvo que el juez lo considere
imprescindible y no lesivo para el interés del menor, previo informe pericial.
Con estas dos ultimas disposiciones se evitan sorpresivas resoluciones absolutorias por no
declaración del menor en el juicio oral en presencia de su agresor. Diremos, no obstante, que la falta
de medios evitan que estas disposiciones se utilicen con la debida amplitud.
No quiero dejar de hacer una referencia la victimización secundaria, que según señalan
todos los manuales y estudios sobre victimología, se deriva de la relación que establece el sistema
jurídico-penal con la víctima.
Es muy frecuente que el contacto de la víctima con la policía y con la administración de
justicia sea valorado por ésta como muy negativo. El proceso penal no es la respuesta a los
conflictos personales o sociales pues parte de construcciones abstractas, y de una relación Poder
estatal-violador de la norma que deja fuera del proceso al perjudicado por el delito.
Así, esta victimización secundaria es mucho más negativa pues se origina en el propio
sistema, al que se ha acudido a demandar justicia y protección. La frustración de la víctima, su falta
de expectativas de reparación efectiva o el temor, por lo que atañe a determinados delitos, a verse
obligada a declarar sobre cuestiones íntimas o especialmente dolorosas, condicionan negativamente
su actitud. Con tal panorama, el perjuicio para la víctima y para la Administración de Justicia es
evidente.
No es casual que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación de
28 de junio de 1985, considerando que el funcionamiento del sistema tiende a incrementar y no a
17
Según unos estudios se reflejan éxitos en el 69 % de los casos transcurridos tres meses. En el País Vasco el 80% de los
hombres que se sometieron a tratamiento no volvieron a cometer agresiones a los tres años de seguimiento. En EEUU y
Nueva Zelanda se ha logrado que el 90 % no vuelva a agredir mientras duro el tratamiento - un año-, solo el 17% volvió a
hacerlo en los dos años siguientes, y tan solo el 5% en los 5 años siguientes.
31
disminuir los problemas de la víctima, da pautas a los Estados miembros sobre la posición de la
víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal. En tal sentido, estima que debería ser
función fundamental de la justicia penal la de responder a las necesidades de la víctima y proteger
sus intereses, afirmando igualmente el interés por ganar la confianza de la víctima, favoreciendo su
cooperación, singularmente como testigo. La necesidad de tomar en más consideración a la víctima,
le lleva a hacer recomendaciones en todas las fases del proceso: en sede policial, de investigación,
en juicio e incluso en ejecución. Y llama especialmente la atención que da especial importancia al
interrogatorio de las víctimas, que deberá hacerse con respeto a su situación personal, derechos y
dignidad, haciendo mención especial a los niños, que deberán ser interrogados en presencia de
padres, tutor o persona cualificada para asistirles18.
Los factores que victimizan secundariamente al incurso en proceso legal son: dilación del
proceso, expectativas erróneas, desconocimiento de sus fases, trato poco comprensivo, falta de
información sobre el proceso legal, pérdida de días de trabajo, angustia por otras causas anteriores.
En el procedimiento el menor esta sometido a una serie de procesos que, por si solos,
pueden producirle perjuicios graves. Tendrá que repetir en varias ocasiones lo ocurrido, ( como
mínimo ante la Policía, ante el Juez y en el juicio oral). La celebración del juicio oral supone un
gran traumatismo para el menor. Influye el tiempo que transcurre hasta que se celebra ( entre 1 y 2
años), suele ser publico con el agresor ante el menor ( nuestro TS exige la presencia en la
declaración del niño y que esta se haga en el juicio oral), la escenificación y el lenguaje del juicio, y
en ultimo termino, si no se condena, el niño queda como un mentiroso, y con el convencimiento de
que los problemas surgidos en su familia son culpa suya, con las graves consecuencias psicológicas
que ello comporta. Todo esto le perjudica en muchos casos más que el propio abuso o maltrato.
Cuando la víctima es un niño, y particularmente cuando lo es de delitos de malos tratos y de
agresiones o abusos sexuales, la victimización secundaria cobra mayor importancia, tanto por su
mayor vulnerabilidad como por el plus de atención y protección que requiere y se le reconoce
legalmente. Si en los casos de víctimas adultas la terminología utilizada puede ser adecuada, en los
supuestos de niños víctimas creo que no es exagerado hablar de maltrato institucional.
La necesidad de equipos que medien, orienten y apoyen a la víctima es patente, y tratándose
de niños es una urgencia innegable. El enfrentamiento del niño víctima con la administración de
justicia resulta siempre hostil. Si a la conmoción que le ha supuesto el padecer el delito, sumamos la
angustia de revivir repetidas veces y con detalles los hechos traumáticos, la utilización de expertos
con fines asistenciales no es controvertible.
Sin embargo, a lo largo del proceso de intervención social tal vez resulte necesario, al menos
en aquellos casos en los que se haya producido la reparación a la víctima y se comience la
"renegociación de la relación conyugal y las interacciones parentales", poder exonerar de medidas
punitivas al progenitor o progenitores abusadores. Conocemos el escándalo que esto puede
conllevar – recordemos el caso de Córdoba, en que el Tribunal recomendó el indulto del padre
abusador y la encendida polémica que ello produjo-, pero debemos tomar como referencia el interés
del menor y, si una vez el niño a salvo, el castigar al padre abusador puede suponer un perjuicio
para el menor, la elección del jurista debe ser clara, abandonando todo concepto vengativo de la
pena – idea que, por otra parte, no tiene nada que ver con el moderno Derecho Penal-.
18
Sorprendentemente la regulación penal sigue caminando en una dirección contraria. Incluso con el Código Penal de
1995 se ha incluido un delito consistente en no acudir a declarar a juicio si se dan determinados condicionantes. No solo
no se apoya y ayuda a la victima, sino que se le amenaza si, superando su miedo, no colabora.
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De esta manera se podría establecer un sistema de persecución "a la carta" de la víctima
cuando ésta fuese menor, de forma que la judicialización del conflicto permaneciese mientras lo
exigiera la protección de los intereses de aquélla, bien porque el proceso no se iniciara o porque,
una vez iniciado, se le pudiese poner fin al mismo. Pero, en todo caso, el ejercicio de dichas
posibilidades debe de rodearse de las garantías necesarias para impedir situaciones fraudulentas.
Si, no obstante lo anterior, hay que acudir al juicio debemos tratar de evitar la victimización
secundaria es necesario que el niño declare menos veces y que la declaración final, la del juicio
oral, no tarde tanto en producirse. Asimismo deberían obviarse al máximo las exploraciones físicas,
sobre todo cuando se sabe que no va a aportar más información (exploraciones iniciales normales,
el abuso ha consistido en masturbar a un adulto, o pornografía, etc.). Ello podría lograrse con las
siguientes medidas:
- Creación de unidades asistenciales-médico legales fijas en las que el médico forense participe
desde el primer momento en la exploración del menor, con protocolos conjuntos.
- Utilización de las declaraciones iniciales grabadas en video o de fotografías de los hallazgos – esto
se encuentra hoy permitido legalmente como ya hemos visto-. Utilizar un dossier común de manera
que todos los profesionales que intervienen conozcan ya lo que ha dicho y no repitan las preguntas.
- Acortamiento de los procesos judiciales que tengan un niño como víctima.
En segundo lugar, el juicio oral debería proteger mucho más al pequeño:
- Debería procurarse que fuese el primero, no el último, evitando las esperas del menor en la puerta
de la sala de juicios lo que perjudica seriamente al menor.
- Obligadamente tendría que realizarse a puerta cerrada, sobre todo sin periodistas.
- El niño debería estar separado del agresor y si es posible declarar en otra sala, o evitando la visión
directa con mamparas o similar.
- A ciertas edades, el niño debería estar ayudado por alguien conocido durante la declaración,
preferentemente un psicólogo o asistente social.
Para una mayor eficacia en la persecución de estos delitos creo que debe abandonarse la ley
del "todo o nada". En ocasiones una sentencia da por hecho que el abuso ha existido pero el acusado
queda libre por falta de pruebas. Posiblemente si existieran otras alternativas intermedias
obtendríamos muchas más confesiones con lo de positivo que tiene para el acusado, para la familia
y para el niño. Está estudiado y sabido que muchos niños no delatan porque saben que pueden
mandar a la cárcel a su padre o a su tío u otro ser querido. La familia (y ello quiere decir hermanos,
abuelos, primos, etc.) no les querrá y les rechazará. Debemos preguntarnos que nos interesa mas si
el conseguir la detección y una reacción ante el agresor, que no suponga una nueva agresión contra
el menor, o el satisfacer de forma plena un sentido social de venganza. Lo que debe tratarse es de
evitar la situación de maltrato y preservar al menor. Si esto se puede lograr sin la imposición de una
sanción penal, será preferible hacerlo así por el menor coste personal que entraña.
Por eso la ley penal, permite al Ministerio Fiscal abstenerse de denunciar un caso de
agresión sexual, cuando los representantes legales no lo han hecho y el considera que el proceso
puede suponer un mayor maltrato para el menor.
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VII.- PROBLEMAS QUE PLANTEA EL ABORDAJE DEL MALTRATO.Llegados a este punto y tratando de analizar solamente las cuestiones relacionadas con el
núcleo de nuestro trabajo, no es aventurado afirmar que en el ámbito legislativo e institucional la
protección al menor ha alcanzado cotas importantes, sin que ello quiera decir que debamos
sentirnos satisfechos y que no deba avanzarse en el camino iniciado.
Distinta valoración ha de hacerse respecto de la efectividad de las normas establecidas.
Aunque debemos admitir una creciente sensibilización de la ciudadanía, de los profesionales y de
los poderes públicos en lo que supone la protección del menor, también hemos de ser conscientes de
que hay graves lesiones a derechos de los menores que tienen protección penal y no acceden a la
jurisdicción en proporción a la frecuencia con que se realizan. Los maltratos infantiles y las
agresiones o abusos sexuales, son los que más nos interesan.
Lo primero que se percibe en la esfera penal es que no hay un satisfactorio conocimiento de
las infracciones penales cuyas víctimas son los niños. Tenemos una abudantísima legislación
internacional y nacional y, precisamente en las lesiones más graves, desconocemos la frecuencia
con que se realizan tales delitos. Ciertamente, razones sociales, que con frecuencia se produzcan en
el ámbito familiar y la propia naturaleza de la víctima, conducen a que la denuncia de tales actos sea
muy inferior a la que, proporcionalmente, se realiza de otros delitos.
Un somero repaso a las estadísticas más representativas de lo que ocurre en la justicia penal
confirma lo anterior. Las Memorias de la Fiscalía General del Estado al examinar la evolución de la
delincuencia en el orden cualitativo o de la naturaleza de los delitos cometidos, o cuando da cifras
sobre algunos delitos en particular, no contemplan la circunstancia de que la persona agredida sea
un menor. Debe acudirse a las memorias de algunas Fiscalías de Tribunales Superiores de Justicia
para encontrar distinciones, dentro de las lesiones o los maltratos familiares, donde es de suponer
que se incluirán todos, o imprecisas calificaciones, con resultados estadísticos, que aluden a delitos
contra el circulo familiar. Lo anterior resulta más sorprendente por cuanto la mayoría de las
Fiscalías tienen designados Fiscales de menores, que bien podrían abarcar también a los menores
victimas o al menos coordinar las actuaciones en los procesos en los que la víctima sea menor.
Todas las víctimas y especialmente los niños, en función de las circunstancias personales y
sociales que concurren, y dependiendo de la naturaleza del delito, sufren unos daños físicos,
económicos, psicológicos, etc., que van más allá de la lesión producida en el bien jurídico protegido
que atacó el hecho delictivo.
Este aspecto, conocido como victimización primaria, tiene especial importancia en el menor.
Su personalidad en formación, la impotencia lógica de su aún débil voluntad, el miedo a su
repetición, la angustia que necesariamente se produce en las agresiones originadas en el seno de la
familia o en ámbitos donde se supone que debía protegerse al niño, agravan las consecuencias del
delito, haciendo más serio lo que en víctimas adultas pudiera no serlo.
VIII.- BREVE REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL COMO INSTITUCIÓN
CLAVE EN LA PROTECCIÓN DE MENORES.-
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Aunque, a lo largo de este trabajo hemos podido destacarlo en varias ocasiones hemos de
incidir ahora en la especial trascendencia que dentro del entramado jurídico que, para la protección
de los menores, establece nuestro Cc, tiene la intervención, como órgano tuitivo destacado, del
Ministerio Publico. Si bien no vamos a profundizar en la intervención de esta figura, si queremos
destacar algunas ideas sobre la misma y buscar los mecanismos para que la tuición que presta sea
todo lo eficaz que la sociedad exige.
La primera idea a incidir es un poco obvia. Esta función tuitiva se escapa de lo considerado
por la mayor parte de la población como la labor del Ministerio Fiscal. Pero, como sabemos, la
misma es consustancial con el Ministerio Publico español que se configura así como protector de
los desvalidos y ha provocado que se conciba al mismo como " Magistratura de Amparo". Es
preciso destacar que con la reforma de los sistemas de protección, se sustituyó la establecida
vigilancia del Juez por la del Ministerio Publico. Esto se hizo bajo los argumentos de que, de
acuerdo con el articulo 3-7º del EOMF, esto era perfectamente asumible por el mismo. También se
buscaba descargar de trabajo a los jueces, pretendiendo una desjudicialización de los escalones
primarios de protección, por ser el Fiscal " el defensor real del menor" y porque el mismo tiene una
mayor flexibilidad en su actuación y puede actuar con una mayor eficacia. El argumento de
descargar el trabajo del Juez es criticado por Ruiz-Rico Ruiz, J.M., con unas palabras que no
podemos dejar de transcribir:
" el Fiscal no esta descargado de trabajo como para asumir sin riesgo esta nueva carga, ni
tampoco (...) que tenga los medios personales ni materiales precisos para llevar un seguimiento
exhaustivo..."
La Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor supone un verdadero salto de la
intervención del Fiscal en estas materias. La Disp. Adicional 3ª de dicha Ley, permite al Fiscal no
solo proponer medidas, diligencias y pruebas al Juez, sino incluso adoptarlas directamente él
mismo, lo que da un argumento legal al sistema que exponemos.
Se opte por una protección judicial o fiscal, de lo que no cabe duda es que, dada la
importancia y trascendencia de esta misión - la buena marcha de la tutela depende, de forma muy
importante, de la eficacia del sistema de fiscalización- , debe buscarse la dedicación exclusiva a esta
materia, dotando al órgano encargado de órganos auxiliares técnicos - asistentes sociales, médicos,
etc...- para el cumplimiento de su misión. Esto tiene su importancia, pues uno de los defectos que
provocaron la Reforma fue, precisamente, la falta de inspección efectiva de las tutelas, inspección
que, hoy tampoco, funciona siempre con el rigor y frecuencia que seria conveniente. El actual
sistema podría basarse en la vigilancia y control genérico por el Fiscal que, como veremos, estaría
facultado para tomar decisiones de carácter ejecutivo inmediato, sin perjuicio de posterior
resolución judicial sobre el tema que seria prevalente, bien a instancia de parte, bien al ratificar la
resolución fiscal que mientras poseería valor provisional. Se reservaría el órgano judicial la facultad
de constituir o alterar una situación tutelar.
A pesar de las deficiencias planteadas, la intervención de las Fiscalías de toda España en el
campo de la protección de los menores y de sus derechos esta siendo de una gran importancia como
se puede constatar simplemente observando las hemerotecas.
Es, por ello, necesario dar a conocer a los profesionales que trabajan en el ámbito del menor
que en las Fiscalías cuentan con interlocutores validos y, en muchos casos, eficaces que pueden
resolver, siempre desde el campo jurídico, los múltiples problemas que, no ya, la protección de los
menores, sino todo el Derecho del Menor conlleva.
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