Esquema o bosquejo sobre el cual vamos a desarrollar el tema

DELINCUENCIA JUVENIL
NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
Virginia Sansone.
Luego de más de 10 años de vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño –en adelante CDN- la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó su aplicación lisa y
llana.
El fallo Cáceres1, que ha tenido su génesis en la
sentencia dictada por el Tribunal Oral de Menores nro. 2 de
la ciudad de Buenos Aires, reivindica la vigencia de la CDN
como ley suprema y el respeto por las garantías constitucionales, en el ámbito del Derecho Penal Juvenil.
En el precedente se plasmaron temas jurídicos de
largo debate en los ámbitos doctrinarios y jurisprudenciales: en especial el reconocimiento reiterado que la Dra.
Fellini, jueza integrante del Tribunal Oral de Menores nro.
2 –en adelante TOM 2 -, hace de la CDN, en este fallo y en
numerosos votos de su Tribunal, como también en su
produc-
ción dogmática.
Es necesario destacar la receptividad y repercusión
de la aplicación de la CDN en el orden interno, en el cual
todavía encontramos vestigios del sistema tutelar, sin perjuicio de que bajo el número de ley 23.849, fue sancionada
el 27 de septiembre de 1990 y ratificada por el Poder Eje
Do ce n te U ni v er si tar ia. J ef e d e T rab aj o s P rác ti co s, d el d ep ar ta me n to d e Der ec ho
P ena l y Cr i mi no lo gí a d e la U ni ve r s id ad d e B ue n o s Aire s.
1
Cá mara Na cio na l d e Ca sac ió n P e na l, Sa la III , r eg i stro 8 9 1 /0 6 , ca u sa nr o . 6 6 0 3 ,
“C. L.D . s /r ec ur s o d e ca sac ió n”, r ta . 1 7 d e a go st o d e 2 0 0 6 . -
1
cutivo en sede internacional el 4 de diciembre del mismo
año. Rige en el derecho interno desde el 1 de noviembre de
1990.
En consecuencia, debe profundizarse la exigencia de
su aplicación directa, y en tal sentido es imperioso reclamar la sanción de una ley que regule la responsabilidad penal juvenil, a fin de dar término a erradas interpretaciones legales que tratan de compatibilizar antagonismos -CDN
y ley 22.278- con la justificante de resultar ello más benigno.
Sin perjuicio de la elogiosa aceptación que merece
el precedente jurisprudencial, aún debemos continuar el debate por el pleno reconocimiento de la CDN y la derogación
expresa de la ley 22.278, por entender que su interpretación conjunta no satisface los mandatos constitucionales,
por los argumentos que se expondrán en el presente comentario.
1. Sentencia del Tribunal Oral de Menores nro.2.2
A pesar de que la sentencia se refiere a la conducta de un mayor y una menor de edad, el propósito de este
trabajo es sólo comentar la aplicación de la ley vigente en
el ámbito minoril, por lo que únicamente se hará mención a
la menor de edad
involucrada.
Así, el TOM 2 dio por probado que la menor L.D.C.
junto con su concubino, en horas de la madrugada del 24 de
noviembre de 2003, causaron la muerte -mediante estrangulamiento y asfixia por sofocación- de sus dos hijos de dos
meses de edad, mientras los cuatro compartían una misma habitación en una casa del barrio de la Boca.
2
T rib u na l O r al d e Me no r es nr o . 2 , d e la ci ud ad d e B u e no s Aire s, se n te nc ia nro . 9 5 4 ca us a 3 5 9 4 , “C a mp o s, J ua n J o sé y o tro s / ho mi ci d io ca li fic ad o ”, r ta. 1 8 d e o ct ub r e d e
2 0 0 5 .-
2
La sentencia calificó a ambos imputados como coautores
del
delito
de
homicidio
agravado
por
el
vínculo
reiterado en dos oportunidades, conductas previstas en el
artículo 80, inc. 1º del Código Penal – en adelante CP -.
Cada integrante del TOM 2, en sus respectivos votos,
fundamentó la legislación aplicable y por mayoría con
relación a la menor de edad, resolvieron que debía imponerse una sanción morigerada conforme lo previsto en el último
párrafo del art. 80 del CP.
Debe remarcarse que el voto de la mayoría dictaminó
aplicando exclusivamente la CDN.
Esta conclusión fue propuesta por la Dra. Fellini,
a la que adhirió
la Dra. López González, quienes con dis-
tinta argumentación arribaron a la imposición de la pena de
8 años de prisión para la joven.
Por su parte la Dra. Zulita Fellini haciendo un impecable análisis racional y docente, reitera posiciones que
expresara en numerosos fallos y en opinión doctrinaria, reconociendo la plena vigencia de la CDN y la modificación
del sistema de responsabilidad juvenil que la aplicación de
la misma provocó, aún hoy con debilidades en su puesta en
práctica.
Concede operatividad y aplicación directa de las
cláusulas de la CDN, por considerarla ley posterior, jerárquicamente superior, y por resultar más benigna que la 22.
278, así explica la inncesariedad de su derogación expresa
por el Parlamento, como ocurriera recientemente con la ley
10.903, mediante la ley 26.061.
Descarta la posibilidad de compatibilizar la CDN y
la ley 22.278, postura que adjudica responsable de la no
prosperidad de los numerosos proyectos presentados ante las
Cámaras del Poder Legislativo.
3
Señala que el intento de compatibilizar estas dos
normativas, conllevaba ineludiblemente a no advertir la diferencia existente entre un sistema tutelar que vincula la
imposición de sanciones con el “tratamiento”, o con “las
condiciones de vida del autor”, y no con el “hecho delictivo” como determinante de la aplicación del sistema penal a
menores de edad.
Por
ello
considera
esta
concepción
equivocada
y
vulnerante de garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de inocencia, defensa
en juicio y debido proceso entre otros.
Excluye la validez de la ley 22.278, en su totalidad y puntualiza que las medidas que dispone arbitrariamente el art. 4º de la mencionada ley, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su
duración y en su ejecución, y porque permiten al juzgador
tanto la aplicación de penas sin fundamento en el hecho típico, como la absolución incongruente con la finalidad del
Derecho Penal.
Es categórica al sostener que lo único que beneficia a los jóvenes, es que se tengan en cuentan y respeten
las
garantías
constitucionales
que
le
son
debidas
como
personas integrantes de la sociedad.
Que la CDN instauró un sistema diferente, al establecido por la ley 22.278, basado en la salvaguarda de las
garantías constitucionales, cuya internalización requiere
acabada comprensión de ese proceso de cambio.
Concluye, luego de un pormenorizado análisis del
contenido de los arts. 37 y 40 de la CDN, que ella y la ley
22.278, lejos de resultar compatibles, resultan antagónicas.
4
Reconoce que la CDN en los artículos apuntados no
establece expresamente ni medidas, ni penas aplicables en
los casos concretos, falencia que no debiera el legislador
cubrir con las prescripciones del CP para los delincuentes
adultos.
Y ante la falta de un catálogo de sanciones acorde
a los parámetros establecidos por la CDN, y en el estado
actual de la situación, gradúa las sanciones a imponer,
guiada por el principio rector que establece que la prisión
para un niño se utilizará como medida de último recurso y
durante el período de tiempo más breve que proceda –art. 37
CDN-, conjugado con el principio de proporcionalidad y razonabilidad.
Fundamenta la atenuación de la capacidad de culpabilidad, en relación con los adultos, por el grado de inmadurez que revisten los jóvenes, lo que les imposibilita introyectar acabadamente las normas jurídicas, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, aunque no radique esa comprensión en la criminalidad del hecho mismo, lo
que llevaría a la aplicación del art. 34 del CP.
Concluye que con fundamento en la CDN, y en virtud
de que dicha normativa remite al CP, aplica la última parte
del art. 80 del CP a LDC, por entender que la minoría de
edad constituye la circunstancia extraordinaria de atenuación.
La Dra. Mirta López González, en coincidencia con la
Dra. Fellini, postula la aplicación directa de la CDN y resuelve en consecuencia.
Acuerda el monto punitivo escogido por la Dra. Fellini, con disímil argumentación.
Sostiene que de acuerdo a los parámetros fijados por
la CDN en caso de menores de edad, la pena a aplicarse debe
5
ser la menor prevista para el delito que se le atribuye, y
por ello aplica la última parte del art. 80 del CP.
Descarta la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación.
Sin perjuicio de resolver el presente caso aplicando
la CDN, deja a salvo que
reconoce ciertos postulados de la
ley 22.278, no aplicando aquellos que abiertamente la contradicen.
Con relación al sistema tutelar, que la Dra. Fellini
descarta en su totalidad, refiere que dicho régimen de nada
sirvió para los jóvenes involucrados en conflictos penales,
y que el mismo bajo el título de la protección a la infancia y adolescencia en riesgo, permitía avasallamientos verdaderamente inconstitucionales.
Reclama en consecuencia y atento al cambio de paradigma operado en este ámbito del derecho, pasaje del menor
de edad
como objeto tutelar a sujeto de derecho, la san-
ción de una ley penal juvenil adecuada, que no sólo sirva
de marco legal a los jueces sino que cumpla con el mandato
que exige la ley fundamental.
Mencionó en relación a ello la reciente sanción de
la ley 26.061 que derogó la ley 10.903.
Si bien otorga operatividad a la CDN, señala que la
misma en algunos aspectos proclama principios generales que
deben ser completados con la legislación mencionada, la
cual aunque resulte insuficiente y desactualizada establece
parámetros en la determinación de la pena que son más beneficiosos para los jóvenes.
Puntualiza las posibilidades regladas por el art.
4º de la ley 22.278 como constitutivas de legislación más
beneficiosa, por postular éste la reducción punitiva y permitir la absolución.
6
Queda claro, que su intención no es ponderar esta
ley, sancionada en tiempos de dictadura –año 1980- sino que
rescata
“in bonam partem” aquello que contempla la situa-
ción del joven
en cuanto a la punibilidad.
No obstante ello, de acuerdo al análisis desarrollado, y a su postura frente a la actual situación legislativa en la materia, en el presente caso que se comenta, resuelve aplicando exclusivamente la CDN, dejando de lado los
parámetros establecidos por el art. 4 de la ley 22.278 por
entender que resulta más beneficiosa la pena establecida en
la última parte del art. 80 del CP.
2. Fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación
Penal.
Confirma la Cámara Nacional de Casación un fallo
sin precedentes históricos, en el cual por mayoría un Tribunal Oral de Menores de Capital Federal resuelve aplicando
exclusivamente la CDN.
Caracteriza el Tribunal de alzada al fallo como
respetuoso de la Carta Magna y del bloque constitucional
introducido por el art. 75 inc. 22.
Respecto a
la pena impuesta a la menor de edad,
considera que la misma respetó los estándares constitucionales vigentes en la materia, esto es la mínima intervención
dentro de las posibilidades que permitía la escala
penal.
Varios y distintos argumentos recursivos plantearon
las partes, centrando el tema a debatir en la determinación
de la ley aplicable al caso.
Los defensores de L.D.C. en definitiva reclamaron
la aplicación del artículo 4º de la ley 22.278 alegando la
7
errónea interpretación de la ley sustantiva respecto de la
no aplicación del mismo.
La Sra. Jueza Dra. Angela Ledesma, preopinante en
el fallo, argumentó claramente sobre el tema.
Previo a referirse a la cuestión puntual, y por
tratarse de un tema que genera un debate insoslayable, expuso su postura de pleno reconocimiento a los contenidos de
la CDN.
Mencionó que ésta junto con otros instrumentos internacionales, provocaron el ya referido cambio de paradigma en la materia; esto es el traspaso de la condición del
niño, de objeto a sujeto de derecho.
Sin perjuicio de la normativa constitucional mencionada, le reconoce vigencia al Régimen Penal de Menores
regulado por la ley 22.278, en aquellos postulados que no
vulneren los principios apuntados.
Mediante la vigencia del principio “pro homine”,
que establece que ante la diversidad de normas internacionales externas e internas, como es el caso, se debe acudir
a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva
cuando se trata de reconocer derechos protegidos.
Utilizando este principio interpretativo sostiene
que “...es posible conjugar tanto la ley 22.278 y la CDN.
Omitir la aplicación de la ley penal de menores –en su totalidad- generará un vacío legal
para ciertos supuestos
que puede llegar a acarrear una afectación al interés superior del niño”.
Señala que corresponde en cado caso en concreto establecer cuáles son las cuestiones de la ley 22.278 que resulten aplicables, y agrega que a este análisis deberán incluirse las disposiciones tutelares y verificar, en el supuesto si genera una situación irregular.
8
Entendió que prorrogar la resolución del caso, resulta contrario a CDN, pues abrir un compás de espera y de
incertidumbre implica someter a la joven a un régimen de
“situación irregular”, claramente violatorio de las garantías y principios tratados.
Respecto de la obligatoriedad o no de aplicación
del art. 4° de la ley 22.278, responde que
sobre la base
de considerar a la pena como ultima ratio, este artículo
brinda elementos interpretativos claros para hacer operativos los principios de la CDN.
Que lo expuesto es fundamento suficiente para compatibilizar la CDN y la ley 22.278 –art. 4°Cita precedentes de la CSJN que avalan esta doctrina, fallo Maldonado, donde se sostuvo que “...existe en la
normativa de la ley 22.278 un
aspecto que no aparece en el
Código Penal: la facultad y el deber de ponderar la “necesidad de la pena”. Que la necesidad de la pena a que hace
referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede
ser equiparado a “gravedad del hecho” o “peligrosidad”...la
razón por la que el legislador concede al juez una facultad
tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho siendo menor de 18 años se relaciona con el mandato de
asegurar que estas penas preponderantemente , atiendan a
fines de resocialización, o para decirlo con las palabras
de la CDN, a la “importancia de promover la reintegración
social del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad”.
Con fundamento en lo expuesto sustenta la aplicación de la ley 22.278 en sus partes pertinentes y agrega
que la aplicación de una condena a un menor de edad, sin la
contemplación de la escala de la tentativa, o en su defecto
de
la
absolución,
debe
operar
en
forma
extraordinaria,
siempre y cuando no exista una interpretación más benigna.
9
Desde esta óptica, señala que la postura de la Dra.
Fellini –omisión total de la ley 22.278-, puede significar
que en algunos supuestos la pena a imponer a un menor de
edad no tenga ninguna otra mensuración que el mínimo de la
escala penal.
Por último reconoce la urgencia de sancionar una
ley acorde a las exigencias constitucionales, y que hasta
tanto ello no se materialice, la única solución posible a
fin de llenar el vacío legal apuntado es la utilización de
ciertos criterios de la ley 22.278, que resulten claramente
más beneficiosos.
3. Comentario.
Ha quedado claro que de todas las posturas expuestas surge la necesidad de sancionar una ley penal juvenil
acorde a los parámetros del estado de derecho, lo que implica la vigencia de la totalidad de los principios y garantías constitucionales.
Frente a esta situación en la actualidad se distinguen dos criterios: 1- aplicación lisa y llana de la CDN y
2- aplicación de la CDN compatibilizada con ciertos postulados de la ley 22.278.
Es coherente defender la aplicación lisa y llana de
la CDN, por entender que ella resulta la solución mas adecuada dentro del marco de la vigencia de los principios
constitucionales.
Esta postura límite, adoptada por la Dra. Fellini,
de la plena vigencia de la CDN y el no reconocimiento de
ninguno de los postulados de la ley 22.278, es elogiable y
digna de ser tomada en cuenta como el disparador para la
toma de conciencia de la actual situación por la que atraviesan los menores involucrados en conflictos penales.
10
Todos conocemos los argumentos por ella sustentados, quien desde hace largo tiempo, ha reconocido
, no só-
lo desde su lugar de jueza, sino también como docente universitaria, el pleno ejercicio de las garantías que hasta
hace muy poco se les privada a niños y jóvenes.
En su obra “Derecho Penal de Menores”3, hace más de
diez años, señalaba que “en la República Argentina, como en
otros países de América Latina, se perciben las consecuencias de un sistema arbitrario e inequitativo de administración de justicia de menores. Esto es producto de concepciones
paternalistas que desde principios de siglo considera-
ron al menor de edad como objeto, y no como sujeto de derechos”.
Continúa señalando que “la realidad ha demostrado
la necesidad de modificar el régimen de menores, orientándolo hacia la concepción que reconoce en el
menor de edad
a un sujeto de derechos, merecedor de consideraciones especiales por encontrarse en un proceso de la vida que debe
preservarse, en salvaguarda no sólo de sus propios y actuales derechos, sino de los intereses de la sociedad que
ellos deben integrar y protagonizar”4
Habiendo pasado más de una década de la elaboración
de su tesis y aún sin el dictado de la ley que regularice
la
responsabilidad
penal
juvenil,
la
solución
por
ella
adoptada en el presente caso y en precedentes de su Tribunal deviene más que justificada.
Desde el análisis constitucional de la cuestión, se
advierte
índole,
la
considerable
receptados
constitucional,
planteándose
de
en
cantidad
tratados
o
de
derechos
convenciones
de
de
toda
rango
cuyo disfrute se promete a los ciudadanos,
inmediato,
si
se
trata
de
cláusulas
Fe ll i ni, Zu l it a “Der e c h o P en al d e Me no re s”, ed ito r ial Ad - Ho c, B s. As . 1 9 9 6 , p a g,
43.
4
ib id e m
3
11
programáticas o si poseen operatividad, incluso porque en
varios textos se les asigna esta visión.
A partir de la creación dogmática de la clásica
distinción
entre
disposiciones
constitucionales
programáticas y disposiciones constitucionales operativas,
se han elaborado distintas teorías sobre la eficacia de la
distinción.
Sagüés enumera así tres teorías: 1- la teoría de la
ineficacia, afirma que otorgarle carácter de programáticas
a ciertas cláusulas constitucionales, carece de importancia
pues ellas deben ser consideradas como
formales;
en
eficacia,
sostiene
operativa,
el
extremo
de
lo
dependería
constituidos,
2-
la
teoría
de
la
que toda regla constitucional debe ser
"porque
Constitución
opuesto,
reglas meramente
de
contrario
de
la
la
eficacia
voluntad
instrumentar
o
de
no
de
la
los
poderes
las
normas
programáticas", y, por último, 3- la teoría de la eficacia
parcial,
no
asimila
ambos
tipos
de
normas
–
programáticas/operativas- pero reconoce a las programáticas
el
siguiente
valor:
"a)
son
reglas
jurídicas
de
rango
constitucional; b) actúan como material jurídico inductor,
en el sentido de que impulsan al legislador ordinario y
demás poderes constituidos a actuar de un modo específico;
c)
condicionan
(resultaría
la
validez
de
inconstitucional,
subconstitucional
devendría
la
legislación
pues,
opuesta
ordinaria
una
a
norma
una
norma
constitucional programática)5.
Es razonable adherir a la postura de la eficacia
parcial como la adecuada a la interpretación constitucional
de
las
normas,
inactividad
del
sin
dejar
legislador
de
en
reconocer
materia
que
juvenil
ante
la
la
única
solución posible es aplicar la teoría de la eficacia a las
5
Sa gues, Nés to r "Ele me ntos de Derec ho C o ns tituc io na l", t. I, p. 146, Ed. De pa lma.
12
normas de la CDN, tal como lo hizo la Dra. Fellini.
En definitiva este problema constitucional, sobre
la operatividad o no de las cláusulas, acarrea la puesta en
crisis de la distinción entre derechos y garantías, desde
el momento en que la falta de efectividad de un derecho
supone la ausencia de su consiguiente garantía, lo que
implica que serán inexistentes los derechos sin garantías.
Por su parte, Bidart Campos partiendo de la premisa
de
que
todas
las
normas
son
operativas
les
exige
su
ulterior reglamentación; señala que en los casos, como el
presente, de omisión o inactividad legislativa, la norma
programática
queda
inhibida
de
funcionamiento
y
aplicación"6
A fin de dar solución a ello expone su teoría sobre
la
inconstitucionalidad
normas
programáticas,
por
sin
omisión,
detrimento
afirmando
de
su
que
las
naturaleza,
están destinadas a operar, pues de lo contrario resultará
afectada la supremacía constitucional.
Apunta que si bien es verdad que la obligación de
legislar no es correlativa de un derecho personal para
provocar su cumplimiento, no lo es menos que subsiste el
derecho personal formulado en la cláusula no reglamentada.
Y en este punto señala que si en una causa judicial ese
derecho es invocado por su titular, el juez debe declarar
que
la
prolongada
inconstitucionalidad
integración
del
omisión
por
orden
legislativa
tipifica
una
omisión,
remediable
por
normativo
lagunoso,
mediante
sentencia del juez, con efecto limitado al caso resuelto.
la
7
De lo expuesto surge que la Constitución puede ser
vulnerada no sólo por acción, sino, también, por omisión;
6
Bidart Campos, Germán su Tratado Elemental de Derecho Constitucional (t.I, ps. 88/89, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986.
7
Padilla, Miguel M ,La operatividad de cláusulas constitucionales provinciales, La ley 1999-F, 1099.
13
concretamente en este último caso, cuando no se actúa a
pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que
se lo haga, o cuando se regula de modo deficiente plasmando
una
reglamentación
insuficiente
o
discriminatoria
al
no
dotar a algunos de lo que, en igualdad de condiciones o
circunstancias, acuerda a otros.
Caracteriza a las omisiones en absolutas y relativas.
En
las
primeras
hay
ausencia
total
de
la
norma que debería regular una determinada situación
jurídica fijada constitucionalmente y en las segu ndas la norma regul adora no lo hace completamente.
En derecho comparado existen
ra
afrontar
la
pasividad
antecedentes
legislativa,
que
se
p apr e-
senta en situaciones como el fallo que coment amos. 8
La Constitución Federal de Brasil de 1988 reg uló
expresamente
la
acción
de
inconstitucionalidad
por omisión en el art. 103, inc. 2°, confiriéndole
competencia
al
Supremo
tión
por
originaria
Tribunal
establece:
omisión
de
y
exclusiva
Federal.
"Declarada
una
medida
El
la
para
resolverla
precepto
en
cue s-
inconstituci onalidad
para
tornar
efectiva
la
norma constit ucional, se dará conocimiento al Poder
competente para la adop ción de las medidas neces arias y, tratándose de un órgano administrativo, p ara que lo haga en treinta días".
La Constitución de 1999 de Venezuela atribuye a
la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Ju sticia competencia para declarar la inconstitucio nalidad de las omisiones del poder legislativo mun i-
8
B AZAN, Víc to r , " R e sp ue s ta s no r ma ti v as y j ur isd icc io na le s fre n te a la s o mi s io ne s
in co n st it uc io na le s: u na vi sió n d e d er ec ho co mp a rad o " , en C ARB ON ELL, Mi g u e l
(co o rd i nad o r ) , " En b u sc a d e l as no r ma s a u se n te s. E n sa yo s so b re la i nco n st it u cio na l i d ad p o r o mi s ió n" , I n s ti tu to d e I n ve st i gac io ne s J ur íd ic as , p s. 9 1 /2 8 6 , U ni v ers id ad
Nac io nal
A u tó no m a
de
Mé xi co ,
Mé xi co ,
D. F .,
2003.
14
cipal,
estadual
o
nacional,
cuando
haya
dejado
de
dictar las normas o medidas indispensables para g arantizar el cumplimiento de la Constitución, o las
haya
dictado
plazo
y,
de
en
forma
ser
incompleta,
necesario,
los
y
establecer
lineamientos
el
de
su
corrección.
Ahora
prevé
un
bien,
sistema
esta
situación
que
resolver
no
a
los
como
le
nuestra
los
y
ante
principios
constitución
mencionados,
queda
aplicando
constitucion ales
recurrir
como
otra
frente
solución
directamente
escollos
generales
no
al
las
a
juez
normas
insuperables
del
derecho
y
resolver en consecuencia.
La violación a la Constitución por omisión no debe
permanecer impune porque el propio órgano legislativo deje
de
instrumentar
los
remedios
procesales
para
suplir
la
inconstitucionalidad, por lo tanto es al Poder Judicial al
que
le
corresponde
diseñar,
en
cada
caso,
tales
vías
procesales si el legislador común no lo hace.9
Ante ello el magistrado judicial deberá sentenciar
en el caso concreto efectuando una interpretación dinámica
y evolutiva del texto constitucional, asegurando la fuerza
normativa de la Constitución, con suma conciencia de los
límites de sus poderes y con una prudente aplicación de los
mismos.
Lo
expuesto
sirve
como
fundamento
suficiente
para
debilitar la tesis sostenida por la Dra. Ledesma en cuanto
afirma “que si se toma como regla la postura de la Dra.
Fellini – es decir: la omisión total de los criterios de la
9
S AG ÜE S, Né sto r P ., " I n st r u me nto s d e la J u s tic ia Co n st it u cio n al fre nt e a l a i n co n s tit u cio n al id ad p o r o mi s i ó n" , e n VE G A G OME Z, J ua n y CO R ZO S OS A, Ed g ar (co o r d in ad o re s) , " I n s tr u me n t o s d e t ut ela y j u st ic ia co n st it uc io na l" !, M e m o ria d el VI I
Co n gre so I b er o a me r i ca n o d e D er ec ho Co ns ti t uc io n al (Mé x ico , D. F., 1 2 al 1 5 d e f e b rero d e 2 0 0 2 ) , I n st it u t o d e I n v es ti g acio n e s J ur íd ic as , p . 6 1 9 , U n i ver si d ad Nac io na l
15
ley
22.278-
supuestos
podría
donde
significar
no
que
existan
en
las
determinados
circunstancias
extraordinarias de atenuación, la pena a imponer a un menor
no tenga otra mensuración que el mínimo de la escala penal.
No
parece
acertada
esta
tesis,
por
lo
que
la
aplicación directa lisa y llana de la CDN sigue siendo ley
más benigna.
Nos
encontramos
ante
una
inconstitucionalidad
por
omisión, tal como se ha manifestado.
Ante la ausencia de una legislación que prevea las
sanciones acordes a un sistema penal juvenil, caracterizado
por un tinte educativo y no preventivo como el de los
mayores, la única solución posible es la remisión a las
penas prevista en el CP.
Por ello la Dra. Fellini, es clara al argumentar qué
método utiliza para graduar las sanciones, guiada por la
premisa de la prisión como medida de último recurso y
durante el período de tiempo más breve que proceda –art. 37
CDN-
y
por
razonabilidad,
los
principios
que
le
de
permiten
proporcionalidad
disminuir
las
y
penas
previstas para adultos.
Esta
fundamentación,
conjugada
con
la
omisión
legislativa apuntada, la habilitan para que en cada caso en
concreto
declare
la
inconstitucionalidad
de
los
mínimos
legales previstos en el CP.
Esto no implica que el juez se filtre "invasivamente"
en
órbitas
regidas
por
el
margen
de
discrecionalidad
política del legislador (o, como la denomina el Tribunal
Constitucional
alemán:
"libertad
de
configuración"
del
legislador); sin embargo, y en todo caso, tampoco resulta
lícito que se obture la actuación judicial si el órgano
legislativo
margina
Au tó no ma
de
arbitrariamente
Méx ico ,
Méx ico ,
la
vigencia
D.F.,
de
la
2002 .
16
supremacía
constitucional
al
omitir
sine
die
el
cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas
por la propia Ley Fundamental o, ya en tarea de desarrollo
constitucional,
excluya
injustificada
y
discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otros en
igualdad de circunstancias.10
Ello
por
cuanto
constitucionalidad
nuestro
es
sistema
difuso,
por
de
ende
control
de
hab ilita
a
cualquier juez del país, cualquiera fuere su rango,
a declarar la inconstitucionalidad de una no rma.
A diferencia de los países eur opeos, que se caracterizan por tener un sistema de control de con stitucionalidad centralizado, es decir que únicame nte el Tribunal Constitucional es quien le hace pe rder vigencia a una ley.
Por los motivos expuestos, creemos que actua lmente para poder com patibilizar las garantías con stitucionales la única solución posible, en el ámb ito de responsabilidad penal juvenil, es que una vez
declarada la responsabilidad penal y en el m omento
de imponer sanción, se recurra a
la declar ación de
inconstitucionalidad –en cada caso en co ncreto- del
mínimo
penal
establecido
para
el
delito
en
cue s-
tión, resultando ello el procedimiento más benigno,
hasta tanto no se legisle en la materia.
A su vez este mecanismo de salvaguarda de g arantías
posibilita
descartar
la
aplicació n
del
cuestionado artículos 4° de la ley 22.278 como ún ica opción a fin de imponer sanción a los m enores de
edad.
B aza n, Vi cto r “N eo co n st it u cio na li s mo o i n sco n st it u cio na li s mo p o r o mi sió n, p ub l i cad o e n La Le y, a ño 2 0 0 5 .
10
17
Debe partirse de la premisa que las escalas m ínimas penales deben ser solamente indicativas y, en
consecuencia, en los casos en que ellos supe ren el
nivel de culpabilidad del imputado por el hecho e specífico que se le atribuye, debe apartarse el juez
de su mecánica aplicación, declarando su inconst itucionalidad.
Nuestro CP prevé
ción
de
penas
un sistema de individualiz a-
"flexible"
-
con
mínimos
y
máximos
dentro de los cuales puede moverse libremente ante
cada caso concreto, excepción en las penas rígidas ,
tal
sistema
aparece
como
notoriamente
superador
de aquellos otros "rígidos" - con mínimos o máximos
fijos- o "indeterminados" - sujetos a la discrecionalidad judicial-, en función de la mayor posibil idad
de
adecuar
el
reproche
a
la
conducta
singular
sometida a juicio.
Esta línea de pensamiento no es nueva, ya en el
Proyecto del Código Penal de 1891 de nuestro país,
señalaban sus autores que se habría podido suprimir
en general
el límite mínimo y establecer sólo el
máximo de duración
o de cantidad hasta donde p o-
dría llegar el magistrado; de este modo se le oto rga mayor latitud de juicio y habría quedado
en m e-
jor situación para determinar la pe na conveniente.
Pese a ello ante el temor de la benignidad de los
jueces se postuló la vigencia de ellos. 11
La existencia de los mínimos se enfrenta a los
contenidos
del
principio
de
culpabilidad,
pues
en
cualquier caso en el cual el mínimo establecido n o
guarde proporción con el grado de culpabilidad del
sujeto, el tribunal estará obligado a apartarse de
18
ellos para darle vigencia al principio de culpab ilidad merituado con relación al hecho cometido.
Es
decir
se
trata
de
supuestos
en
los
que
la
lesión del bien jurídico no es insignificante, p ero
es de inferior entidad a la
demandada por la pena
fijada conforme al mínimo de la escala. 12
Además debemos agregar que
la culpab ilidad
por el acto debe ser medida de acuerdo a las ci rcunstancias fácticas de cada caso en concr eto, por
ello
el
fijos
juez
-
no
puede
establecidos
estar
obligado
discrecionalmente
por
por
mínimos
el
l e-
gislador- que no se ajusten a criterios de razon abilidad y proporcional idad.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la N ación
las
ha
admitido
escalas
el
test
penales
en
de
constitucionalidad
precedente
"José
A.
de
Mart í-
nez, resuelto el 6 de septiembre de 1989. 13
El caso cuestionaba la constitucionalidad de
la escala penal establecida por el art. 38 del d ecreto ley 6582/58, que reprimía con pena de 9 a 20
años de prisión, cuando el robo con armas se com etía sobre un automotor.
La C.S.J.N. declaró la inconstitucion alidad de
la
disposición
principio
por
de
por
igualdad
estipular
una
entender
ante
escala
la
que
ley
penal
transgredía
(art.
más
16
el
C.N.),
gravosa
de
acuerdo al valor económico de los bienes materiales
afectados
Za ffaro n i, R. Al a gi a A. Slo k ar , A. “Der ec ho P e na l. P ar te Ge ner al ”, ed it o rial Ed i ar,
B s. As. P a g.6 5 2 .
12
Za ffaro n i, R. Al a gi a A. Slo k ar , A. “Der ec ho P e na l. P ar te Ge ner al ”, ed it o rial Ed i ar,
B s. As. P a g.6 5 2
13
La Le y 1 9 8 9 -I V, p á g s. 1 6 4 /1 6 9 .
11
19
En otro precedente del mismo Tribunal se d ijo que la proporcionalidad de la pena no puede r esolverse en fórmulas matemáticas sino que sólo ex ige un mínimo de razonabilidad para que la conmin ación penal pueda ser aceptada en un estado de der echo. 14
El máximo tribunal sostuvo también que " la
proporcionalidad
no
puede
resolverse
en
fórmulas
matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de raz onabilidad
para
que
la
conminación
penal
pueda
ser
aceptada en un estado de derecho. 15
Ferrajoli,
rechaza
los
criterios
sobre
la
existencia de los mínimos penales, sostiene que la
estipulación de ellos no está justificada y que d ebería
confiarse
al
poder
equitativo
del
juez
la
elección de la pena sin vincularlo a un límite m ínimo. 16.
Por su parte
Zaffaroni opina que el probl e-
ma que plantea esta opción legislativa es su valor
vinculante para
En
los jueces.
principio,
debe
y que tienen el valor
no
significa
que
los
r econocerse
que
existen
de regla general, pero esto
tribunales
d eban
respetarlos
cuando fuentes de superior jerarquía del mismo d erecho argentino, señalen que el mínimo es irraci onal en el caso concreto. Por ello, lo correcto es
asignarles
mínimo
de
valor
la
indicativo,
escala
legal
no
que
se
opera
topa
cuando
en
el
el
caso
14
C SJ N, P . 1 9 9 . X XI I I . P up e li s, Mar ía Cr i st i na y o tro s s/ ro b o co n ar m as - ca u sa n
6 4 9 1 . 1 4 /0 5 /9 1 .
15
CSJ N, G. 7 3 2 . X XI . Gó me z, Ric ard o y Fed e rico , Ed uard o Alb e rto s / ro b o agra v ad o
p o r tra tar se d e a uto mo t o r y med ia nt e u so d e ar ma d e f u e go . 0 8 / 0 6 /8 9 T . 3 1 2 ,
P .8 5 1 ).
16
Farr aj o li, Lu i g i “Der e c ho y R azó n”, T ro tta, Ma d rid , 1 9 9 5 , p . 4 0 0 .
20
concreto con los otros parámetros legales de mayor
jerarquía,
en
cuyo
supuesto
corresponde
reducirlos
hasta compatib ilizar la pena con éstos". 17
Por lo mencionado, lo desarrollado sobre la
posibilidad
de
graduar
la
sanción
sin
t ener
en
cuenta los mínimos legales previstos en el CP., d emuestra claramente que la tesis que intenta sost ener
la
aplicación
del
art.
4ª
de
la
ley
22.278,
como ley penal más benigna pierde vige ncia.
Es importante dejar en claro que el mecani smo
de
declaración
de
inconstitucionalidad
de
las
escalas penales mín imas, debe ser considerado como
una solución de transición, debido a la anomia
i m-
perante en la imposición de sanciones en el der echo
penal juvenil.
Por ello es imperioso que se expida el legislador
sobre la materia, a fin de poder contar con un catálogo de
sanciones que cumpla con los fines especiales de educación
a que debe aspirar toda
legislación minoril acorde a los
parámetros establecido en un estado democrático de derecho.
Este modelo tiene que establecer que los jóvenes
involucrados en conflictos penales deben responder por los
delitos y faltas que hayan cometido, reconocer que tienen
capacidad de ser motivados por la norma, con una responsabilidad que será valorada en forma distinta a la del mundo
adulto.
Las consecuencias sancionadoras que deriven de él
deben estar diagramadas como medidas socio-educativas, respetando las garantías del debido proceso y el principio de
legalidad.
Za ffaro ni, R., Ala gi a, A., Slo kar , A.
2 0 0 0 , p g. 9 5 2 .
17
“Der e cho P e na l, P arte
G e ne ral” , Ed iar,
21
Deben caracterizarse por su ideal educativo, porque
hay que tener en cuenta que los menores de edad que infringieron la normativa penal, normalmente adolescentes y jóvenes, acaban de salir del núcleo familiar y se enfrentan por
primera vez a la realidad del mundo exterior. Es el momento
en que adquieren la consciencia de individualidad, identidad y cierta independencia. Por tal motivo, si en esa fase
evolutiva el menor comete alguna infracción penal es conveniente, en su aprendizaje ante la vida, que sepa la trascendencia de sus actos en su propia persona, en la persona
de la víctima
y en la comunidad social en la que va a te-
ner que convivir.
Es preciso que el individuo en esa fase normativa
sepa cuáles son las normas de convivencia en sociedad y
las normas penales que debe respetar.18
Por ello las resoluciones judiciales en esta materia deben tener muchas vías alternativas, posibilidades u
opciones ante el caso concreto, de resolución del conflicto
planteado y no limitarse al reenvió de las sanciones impuestas para el régimen de los adultos.
El principio de individualización de la respuesta
sancionadora tendría que ser una máxima a conseguir de manera absolutamente incuestionable.
El juez debe tener posibilidades alternativas para
resolver aquello que sea más adecuado a la especificidad, y
personalidad del joven, conforme a la proporcionalidad con
el hecho y su grado de culpabilidad en el mismo.
Ve n t ura Fac i, Ra mir o “ El me no r co mo a ge nt e d el d e li to ”, p ub li cad o e n “El me n o r
en la le g i sla ció n act u al ” , ed i tad o p o r U ni v er sid a d Anto n io d e Leb rij a, U ni v er si ta s
Neb ri s se n s is, Mad r id , 1 9 9 8 , p a g.1 7 3 . E s te a uto r en el mi s mo art íc u lo e n re fere n ci a a
lo e xp ue s to c ita a P i a get “… ya e n lo s p ri me ro s a ño s d e la v id a d el n i ño c ab e re g i s tr ar e n él fo r ma s d e j u i cio mo r al y e vid e nte cap acid ad d e ed u car s u co m p o rta mi e nto
a la s e xi ge n ci as y a la s r eg la s d e l me d io , p ero no d e u na fo r ma p ura me nt e mi mé t ica
o mecá n ica , si no a tr a vé s d e s u s p ro p ia s va lo ra ci o ne s y d e u na fo r ma se l ect i va y
co mp lej a” .
18
22
Las medidas a imponer, no carecen de naturaleza
sancionadora, pues son restrictivas de derechos, incluso
hasta la libertad ambulatoria.
Ellas pueden consistir desde: prestaciones en beneficio de la comunidad, realización de tareas socio educativas,
amonestaciones,
privación del
permiso
de conducir,
tratamiento ambulatorio, asistencia a un centro de día,
permanencia de fin de semana, libertad vigilada, convivencia con otras personas, familia o grupo educativo, el internamiento, , etc. entre otras.
Actualmente, y como ya se ha dicho, las soluciones
no se ajustan a los parámetros consignados, y sólo contamos
con la remisión al CP.
En este orden de ideas, debe entenderse que el artículo 4º de la ley 22.278 nada aporta al respecto, y que además
su aplicación vulnera principios elementales del dere-
cho penal y procesal penal.
Así este artículo establece, en su primer párrafo: “la
imposición de pena respecto del menor estará supeditada a
los siguientes requisitos: 1) que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales; 2) que haya cumplido 18 años de edad; 3) que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad”.
El segundo párrafo prescribe que “una vez cumplidos
estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá pudiendo reducirla
en la forma prevista para la tentativa”.
Párrafo tercero: “contrariamente, si fuese innecesario
aplicarle sanción lo absolverá…”.
23
En punto al requisito de cumplir con el tratamiento
tutelar,
sólo hay que señalar que por ley 26.061, esen-
cialmente el mismo fue derogado, como consecuencia de la
supresión de la ley 10.903.
Desaparecido el sistema tutelar deviene inexistente la
prórroga mencionada en el mismo artículo. Además ello implica una violación clara al principio de culpabilidad,
pues posibilita imponerla por la conducción o decisión de
vida.
No es materia de este trabajo, ahondar sobre el principio de culpabilidad, pero no podemos dejar de mencionar
que una conducción culpable de la vida no es una realización culpable del tipo, y sólo ésta es punible. Además tal
culpabilidad por la conducción de la vida disolvería el
efecto limitador, propio del estado de derecho, del principio de culpabilidad, que consiste precisamente en su referencia o adscripción a la realización del tipo penal.19
La culpabilidad es el juicio que permite vincular en
forma personalizada el injusto a su autor y de este modo
operar como el principal indicador que, desde la teoría del
delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede
ejercerse sobre éste.20
Al referirnos al principio de culpabilidad, que en
éste ámbito penal debe
operar bajo los limites de una ca-
pacidad de culpabilidad disminuida, por la especial circunstancia etaria, lo hacemos en el entendimiento de la
culpabilidad por el hecho individual cometido. Esto significa: solo la culpabilidad existente durante la
realiza-
ción del tipo puede convertirse en fundamento de responsabilidad jurídico penal.
Ro x i n, Cl a us “D er e c ho P ena l. P ar te Ge ner al. F u nd a me n to s. La e s tr uc t ur a d e l a
T eo ría d el De li to ”, ed i to r ial C i vi ta s, Mad r id , 1 9 9 7 , p a g. 8 1 7 .
20
B au ma n n -W eb er -M it sc h,p a g.3 8 7 , c it ad o p o r Zaffaro ni , R., Al a gia, A. , Slo k ar, A.
“Der ec ho P e na l, P ar te Ge ner al” , Ed i ar, 2 0 0 0 , p g. 6 5 0 .
19
24
Asimismo la imposición de sanción bajo los parámetros del artículo mencionado vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad por el hecho cometido, pues
solo se evalúa la conducta posterior.
La absolución que promete
el cuestionado artículo,
excede las atribuciones de los jueces penales, pues ellos
no están facultados a perdonar.
La gracia, el perdón o el indulto, es una
de
las
causas, excepcionalísimas, más importantes de extinción de
la responsabilidad penal. Así como en los tiempos antiguos
este derecho de gracia se ejercía como acto personalísimo
del monarca, hoy se utiliza fundándose en razones de justicia o de conveniencia social y sólo está autorizado a otorgarlo el Presidente de la Nación.
Por lo expuesto, debe concluirse que el Estado que
esta en deuda con esta franja de la sociedad, por lo que
debe agilizar la concreción de la implementación de un modelo de responsabilidad, que actualmente rige en casi todos
los países europeos y latinoamericanos.
25