Carlos Constenla

LATINOAMERICA Y LA EXPERIENCIA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
Por el doctor Carlos Constenla (*)
Dedicado a la memoria de Isaac Hochman, fundador del Instituto Latinoamericano del
Ombudsman e introductor de la institución del Defensor del Pueblo en América Latina.
Nació en Buenos Aires el 12 de octubre de 1931 y falleció en Charleston, Carolina del Sur
el 15 de junio de 2008.
Voy a transcribir como introducción palabras de Jorge Santistevan de Noriega, primer
Defensor del Pueblo del Perú, publicadas hace poco tiempo atrás: “ El Ombudsman llega a
Iberoamérica como preocupación intelectual antes que como creación constitucional. Se lo
conoció, como es lógico, a partir de su antecedente fundacional en el Derecho moderno,
que se ubica en Escandinavia, concretamente en Suecia. Se le analizó con relación a los
desarrollos logrados por al institución en Europa y el mundo anglosajón a partir de la
Segunda Guerra Mundial. Así entre los años cincuenta y los ochenta se estudia
académicamente al Ombudsman y se llega a crear el Instituto Latinoamericano del
Ombudsman, como una organización privada promovida por profesores universitarios
especializados en Derecho Administrativo. Se organiza el Instituto en capítulos nacionales
en varios de los países de Ibero América, manteniendo la llama en círculos académicos e
intelectuales y promoviendo el conocimiento de la figura nacida en Suecia . . . En este
marco, el Ombudsman fue concebido como una institución de Derecho Administrativo, de
naturaleza unipersonal y no contenciosa, cuyo mandato debía emanar del Poder Legislativo,
dotado de autonomía para supervisar y controlar los actos de la administración pública. Se
interpretaba que, en tal virtud, su responsabilidad recaería fundamentalmente en los casos
de mala administración para lograr por la vía de la persuasión, remedio a las reclamaciones
ciudadanas”1.
El Instituto Latinoamericano del Ombudsman (ILO), fue fundado en Caracas en 1983 en
conmemoración del bicentenario del nacimiento del Libertador Simón Bolívar. Por
entonces muchos países latinoamericanos estaban gobernados por dictaduras de diferente
origen, pero de parecido signo, en cuanto a la masiva violación de los derechos humanos y
a la profundización de la pobreza y la segmentación social. No existía subordinación de los
gobiernos al Derecho y todo cuestionamiento o resistencia a ese Estado de cosas era
considerado un crimen y su respuesta, la muerte.
En ese contexto, con el telón de fondo de una guerra interior aún no concluida, se sanciona
en 1985 la Constitución Política de la República de Guatemala que instituye por primera
vez en América latina la figura del Ombudsman, pero con otro nombre: Procurador de los
Derechos Humanos. Las consideraciones teóricas que desde hacía dos años venían
desarrollándose en los coloquios que organizaba el ILO, eran invadidas por una realidad de
1
Santistevan de Noriega, Jorge: El Defensor del Pueblo en Iberoamérica en Retos actuales de las
instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos. A diez años de los Principios
de París, edición de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México 2004 p. 27.
violencias atroces que arrojaban a los derechos humanos al plano de las teorías inservibles.
Es así que, para encarar esta realidad distinta, se advirtió que el instituto del Ombudsman
en América latina era más del campo del Derecho Constitucional que del Derecho
Administrativo. Joaquín Ruiz Jiménez, Defensor del Pueblo de España, participó en el
Primer Simposio Latinoamericano del Ombudsman que se llevó a cabo en Buenos Aires
entre el 18 y 20 de noviembre de 1985, y expuso los cómo el porqué del Defensor del
Pueblo tanto de su país como de Portugal, quedando entendido que el Ombudsman se
tendría que dedicar a algo más que a controlar a la administración: se debía convertir en el
protector de los Derechos Humanos y en un promotor de la cultura de la paz. En el Segundo
Simposio que tuvo lugar en Curitiba, estado de Paraná, Brasil, se sentaron los paradigmas
del instituto en la región y se inscribió como el primero de sus mandatos la protección y la
defensa de los Derechos Humanos. En este último simposio participó el Provedor de Justiça
de Portugal Angelo Vidal D´Almeida Ribeiro.
Así llegó la influencia ibérica a América latina en estas cuestiones del Ombudsman. No se
trataba de prestigio jurídico y político por la admiración que la ejemplar transición española
provocaba y por las novedosas instituciones que aparecían; fue el resultado de una
atribulada situación escrita con las letras que dictaba el dolor. Y así también fue en Portugal
y en España, emergentes de durísimas dictaduras, y eso explica que la figura del Provedor
de Justiça y del Defensor del Pueblo se inscriba en la parte declarativa de la constitución,
como instrumento de garantías de los derechos fundamentales que la constitución consagra,
con potestades que de la persuasión y la opinión, ascienden al grado de la legitimación
procesal para llegar incluso, a cuestionar la validez de las leyes. Países destrozados material
y moralmente por el autoritarismo, ponían a los Derechos Humanos en el vértice de sus
inquietudes y sus necesidades.
El proceso en El Salvador fue parecido. Con la reforma de la Constitución en 1991, se
establece el Procurador para la defensa de los Derechos Humanos. Esta institución
constitucional fue consecuencia de los Acuerdos de Paz con la misión especial de promover
y proteger los derechos y libertades fundamentales, a fin de terminar con el conflicto
armado y lograr la convivencia de todos los sectores de la vida nacional.
Quedó así trazado el destino de esta institución en Hispanoamérica. En esa misma huella y
con el nombre de Defensor del Pueblo se lo establece constitucionalmente en Colombia en
1991. En México en 1992, una reforma constitucional acuerda el carácter de Ombudsman a
la Comisión Nacional de Derechos Humanos que venía existiendo desde antes, pero
designada por el Poder Ejecutivo. En Costa Rica en 1992, se sancionó la ley que creó el
Defensor de los Habitantes. La Argentina lo estableció por ley en 1993 y
constitucionalmente a través de la reforma de 1994. La República del Paraguay lo creó por
la Constitución de 1992, pero recién en 2001 se designó al primer Defensor del Pueblo. En
1995 y 1996, respectivamente se creó la figura del Ombudsman en Nicaragua y Honduras.
En Perú se crea por la constitución de 1993 y se designa al primer titular en 1996 En 1996
también pero sólo por ley, se instituye en la República de Panamá. En 1997 por ley se
establece en Ecuador y con rango constitucional en Bolivia y en Venezuela se crea
mediante la constitución sancionada en 19992.
Advierte Santistevan que “ . . . dos países de habla inglesa –que ciertamente no pertenecen
a Iberoamérica, pero que tienen un destino común por estar en el continente o en el Caribecrearon la institución antes de que diera a luz en la Península Ibérica. Primero en Guayana
en 1966 . . . Luego en Trinidad y Tobago en 1976 . . . Puerto Rico por su parte, en su
particular condición de Estado Libre Asociado a Estados Unidos de América, tuvo
iniciativa propia en la creación en 1977, del Ombudsman . . .”3.
II.El Defensor del Pueblo latinoamericano, sobre cuyas misiones y competencias no es
necesario abundar, fue desarrollando perfiles propios que fueron mucho más allá de la
diferencia con el clásico Ombudsman escandinavo: aquél dedicado a controlar a la
Administración y éste a los Derechos Humanos. Se trata de los alcances y efectos de sus
intervenciones; y es allí donde al calor de las diferentes realidades en las que les toca actuar
y con fundamento en las raíces jurídico políticas de sus instituciones públicas se aprecia la
más notoria diferencia. El Defensor del Pueblo latinoamericano es – dijimos más arriba –
un instrumento de garantías, es decir es una herramienta. Su misión no es sólo la de
controlar sino, básicamente la de defender. Es así como vemos enervarse aquella idea de la
magistratura de opinión que sustentó en su origen la naturaleza jurídica del Ombudsman,
para convertirse en algo más recio, en cierto modo en una contra magistratura que defiende
impidiendo aquello que no está bien porque es contrario al Derecho. Y para ello exhorta, sí,
recomienda, sí, intermedia sí, pero llegado el caso se opone resueltamente y como es parte
no puede per se neutralizar una norma, un reglamento, un acto administrativo; va a la
justicia e invocando la representación de un colectivo o de derecho vulnerado, pide la
suspensión o la anulación de esa disposición del poder. El camino que viene recorriendo el
Defensor del Pueblo no arranca hace doscientos años en Estocolmo; su esencia se
vislumbra en el eforado espartano, pero fundamentalmente en el Tribuno de la Plebe de
Roma a través de la explicación que se resume en el Libro IV del Contrato Social de
Rousseau.
El Defensor del Pueblo no niega el marco institucional que le dio su pariente escandinavo
ni reniega de su estirpe ya que sostiene su forma de elección y sus características de
independencia y autonomía funcional; simplemente afirma que en su condición de
instrumento de garantías y de defensor de derechos, su compromiso democrático se afirma
en el ejercicio efectivo de acciones impeditivas, como lo son también el derecho de
resistencia a la opresión y el mismo derecho de huelga. Es lo que la doctrina italiana
(Bonfante, Grosso, Castelli, Catalano) ha llamado “poder negativo”. El Tribuno, decía
Rousseau, no puede hacer nada, pero puede impedirlo todo. Negar el “poder negativo” por
2
Una completa referencia a la cronología y característica del Ombudsman en América latina en:
Lorena González Volio: The institution of the Ombudsman. The Latin American experience en Revista
IIDH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José (C. R.) enero – junio 2003 nº 37 pp. 219 y
sigs.
3
Santistevan de Noriega: Op. cit. p. 53
falta de congruencia por ser el poder uno sólo, es tanto como considerar incongruente al
Defensor del Pueblo porque al fin y al cabo éste ¿de quién defiende al pueblo?
El Defensor del Pueblo, ejerce un empoderamiento político para reparar la vulnerabilidad
de los más débiles4, aún en contra de quien ejerce la representación institucional del pueblo
(es decir los poderes positivos del Estado). Por eso las normas que regulan sus
procedimientos, dicen que a pesar de que el Legislativo es el que lo designa, no debe seguir
ningún mandato porque su empoderamiento se sustenta en la constitución.
En todo nuestro continente son innumerable los casos en los que el Defensor del Pueblo
cumple este cometido y ya la jurisprudencia de los tribunales de Justicia, registran muchos
casos en los que por distintas vías judiciales y aún administrativas, se han “vetado” (en el
sentido de la intercessio romana) disposiciones gubernamentales. Aunque heredera de sus
antecedentes ibéricos, esta legitimación del Defensor del Pueblo la amplía, pues no se
limita a obrar como un simple órgano de control de la constitucionalidad, complementario
de la división de poderes. Valga de ejemplo el caso Cartañá c/Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur 5 y
Mendoza Beatriz c/Estado Nacional6.
Muy pocos son los países latinoamericanos que ignoran este instituto: República
Dominicana, Brasil (que tiene una visión heterodoxa en este sentido) y Chile7. El Capítulo
Chileno del Ombudsman ha tenido una ejemplar perseverancia durante estos veinticinco
años y a esos esfuerzos se deben los trabajos legislativos que se están llevando a cabo para
que finalmente se reforme la Constitución y se establezca con el nombre de “Defensor de
las Personas”. Esta expresión sería una novedad en el Derecho Comparado y sería el único
caso en Sudamérica en el que no se emplearía la expresión Defensor del Pueblo. El
proyecto es bueno y sólo ofrece algún reparo en cuanto a la designación por el excesivo
protagonismo que se confiere al Poder Ejecutivo.
Antes de concluir teniendo en cuenta que nuestro apreciado amigo y colega en la
conducción del Instituto Latinoamericano del Ombudsman, don Juan Domingo Milos se
referirá específicamente a la experiencia chilena, voy a traer un singular antecedente del
Derecho histórico del país hermano.
Proclamada la independencia de Chile en 1818, se sancionó el mismo año, un proyecto de
Constitución provisoria, estableciendo un sistema de ejecutivo unipersonal en la forma de
un Director Supremo al que se atribuía entre otras la potestad de designar al Senado. Este
cuerpo, integrado por cinco miembros, tenía la misión de celar por la puntual observancia
“Empoderar significa dotar de capacidad efectiva para el ejercicio de los derechos y para hacer valer
las pretensiones. Vulnerabilidad implica fragilidad y posibilidad efectiva de ser afectado algo o dañado por
algo”. Gabaldón, Luis Gerardo: Empoderamiento y vulnerabilidad en diario El Universal, Caracas 27 de
agosto de 2007.
5
CNFed. CC, Sala I año 2000, LL 2000-C 399.
6
CSJN, año 2006 Fallos 329:3445.
7
En el Uruguay no existe un Ombudsman nacional, pero existe el Defensor del Pueblo de
Montevideo y el Comisionado Parlamentario con competencia en todas las prisiones del Estado.
4
de la Constitución (Capítulo III [Atribuciones del Senado] del título III [De la Potestad
Legislativa] artículos 1º y 2). A reglón seguido (artículo 3º) introduce una novedad que
puede interpretarse como un antecedente de nuestra institución: “En todas las ciudades y
villas del Estado habrá un Censor elegido por su respectivo Cabildo y con asiento después
de los alcaldes, el que en toda aquella jurisdicción cuidará como el Senado en todo el
Estado, de la observancia de esta Constitución, conforme a los dos artículos anteriores; y en
las transgresiones que notase, así en los funcionarios del pueblo como del campo, oficiará
por primera y segunda vez al Gobernador o Teniente para su remedio, y en caso que éstos
no lo hagan eficazmente, dará parte al Senado”.
Buenos Aires, 10 de septiembre de 2008.
( *) Presidente del ILO y Defensor del Pueblo de Vicente López