EL CASUISMO ROMANO COMO METODOLOGÍA PROPIA DEL DERECHO
(TEMA VIII)
Prof. Carlos Soriano Cienfuegos
Universidad Panamericana, México
I. Planteamiento
Las fuentes clásicas1 atestiguan una ciencia jurídica romana contraria a todo exceso de
racionalismo, especialmente en la actividad jurisprudencial desarrollada hasta la época
de Labeón2, mostrándose claramente favorable a la dimensión empírica. Podría decirse
que para estos juristas, la realidad jurídica es la experiencia, cargada de una
significación exacta y precisa.
Es explicable, en consecuencia, encontrar en las fuentes pasajes como los siguientes,
difícilmente conciliables de acuerdo con una mentalidad sistemática: “Si qua insula in
flumine publico proxima tuo fundo nata est, ea tua est...” (D. 41, 1, 65, 2); y “... si id,
quod in publico innatum aut aedificatum est, publicum est, insula quoque, quae in
flumine publico nata est, publica esse debet” (D. 41, 1, 65, 4), correspondiendo ambos
fragmentos a Labeón.
A continuación, se ofrecerá el análisis de diez instituciones, que servirán de ejemplos de
cómo la praxis rige el aparato conceptual de la jurisprudencia: para decirlo con Cannata,
“Il lavoro del giurista restò sempre quello della ricerca della soluzione pratica giusta e
non quello della costruzione teorica; essi crearono bensì i più raffinati strumenti
dommatici, ma li continuarono a considerare –appunto— come strumenti per il loro
“The jurisprudence of the Principate (i. e. from Augustus to Diocletian) has, since the nineteenth
century, been called ‘classical jurisprudence’… The heroic age of creative geniuses and daring pioneers
had passed away with the Republic. Now their ideas were to be developed to the full and elaborated down
to the last detail… The jurisprudence of this period is classical also in the sense that it became the model
and pattern, the , of later generations”. SCHULZ, Fritz: History of roman legal
science; Oxford at the Clarendon Press; Great Britain, 1946; pp. 99-100.
2
“Pacuvii Labeonis filius, a. 712/42 patre orbatus, a. 736/18 senator et ab Octaviano inter XXX viros
senatui legendo electus, praetor, consulis honorem ab Octaviano sibi post a. 758/5 oblatum noluit
suscipere, quod, ut narrant, ille Ateio Capitoni natu minori consulatum ‘acceleraverat’; decessit, ut
videtur, post a. 768/15 et ante a. 775/22”: BREMER, F. B.: Iurisprudentiae Antehadrianae quae
supersunt. Pars altera (Primi post principatum constitutum saeculi iuris consulti. Sectio prior); L’Erma di
Bretschneider; Roma, 1964; p. 9.
1
operare, e non come l’apparato delle verità che la loro attività dovesse produrre”3. En
el aparatado final serán expuestas las razones por las que los propios juristas romanos
dieron preferencia a la solución del caso concreto sobre la formulación de reglas
generales y abstractas.
II. El casuismo en el tratamiento de las instituciones: muestrario
A) En el tema de la capacidad, puede advertirse que los juristas romanos muestran una
cierta predilección por la constatación del dato empírico sobre la fijación de reglas
generales, las cuales son establecidas sólo cuando así lo exige la situación.
De esta suerte, los jurisconsultos consideraron que la plena capacidad de ejercicio se
alcanzaba junto con la pubertad, esto es, con la capacidad de engendrar: en las mujeres,
doce años cumplidos, según la opinión dominante desde la época clásica; en cambio,
para el caso de los hombres, coexistieron durante dicha época dos posturas, la de los
sabinianos, quienes estimaron necesario realizar, en cada caso, una inspectio corporis, y
la de los proculeyanos, quienes señalaron como regla general, los catorce años
cumplidos. En la última época del Derecho romano, la dirección tendencialmente
sistemática y de establecimiento de reglas generales, hizo triunfar, por razones de
moralidad, la opinión de los proculeyanos4.
B) Las fuentes romanas ofrecen una amplia casuística relacionada con el error, pero
están lejos de poderse presentar como una doctrina unitaria y coherente, pues es cierto
que la tipología está ceñida muchas veces a circunstancias particulares.
En primer lugar se señala que desde la época clásica, existe una tendencia a considerar
como ineficaz el negocio (incluso solemne) en el que existe disparidad entre la voluntad
interna y su declaración subjetiva, siempre y cuando recaiga sobre algún elemento
considerado como esencial5. Los tipos ofrecidos por las fuentes, pero en la terminología
medieval, son los siguientes.
“Potere centrale e giurisprudenza nella formazione del diritto privato romano”; en Poder político y
derecho en la Roma clásica; Ed. Complutense; Madrid, 1996; p. 72. También puede consultarse
BRETONE, Mario: Tecniche e ideologie dei giuristi romani; Edizioni Scientifiche Italiane; Napoli, 1975.
4
Inst. 1, 22, pr.
5
BURDESE: Manuale di diritto privato romano; UTET; Turín, 1993; pp. 194-195.
3
2
El error puede ser in negotio, cuando los hechos son erróneamente interpretados como
correspondientes a otro tipo: “Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi
mutuam accipias, Iulianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. Et
puto nec mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri... Si ego quasi deponens
tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum nec mutuum est: idem est et si tu
quasi mutuam pecuniam dederis, ego quasi commodatam ostendendi gratia accepi...”6.
El error también produce la ineficacia del negocio cuando es in persona, siempre que la
identidad de la misma sea determinante para el negocio: “Si et me et Titium mutuam
pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis,
cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? Subsisto, si quidem nullum
negotium mecum contraxisti...”7.
Cuando se yerra en la identidad (no en el nombre) de la cosa que es objeto de negocio
(in corpore), éste se considera ineficaz: “In venditionibus et emptionibus consensum
debere intercedere palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio
sive in quo alio, emptio imperfecta est. Si igitur ego me fundum emere putarem
Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus,
emptio nulla est. Idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti:
nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem”8.
Asimismo, puede distinguirse el error in substantia, que es el que recae sobre un
aspecto esencial de la cosa: “Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in
substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro
argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro
sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in
materia sit erratum. Ego in vino quidem consentio, quia eadem prope  est, si
modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma,
6
D. 12, 1, 18, pr.-1 (Ulpiano).
D. 12, 1, 32 (Celso). En cambio, si se yerra sólo en el nombre, y no en la identidad de la persona, el
error es irrelevante: D. 37, 11, 8, 2 (Juliano).
8
D. 18, 1, 9, pr. (Ulpiano). Sobre la irrelevancia de la denominación: “Claro que, si disintiésemos en el
nombre, pero constase el objeto, no hay duda que vale la compraventa; nada influye el error en la
denominación cuando hay acuerdo en el objeto” (D. 18, 1, 9, 1, Ulpiano).
7
3
aliud pro alio venisse videtur. In ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens
in materia erratur”9.
Por otra parte, el error que recae sobre el elemento psicológico motiva (o vicia) la
voluntad es considerado por las fuentes romanas como irrelevante, con la consecuencia
de que no se provoca la ineficacia del negocio. A este propósito se recuerda el siguiente
pasaje de Paulo: “Id quoque, quod ob causam datur, puta quod negotia mea adiuta ab
eo putavi, licet non sit factum, quia donari volui, quamvis falso mihi persuaserim, repeti
non posse”10.
No obstante, ya a partir de la época clásica, gracias a la actividad legislativa de los
emperadores, la regla mencionada comienza a sufrir excepciones, principalmente
tratándose de actos mortis causa, de modo que es posible impedir la producción de sus
efectos, suponiendo que el autor de dicho acto habría querido algo distinto, de no
haberse equivocado en los motivos graves que determinaron la formación de su
voluntad.
C) Respecto del dolo, el Digesto ofrecer la confrontación de las definiciones dadas por
Servio Sulpicio y Labeón, y es particularmente en la del segundo que puede apreciarse
que la valoración de dicha conducta ilícita está más vinculada con situaciones fácticas
que con elementos conceptuales: “Dolum malum Servius quidem ita definiit
machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur.
Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo
malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem
deserviant et tuentur vel sua vel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse
omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum
decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est”11.
Colocados en el extremo del dolo malo, deben hacerse algunas precisiones, relativas a
su procedibilidad, siendo que en todo caso se trata de situaciones ligadas, como resulta
9
D. 18, 1, 9, 2 (Ulpiano). Según Burdese (op. cit., p. 196) los textos referidos a esta materia parecen estar
todos interpolados, a raíz de las influencias filosóficas de tiempos del Imperio, de lo que resulta difícil
saber cuál era la verdadera opinión clásica.
10
D. 12, 6, 65, 2.
11
D. 4, 3, 1, 2 (Ulpiano).
4
natural, con muy diversos supuestos. El ius civile, como ordenamiento fuertemente
vinculado a las solemnidades, concede preponderancia a la manifestación de la
voluntad, aunque haya sido producida por un engaño, de modo que, por regla general,
no impedía la producción de los efectos del negocio.
Esta insuficiencia del derecho quiritario, fue remediada a través de los recursos
procesales establecidos por el pretor: el ius honorarium tipificó el dolo como conducta
ilícita, dotando, consecuentemente, al engañado de dos remedios tendientes a neutralizar
los efectos del negocio, la actio de dolo y la exceptio doli12.
La acción por el dolo13 estaba encaminada a obtener una suma dinero igual a la
estimación del daño sufrido como consecuencia del engaño, ejercitable dentro del plazo
de un año por el perjudicado, pero sólo de forma supletoria14. Por otra parte, la
excepción se concedía igualmente al perjudicado, a fin de neutralizar la reclamación del
sujeto activo del delito pretorio, cuando éste reclamara procesalmente el cumplimiento
del negocio concluido por engaño15.
Estos expedientes procesales no resultaban necesarios, para el caso de que el negocio
estuviera tutelado, por sí mismo, por una acción de buena fe, puesto que en tales
supuestos, cualquier comportamiento contrario a este principio, podía ser demandado
por la propia acción contractual (por ejemplo, las acciones del vendedor y del
comprador): “... quia fides bona contraria est fraudi et dolo”16.
D) A propósito de la obligatoriedad de los acuerdos de voluntades, la casuística
romana no deja la más mínima duda respecto de su rechazo por el establecimiento de
reglas generales, y la afirmación, contrariamente, de una jurisprudencia atenta al dato
concreto.
12
Los romanistas están divididos respecto de la aceptación de una in integrum restitutio propter dolum.
Álvaro d’Ors parece inclinarse por la afirmativa, mientras que Burdese, por la negativa.
13
Según el testimonio de Cicerón, esta acción fue introducida por el pretor y jurista Aquilio Galo: Cic. de
off. 3, 14, 60; Cic. de natura deorum 3, 30, 74.
14
D. 4, 3, 1, 1 (Ulpiano). Otras de sus características es que se trataba de una acción infamante y
arbitraria.
15
Gai. 4, 119.
16
D. 17, 2, 3, 3 (Paulo).
5
Todo convenio se encuentra basado en la voluntad concorde de sus autores; así, al
menos, consta que fue la opinión de Pedio, transmitida por Ulpiano: “Conventionis
verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique
causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis
in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum
consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt. Adeo autem conventionis nomen
generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem,
quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae
verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est”17.
Sin embargo, urge advertir que, aunque presupuesto de toda convención, el
consentimiento no basta por sí mismo para crear la obligación, salvo el caso de los
contratos de buena fe: en la nomenclatura lógica, el simple consentimiento es condición
necesaria, pero no suficiente para ser considerado como fuente de obligaciones.
De esta suerte, pueden distinguirse dos tipos de convenios: en primer lugar, los
llamados “contratos de buena fe”, respecto de los cuales, los juristas romanos
alcanzaron el mérito de basar su eficacia obligatoria en el solo consentimiento, pero
limitando esta eficacia a cuatro casos determinados, o sea, a cuatro tipos contractuales, a
saber, la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad (numerus clausus).
Por otro lado, se encuentra todo el resto de los convenios. En esta categoría abierta, la
regla general es la contraria, es decir, la voluntad debe ser manifestada de acuerdo con
una forma determinada, que es entendida no como un accidente que acompaña al acto,
sino que se identifica con el mismo. Tal es el caso típico de la stipulatio, el negocio más
recurrente para crear obligaciones en el Derecho romano.
En consecuencia, si el consentimiento existe, pero no corresponde a uno de los ritos
típicos (obviamente, numerus clausus), no existe posibilidad de reclamar judicialmente
con la correspondiente actio in personam, y se está en presencia de lo que se denomina,
con mayor o menor precisión técnica, “pacto” (pactum o pactio).
17
D. 2, 14, 1, 3.
6
En síntesis, pacto es todo acuerdo atípico de voluntades, sea porque no corresponde a
ninguno de los cuatro tipos contractuales consensuales (en los que el consentimiento es
condición suficiente y necesaria para crear obligaciones), o bien porque no corresponde
a ninguno de los ritos típicos (cuya eficacia obligatoria está basada en la identificación
del negocio con su rito).
Tales pactos no son exigibles por medio de acciones, pero son, en cambio, tutelados por
vía de excepción. En palabras de Ulpiano, “...igitur nuda pactio obligationem non parit,
sed parit exceptionem”18.
Tal es la regla general. Sin embargo, como ocurre con frecuencia en el Derecho romano,
la regla es rebasada por la casuística que presenta la realidad, de manera que los pactos
pueden, en ciertas ocasiones, gozar de eficacia obligatoria, es decir, de ser exigibles por
medio de acción.
El propio Ulpiano reconoce inmediatamente una importante excepción a la regla: “Quin
imo interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei iudiciis: solemus enim dicere
pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis. Sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex
continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint. Si ex intervallo, non
inerunt, nec valebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur”19. Esta excepción a la no
obligatoriedad general de los simples pactos, puede coexistir con el principio enunciado,
en la medida en la que dichos pactos dependen de los contratos de buena fe.
Sin embargo, la creatividad romana pronto encontró verdaderas excepciones,
irreconciliables con la regla: a veces, el pretor o el príncipe, otorgaron, por razones de
equidad, plena eficacia obligatoria a determinados acuerdos carentes de forma. En el
caso del magistrado, los llamados “pactos pretorios”, y, respecto del príncipe, los
“pactos legítimos”20.
Finalmente, un importante y amplísimo grupo de excepciones al principio está
constituido por los llamados ‘contratos innominados’ (pues se trata de una categoría
18
D. 2, 14, 7, 4.
D. 2, 14, 7, 5.
20
Como ejemplo de un pacto pretorio, se recuerda el constitutum; legítimo, la donación.
19
7
abierta): “Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter
Aristo Celso respondit, esse obligationem: utputa dedi tibi rem, ut mihi aliam dares,
dedi, ut aliquid facias, hoc  esse, et hinc nasci civilem obligationem. Et
ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut
Pamphilum manumittas; manumisisti; evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum
actionem a Praetore dandam; ille ait, civilem incerti actionem, id est praescriptis
verbis, sufficere; esse enim contractum, quod Aristo  dicit, unde haec
nascitur action”21.
E) A propósito de la representación, las fuentes romanas expresan con claridad la regla
según la cual, no es posible adquirir derechos por medio de un representante: “Ex his
apparet per liberos homines, quos neque iuri nostro subiectos habemus neque bona fide
possidemus, item per alienos seruos, in quibus neque usumfructum habemus neque
iustam possessionem, nulla ex causa nobis adquiri posse. Et hoc est, quod uulgo dicitur
per extraneam personam nobis adquiri non posse; tantum de possessione quaeritur, an
per liberam personam nobis adquiratur”22. Si tal es la regla para la adquisición de
derechos, se entiende a fortiori que tampoco se pueden contraer obligaciones.
La enunciación de tal regla encuentra explicación en el formalismo primitivo de los
negocios jurídicos, tales como la mancipatio o la stipulatio, en tanto que sus fórmulas y
ritos sacramentales deben ser cumplidos personalmente, o, en otras palabras, los
romanos no logran distinguir entre que una persona cumpla ciertas solemnidades, y los
efectos recaigan sobre otra: la celebración del negocio y la producción de los efectos
son contemplados unitariamente.
Tal es la explicación histórica del principio, y pudiera preguntarse cuál fue la causa de
su aplicación en las épocas posteriores, sobre todo si se tiene presente que, en tiempos
del Derecho clásico, varios negocios importantes basaban su eficacia en el principio
consensualista. La razón no puede ser otra que el tradicionalismo que gobierna todo el
desarrollo de la jurisprudencia romana.
21
22
D. 2, 14, 7, 2 (Ulpiano).
Gai. 2, 95, también recopilada en Inst. 2, 9, 5. Véase también C. 4, 27, 1, pr.
8
Desde otro punto de vista, la ausencia de una doctrina que fundamente la representación
directa encuentra explicación en la estructura misma de la sociedad romana,
particularmente en la organización de la familia, y —como es de esperarse— en la
superación práctica de la regla prohibitiva, pues justamente el valor de la actividad de
los jurisconsultos reside en su capacidad innovadora, como respuesta a las exigencias
presentadas por la conveniencia del caso concreto.
Respecto de la primera cuestión, es decir, la estructura familiar, debe recordarse que el
sujeto de derecho romano no se identifica con el ser humano, sino con el paterfamilias
(es decir, el ser humano libre, ciudadano y sui iuris). Todas las personas que se
encuentran sometidas a su potestad (alieni iuris) no gozan, consecuentemente, de
personalidad jurídica, pero cuentan con capacidad de obrar. ¿Para quiénes se producen
las consecuencias jurídicas de sus hechos y actos?
Si la consecuencia es la adquisición de un derecho (e incluso el hecho de la posesión), la
regla es que todo lo que adquiere el hijo o el esclavo, lo adquiere directamente para el
paterfamilias23. Vale la pena insistir en este aspecto, ya que ofrece una buena
perspectiva para entender por qué los romanos no perfeccionaron su sistema de
representación: desde este punto de vista, no resulta necesaria, pues ¿para qué otorgar
un mandato, si se puede enviar al servus?
En cambio, si la gestión del alieni iuris se traduce en contraer una obligación a través de
la celebración de un negocio jurídico24, la regla del ius civile es que el paterfamilias no
se hace responsable25.
Sin embargo, el ius honorarium remedió esta falta de simetría, pues el pretor introdujo
un cuadro de acciones (actiones adiecticiae qualitatis), a favor de quien había
contratado con el alieni iuris, haciendo posible responsabilizar al paterfamilias en
determinados casos, de los cuales, los más interesantes para el tema de la representación
23
Gai. 2, 86.
Las deudas contraídas por los alieni iuris pueden proceder de diversas causas (por ejemplo, la comisión
de un delito, o una obligación adquirida como consecuencia de un acto de adquisición). La exposición
está centrada en el caso de los negocios jurídicos; para el resto de las causas, puede consultarse D’ORS,
Álvaro: Derecho privado romano; EUNSA; Pamplona, 1986; parágrafos 228 y ss.
25
Sin embargo, los filii varones “... desde la primera época clásica, se obligan ellos civilmente, pero, en
principio, y salvo que sea por el peculio castrense, no es posible, mientras sean alieni iuris, proceder en
ejecución contra ellos...”; ibidem.
24
9
resultan ser las actiones institoria y la exercitoria, ya que obligaban a todo aquél que
hubiera puesto al frente de un negocio terrestre o marítimo, respectivamente, a cualquier
persona, aun cuando no perteneciera a su familia, contradiciendo la regla expresa que
nos transmite Gayo.
La introducción de estas acciones está basada en la conveniencia del caso, como se lee
en el siguiente fragmento de Ulpiano: “Utilitatem huius Edicti patere, nemo est, qui
ignoret; nam quum interdum ignari, cuius sint conditionis vel quales, cum magistris
propter navigandi necessitatem contrahamus, aequum fuit, eum, qui magistrum navi
imposuit, teneri, ut tenetur, qui institorem tabernae vel negotio praeposuit; quum sit
maior necesitas contrahendi cum magistro, quam institore, quippe res patitur, ut de
conditione quis institoris dispiciat, et sic contrahat, in navis magistro non ita, nam
interdum locus, tempus non patitur plenius deliberandi consilium”26.
F) Para los juristas romanos, una estipulación a favor de tercero era, en principio,
nula27: sin embargo, el estipulante puede añadir válidamente una pena, para el caso de
que el promitente no cumpla la prestación a favor del tercero.
Las fuentes son claras en este punto; así, Ulpiano dice: “Alteri stipulari nemo potest,
praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huiusmodi
obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii
detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita
factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiam ei, cuius nihil
interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae
sit quantitas quaeque condicio stipulationis”28.
Además de las razones expresadas en la cita (nadie estipula más que por su propio
interés, sobre todo en atención al principio de la condena pecuniaria), la explicación
tradicional de la ratio de la regla romana, según la cual, “nadie puede estipular a favor
de tercero”, descansa en las solemnidades de la stipulatio, por las que los efectos legales
26
D. 14, 1, 1, pr.
Por mayoría de razón, lo era también la estipulación a cargo de tercero: D. 45, 1, 97, 1 (Celso).
28
D. 45, 1, 38, 17. En el mismo sentido: Gai. 3, 103 y C. 8, 38 (39), 3, pr. (Diocleciano y Maximiano, del
290).
27
10
no podían separarse de las personas que hubieran cumplido las formalidades del
negocio.
Sin embargo, los juristas consideraron que, en caso de que el estipulante tuviera un
interés evidente en que la prestación se cumpliera en beneficio del tercero, la
estipulación debía considerarse como válida, es decir, dotada de una acción. El caso lo
transmite Ulpiano: “Si stipuler alii, cum mea interesset, videamus, an stipulatio
committetur. Et ait Marcellus stipulationem valere in specie huiusmodi. Is, qui pupilli
tutelam administrare coeperat, cessit administratione contutori suo et stipulatus est rem
pupilli salvam fore. Ait Marcellus posse defendi stipulationem valere: interest enim
stipulatoris fieri quod stipulatus est, cum obligatus futurus esset pupillo, si aliter res
cesserit”29.
Además del ejemplo anterior, hay otros casos en los que las estipulaciones a favor de
tercero fueron consideradas válidas, si bien se duda de la época en la que se aceptaron30.
G) El reconocimiento de cláusulas por cuyo medio, el negocio depende del
acaecimiento de un hecho futuro e incierto (condicio) es atestiguado desde el siglo V a.
C. por las XII Tablas31.
La jurisprudencia consideró que para que un negocio se encontrara propiamente sub
condicionem, era necesario que el hecho reuniera ambas características, a saber, que se
refiriera al futuro32, y que su realización no se conociera con certeza33.
29
D. 45, 1, 38, 20.
El pacto de restitución a favor de la mujer o de los hijos, después de haberse disuelto el matrimonio, de
la dote constituida por un ascendiente; el pacto de restitución a un tercero, y después de transcurrido un
cierto tiempo, de cosas donadas justamente con esta intención; el pacto que el acreedor pignoraticio, al
momento de vender la prenda, concierta para que el deudor pueda rescatarla de manos del comprador; el
pacto del depositante o del comodante de cosas ajenas, para que fueran restituidas a su propietario; el
pacto del vendedor con el comprador, a favor del arrendatario de la cosa enajenada; el pacto de llevar una
cosa a un tercero.
31
“Sub hac condicione liber esse iussus "si decem milia heredi dederit", etsi ab herede abalienatus sit,
emptori dando pecuniam ad libertatem perveniet: idque lex XII tabularum iubet”, Ulpianus fragm. 2, 4.
32
“Si Titius consul factus fuerit, quinque aureos dare spondes?” (Inst. 3, 15, 4). Si el hecho es referido al
pasado o al presente (condicio in praesens vel praeteritum collata), no se puede dar el estado de
pendencia, de manera que se conoce inmediatamente si tiene efectos (D. 12, 1, 37: “... si condicio vera sit,
stipulatio tenet”, de Papiniano),o si no los tiene (Inst. 3, 15, 6: “... nihil valet stipulatio”).
33
Si faltara esta característica, habría dies, aunque no se conociera el momento preciso de su verificación.
Con todo, puede haber acontecimientos futuros e inciertos que no son propiamente condiciones, como es
la condicio iuris (D. 36, 2, 22, 1; de Pomponio), o la condicio tacita (D. 23, 3, 21; Ulpiano).
30
11
Además de los requisitos anteriores, las fuentes romanas ofrecen otras limitantes para la
inserción de condiciones en los negocios: no pueden ser imposibles34, ni ilícitas (ya sean
ilegales o inmorales)35, además de que no pueden incluirse en algunos negocios por ser
contrarios a su naturaleza36.
Cuando el hecho futuro e incierto se realiza (“si exstiterit condicio”), el negocio produce
todos sus efectos37; en caso contrario (“defectus condicionis”), se considera que el
negocio nunca se celebró38. Pero, ¿cuál es la situación intermedia, es decir, entre la
celebración del negocio y el cumplimiento o frustración definitiva de la condición?
Dentro de dicho cuestionamiento, la romanística engloba dos supuestos: si durante la
pendencia no hay nada jurídicamente, y si, cumplida la condición, los efectos operan
retroactivamente o no al momento de la celebración del negocio, aspecto este último en
el que se aprecia claramente el rechazo de la jurisprudencia clásica respecto del
establecimiento de reglas generales, y la tendencia justinianea a fijarlas.
Respecto del primer cuestionamiento, puede recordarse el siguiente pasaje de Paulo:
“Quod pendet, non est pro eo, quasi sit”39. Consecuentemente, no hay posibilidad de
exigir el cumplimiento forzoso40, y –más importante aún— si algo se pagó
equivocadamente antes del cumplimiento de la condición, puede repetirse como
indebido, puesto que se considera que todavía no existe deuda41.
Sin embargo, en tal situación (condicio pendente) no se puede decir tampoco que se esté
en presencia de la nada jurídica: Justiniano entendió que, dado que las partes ya habían
34
Inst. 3, 19, 11; D. 28, 5, 46 (Alfeno), sendos pasajes para negocios inter vivos y mortis causa.
D. 28, 7, 14, de Marciano.
36
“Actus legitimi, qui non recipiunt (...) condicionem, veluti (e)mancipatio, acceptilatio, hereditatis
aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per (...) condicionis adiectionem” (D. 50, 17, 77, de
Papiniano).
37
D. 18, 6, 8, pr. (Paulo).
38
D. 28, 2, 28, pr. (Trifonino).
39
D. 50, 17, 169, 1.
40
D. 50, 16, 54 (Ulpiano); D. 20, 1, 13, 5 (Marciano).
41
D. 12, 6, 16, pr. (Pomponio).
35
12
llegado a un acuerdo, aun sujeto a condición, había una expectativa de derechos (spes
debitum iri), transmisible incluso a herederos42.
A propósito del segundo planteamiento, es decir, cuando se cumple la condición, a
partir de qué momento comienzan los efectos del negocio, si retroactivamente (ex tunc),
o desde el cumplimiento de la condición (ex nunc), las fuentes romanas no presentan
ninguna uniformidad, puesto que hay pasajes en los que se opta por la irretroactividad,
como los dos siguientes: “Si rem meam sub condicione stipuler, utilis est stipulatio, si
condicionis existentis tempore mea non sit”, o bien, “Existimo posse me id quod meum
est sub condicione emere, quia forte speratur meum esse desinere”43.
Hay, sin embargo, otros en los que la solución apunta hacia la retroactividad: “Si filius
familias sub condicione stipulatus emancipatus fuerit, deinde exstiterit condicio, patri
actio competit, quia in stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus”44.
Esta última solución fue elevada, sin embargo, a regla de derecho por los compiladores
justinianeos: “In stipulationibus id tempus spectatur, quo contrahimus”45.
H) Los jurisconsultos utilizaron por vez primera la palabra culpa como término técnico
al interpretar el texto de la lex Aquilia de damno: en efecto, el primer capítulo de este
plebiscito hacía responsable, frente al propietario, a quien matara “injustamente”
(iniuria) a un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo gregario. Gayo transmite el alcance que
la jurisprudencia dio a esta disposición: “Iniuria autem occidere intellegitur, cuius dolo
aut culpa id acciderit...”46.
A pesar de que la casuística es muy amplia, las fuentes no escatiman en ejemplos,
tratando de ofrecer los límites de este concepto: “... Itaque si quis, dum iaculis ludit vel
exercitatur, transeuntem servum tuum traiecerit, distinguitur. Nam si id a milite quidem
in campo, locove ubi solitum est exercitari, admissum est, nulla culpa eius intellegitur.
42
Inst. 3, 15, 4. Así, por ejemplo, el dueño no podía manumitir al esclavo estipulado bajo condición (D.
33, 5, 14 de Javoleno; D. 40, 9, 29, 1 de Gayo), o no se podía extraer del comercio (convirtiéndolo en un
lugar religioso), el fundo (D. 35, 1, 105 de Pomponio).
43
D. 45, 1, 31 (Pomponio); D. 18, 1, 61 (Marcelo).
44
D. 45, 1, 78, pr. (Paulo).
45
D. 50, 17, 144, 1 (Paulo).
46
Gai. 3, 211.
13
Si alius tale quid admisit, culpae reus est. idem iuris est de milite, si is in alio loco
quam qui exercitandis militibus destinatus est, id admisit”47.
Así también, si un médico provoca la muerte de un esclavo, no dolosamente (esto es,
con advertencia e intención), sino incluso a causa de su impericia, responde por tal
muerte, en tanto que se atribuye a su culpa, por ejemplo, si la cirugía fue mal practicada,
o si prescribió un medicamento inapropiado: “Praeterea si medicus, qui servum tuum
secuit, dereliquerit curationem atque ob id mortuus fuerit servus, culpae reus est.
Imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti si medicus ideo servum tuum occiderit,
quod eum male secuerit aut perperam ei medicamentum dederit”48.
La acción encaminada a hacer exigible la responsabilidad (actio legis Aquiliae) era
mixta, o sea, se concedía como indemnizatoria para resarcir el daño causado (incluido el
perjuicio), pero era también penal, en tanto que la estimación del objeto no se refería al
valor actual, sino al máximo dentro del último año.
Este concepto de culpa fue llevado, también por obra de la interpretación de los juristas,
al ámbito contractual, en el que adquirió dimensiones más amplias, debido a la variada
casuística que puede presentarse en los convenios. Como regla general, puede decirse
que en todas las acciones de buena fe49, el juez puede condenar al demandado al pago de
daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento se deba a su culpa, esto es, a su falta
de diligencia.
El siguiente fragmento de Ulpiano ilustrará lo dicho: “Celsus etiam imperitiam culpae
adnumerandam libro octavo digestorum scripsit: si quis vitulos pascendos vel
sarciendum quid poliendumve conduxit, culpam eum praestare debere et quod imperitia
peccavit, culpam esse: quippe ut artifex, inquit, conduxit”50.
47
Inst. 4, 3, 4.
Inst. 4, 3, 7.
49
Compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, gestión de negocios, depósito, dote, tutela y fiducia:
Gai. 4, 62. Por el contrario, en las acciones de derecho estricto relativas a un dare, “... se exige del
demandado que no haya dejado de cumplir por un acto propio suyo” (D’ORS: op. cit.; parág. 456); véase
P. S. 5, 7, 4.
50
D. 19, 2, 9, 5.
48
14
Sin embargo, la falta de diligencia era juzgada según el caso concreto, de manera que el
criterio de la culpa no sólo dependía de la tipicidad de la acción, sino incluso de las
circunstancias particulares del caso, por ejemplo, en atención a la cosa o a la conducta
objeto de la obligación, la ventaja reportada por el contrato, y los pactos de las partes.
La responsabilidad del deudor, consiguientemente, varía de caso en caso.
Así se explica que en algunas ocasiones, el deudor sólo responda por su dolo, y otras, al
contrario, incluso por custodia. Por ejemplo, la acción del depósito cuenta con dos
fórmulas, una de derecho estricto (in factum), y otra de buena fe. Si se demanda con la
primera, la responsabilidad del depositario alcanza hasta su dolo, según testimonio de
Gayo51.
Si, por el contrario, se elige la fórmula de buena fe, y el depositario intervino
oficiosamente para guardar la cosa, la responsabilidad es diferente, aunque se trate del
mismo contrato: “Saepe evenit, ut res deposita vel nummi periculo sint eius, apud quem
deponuntur: ut puta si hoc nominatim convenit. Sed et si se quis deposito obtulit, idem
iulianus scribit periculo se depositi illigasse, ita tamen, ut non solum dolum, sed etiam
culpam et custodiam praestet, non tamen casus fortuitos”52.
I) Las propias fuentes atestiguan las dificultades existentes para ofrecer un concepto
genérico de mora, e insisten en la necesidad de juzgar las peculiaridades del caso para
determinar si el deudor ha incurrido en ella o no: “Mora fieri intellegitur non ex re, sed
ex persona, id est, si interpellatus oportuno loco non solverit: quod apud iudicem
examinabitur. Nam, ut et Pomponius libro duodecimo Epistularum scripsit, difficilis est
huius rei definitio. Divus quoque Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora facta
intellegatur, neque constitutione ulla, neque iuris auctorum quaestione decidi posse,
cum sit magis facti quam iuris”53.
Sin embargo, puede decirse, como regla general, que es necesario que el retraso en el
cumplimiento de la obligación sea imputable al deudor, como se desprende de la
opinión de Ulpiano: “Sed et si rei publicae causa abesse subito coactus sit, ut
51
Gai. 3, 207.
D. 16, 3, 1, 35 (Ulpiano).
53
D. 22, 1, 32, pr. (Marciano).
52
15
defensionem sui mandare non possit, moram facere non videbitur: sive in vinculis
hostiumve potestate esse coeperit”54. Por ello, puede decirse que la mora no se determina
exclusivamente en atención a un elemento objetivo-externo (si el deudor incumplió; ex
re), sino que debe concurrir también un criterio subjetivo (ex persona).
Sin embargo, en algunos casos el deudor se hace responsable del retraso en el
cumplimiento, aun cuando no sea imputable a su conducta, como se postula en el
siguiente pasaje: “Usuras fideicommissi post impletos annos vigintiquinque puellae, ex
quo mora facta est, deberi respondi; quamvis enim constitutum sit, ut minoribus
vigintiquinque annis usurae omnimodo praestentur, tamen non pro mora hoc habendum
est, quam sufficit semel intervenisse, ut perpetuo debeantur”55.
Desde esta perspectiva, puede comprenderse que la interpelación no es un requisito
esencial para constituir la mora, pero se entiende que el deudor interpelado es culpable
de su incumplimiento.
J) Finalmente, puede mencionarse el caso de la compensación, de la que las fuentes
ofrecen la siguiente noción: “Compensatio est debiti et crediti inter se contributio”56. La
realización de dicha operación contable depende de varias circunstancias fácticas,
quedando en último término, en los juicios con obligaciones recíprocas, a arbitrio del
juez la compensación de créditos y contracréditos de las partes, no importando que se
refieran a una misma especie (pues toda prestación es susceptible de estimarse en
dinero), pero siempre y cuando procedan de la misma relación obligatoria (ex pari
causa): “Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem compensationis rationem
habere; nec enim aperte formulae uerbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio
conueniens uidetur, ideo officio eius contineri creditur”57.
Fuera de los juicios de buena fe, la compensación opera en contra del banquero, para
que sólo pueda exigir el monto residual de las cuentas con sus clientes58; y contra el
54
D. 22, 1, 23, pr.
D. 31, 87, 1 (Paulo).
56
D. 16, 2, 1 (Modestino).
57
Gai. 4, 63.
58
Gai. 4, 64.
55
16
comprador del patrimonio de un deudor concursado59. En el primer caso, la
compensación debe ser hecha por el propio banquero, antes de iniciar el proceso,
mientras que en el segundo, es hecha por el juez, de acuerdo con la instrucción dada en
la fórmula.
A pesar de citar la autoridad de un rescripto de Marco Aurelio, en el que se dispone que
la compensación opera a partir de esa época ope exceptionis (esto es, a petición de
parte) en todos los juicios de derecho estricto60, Justiniano la convierte en una causa de
extinción de las obligaciones, dotando a la institución de autonomía y generalizándola
para todo tipo de acciones, además de declarar expresamente que tiene efectos ipso iure
(esto es, puede ser efectuada por el juez, basándose en la ley, sin necesidad de oposición
de un crédito por la contraparte), siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
que existan obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor, aunque su objeto no sea
homogéneo, ni provengan de la misma relación obligatoria (ex dispari causa); que
ambos créditos sean válidos, o sea, que no se les pueda oponer excepción; igualmente
exigibles, es decir, no sujetos a plazo; y líquidos, esto es, fácilmente determinables. Se
admite, incluso la compensación de deudas naturales61.
III. La opción por una jurisprudencia casuística
Frecuentemente, el casuismo que rige el desenvolvimiento de la jurisprudencia romana
es atribuido a una suerte de incapacidad primitiva de los jurisconsultos para alcanzar las
supuestas cimas de un razonamiento abstracto62. Podría decirse que existe una tendencia
a considerar lo abstracto como superior en cualquier caso a lo concreto 63, siendo que —
en realidad— la idoneidad de un tipo determinado de discurso está en función del
determinado tipo de saber especializado.
59
Gai. 4, 65.
Inst. 4, 6, 30.
61
D. 16, 2, 5 (Gayo); D. 16, 2, 14 (Javoleno); D. 16, 2, 7, pr. (Ulpiano); C. 4, 31, 14, 1; D. 16, 2, 6
(Ulpiano).
62
Cic., Brutus, 41, 152-42, 153.
63
“The maxim enjoined upon teachers, ‘to proceed from the concrete to the abstract’, is perhaps familiar
rather than comprehended. Few who read and hear it gain a clear conception of the starting-point, the
concrete; of the nature of the goal, the abstract… So understood, the maxim encourages mechanical
routine or sensuous excitation at one end of the educational scale—the lower—and academic and
unapplied learning at the upper end”; DEWEY, John: How we think; Prometheus Books; New Cork,
1991; p. 135.
60
17
La verdad es que el derecho romano no es un comienzo, un esbozo, una iniciación, la
parte de un todo que todavía no se ha realizado, sino que obedece a un modelo de
ciencia jurídica, que tuvieron muy a la vista los jurisconsultos: para ellos, las
abstracciones son “peligrosas”64, pues se percataron de que todas ellas implican la
reducción de una experiencia múltiple a una unidad lógica, en tanto que el proceso
sistematizador va de la diversidad empírica a la simplicidad conceptual. De esta forma,
la reducción se realiza a costa de la rica variedad que presenta la realidad65.
Entre los dos ejes sobre los que opera el discurso jurídico, el fáctico y el conceptual, los
romanos otorgaron primacía al primero, en tanto que entendieron que su saber estaba al
servicio de la solución de cuestiones controvertidas, y no en función de la construcción
de un modelo teórico-dogmático. Sus reglas, sus definiciones, sus conceptos son
percibidos como aproximaciones a la realidad jurídica, por lo que son vulnerables y
están sujetas a ser confrontadas con la experiencia.
Un fragmento de Paulo conservado en el Digesto constituye un elocuente testimonio de
lo que se acaba de mencionar: “Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex
regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum
narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in
aliquo vitiata est, perdit officium suum”66.
En síntesis, la tarea del jurista es perfeccionar continuamente el derecho67, distinguiendo
netamente su ciencia —la iurisprudentia— del arte de la legislación, y dando como
resultado dos realidades vinculadas, pero no idénticas, el ius y la lex.
“Omnis definitio in iure civile periculosa est; parum est enim, ut non subverti posit”: D. 50, 17, 202
(Javoleno). Definición puede ser intercambiado por regla, pero a veces toma el sentido más estricto de
explicación lexica: BRETONE: op. cit.; p. 75. También: “Nowhere is this warning more necessary than
in the law of wrongs, whether it be the Romans’ law of delict or the English law of crimes, for it is here
that the legal definition is most strongly (and continually) brought up against the popular perception of
wrongful conduct”; IBBETSON, David: “The danger of definition: contrectatio and appropriation”; en
The Roman Law Tradition; Cambridge University Press; Great Britain, 1994; p. 54.
65
"Volubile hoc et humanum, et quod manere idem nunquam valet, sed fit quidem semper, manet autem
nunquam, et legislationibus introducit aliquem tumultum, et iis, quae videntur se habere recte et firme
posita iudicantur. Sed et ea, quae subtili observatione cauta sunt, plerumque turbavit emergentium
varietas causarum…": Nov. 49, praef. (537), en griego, = Const. 58. Véanse también Nov. 73, praef.
(538), en griego, = Const. 76; Nov. 84, praef. (539), en griego, = Const. 85; y Nov. 107, praef. (541), en
griego, = Const. 102.
66
D. 50, 17, 1.
67
D. 1, 2, 2, 13 (Pomponio).
64
18
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el casuismo romano como metodología propia

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