Foro de Participación de los Recursos de la Seguridad Social

"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
Foro de Participación de los Recursos de la Seguridad Social
Disposición N° 574/2009 AFIP
Acta Reunión N° 7
Fecha: 1° de Septiembre de 2010
Presidencia: Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social
Contador Público Carlos Alberto Sánchez
Secretaria Permanente de Contribuyentes y Profesionales: Dirección de Asesoría y
Coordinación Técnica
En Hipólito Yrigoyen 370, 2do. Piso, Oficina 2122, Edificio Sede de la Administración Federal de
Ingresos Públicos, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las 11:00 horas del día 1° de
Septiembre de 2010, se llevó a cabo la séptima reunión del Foro de Participación de los Recursos
de la Seguridad Social con Entidades Representativas de Profesionales y Contribuyentes,
contándose con la participación de:
Por la Administración Federal de Ingresos Públicos:
- Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social
- Subdirección General de Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social
- Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica
- Dirección de Contencioso de los Recursos de la Seguridad Social
- Dirección de Operaciones con Instituciones de la Seguridad Social
Por los Organismos y Entidades de la Seguridad Social:
- Ministerio de Economía y Finanzas Públicas - Dirección Nacional de Impuestos
- Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
- Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE)
- Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT)
- Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (AADTySS)
- Asociación Argentina de Estudios Fiscales
- Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
- Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la C.A.B.A.
- Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la C.A.B.A. (CPCECABA)
- Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas
- Federación Argentina de Graduados en Ciencias Económicas
- Asociación de Bancos de la Argentina (ABA)
- Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA)
- Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA)
- Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA)
- Asociación de Fábricas de Automotores de Argentina (ADEFA)
- Asociación de Industriales Metalúrgicos de la República Argentina. (ADIMRA)
- Asociación de Supermercados Unidos (ASU)
- Cámara Argentina de Comercio (CAC)
- Cámara Argentina de la Construcción
- Cámara de Empresarios Madereros y Afines (CEMA)
- Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos de la República Argentina (CESSI)
- Cámara de Exportadores de la República Argentina (CERA)
- Cámara de Importadores de la República Argentina (CIRA)
Página 1 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
- Cámara de Sociedades Anónimas (CSA)
- Cámara Industrial Argentina de la Indumentaria
- Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME)
- Coordinadora de las Industrias de Productos Alimenticios (COPAL)
- Federación Argentina de Entidades Empresarias de Autotransporte de Cargas (FADEEAC)
- Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina (FEHGRA)
- Unión Industrial Argentina (UIA)
- Caja Popular de Ahorro de la Provincia de Tucumán (CPA)
Temas tratados de acuerdo al orden del día:
1) Presunciones. Reglamentación de la Ley 26.063.
El Sr. Director General de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social da
inicio al evento, expresando que la Administración Federal está muy orgullosa de cómo se ha ido
construyendo el área. Destaca que es un ejemplo, ya que, mientras el mundo se preocupa por la
seguridad social, aquí se ve cómo se financia y se trabaja en ese sentido.
Señala que se está trabajando en dotar a la Dirección General de un área operativa con presencia
importante en la calle, apoyada sobre el desarrollo sistémico y con una solidez muy fuerte del área
jurídica. Puntualiza que en distintos ámbitos de gobierno y gremiales se necesita controlar el
trabajo para que cada vez haya mayor formalidad, y que como hasta ahora, la detección de
trabajo en negro era en el momento en que se estaba efectuando la constatación in situ y el riesgo
era momentáneo, lo que se pretende es avanzar en que ese riesgo se transforme en permanente.
Para ello, aún cuando la relación haya terminado, la idea de que fue necesaria fuerza laboral para
desarrollar actividad económica, se puede tomar como presunción de trabajo, y en lo que se
avanzará será en el desarrollo de las presunciones establecidas por ley. No obstante, destaca que
la intención de que el riesgo sea permanente, no es para perseguir, ni para buscar en lugares
donde no existe relación laboral y hacer ajustes, sino para inducir a que cada vez sean más los
empleadores que cumplan con sus obligaciones. El objetivo de la gestión es la inclusión,
preocupándose y ocupándose de que el empleado esté en condiciones formales, sabiendo lo que
significa para éste y su familia estar amparados por los beneficios que la ley estipula. En su
momento, pese a que todo el arco político se había sumado atrás de la norma, no se encontraban
dadas las condiciones para que se pudiera poner en funcionamiento -y la idea no era
bastardearla-, pero ahora el Administrador Federal ha tomado la decisión de dotar a esta
Dirección General de un área operativa que pueda poner en practica estas presunciones.
A tales fines, señala que ya ha tenido lugar una primera reunión con el sector de la construcción y
con el sector textil, siendo la idea empezar a construir índices indicadores que puedan determinar
cual es la cantidad mínima de empleo necesario para llevar adelante la actividad. Aclara que esto
no es una cuestión taxativa, no es una presunción absoluta, sino una presunción relativa, por lo
tanto siempre va a estar resguardada la posibilidad de que el empleador pueda dar explicaciones
respecto de alguna diferencia. Aclara que la idea es utilizar esta herramienta para los casos
groseros, cuando por ejemplo se encuentra un edificio terminado y no hay forma de encontrar un
empleado que haya trabajado en su construcción; supuesto en que se va a presumir que se
necesitaron tantos empleados de acuerdo a la matriz que se irá construyendo.
La idea es trabajar consensuadamente con los actores sociales, a efectos de que los sectores
representativos de las empresas, del sector gremial y de los organismos que puedan tener
participación en determinada actividad, expresen si están de acuerdo o no con los ìndices que se
propongan, efectuando los ajustes correspondientes. El objetivo es ir construyendo indicadores
que den previsibilidad acerca de los tópicos que se van a tomar para utilizar estas presunciones.
En ese sentido, habrá actividades con características especificas en las que se podrá decir que
para hacer 3 unidades se necesita como mínimo 1 empleado, y esa será una matriz para una
Página 2 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
actividad dada, y otras en las cuales no habrá un indicador especifico, sino una presunción en
general, como la atención en un restaurante, la construcción de una casa o un edificio, la
prestación del servicio por parte de las personas que hacen modelaje. La idea es ir construyendo
elementos que permitan utilizar las presunciones, y éstas tendrán como objetivo inducir a los
empleadores a formalizar. Es una herramienta que da la posibilidad de hacer docencia, explicar y
sobre todo construir una matriz de riesgo, terminología recurrente, toda vez que se procura
establecer parámetros que hagan mas riesgosa la actividad para los incumplidores.
Finalmente, reitera que el horizonte es incluir cada vez mas personas, bregando por que cada vez
haya un empleado más, y cuidando que los empleadores cumplan con la ley.
Toma la palabra el representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los
Recursos de la Seguridad Social, expresando que el objetivo de la presentación es explicar
cómo se esta trabajando en materia de presunciones. Agrega que como cuestión principal desea
comentar cómo se hará uso de la presunción prevista en la Ley 26.063 desde el año 2005.
Destaca que en materia de determinación de deuda, rige el principio de la autodeclaración, que
se da a través de la determinación de aportes y contribuciones mediante una declaración jurada
mensual por parte de los empleadores, donde se consignan los empleados y la remuneración.
Agrega que, de ser necesario dictar una determinación de oficio, cuando el empleador no presenta
las declaraciones juradas o las que presenta son insuficientes, puede hacerse en dos formas,
sobre base cierta o sobre base presunta, asistiéndole derecho al empleador de impugnarla. Será
sobre base cierta cuando la AFIP pueda comprobar la ocupación de trabajadores y el pago de
salarios; en el caso de no tener esos datos ciertos, se hará una determinación de la deuda sobre
base presunta ante la falta de elementos registrables o contables aportados por el empleador,
debiendo el Fisco probar la ocupación de trabajadores y la remuneración abonada.
Para que estas presunciones sean operativas, la AFIP debe estar en una situación de
desconocimiento de la realidad. Toda vez que el empleador es quien tiene que declarar en debida
forma la cantidad de empleados que tiene, ante la ausencia de esa declaración o su carácter
erróneo o su impugnabilidad, recién ahí se ponen en práctica las presunciones. Estas
presunciones operan a través de hechos reales comprobados, que tienen una vinculación directa
con la relación laboral total o parcialmente omitida, y admiten prueba en contrario.
Destaca que, cuando la cantidad de trabajadores o el monto de las remuneraciones imponibles
declaradas fuesen insuficientes se pondrán en práctica índices que permitirán poner en práctica la
presunción, que admite prueba en contrario, como podría ser demostrando que se ha tercerizado
el trabajo. Expresa que así la AFIP podrá inferir la mano de obra ocupada y los salarios
devengados, determinando deuda en base a índices que se emplearán en forma combinada y
uniforme, como el tipo de obra ejecutada, la superficie, el nivel de tecnificación y el tiempo de
ejecución. Se irá abordando cada una de las actividades, pero como dentro de una misma
actividad a veces es imposible abarcar todo el proceso, la idea es ir abordando cada actividad
parcialmente y con lo que se pueda arribar a índices y parámetros objetivos consensuados.
Señala la importancia de que a las reuniones, además del sector empresario, concurran los
representantes sindicales, ya que para fijar estos parámetros objetivos e índices se va a utilizar la
información con la que se cuente en convenios colectivos de trabajo y en estudios efectuados.
Reitera que el empleador, cuando se apliquen estas presunciones, tiene la posibilidad de
desvirtuar la pretensión, y que se van a poner en practica sólo si la AFIP no cuenta con
declaración por parte del empleador o esta declaración, respecto de la cantidad de trabajadores
involucrados, haya sido efectuada en defecto. Recién ahí se hará uso de estos índices y de las
presunciones establecidas en la Ley 26.063; pudiendo el contribuyente, a través del mecanismo
impugnatorio, demostrar la inexactitud de la pretensión del Fisco, contando en sede administrativa
con una doble instancia, la impugnación y la revisión de impugnación. Respecto de la prueba,
Página 3 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
señala que debe resultar posible, asertiva por cualquier medio, pudiendo contrariar la
determinación y teniendo presente que el procedimiento es revisable judicialmente.
En cuanto a la metodología, menciona que se ha dado inicio a un cronograma de reuniones con
representantes de los sectores, con una primera reunión informativa a fin de transmitir lo antes
dicho y continuando con reuniones técnicas; en las que se abordarán los parámetros, en muchos
casos basados en estudios del sector, encontrándose abierta la Administración a escuchar las
distintas posiciones. Culminadas las reuniones técnicas, en una última reunión se van a exponer
las conclusiones, para luego dictar la resolución general. Insiste en que es fundamental que se
haga de manera consensuada, para evitar la mayor cantidad posible de litigios.
Finalmente, expresa que se están llevando a cabo reuniones semanales con distintos sectores, y
que con dos de ellos se están analizando los índices. Cuando se este en condiciones de fijarlos,
se dictará una resolución general, con presunciones que no abarcarán todas las actividades,
porque eso es materialmente imposible, debido a la especificidad de cada una de ellas.
Pide la palabra el Vicepresidente de Política Social de la Unión Industrial Argentina,
expresando que hay que analizar no la presunción en base al caso extremo de un edificio en
construcción que se hizo sin empleados, sino en base a relaciones opinables que pueden ser o no
laborales.
Como segunda cuestión, señala que en general este tipo de operativos están destinados a las
empresas registradas y no a las empresas no registradas, que trabajan en negro, considerando
que los operativos tienen que atacar más al trabajo no registrado, en negro, que a aquellas
empresas que cumplen y pueden tener algún elemento aislado de discusión.
Sin perjuicio de ello, rescata que la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social
siempre ha mantenido un nivel de conocimiento y objetividad rescatable en la interpretación de
estas cuestiones. Por último, pregunta cuándo serán llamados a la mesa de discusión.
El representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los Recursos de la
Seguridad Social responde que se evaluará su convocatoria.
Pide la palabra el representante de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de
Ciencias Económicas para señalar que el procedimiento general para determinar una deuda se
hace por acta, encontrándose prevista la vía recursiva por la Resolución General 79/98, que
requiere un pago previo para recurrir judicialmente. Pregunta cuál será la vía procesal en caso de
aplicación de esta presunción.
El representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los Recursos de la
Seguridad Social responde que el esquema procedimiental de una determinación de deuda que
puede ser sobre base cierta o sobre base presunta, va a tener los mecanismos de la Resolución
General 79/98, es decir que se podrá impugnar la deuda en sede administrativa y eventualmente,
si no se hace lugar a esa impugnación, peticionar la revisión de impugnación antes de tener que
llegar a la apelación judicial y tener la obligación de hacer el depósito previo. Insiste en que la
intención es lograr el mayor consenso posible antes de dictar una Resolución General, y que,
para poder hacer uso de los índices, se tiene que dar la situación de que la AFIP no cuente con
determinada información. De contarse con información correcta nunca se utilizaran estos índices.
Retoma la palabra el representante de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de
Ciencias Económicas, preguntando si el procedimiento va a seguir siendo el mismo, si se
determinará deuda mediante acta, y si ésta no es recurrida será ejecutable.
El representante de la Subdirección General de Técnico Legal de los Recursos de la
Seguridad Social responde que el procedimiento va a seguir siendo el mismo.
Página 4 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
2) Depósito previo. Naturaleza jurídica.
Naturaleza jurídica del depósito previo como requisito del recurso de apelación contra las
resoluciones que deciden impugnaciones.
Tema sugerido por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas CABA.
Toma la palabra el representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas CABA,
expresando que si bien el enunciado hace referencia a la naturaleza jurídica, la situación que lo
lleva a formular el planteo es una cuestión procedimental, y agrega que la jurisprudencia de la
Corte y de la Cámara Federal ha hecho un camino en la eximición del depósito previo.
No obstante, señala que cuando no se dan las circunstancias objetivas y subjetivas para pedir su
eximición, el procedimiento es difuso, viejo, se utiliza un formulario que tiene nombre de ANSeS, y
el mecanismo procedimental y la Resolución General 79/98 no aclaran específicamente como
proceder con el depósito previo. Hay contribuyentes que lo quieren hacer y no cuentan con un
procedimiento concreto; lo que sería importante, siendo necesario hablar de la naturaleza jurídica,
que según la jurisprudencia de la Cámara y la doctrina no es un pago.
Señala que el depósito previo es requisito de admisibilidad del recurso de apelación planteado en
sede judicial. La Cámara ha dicho que a contrario sensu de las sentencias del Tribunal Fiscal, el
recurso de apelación ante la Cámara Federal tiene efecto suspensivo, o sea que no es un pago
que extingue la obligación, sino que es un requisito para que prosiga el proceso, casi una medida
cautelar. Para que se instrumente el depósito previo tendría que haber algún procedimiento que
deje claramente establecidas algunas cuestiones básicas, porque si después el contribuyente
obtiene sentencia favorable el depósito previo hay que restituirlo y por eso tiene que quedar clara
su naturaleza jurídica del depósito. Tiene que haber un procedimiento reglado que permita
depositarlo y después llegar a su devolución en el caso que haya sentencia favorable al
contribuyente. Actualmente está tardando mucho desde una sentencia de Cámara, dependiendo
de la Sala ante la cual tramite, y la restitución del depósito si así correspondiera
Reitera que no es un pago que extingue la obligación en el caso de que el contribuyente se vea
sometido a una sentencia desfavorable, preguntando qué pasaría en ese caso y como se podría
apropiar una deuda que ha sido reconocida por la justicia.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica responde la inquietud
señalando que cuando se ha discutido el depósito previo, se discutió acerca de su procedencia, la
existencia del marco normativo anterior a la reforma constitucional del ‘94, y la existencia de algún
fallo de la Sala II que lo ha considerado inconstitucional en un voto en minoría. Aclara que formula
esta introducción porque este tema no se va a tratar dado que está establecido por ley.
En cuanto al aspecto planteado por el representante del Colegio de Graduados en Ciencias
Económicas CABA, lo primero para saber cómo realizar el depósito previo es establecer su
naturaleza jurídica; si se trata de una contracautela, caución o garantía o de un pago sujeto a
condición resolutoria. Señala que hay una definición, desde el punto de vista administrativo, en un
dictamen de la Subdirección General de Asuntos Legales, en donde se ha concluido que el
depósito previo del art. 15 de la Ley 18.820 reviste la naturaleza de pago sujeto a condición
resolutoria, sin perjuicio de que no se podría hacer la distribución entre las entidades destinatarias.
Agrega que en el dictamen se expresa que, de tratarse de un pago íntegro, incluyendo intereses
correspondientes hasta la fecha del depósito, la deuda determinada por el fisco quedará
cancelada, no correspondiendo exigir intereses resarcitorios por el tiempo transcurrido hasta la
notificación de la sentencia que confirma la determinación. Formula esta aclaración dado que
resulta un criterio distinto al planteado por el representante del Colegio de Graduados en
Ciencias Económicas CABA, que consideraba que su naturaleza jurídica era la de una garantía
o una contracautela. Advierte que se le ha asignado la naturaleza de pago sujeto a condición
resolutoria a la vista de la jurisprudencia de la Cámara e inclusive, pensando en función del tema
Página 5 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
de los intereses. Señala que esta conclusión se debe a que, si el pago es integro (o sea
comprende los intereses resarcitorios devengados hasta el momento en que se realiza), en caso
de que la Cámara dos o tres años después establezca que la resolución fue dictada conforme a
derecho y la confirme, no habrá intereses que corran para el contribuyente porque el pago, según
la definición del Código Civil, habrá cancelado la obligación.
Asimismo, señala que, evaluada la posibilidad de que fuera una garantía, seguirían corriendo
intereses resarcitorios. Destaca que es la interpretación que ha realizado el organismo, con las
consecuencias que se le ha reconocido. A efectos de complementar la explicación, cede la
palabra al otro Secretario, Sergio Sullivan, en su condición de Director del área correspondiente.
Toma la palabra el representante de la Dirección de Operaciones con Instituciones de la
Seguridad Social, a fines de señalar que se está trabajando para impulsar una Resolución
General que recepte los conceptos descriptos por el Dr. Giordano, esto es, la creación de un "ics"
–impuesto/ concepto/ -subconcepto-, específico para realizar el pago. Agrega que tardará el
tiempo que demande la implementación en las puntas de caja en internet, homebanking, etc., en
toda la red bancaria, habilitación que demora alrededor de sesenta días. Aclara que de tener la
necesidad hoy de realizar un pago, como no se cuenta con el “ics”, se ha venido abonando en el
impuesto concepto y subconcepto de la seguridad social que mejor les parecía a los
contribuyentes, y también así se procedía con la devolución una vez solicitado el rescate. Señala
que lo que se hacía diferente era que hasta ese momento se distribuían los fondos, demorándose
la devolución dado que se tenía que rescatar los fondos de los organismos intervinientes de los
distintos subsistemas de la seguridad social. Sugiere que, hasta tanto se dicte la resolución,
para efectuar el pago se lo haga con el impuesto 351 que es contribuciones y subconcepto 019,
aplicándolo al período más antiguo de la determinación de deuda y en forma simultánea, también
hacer una presentación en la agencia DGI-AFIP que corresponda, mediante multinota, explicando
los motivos del pago para documentarlo y entregando una copia del depósito en ese momento y
quedándose con el original. De corresponder la devolución, entonces si, iniciar el expediente.
Finalmente, señala que una vez normada esta situación los depósitos van a residir en una cuenta
específica que se habilitará, resultando así mucho más fácil el rescate de los fondos.
Pide la palabra el representante del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas CABA,
señalando que le parece perfecto la reglamentación de este aspecto y que es bastante más fácil
el hecho de la comunicación. En este aspecto, cuando procede el recurso de apelación, se debe
presentar la liquidación o pedirla en el plazo previsto por la Resolución General 79/98 al Fisco
para que la practique, y luego comunicar el pago, o sea se lo puede comunicar en ese momento
con lo cual queda asentado; tal es así que cuando se practica liquidación y no se hace el depósito,
corresponde poner un parágrafo especial manifestando cual es la razón por la que se pide
eximición, y en ese caso también adjuntar la póliza de caución.
Destaca que no considera que se trate de un pago con condición resolutoria. Sustenta su opinión
en la jurisprudencia de la Corte y de la Cámara y sobre todo la Cámara receptando la
jurisprudencia de Corte, de Villar, sobre todo Microomníbus Barrancas de Belgrano, donde se
acepta la eximición del depósito previo, proponiendo la posibilidad de un sucedáneo, con lo cual
ha aceptado en todos los casos seguro de caución o caución real o avales bancarios. Por otra
parte, destaca que si bien con un fundamento distinto, la Cámara ha otorgado la eximición
rescatando la idoneidad y la solvencia en el caso de Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
contra AFIP, en donde la municipalidad al solicitar la eximición del depósito previo manifestó dos
cosas, primero la solvencia del Estado, y segundo que no estaba en el presupuesto de ese año
con lo cual la Cámara terminó diciendo que la solvencia del Estado implica que el proceso va a
continuar. Por ello, entiende que es una contra cautela o una medida cautelar a los efectos de la
continuidad del proceso con lo cual no es un pago porque no está cancelando la obligación, no
está extinguiendo la obligación, ni está para extinguirla en el futuro, porque hay una suspensión,
pero es por el proceso. Es un requisito de admisibilidad.
Página 6 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
Toma la palabra el representante del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires,
señalando que le parece buena la solución, y hasta generosa. No obstante, si el recurso es
aceptado por la Cámara y hace lugar al planteo de impugnación, cuando la AFIP debe devolver el
dinero se entra en una maraña de procedimientos para la devolución, desconociendo cuando se
va a obtener. En tal sentido, pregunta si la AFIP debería pagar intereses.
El Director de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica expresa que no se está
tratando el tema de los intereses desde el punto de vista de definir la devolución, pero recuerda
los pronunciamientos de la Cámara de Seguridad Social que ordenan la devolución con los
intereses a la tasa pasiva del Banco Nación, y dice desconocer si hubo alguna novedad
jurisprudencial en los últimos meses. En cuanto al momento desde el cual corren los intereses, la
Cámara en su conjunto, con la excepción del Dr. Fernández de la Sala II, ha dicho que corren
desde el momento en que el contribuyente hace el depósito previo. En cambio, el Dr. Fernández
ha dicho que corren desde el momento en que la administración es puesta en mora y esa
morosidad se produce en el momento en que se dicta una sentencia por la cual se revoca la
resolución. Aclara que, hoy, en términos generales, la devolución que ordena la Cámara es por la
tasa pasiva del Banco Nación, y cuenta a partir del momento en que se hizo ese depósito.
3) Responsabilidad solidaria. Código Civil art. 699
Fundamento legal de la responsabilidad solidaria de conformidad con la jurisprudencia reciente.
Tema sugerido por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.
Inicia su exposición la representante de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.
señalando la intención de centralizar el tema de la responsabilidad solidaria analizando el fallo de
la Sala II, de fecha 16 de junio de 2010, en autos “Gigliotti Angel c/AFIP, a fin de exponer los
temas que le preocupan a los integrantes de dicha Asociación, específicamente la responsabilidad
solidaria que surge de las previsiones del art. 8 de la Ley 11.683.
En el caso señalado, se trata de un representante de una sociedad anónima -la sentencia no
especifica el carácter que tiene-, al que se le extiende la responsabilidad solidaria por la caducidad
de un plan que en principio era responsabilidad de deuda propia de una sociedad anónima,
Transportes Automotores Lanús Este, que había sido intimada y no había cumplido.
Aclara que en la sentencia se explica que el representante de la sociedad anónima poseía el 32%
de la empresa, y que no se efectúa una atribución subjetiva en cuanto que hubiera habido mala
administración por parte del representante, ni manejo específico de los fondos. Agrega que la
sentencia se refiere al beneficioso plan establecido por el Decreto 93/2000, apreciación que
contaba con el acuerdo de todos los integrantes, pero señala que, toda vez que el representante
reconoce que la empresa no tenía fondos para hacerse cargo de esta deuda, encontrándose en
situación de insolvencia patrimonial, el Fisco podía ir contra el responsable principal o extender
esta responsabilidad solidaria al representante. Asimismo, señala que en el fallo se expresa que si
había otros que habían intervenido en los hechos, el art. 8 habilitaba a que este representante
hiciera juicio a otros responsables que le pareciera que pudieran haber intervenido.
Destaca que el fallo expresa que el art. 8 de la Ley 11.683 consagra un supuesto de solidaridad
pasiva, en virtud del cual la AFIP puede demandar el pago integro a cualquiera de los deudores .
Luego, hace referencia al Dictamen 15/2006 (DI ALIR),
donde se interpreta que la
responsabilidad solidaria establecida por el art. 8 es a título punitivo, demostrando la ineficiencia
del manejo o la mala administración de los fondos, pudiendo el responsable eximirse si la
empresa lo hubiera puesto en imposibilidad de pago, y definiendo que esta extensión de la
responsabilidad solidaria puede efectivizarse transcurridos los quince días de notificada el acta al
deudor principal, en la medida que éste no la cancele y por más que la deuda no esté firme.
Página 7 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
Destaca que si bien la intimación que hace el inspector no es un acto administrativo, habiendo
intimado al principal, que no pagó, a los 15 días AFIP procede a intimar al solidario, cuestión que
no fue analizada por la Cámara, resultando preocupante la mención que se hace del artículo 699,
porque según el fallo Ramírez, en materia laboral cualquier trabajador podría apelar o demandar a
cualquiera de los responsables sin ningún orden de prelación en función que todos eran solidarios
mancomunados. Señala que en el fallo hubo poca atribución subjetiva, lo que se tiene en cuenta
es que es el propietario del 32% del capital, no se analiza el manejo de los fondos o si la sociedad
lo había puesto en la imposibilidad de pago y, a raíz de las prebendas del art. 699 CC, la DGI
podría ir contra el primero que le parezca en igualdad de condiciones, y por eso habla de que en
principio sería subsidiaria la responsabilidad solidaria del 8, o sea parece que la Cámara no está
segura de que es subsidiaria y vuelve a decir que podría ir, en principio, contra cualquiera. Dado
que esto es lo que se infiere de esta sentencia, pregunta la opinión del Organismo al respecto.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica enumera los argumentos
de Gigliotti para defenderse contra la determinación de deuda: en la que se lo responsabiliza por
el pago de una deuda ajena, con base a las previsiones del 8 de la Ley 11.683, sin tener en
cuenta que la deuda no se encuentra firme respecto del acreedor principal, que se ha prescindido
para imputarle de tal responsabilidad del factor subjetivo, sin considerar el hecho de que fue un
buen administrador, que las decisiones que adoptó gozaron del aval de otros responsables de la
dirección societaria, y que razones de fuerza mayor impidieron cumplir con el plan de pagos al que
se adhirió “Transportes Lanús Este S.A.” Cuando el fallo comienza a analizar estos argumentos
dice: las previsiones del 8 de la Ley 11.683 contra su persona no resultan irrazonables, si se
considera que, si bien la responsabilidad por deuda ajena sería en principio subsidiaria, el propio
recurrente admite que la sociedad que dirige se encuentra en situación de insolvencia patrimonial,
por lo que mal puede AFIP dirigirse contra la misma. A este respecto, señala que si sólo se lee el
fallo resulta desconcertante, pudiendo inferirse válidamente que se había ido directamente contra
Gigliotti porque AFIP sabía que la empresa era insolvente.
Expresa que en el dictamen emitido por el Organismo se aprecia que hubo un ajuste a
“Transportes Lanús Este” y se dice que esa deuda no estaba firme y que transcurridos los 15 días
se intimó a Gigliotti, que era uno de los directores de la sociedad anónima.
Al respecto, comenta que cuando se decidió que el art. 8 era aplicable a la materia de seguridad
social (no así el procedimiento de la Ley 11.683 en materia de determinación), mediante el
Dictamen 24/95, se hizo una comparación entre los dos procedimientos, y se los trató de adaptar,
o de encontrar aquellos puntos en común, que permitieran aplicar el art. 8 aún a la vista del
procedimiento del art. 11 de la Ley 18.820. De ahí se sigue -inclusive esta plasmado en
Instrucciones del Organismo-, que cuando se practica la determinación de deuda al principal,
pasados los 15 días se puede intimar al solidario sin que haya que esperar que esa primera
determinación esté firme. Y esto tiene que ver con que se fuerza esta comparación entre lo que
dice el art. 17 de la Ley 11.683 y el tema siempre también presente y discutido del procedimiento
del art. 15 de la Ley 18.820 en torno al hecho de que las actas de inspección, aún no siendo un
acto administrativo, tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos. En consecuencia, esta es la
parte en donde esta asimilación hace que, en materia de seguridad social, labrada el acta, e
inclusive impugnada ese acta, y en trámite el procedimiento de impugnación contra el principal,
pasados los 15 días, de no verificarse el pago, se pueda ir contra el solidario.
En virtud de ello, en primer término aclara que Gigliotti formaba parte del directorio, aún cuando
esta vaga referencia que tenía 32% de las acciones parecería indicar que era solamente un
accionista; en segundo lugar, que hubo una intimación previa al principal, y que pasados los 15
días esa deuda estaba impaga, entonces se fue contra el responsable solidario. A partir de allí,
señala que los argumentos de la Sala ll van por el lado en donde habitualmente terminan
confirmando este tipo de determinaciones practicadas por el Organismo.
En cuanto al tema de la atribución subjetiva, destaca que es una cuestión discutible dado que el
Organismo practica la determinación en base al carácter de director, de solidario, y queda abierta
Página 8 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
una cuestión de prueba, el hecho de establecer si tuvo o no efectiva participación en la toma de la
decisión por la cual no se realizó el pago de aportes y contribuciones. Al respecto, recuerda un
caso de Sala ll, el caso “Tonellotto”, que se trataba de una persona que acreditaba su pertenencia
al directorio, tenía además una consideración de tipo familiar, pero afirmaba que él, físicamente,
no estaba en condiciones de enterarse ni siquiera que era lo que estaba pasando en el directorio,
y en consecuencia de esto, ese ajuste, sobre la base de la valoración de prueba que hizo la
Cámara de Seguridad Social –porque no se había hecho en el Organismo-, concluyó en que no
había solidaridad. En este caso, de acuerdo a los términos de la sentencia, este tema no se
controvirtió porque Gigliotti dice “yo fui un buen administrador”; con lo cual, en eso de “fui un buen
administrador” está reconociendo que tuvo participación en la decisión que se adoptó. Distinto
hubiera sido el tratamiento que le hubiera dado el fallo a una situación en la que se hubiera
argumentado y acreditado que no había tenido participación en la decisión adoptada.
En cuanto a la referencia al art. 699 C.C., haciendo alusión al art. 8 de la Ley 11.683, que
establece un supuesto de solidaridad pasiva, en el que el acreedor puede demandar el pago
íntegro a cualquiera de los deudores, y se dice que es lo que ha sucedido en autos por razones
que el apelante no puede estimar ajenas, pues cuando se adhirió al plan de pagos, ya se
encontraba en mora y no cumplió con éste, lo que justifica lo actuado en sede administrativa,
Aclara que es sólo su opinión en torno a este tema, ya que el tratamiento que merece el art. 8 de
la Ley 11.683 frente a los casos concretos está ligado al tipo de argumentación o defensa que
esgrima el contribuyente al que se le imputa la solidaridad de cara a esa responsabilidad.
Pide la palabra el representante de la Unión Industrial Argentina, para señalar que cuando la
AFIP practica un ajuste el empleador puede cuestionar el fondo de la cuestión, entendiendo que si
el empleador no controvierte esta deuda, la AFIP va contra los directores. Agrega que el director,
aparentemente, sólo podría cuestionar si es responsable solidario o no, cuando debería poder
defenderse del fondo de la cuestión. Destaca que de haber sido citado en su momento y no
haberse defendido, sería una cosa, pero si no se defendió porque no lo citaron, y lo involucran en
un expediente luego, le estarían limitando el derecho de defensa porque no podría cuestionar la
determinación de deuda. A su entender, es un tema a analizar para evitar la indefensión.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica toma la palabra
aclarando que el contribuyente puede defenderse de la cuestión de fondo, pero en este caso no lo
hizo, porque lo que se discutía era la falta de pago de un plan de facilidades del Decreto 93/2000.
Destaca que es válida la inquietud para poder aclarar que en el fallo no se entró en la cuestión de
fondo, pues era una deuda reconocida que no se había abonado. Señala que en aquel momento,
cuando se trataba del decaimiento de un plan de facilidades de pago, se aplicaba el procedimiento
de la Ley 18.820. Esto se modificó y hoy se entiende que si hay un reconocimiento de deuda
inicial por parte del contribuyente se aplica el procedimiento del art. 74 del decreto reglamentario.
En efecto, a través de dictámenes del área de asesoría, se concluyó que este procedimiento al
que estamos refiriendo –el del art. 11 de la 18.820- tiene que ver con deuda “establecida”, lo que
no era el caso en esta situación particular, en donde la deuda ya estaba reconocida.
Toma la palabra el representante del Consejo de Graduados en Ciencias Económicas CABA,
expresando que cabe distinguir el derecho común, que es el Código Civil, del art. 8, que es un
instituto del derecho tributario. Destaca que si bien el derecho común es aplicable, el art. 8 tiene
dos cuestiones claras y exclusivas del derecho tributario, el beneficio de excusación y el orden de
prelación. Señala que la Cámara confunde el criterio de solidaridad del derecho común con la
solidaridad en materia tributaria, porque –lo ha dicho Francisco Martínez en el Tribunal Fiscal- la
aplicación del concepto solidario-tributario es a los efectos de una sanción, para obligar a que los
responsables cumplan sus deberes tributarios. A lo cual agrega que ese orden de prelación, que
en materia del art. 8 que lo conecta con el 17, es decir a la determinación, primero debe hacérsele
al contribuyente principal, y de no responder a esa intimación, sí procede respecto del solidario.
Por ultimo, señala que lo que la Cámara quiso decir con la mención del art. 699 C.C., es lo mismo
que en el plenario “Ramírez c/Russo Comunicaciones”, que es del derecho laboral puro - estaba
fallando respecto del art. 30 LCT-, que habla de solidaridad. Entonces el plenario avanza sobre el
Página 9 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
tema, y dice “no habiendo una explicación clara y contundente del concepto de solidaridad del art.
30 LCT, se aplica el derecho común”, y de ello concluye que primero se debe aplicar el derecho
especial, que es el derecho tributario, con todas sus circunstancias, y después, si no hubiera un
instituto que lo regule, se iría directamente al derecho común, que es el Código Civil.
Un forista solicita una aclaración respecto de si la Sala aplica el art. 699 C.C. de solidaridad pasiva
a todos los miembros del directorio, o se lo aplica solamente a Gigliotti porque tiene 32% y es un
buen administrador. Señala que este es un principio peligroso. Pregunta si la AFIP elige a quién
hace responsable, porque puede ser que haya uno con el 2% de las acciones que sea más
solvente patrimonialmente que el señor Gigliotti que tiene 32%. Por último, expresa que si Gigliotti
no era apoderado, si no firmó adicionalmente, si no era responsable, la elección es arbitraria.
Pide la palabra el Dr. Eliseo Devoto, para expresar que evidentemente debió haberse tenido en
cuenta el carácter de representante legal, ya que el 8 es muy taxativo respecto de a quién se
puede atribuir la responsabilidad solidaria. O sea que Gigliotti tiene que haber sido el presidente,
director o representante legal. En cuanto a la cuestión del 32% lo introduce la Cámara,
desconociendo el por qué, dado que no hace a la cuestión.
4) Prescripción. Declaraciones Juradas rectificativas en más correspondientes a períodos
prescriptos
Efectos de la presentación de declaraciones juradas rectificativas en más correspondientes a
períodos prescriptos con relación al empleador y al trabajador.
Entidad Presentante: Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.
El representante del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa que el tema
se refiere a las relaciones laborales no registradas, total o parcialmente, básicamente cuando hay
un empleado que no está en relación de dependencia, o registrado como tal, o con insuficiente
registración, se intima la registración laboral y cuando la antigüedad de ese empleado es de más
de 10 años, surge la duda de la compañía de qué hacer. Destaca que esto también se relaciona
con el último fallo plenario de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Vázquez
c/Telefónica”, que genera un problema y una preocupación de registración, de hasta dónde el
empleador debe registrar o debe pagar aportes y contribuciones.
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica admite que el tema
amerita un tratamiento especial y que, aunque se ha tratado de encontrar antecedentes para
avanzar en la parte que le corresponde al Organismo, no se cuenta con una respuesta
institucional para brindar.
El representante del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires señala que frente al
tema de registración, si el empleador quiere registrar la relación laboral para no recibir un juicio, y
el empleado tiene una antigüedad mayor de 10 años, o por lo menos su relación laboral no
registrada data de más de 10 años, cuando lo registra, comprobando la relación de dependencia,
tiene dos vías. Respecto del no registrado, mediante Mi Simplificación. dándolo de alta como
empleado en relación de dependencia, habrá un problema de registración o de alta temprana
extemporánea, y después, que frente a la denuncia que hace el empleado a la AFIP, ésta va a
reclamar. En tal sentido, plantea que si se pagan los aportes y contribuciones de los últimos 10
años, en función de la prescripción, el empleado tiene un daño previsional, ya que en la ANSeS no
se van a registrar todos los años como para poder reclamar la jubilación. En razón de ello,
pregunta si se hacen las declaraciones juradas rectificativas por 10 años, o por los 20 años de
relación sin pagar los aportes prescriptos, o se paga todo. No obstante, señala que,
evidentemente, por una cuestión de prescripción, se van a pagar solamente los últimos 10 años.
Página 10 de 11
"2010 - AÑO DEL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO"
El representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica manifiesta que
originalmente lo había interpretado como una cuestión operativa, pero obviamente la trasciende y
hay que adoptar una serie de definiciones jurídicas que, de momento, no se tienen.
Al respecto, el representante del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires destaca
que hay un problema de procedimiento, con lo que sería importante definir procedimientos claros.
Pide la palabra el representante de la Dirección de Contencioso de los Recursos de la
Seguridad Social, reiterando que este tema requiere de análisis, no contándose todavía con una
opinión formada dentro del Organismo. No obstante, en relación a lo comentado por el Dr. Basile
respecto de si hay que presentar Declaraciones Juradas o no por los últimos 20 años, suponiendo
que se trate de un caso de una relación laboral no registrada que date de esa antigüedad, uno de
los problemas que hay que analizar y que habrá que abordar en algún momento, y que hace a una
cuestión meramente jurídica, es cuál es el efecto que tiene la presentación de una declaración
jurada por períodos prescriptos, o sea, si se puede aplicar o no el criterio de que se está
renunciando a la prescripción ganada en los términos del art. 3965 CC.
Aclara que si bien es verdad que el Código Civil no hace aclaración respecto de las formalidades,
o de cómo debe hacerse una remisión de la prescripción, es criterio conocido que se requiere un
acto expreso; por lo cual lo que debe analizarse es si la presentación de una declaración jurada es
o no un acto expreso que permite implicar la renuncia de la prescripción ganada. En su opinión,
cree que sí lo es, teniendo en cuenta que el aplicativo de AFIP y de determinación de deuda,
básicamente lo que hace es no sólo la declaración de un trabajador, sino también la
determinación de una deuda, de manera tal que este podría ser un argumento válido. No
obstante, reitera que es su opinión personal, y es un tema que hay que analizarlo más
profundamente, teniendo en cuenta las complicaciones operativas que puede llegar a tener, y que
involucran no solamente a la AFIP sino también a ANSeS.
Finalmente, el representante de la Dirección de Asesoría y Coordinación Técnica agradece la
presencia de los concurrentes, convocándolos para el 3 de noviembre.
Página 11 de 11