MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
NATTAN NISIMBLAT
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
UNIDAD TEMÁTICA I
LAS ETAPAS PROBATORIAS
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT
noviembre de 2015
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MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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Tabla de contenido
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1. Los principios rectores de la prueba ................................................................ 4
1.1 Importancia: ............................................................................................... 4
1.2 Objetivo General de la Unidad ...................................................................... 5
1.3 Objetivos específicos de la Unidad ................................................................ 5
1.4 Antes de abordar el tema. ............................................................................ 5
2.5 Mapa Conceptual ......................................................................................... 6
2. Los principios rectores y el camino de la prueba: Las etapas probatorias .......... 7
2.1. Necesidad .................................................................................................. 7
2.2. Petición y aporte: Etapa petitoria .............................................................. 8
2.3. Decreto: Etapa ordenatoria....................................................................... 8
2.3.1. Requisitos intrínsecos de la prueba ........................................................ 9
2.3.1.1. Conducencia. ..................................................................................... 9
2.3.1.2. Pertinencia......................................................................................... 9
2.3.1.3. Utilidad. ........................................................................................... 10
2.3.2. Práctica de la prueba. .......................................................................... 10
2.3.3. Valoración de la prueba. ...................................................................... 10
2.3.4 Dimensión de la necesidad en el proceso de Tutela ................................ 11
2.4. Autorresponsabilidad, carga o incumbencia probatoria ................................ 11
2.5. Carga dinámica y de la probabilidad preponderante de la prueba ................ 12
2.6. Contradicción ........................................................................................... 15
2.6.1. Aspectos procesales de la contradicción................................................ 15
2.6.2. Contradicción concentrada ................................................................... 16
2.6.3. Contradicción difusa ............................................................................ 16
2.7. Publicidad ................................................................................................ 17
2.8. Inmediación ............................................................................................. 18
2.9. Concentración .......................................................................................... 18
2.10. Comunidad ............................................................................................. 19
2.11. Mismidad e inmaculación ......................................................................... 20
2.12. Originalidad ............................................................................................ 21
2.13. La prueba indirecta o de referencia. ......................................................... 22
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Contenido
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2.14. Libertad ................................................................................................. 24
2.15. Principio dispositivo, de deliberación o principio de parte ........................... 24
2.16. Carácter rogado de la jurisdicción ............................................................ 25
2.17. Principio de la rogación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 26
2.18. Principio de la rogación en la Jurisdicción Ordinaria ................................... 27
2.19. Principio Inquisitivo ................................................................................. 28
2.20. Principio de la Duda: in dubio .................................................................. 28
3. CONCLUSIONES .......................................................................................... 32
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 33
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1. Los principios rectores de la prueba
1.1 Importancia:
El derecho procesal es una ciencia que se ocupa de estudiar y establecer los
procedimientos; El procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes
y en los códigos; El proceso es la actividad que surge de la pretensión o de la
ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento1. Con base en lo anterior, la
ciencia jurídica procesal ha definido principios que le atañen a ella misma
(derecho procesal), al sistema normativo que regula el proceso (procedimiento)
y a la actividad que surge de la pretensión (proceso).
Por ello, al estudiar los principios que rigen el procedimiento, debemos
distinguir entre aquellos que se consideran rectores del proceso (actividad), o
rectores del procedimiento (sistema).
Robert Alexi, citado por la Corte Constitucional2, destaca que “los principios son
mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se
realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas.
Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de
su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también
jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están
determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios
opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren
ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de
principios”.3 Para este mismo autor, la diferencia entre valores y principios
viene dada porque los primeros tienen un carácter axiológico al paso que los
segundos lo tienen deontológico. En tal medida, los principios entendidos como
conceptos deontológicos, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma
de mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos. Los valores, como
conceptos axiológicos expresan en sí mismos algo bueno. Por ello afirma que
“lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de
OVIEDO, AMPARO. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso . Ed. Temis.
Bogotá, 1995, pág. VII.
2
Sentencia c-1287 de 2001.
3
ALEXY, ROBERT. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, S.A. Barcelona, 1997.
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los principios, prima facie lo debido; y lo que en el modelo de los valores es
definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente lo
debido”. 4
La unidad temática invita a reconocer los principios que rigen e informan la
prueba judicial, a partir de la visión general del proceso judicial, dentro del
concepto “contenido – contenedor”, siendo el proceso el contenedor y la
prueba el contenido.
1.2 Objetivo General de la Unidad
Identificar los principios rectores de la prueba judicial, como moduladores de la
actividad probatoria.
1.3 Objetivos específicos de la Unidad
 Comprender el concepto de etapa o iter probatorio.
 Reconocer cada una de las etapas que hacen parte del camino o sendero de
la prueba.
 Comprender los conceptos que involucran la producción de la prueba en
todo proceso judicial.
 Aplicar los conocimientos a casos particulares en los que cada medio
probatorio exige el cumplimiento de los requisitos de ordenación, asunción,
producción y valoración de la prueba.
1.4 Antes de abordar el tema.
Al abordar este curso el estudiante de postgrado debe poseer:
ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 2002.
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Un manejo conceptual y de expresión escritural del lenguaje.
Comprensión e interpretación de los sistemas probatorios vigentes.
Conocimiento de los sistemas procesales vigentes, inquisitivo y dispositivo.
Habilidad en expresión oral y escrita y facilidad de conformar equipos de
trabajo.
 Actitud ética y compromiso con los principios y valores de la universidad y
con la sociedad.




Además:
Los profesionales que tomen el curso deben contar con las bases conceptuales
suficientes en Derecho Probatorio; conocer la estructura jurídica del sistema
judicial colombiano; tener conciencia plena de la necesidad de que los medios de
prueba son el sustento del conocimiento del juez para dictar una sentencia.
Además, debe poseer competencias básicas relacionadas con el uso de la
Tecnología, y especialmente las relacionadas con las características generales de
un procesador de texto; el trabajo práctico con el correo electrónico; los elementos
básicos para la navegación en la Web y; los aspectos relevantes sobre la búsqueda
de información en la Web.
El estudiante debe asumir la responsabilidad que el trabajo en equipo impone. El
trabajo en equipo supone el aporte permanente y constructivo de cada
participante.
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2.5 Mapa Conceptual
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2. Los principios rectores y el camino de la prueba: Las etapas
probatorias
2.1. Necesidad
El principio de necesidad es el resultado de la prohibición constitucional del fallo
sin pruebas. También es el resultado de la prohibición internacional de la decisión
por sospecha, en oposición a la decisión por indicio.
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De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión deberá fundarse en pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso. Este concepto, que encierra varias
previsiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y por lo tanto al operador
judicial a distinguir los “momentos procesales de la prueba”, también conocidos
como el iter o el sendero probatorio.
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El iter o camino, es el sendero que debe recorrer la prueba para que pueda ser
valorada en la sentencia o en la providencia, pues si bien se admite que la decisión
debe fundarse en medio de prueba, también se admite que la valoración no es el
resultado del capricho del juez.
Del principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas: 1. No podrá
valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y
practicada en debida forma; 2. No podrá practicarse la prueba que no fue
legalmente decretada; 3. No podrá decretarse la prueba que no fue
oportunamente pedida o aportada o que, además, sea inconducente, impertinente
o inútil, y; 4. No podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que
la prevista en la ley.
Las anteriores reglas obedecen a cada una de las etapas del iter probatorio, como
son: 1. Petición y aporte; 2. Decreto; 3. Práctica y; 4. Valoración.
2.2. Petición y aporte: Etapa petitoria
Le corresponde a las partes pedir al juez que decrete las pruebas que apoyen sus
alegaciones. Tal petición debe respetar momentos procesales en los cuales se
permita la “socialización” del medio probatorio, en cumplimiento del deber de
lealtad que rige el sistema procesal vigente. Se aporta lo que se tiene, se pide lo
que debe producirse. Son ejemplos de pruebas que se aportan los documentos y
las cosas que están en poder del demandante o del demandado. Son ejemplos de
lo que se pide, aquello que debe ser producido por el juez o con su permiso, como
son los testimonios, los interrogatorios, la interceptación de comunicaciones, los
registros o los peritajes. Por regla general, la petición o el aporte de pruebas se
realiza en la demanda y su contestación, a menos que la ley procesal disponga de
otras oportunidades.
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El decreto es, en suma, la autorización que imparte el juez a una prueba, que bien
ha sido pedida o aportada, para que ingrese al debate procesal. Sin el decreto, la
prueba es ineficaz y aún nula, pues hace parte del proceso de socialización,
mediante el cual se da publicidad y por supuesto se garantiza contradicción, la cual
podrá ser concentrada o difusa como más adelante se explicará. Para decretar una
prueba, sin embargo, no basta con que la parte la haya aportado o pedido en
8
2.3. Decreto: Etapa ordenatoria
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tiempo; se requerirá además, que cumpla con unos requisitos que la doctrina ha
denominado “intrínsecos” que garantizan su posterior eficacia, como son la
conducencia, la pertinencia y la utilidad.
2.3.1. Requisitos intrínsecos de la prueba
La ley procesal impone al juez el estudio previo de la prueba, antes de proceder a
su ordenación para incorporación o práctica en el proceso. Para ello debe verificar
que la prueba esté permitida por el ordenamiento jurídico, que tenga relevancia
con el tema debatido y que el hecho que se busque probar no esté
suficientemente demostrado en el proceso con otros medios probatorios. Estos
requisitos se denominan “intrínsecos”, porque corresponden a la calidad probatoria
del medio, antes de su autorización para la incorporación al proceso judicial.
2.3.1.1. Conducencia.
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar lo que se
quiere probar y se encuentra determinada por la legislación sustantiva o adjetiva
que impone restricciones a la forma como debe celebrarse o probarse un
determinado acto jurídico (elementos ad substatiam actus y ad probationem). Así,
por estar regulada la compraventa como un contrato solemne y la tradición como
el modo de adquirir dominio, no podrá demostrarse el derecho real que se tiene
sobre la cosa inmueble sino mediante la exhibición de la escritura pública (título),
debidamente registrada (modo). Tampoco podrá demostrarse el testamento por
documento distinto de la escritura (salvo norma en contrario), ni el matrimonio por
instrumento diferente al acta o la partida eclesiástica, o la unión marital por medio
distinto que la sentencia, el acta de conciliación o la escritura pública 5. La
conducencia, en palabras de ROJAS6, es un rezago de tarifa legal probatoria, pues
limita la posibilidad de aportar al proceso cualquier medio que sirva para demostrar
la ocurrencia de un hecho.
2.3.1.2. Pertinencia.
Inutile est probare quod probatum non relevant y frustra probatum non relevant.
6
Ley 979 de 2005, que modificó la Ley 54 de 1990.
ROJAS, JIMMY. “Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario”. Junio de 2007.
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La pertinencia demuestra la relación directa entre el hecho alegado y la prueba
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solicitada7. Bien puede ocurrir que una prueba sea conducente para demostrar un
hecho determinado, pero que, sin embargo, no guarde ninguna relación con el
“tema probatorio”. Son ejemplos de pruebas impertinentes las que tienden a
demostrar lo que no está en debate, como el padre que alega no pagar alimentos
a su hijo porque la madre sostiene relaciones con otro, y para ello pide testimonios
que acreditan su afirmación. Como lo debatido no es la relación entre padre y
madre, sino el deber de pagar alimentos, la prueba, aunque conducente para
demostrar una relación sentimental entre la madre y un tercero, resulta
impertinente para demostrar inculpabilidad frente al deber de pagar alimentos.
2.3.1.3. Utilidad.
En desarrollo del principio de economía, una prueba será inútil cuando el hecho
que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso,
de modo que se torna en innecesaria y aún costosa para el debate procesal. Para
que una prueba pueda ser considerada inútil, primero se debe haber establecido
su conducencia y pertinencia. En virtud de este principio, serán inútiles las pruebas
que tiendan a demostrar notorios, hechos debatidos en otro proceso o hechos
legalmente presumidos.
2.3.2. Práctica de la prueba.
Se practica lo que no se tiene. La práctica, como se dijo, es el resultado del
decreto y por lo tanto no se podrá practicar lo que no ha sido autorizado por el
juez. En la práctica se asegurará siempre publicidad y contradicción, aspectos
ambos que explicaremos más adelante en este mismo módulo.
2.3.3. Valoración de la prueba.
TIRADO Hernández Jorge. Curso de pruebas judiciales parte general. Ediciones doctrina y ley
2006. Tomo I, Página 246.
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Por regla general, la valoración se realizará en la sentencia o en el auto que le
ponga fin a una determinada actuación. La valoración es análisis que el juez realiza
sobre el mérito de convicción de la prueba, pero, como afirmamos, el proceso de
valoración comprende dos aspectos igualmente importantes para la formación del
convencimiento y son: 1. La legalidad de la prueba, en la medida en que haya sido
debidamente rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mérito de convicción que
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ofrezca la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia puede derivar de la
imposibilidad de desconocer el valor probatorio de ciertos actos, como lo dicho en
documento auténtico o público.
DEVIS afirma que son enemigos de la valoración probatoria la ignorancia, la pereza
intelectual, el desconocimiento de la jurisprudencia y la doctrina, la falta de
asesoría de expertos, la simpatía o antipatía, la suficiencia de la primera impresión,
la ausencia de clasificación, la omisión u olvido en el examen de cada una de ellas
y el estudio individual por sobre el estudio en conjunto8.
Iter probatorio
Petición y
Aporte
(Etapa petitoria)
Decreto
(Etapa
ordenatoria)
Práctica
(Producción)
Valoración
(Sana Crítica
En conjunto)
2.3.4 Dimensión de la necesidad en el proceso de Tutela
Aunque es claro que el brevísimo proceso de tutela se desarrolla en todas sus
etapas en el lapso de 10 días, no por ello debe desconocerse el papel
preponderante que cumple el principio de necesidad y sus sub- principios de
conducencia, pertinencia y utilidad, así como la regla de itinerancia de la prueba,
pues aunque el fallo debe proferirse en 10 días, si una prueba debe ser valorada
en sentencia, el único medio para asegurar legalidad, licitud y contradicción, será
respetando, en concordancia con el principio de adecuación9, el principio de
necesidad.
2.4. Autorresponsabilidad, carga o incumbencia probatoria
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II.
Biblioteca Jurídica Dike. Décima Edición. 1994. Pág. 111.
9
También denominado “Adaptabilidad”. Consiste en la libertad de adaptar el procedimiento a las
necesidades del proceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no se viole el derecho de
defensa o de audiencias. Nattan Nisimblat, Los Moduladores del Proceso de Tutela. 2009.
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Citado por PARRA10, el principio de autorresponsabilidad se encuentra consagrado
en el artículo 177 del actual Código de Procedimiento Civil, según el cual “incumbe
a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que aquellas persiguen”.
Según este principio, es a la parte a quien incumbe aportar al proceso las pruebas
de sus alegaciones y de las normas que establecen los efectos perseguidos, y, por
lo tanto, es a la parte a quien le corresponde sufrir las consecuencias de su propia
inactividad.
Onus probando incumbit actori: Corresponde al actor probar.
Reus in excipiendo fit actori: El demandado que excepciona, ocupa la posición del
demandante.
2.5. Carga dinámica y de la probabilidad preponderante o prevalente de
la prueba
Si es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar
determinados hechos, será a él a quien le corresponda acreditarlos y no al
demandante. Así lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero
de 2005, con ponencia del Magistrado RAMIRO SAAVEDRA BECERRA:
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PARRA QUIJANO. JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional. 17ª
Edición. 2009.
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“…el llamado principio de las cargas dinámicas (…) encuentra su
fundamento en las normas constitucionales que consagran el
principio de equidad, toda vez que en algunas ocasiones éste puede
verse vulnerado por la exigencia hecha a la parte actora de aportar
determinadas pruebas al proceso dada su dificultad; y por lo mismo,
supondría la inaplicación, en tales eventos, de la norma procesal civil
que consagra a su vez, el principio del onus probandi. Sin embargo,
en otros casos es la parte actora la que está en condiciones de
aportar los medios de convicción pertinentes, por lo cual resulta
innecesaria la inversión de la carga de la prueba que conlleva la
presunción de falla del servicio; opera entonces el principio de la
carga dinámica de la prueba, en virtud del cual si es el demandante
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quien se encuentra en
determinados hechos.”.
mejores
condiciones
de
demostrar
En sentencia del 10 de julio de 2004, la misma Sala de lo Contencioso
Administrativo, había reconocido con base en este principio del dinamismo, la
existencia de otro denominado probabilidad preponderante.
En la sentencia aludida, la sala expresó que “en algunos eventos no se requerirá
que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la
relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos
científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida
con la probabilidad preponderante de su existencia.”.
Las reglas anteriores tienen sustento en el cálculo de las probabilidades, ciencia
que estudia la ocurrencia de los fenómenos desde una perspectiva matemática. El
cálculo de probabilidades y su incidencia en la determinación de un hecho, puede
ser explicado con un ejemplo sencillo, como podría ser la afirmación de que el que
el sol sale por el occidente y no por el oriente.
Supongamos el siguiente caso, a partir del ejemplo anterior: En un proceso penal,
la parte demandante ha afirmado que el día antes de la muerte de la víctima, el sol
salió por el occidente y que ello llevó a que el sindicado modificara su patrón de
conducta.
Para resolver esta afirmación, el juez debe formularse dos preguntas iniciales, a
efectos de determinar si una hipótesis, como la afirmada por la parte, es
susceptible de ser verificada y como tal soporte de su eventual sentencia. Estas
dos preguntas, en su orden son: 1.- ¿Es posible? y 2.- ¿Es problable?
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Determinada la posibilidad, nace la probabilidad, en otras palabras, la posibilidad
es presupuesto de probabilidad.
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Un hecho, es decir, su ocurrencia, puede verificarse sólo si es posible. La
posibilidad responde a la pregunta ¿pudo ocurrir? Esta pregunta suele encontrar
respuesta en la lógica (aquella que tiene como única restricción la que lleva a
contradicción manifiesta en sí misma), la física (que no contradice a las leyes
naturales) y la técnica (aquella que permite su verificación mediante mecanismos
de contrastación).
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La probabilidad es el rango de ocurrencias que un fenómeno puede presentar en
un determinado tiempo y bajo unas mismas condiciones. Así, si una persona dice a
otra “ayer saqué un siete en los dados”, aclarando que tan sólo lanzó uno, el
interlocutor, tras indagar qué tipo de dados son a los que refiere quien hace la
afirmación y verificar que se trata de dados comunes de seis caras, dirá: “es
imposible, el dado sólo tiene seis”. Si, por el contrario, la misma persona afirma “te
apuesto a que al lanzar este dado saldrá un seis”, bastará con saber que frente a
un lanzamiento y seis caras, la probabilidad de que salga seis, es de 6 a 1.
Ahora, en el caso de la afirmación “el sol salió por el occidente”, ¿se podría decir
que tal suceso es imposible? Veamos:
El movimiento de la Tierra es el de rotación sobre su propio eje y el de traslación
alrededor del Sol. El camino de la Tierra alrededor del Sol es su órbita. Tarda un
año, es decir, 365 días en orbitar completamente alrededor del Sol.
El movimiento de rotación se realiza de Oeste a Este, por lo que el Sol aparenta
salir por Oriente y se pone por Occidente, lo que da lugar a los días y las noches.
En un marco de referencia de inercia, el eje de la Tierra sufre un movimiento
precesional lento con un período de aproximadamente 25.800 años, así como de
una nutación con un período principal de 18,6 años. Estos movimientos son
causados por la atracción diferencial del Sol y la Luna sobre el aumento ecuatorial
de la Tierra, debido a su aplastamiento en los Polos. El movimiento polar es casi
periódico, conteniendo un componente anual y un componente de un período de
14 meses llamado el “bamboleo” o Wobbler. También la velocidad rotatoria varía,
un fenómeno conocido como la longitud de variación del día.11
http://www.alertatierra.com/TierMovimientos.htm
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Con base en estas afirmaciones y teniendo en cuenta cambios como los climáticos,
las tectónicas de placas, los movimientos telúricos y aún las colisiones contra otros
cuerpos celestes, cuya ocurrencia está plenamente demostrada a lo largo de los
siglos, ¿podría afirmarse que un cambio en las condiciones de la rotación de la
tierra llevaran, por un día, a que el sol saliera por el occidente y no por el oriente?
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La respuesta, al parecer, es afirmativa12. Sin embargo altamente improbable y para
determinar esta última, bastará con realizar la siguiente operación matemática
simple y unirla a la experiencia del juez (uno de los elementos de la sana crítica):
Supongamos que el fallador es una persona de 35 años. Durante ese tiempo,
descontando sus primeros cinco años de vida, ha observado salir el sol por el
oriente. 30 años son 10950 días. Entonces, un cálculo simple nos dirá que si bien
es “posible” que el sol hubiere salido por el occidente, la probabilidad de tal
ocurrencia es de 10950 a 1, teniendo en cuenta tan solo la experiencia de vida del
juez, pues si utilizara una referencia más “científica”, el cálculo lo habría hecho con
base en la vida histórica de la tierra, la cual está calculada en millones de años,
todo lo cual podrá llevar a la conclusión de que una hipótesis semejante, si bien no
es imposible, será altamente improbable, lo que llevará a una mayor exigencia en
la carga probatoria.
La determinación de la probabilidad también puede medirse en escalas de 0 a 1 o
de 1 a 10. Para ello, un ejemplo simple: A un concurso de talentos se presentan 10
personas, todas con iguales aptitudes. Cada concursante tiene una sola
oportunidad para presentarse ante el jurado y con ello, su probabilidad de ganar
será de 10 a 1. Al iniciar el concurso dos de los participantes se retiran, quedando
tan sólo 8, es decir, la probabilidad de ganar aumenta, ya que no será de 10 a 1,
sino de 8 a 1. Al cabo de un rato, tres competidores más se retiran, lo que deja
tan sólo 5. Tres de ellos son descalificados por el jurado, con lo cual quedarán 2
competidores, lo que arroja una probabilidad cercana, en una escala de 0 a 1, al 1
y en una escala del 1 al 10, a 10.
2.6. Contradicción
El principio de contradicción tiene soporte constitucional directo en el artículo 29.
En él descansa la legitimidad de toda la actuación judicial y, en general, estatal.
Una prueba no controvertida es una prueba incompleta; una prueba no
controvertida es una prueba írrita; por lo tanto, una prueba no controvertida, es
una prueba nula.
En 2010 varios movimientos telúricos sacudieron América y África (Haití y Chile, febrero de
2010), lo cual hizo que el eje de la Tierra se desplazara unos cuantos grados.
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2.6.1. Aspectos procesales de la contradicción
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El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a lo largo del proceso y en
todas sus etapas, para lo cual las partes tienen derechos y deberes frente a la
prueba y frente a los demás sujetos procesales, en la medida en que respeta
otros principios de igual jerarquía, como son el de publicidad, eventualidad,
preclusión e igualdad. Dos, son pues, las alternativas ofrecidas a la parte contra
quien se aduce una prueba para controvertirla, según la naturaleza de la prueba y
según el momento procesal en que esta produzca, aduzca o asuma, y son: 1. La
contradicción concentrada y; 2. La contradicción difusa.
2.6.2. Contradicción concentrada
Por concentrado entendemos lo que se realiza en una misma audiencia o
diligencia. El ejercicio concentrado de contradicción es, entonces, aquel que se
realiza en el momento mismo en que la prueba se está produciendo, practicando,
es decir, una contradicción directa, in situ, coetánea a la recepción o producción.
Son ejemplos de contradicción concentrada la que se realiza al participar del
interrogatorio al testigo, la participación en la inspección judicial, la intervención en
la elaboración del dictamen pericial, presenciando la recolección de muestras,
evidencias o información por parte del perito y el interrogatorio a este en el
proceso oral y, en general, la asistencia personal a las audiencias y diligencias en
las cuales se practican pruebas o se adoptan decisiones.
2.6.3. Contradicción difusa
Es aquella que se realiza en las demás etapas del proceso judicial, desde la
demanda y hasta en la formulación de los recursos extraordinarios de casación y
revisión. Son ejemplos de este ejercicio la oposición que se hace en la contestación
de la demanda al decreto de las pruebas solicitadas por el demandante, el recurso
de reposición que se interpone contra el auto que decreta pruebas o el de
apelación contra el que las niega, la tacha de falsedad material de documentos
cuando estos son aportados en la demanda, en las audiencias o en las diligencias,
la contradicción al dictamen pericial en todas sus formas, cuando este es
presentado en proceso escrito13, los alegatos formulados en la instancia o en el
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El dictamen pericial en el proceso oral se contradice de manera concentrada, en la medida en
que el perito asiste personalmente al proceso y declara sobre sus conclusiones verbalmente. L. 906
de 2004 y Ley
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trámite del recurso de apelación, y en general, toda controversia que se realice
frente a las pruebas, en oportunidad distinta a la práctica o la asunción.
2.7. Publicidad
Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como garantía
del derecho de defensa, exige que las pruebas, tanto las aducidas como las
practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a
controvertirlas mediante mecanismos legales y oportunos.
En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el decreto y práctica de
ciertas pruebas que tienden a verificar hechos que son materia de actual
investigación, tales como la interceptación de correspondencia y de
comunicaciones o el allanamiento con fines de registro y recolección de evidencias.
Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la parte, lo serán exclusivamente
en cuanto a su decreto y a su práctica, pero no en cuanto a su valoración, pues es
claro que una vez el fin de la reserva ha cumplido su cometido, esto es, preservar
la materialidad (inmaculación) de la evidencia, de manera inmediata se debe
proceder a socializarla, a fin de que la parte contra quien se aduce pueda ejercer
su derecho de contradicción.
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noviembre de 2015
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Es claro, que no garantizar a las partes el uso de mecanismos de defensa frente a
la prueba que ya ha sido practicada, mediante el ocultamiento hasta la finalización
de la respectiva etapa del proceso o peor aún hasta el final, para hacerla pública
en sentencia, desconoce el núcleo esencial del debido proceso e impide que en
adelante la prueba pueda ser convalidada, pues la nulidad que recae sobre ella
será de carácter constitucional, al amparo del inciso final del artículo 29 de la
17
Así, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada para alguna de las
partes o para todas en el proceso, deberá el juez o el fiscal determinar a partir de
qué momento el resultado debe ser público, ya que si se mantiene la reserva, aún
después de haber sido practicada, perderá toda su eficacia y no podrá ser valorada
posteriormente, ya que se entiende que no se ha garantizado contradicción cuando
el juez o el fiscal permiten a las partes conocer el resultado de algunas diligencias
donde se recaudaron evidencias, tan solo en la decisión, en espera de que ellas las
controviertan mediante la interposición de recursos (contradicción difusa).
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido
proceso.14
2.8. Inmediación
El principio de inmediación obliga al juez a estar en permanente contacto con la
prueba, a recaudarla personalmente, a presenciarla, a controlarla. La inmediación
garantiza que el juez se familiarice con el medio, que se permee del hecho que
antes le era desconocido, para así poder valorarlo.
La inmediación garantiza otros principios como son la originalidad y la
inmaculación, en la medida en que permite al juez percibir directamente
(originalidad) aquello que le desvela la verdadera ocurrencia de un hecho y a la
vez impide que lo recaudado o producido se altere (inmaculación).
LEIBLE afirma: “El hoy vigente principio de inmediación en el procedimiento
procesal civil no es un sobreentendido. Hubo ordenanzas de procedimiento, en que
la reunión del material fáctico estaba encomendada a otro tribunal diferente del de
la decisión. Tal regulación priva al tribunal interviniente de impresiones esenciales,
que se derivan del contacto inmediato con las partes y los medios de prueba,
como en la declaración de testigos. El mejor servicio para el descubrimiento de la
verdad se logra primordialmente, cuando el tribunal interviniente recoge por sí
mismo las informaciones que necesita para su decisión.”15
2.9. Concentración
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“A partir de las regulación de la Carta Fundamental, en torno al debido proceso en las
actuaciones judiciales surge la publicidad como uno de sus principios rectores, en virtud del cual, el
juez tiene el deber de poner en conocimiento de los sujetos procesales y de la comunidad en
general, los actos que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la
imposición de una obligación, sanción o multa, teniendo en cuenta que su operancia no constituye
una simple formalidad procesal, sino un presupuesto de eficacia de dicha función y un mecanismo
para propender por la efectividad de la democracia participativa. Con todo, el mismo texto
constitucional legitima que se establezcan mediante ley, excepciones al conocimiento de ciertos
documentos o actuaciones públicas, para que a través de un juicio de ponderación constitucional,
se otorgue prioridad al principio de reserva, como sucede con la etapa de instrucción en un juicio
criminal. Corte Constitucional Sentencia 641 de 2002.
15
Op. Cit. Pág. 150.
18
14
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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Reza el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, tal y como quedó
modificado por el artículo 13 de la Ley 794 de 2003: “Cuando su número,
naturaleza o complejidad lo hagan necesario, el juez señalará de una vez fechas
continuas e inmediatas para las audiencias y diligencias que deban practicarse, con
el fin de que haya mayor concentración de ellas. En los casos indicados, cada
audiencia o diligencia tendrá una duración mínima de tres horas, salvo que antes
se agote el objeto de la misma. Cuando no sea posible concluir la diligencia o
audiencia el mismo día de su iniciación, el juez deberá, antes de cerrar la
audiencia, señalar la fecha más próxima para continuarla.”
En igual sentido se pronuncia el artículo 424 de la Ley 906 de 2004, que
determina: “La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de
situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa
viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que
ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2)
horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer
coactivamente. Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en
la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las
pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en
cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.”
2.10. Comunidad
El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que acuden al debate en
procura de la solución de un conflicto. Por ello, cuando la prueba se socializa, ya
no pertenece a quien la aporta sino a toda la comunidad16, aún en el evento en
que lo aportado no le favorezca a quien lo aportó.
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FRAMARINO DEI MALATESTA. Lógica de las pruebas en materia criminal. 4ª ed. Editorial Temis.
Bogotá, 1999.
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19
El principio de comunidad impide, entonces, que una vez la prueba haya entrado
válidamente al proceso pueda ser retirada por las partes, salvo que su eficacia o
poder de convicción estén garantizados. Por ello, al estudiar las reglas relativas al
retiro físico de documentos que obran en el expediente (desglose), encontramos
que el estatuto procesal civil trae algunas previsiones que garantizan el principio,
tales como la exigencia de la preclusión de la oportunidad para tacharlos de falsos,
la imposibilidad de hacer entrega del título de cobro al deudor, cuando no ha
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pagado la obligación (art. 117-1) o al acreedor cuando ya se hubiere cancelado
(117-3) y la imposibilidad de renunciar al testigo cuando ya hubiere iniciado el
interrogatorio.17
2.11. Inmaculación
Non nisi parendo vincitur natura. A la naturaleza no se le vence más que
obedeciéndola.
La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por ello,
las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de
identificación, recolección, embalaje, transporte y manipulación de aquellos
elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.
El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la
ciencia jurídica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos
tecnológicos a las reglas de valoración que tradicionalmente han servido a los
jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un
hecho.
Los hechos, afirma DELLEPIANE, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros
llamamos “evidencias”. De la recolección de tales evidencias es que se obtiene la
prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el
cual tales huellas y vestigios han de ser “manipulados” para ser ofrecidos al juez y
admitidos por este en un proceso judicial.
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el
mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es el
hombre, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la
integridad de la prueba.
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DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales. Tomo II.
Biblioteca Jurídica Dike. Décima Edición. 1994. Pág. 17.
17
20
A veces el impedimento de conservación proviene de la propia ley, que limita su
producción inmediata, tal y como ocurre con la regulación que sobre la declaración
de terceros trae el Código de Procedimiento Civil, el cual prohíbe que los
testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho determinado, sean
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recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial y anticipada (C.P.C.
Art. 298, según el cual “podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados
únicamente a personas que estén gravemente enfermas”).
2.12. Originalidad o mismidad
En el proceso judicial se debe procurar porque la prueba que se ofrezca sea
aquella que tenga una relación directa con el hecho y no la que lo indique (la
misma). Por lo tanto, en desarrollo de este principio se preferirá el documento
original que el autenticado, el testigo a quien le consta, que el testigo de
referencia (ex auditur), el archivo digital que la impresión de su contenido.
A veces, por razón de las nuevas tecnologías, al juez se le dificulta la labor de
identificar lo que es original de lo que no lo es. Tal es el caso de la evidencia digital
o electrónica, regulada en Colombia desde 1999 con la ley 527, que de poco o
ningún entendimiento ha gozado por los operadores judiciales y sus auxiliares,
quienes a veces confunden lo que es un archivo digital, una firma digital, una firma
electrónica, una mecánica o la simple impresión que de ellos se realice.
Supongamos lo siguiente: Dos personas están negociando un contrato de
arrendamiento telefónicamente. Más tarde, una de ellas, quien va a tener la
calidad de arrendataria, envía a la otra un correo electrónico (mensaje de datos),
en el que le dice: “de acuerdo con nuestra conversación de esta mañana, le
manifiesto que estoy de acuerdo en los términos del contrato; sin embargo, me
gustaría que aclaráramos dos puntos esenciales, como son, el canon y las fechas
de inicio y terminación”. El futuro arrendador, responde por el mismo medio:
“Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del Centro
Comercial Los Robles de Pereira, el canon de arrendamiento es la suma de
$1.000.000, pagaderos los primeros cinco días de cada mes a mi favor, la entrega
será el 1º de junio de este año y la duración del contrato será por un año. ¿Está
usted de acuerdo?” El arrendatario replica nuevamente: “Estoy de acuerdo.”
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Transcurrido un año, el arrendador pide al juez que decrete la terminación del
contrato y ordene la entrega y para ello adjunta a su demanda una copia impresa
de cada uno de los tres correos electrónicos donde constan las condiciones del
arrendamiento.
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En este caso, se entiende que el arrendador no ha cumplido con su carga de
aportar el documento original donde consta el contrato, pues hasta ahora lo único
que ha hecho es traer tres documentos impresos que, a lo sumo, serán indicio de
la conversación, pero no el convenio en sí. Lo adecuado, entonces, para cumplir
con la carga probatoria, es aportar al proceso la prueba de los correos en su
estado original, y para ello el único medio admisible es aquel que permita
transportar el documento electrónico tal y como fue creado y recepcionado, es
decir, en medio igualmente digital, tal como un disco compacto o sistema de
almacenamiento portátil.
2.13. La prueba indirecta o de referencia.
En sentencia del 30 de marzo de 200618, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, analizó la regulación en Colombia de la prueba de referencia
en materia testimonial, enmarcada dentro de los principios que rigen en el nuevo
sistema penal de corte acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de 2004. En
la referida sentencia, la Corte determinó:
“Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo
comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia,
el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de
condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas
de referencia.
Radicación 24468, Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
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En el anterior sentido el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906
de 2004), señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio
de prueba serán pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente, a los
hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y a sus
consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado; y
cuando solo sirvan para hacer más o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o de un
perito. Y en el mismo orden de ideas, el artículo 379 dice una vez más que es
excepcional la admisibilidad de las pruebas de referencia, porque la regla general
es el acatamiento del principio de inmediación. (…)
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Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de
controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la
legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381
que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo
desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción19. (…)
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el
Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate
además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o
escuchados a otros. (…)
A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la
Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia
de Madrid20:
Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20del%20Jurado/Jurisprude
ncia%20-%20Jurado%20-%20ad%20quem%20-%2083.htm)
20
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23
“Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de
inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba
más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deba
rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no
siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos
supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemática que plantea la
prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad
y credibilidad.
...
El Tribunal Constitucional Español sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la
prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de
imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio
oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de
este Tribunal sigue el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (artículo 10.2 CE en relación con el artículo 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso ISGRO, de 19 de febrero 1991
caso ASCH, de 26 abril 1991, entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Español reconoce que su doctrina sobre la prueba
sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo
presencial en el juicio oral tiene su base y precedente en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que había declarado como contraria a lo
dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la
sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la
inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre
ISGRO c. Italia, 19 febrero 1991 ASCH c. Austria, 26 abril 1919 en particular, sobre
la prohibición de testigos anónimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y
Ludl c. Suiza de 15 junio 1992)”.
2.14. Libertad
El principio de libertad, en oposición al tarifario legal, permite al juez formar su
convencimiento con el recurso de cualquier medio de prueba, siempre que no se
oponga a la naturaleza del proceso, que no esté prohibido por la ley o la
Constitución y que sea idóneo para demostrar el hecho alegado.
En cuando a la naturaleza del juicio, podemos afirmar que, en términos generales,
existen dos tipos de procesos, según lo que en ellos se pretenda demostrar y son
el constructivo y el reconstructivo. El primero es común en la averiguación penal,
pues con él se busca encontrar tanto lo que pasó como lo que aún está
sucediendo, en virtud de la necesidad, tanto de sancionar, como de evitar la
continuidad del delito. El segundo es propio de los conflictos civiles, laborales y
contenciosos, donde lo que se busca no es prevenir, sino reconstruir unos hechos
que fundamentan las pretensiones de las partes.
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT
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2.15. Principio dispositivo, de deliberación o principio de parte
24
En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo será para otro, tal y como ocurre,
por ejemplo, con ciertos medios probatorios que, siendo admisibles en el proceso
penal, no lo son en el proceso civil, tales como el allanamiento con fines de
registro, la interceptación de comunicaciones y la interceptación de
correspondencia.
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El principio dispositivo, denominado en el derecho alemán como la máxima de
disposición o dispositionsmaxime21 de la prueba predomina en el proceso civil y
ahora en el penal. Son reglas que definen este sistema: a) El juez no puede iniciar
las actuaciones de oficio22; b) Las partes aportan y piden las pruebas, no pudiendo
hacerlo el juez, ni aún en caso de duda (iudex iudicet secundum allegata et
probata partium); c) Los hechos confesados por las partes se deben tener por
ciertos, y; d) La sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las
pretensiones y las excepciones (congruencia)23.
2.16. Carácter rogado de la jurisdicción
Da mihi factum et dabo tibi ius. “Dadme los hechos y yo te daré el derecho”.
Pero, ¿qué derecho? solo el que me habéis pedido. Es el principio de la
congruencia, que limita al juez a pronunciarse exclusivamente sobre lo que se le
ha llamado a resolver y para lo cual ha sido investido de jurisdicción y, además, de
competencia.
El principio de congruencia informa igualmente otro de carácter constitucional que
es la no reforma en perjuicio, antes tratada en este mismo escrito.
LEIBLE, STEFAN. Proceso Civil Alemán. Biblioteca Jurídica Dike. 2a. Pág. 130.
Ibid. Página 134. Leible afirma: “El principio de deliberación, también denominado principio
fundamental de deliberación o de aporte o principio de parte, por ello expresa, que las partes
deben aportar los hechos e inclusive sus medios de prueba, con base en los que el tribunal debe
sentencias sobre el objeto litigioso sometido a decisión el Tribunal sólo puede basar su sentencia en
aquellos hechos propuestos por las partes en el proceso, de decir, fundamentalmente en la
audiencia oral y probados, en tanto fueran cuestionados.”
23
ARAZI, ROLAND. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001. Pág. 130.
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MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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2.17. Principio de la rogación en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.24
La competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está definida en
los artículos 82 y 83, modificados por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y los artículos
12 y 13 respectivamente, del Código Contencioso Administrativo, con las
modificaciones introducidas por la ley 446 de 1998 y la ley 954 de 2005. Tales
artículos definen las materias sobre las que recaen las decisiones tanto de los
Juzgados, los Tribunales Administrativos, como del Consejo de Estado.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el
carácter de rogado que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y
para ello se ha fundado en varios conceptos. El primero de ellos consiste en la vía
procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma administración para
acceder al control de legalidad de los actos emanados de la actividad estatal, la
cual, por su naturaleza, es de índole activa, lo que quiere decir, en primer término,
que se accede a la jurisdicción con el objeto de anular un acto de la administración
por contrariar normas superiores de tipo constitucional o legal (atendiendo siempre
al orden jerárquico que observan las normas dentro del ordenamiento jurídico
constitucional) por la vía de la acción, bien sea esta pública o particular. El
segundo de ellos se funda en un concepto meramente formal, contenido en el
artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT
noviembre de 2015
Página
24No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definición ha sido elaborada por la
jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjeras, como producto de la interpretación de las
normas procedimentales del Código Contencioso Administrativo y de aquellas disposiciones
constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos. Para mayor referencia,
consúltese las obras de JAIME VIDAL PERDOMO "Derecho Administrativo". Ed. Temis. 10a. Edición.
Bogotá 1994; Libardo Rodríguez R. "Derecho Administrativo general y Colombiano". Ed. Temis.
Novena Edición. Santafé de Bogotá 1996. Pg. 222; CARLOS BETANCUR JARAMILLO "Derecho Procesal
Administrativo". Señal Editora. Medellín. 1994"; GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ "Derecho
Administrativo General". Ediciones Ciencia y Derecho. Segunda Edición. Bogotá. 1995; EDUARDO
GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ "Curso de Derecho Administrativo". Op. Cit. Ed.
Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Págs. 432 a 470.
26
Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de
su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Código Contencioso
Administrativo en sus artículos 84, 85, 86, 87 y 88.
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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2.18. Principio de la rogación en la Jurisdicción Ordinaria25
Del artículo 2º del Código de Procedimiento Civil se extrae un concepto más
flexible de la jurisdicción que el analizado en la sección anterior entorno a los
procesos ante los jueces y los tribunales administrativos; en efecto, dispone el
citado artículo: "Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo
los que la ley autoriza promover de oficio".
Este carácter dispositivo de la jurisdicción, como regla general, es el que ha
servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que la iniciación de la
actuación judicial, en materia civil y laboral, sólo puede darse a través de una
demanda de parte, principio este derivado del romano nemo jure sine actore.
Sin embargo la ley procesal ha admitido la intervención del juez para lograr el
alcance de esa justicia material que atiende al fin mismo del proceso, incorporando
en el sistema el principio inquisitivo, creando con esto así, una dualidad o mixtura
que permite al fallador participar del thema decidendum y decretar oficiosamente
las pruebas que considere necesarias para llegar a su convencimiento y en ciertos
casos, definidos por el legislador, podrá también promover la actuación por su
propia iniciativa.
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT
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Página
25El aspecto primordial a tratar en esta sección gira en torno al principio de la congruencia de las
sentencias judiciales, por lo tanto haremos un análisis integral que comprenda las jurisdicciones
Civil y Laboral, tomando como referencia para ambas el artículo 305 del Código de Procedimiento
Civil. Para mayor referencia consúltese las obras de HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO "Instituciones del
Derecho Procesal Civil", parte general, Tomo I; HERNANDO DEVIS ECHANDÍA "Compendio de Derecho
Procesal" Tomo I; HUGO ROCCO "Tratado de Derecho Procesal Civil", Vol. I, Ed. Temis, Bogotá, 1979
; JAIRO PARRA QUIJANO; FRANCESCO CARNELUTTI "Sistema de Derecho Procesal Civil" "Colección Ciencias
del Proceso", Tratado de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971; MARCO GERARDO
MONROY CABRA "Derecho Procesal Civil" Parte General, Biblioteca Jurídica Dike, 4a. Edición, Medellín,
1996. Pg. 464; HERNANDO MORALES MOLINA "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edición,
Bogotá, 1973; PIERO CALAMANDREI "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1973.
27
Continúa el estatuto procesal con su artículo cuarto donde se establece la finalidad
del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagración que encontró eco
en la redacción actual del artículo 228 de la Constitución Política siendo un
complemento valioso para la disposición del artículo 4° superior en materia de
procedimiento y del mismo artículo 29 que eleva a rango constitucional el derecho
fundamental al debido proceso.
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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Dicho esto, viene a estudio el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que
ordena al juez emitir su sentencia en consonancia con las pretensiones de la
demanda y en donde se le prohíbe condenar por cantidad superior (ultra petita) o
por objeto distinto del pretendido en esta, ni por causa diferente a la invocada en
ella (extra petita), o por monto o concepto inferior al probado (citra, infra o
minima petita). Es lo que se conoce como el fallo inconsonante, que consiste
básicamente en otorgar más de lo pedido en el primer caso, o hacer
pronunciamiento sobre objeto distinto al ventilado en el proceso, en el segundo, o
no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado, en el último.
La norma continúa instruyendo al fallador para que declare las excepciones que
sean alegadas por las partes y las que aparezcan probadas en el proceso,
consagrándose así un poder para el Juez de declarar excepciones de manera
oficiosa, con exclusión de tres de ellas que son, la nulidad relativa, la prescripción
y la compensación, que deben ser alegadas en la contestación de la demanda (Art.
306 del C. de P. C.).
2.19. Principio Inquisitivo
Bajo este sistema, el juez tiene la carga de investigar, de averiguar, de producir la
prueba y de encontrar el hecho, pues lo que se busca es la verdad material, y para
ello utiliza sus poderes oficiosos. La oficiosidad, es, sin duda, la protagonista de
este sistema, pues permite al juez iniciar el proceso e impulsarlo, convocar a las
partes e interrogarlas, decretar pruebas y practicarlas y dictar la sentencia
conforme a lo probado, sin consideración a lo pedido o alegado.
2.20. Principio de la Duda: in dubio
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Se acude a la duda únicamente cuando el juez no tiene certeza sobre lo ocurrido,
bien porque las partes no le han ofrecido suficiente material probatorio, bien
porque dicho material es tan rico y extenso que no permite fallar a favor de una o
de otra.
28
La duda, como principio del derecho probatorio, así como del sustancial, hace
parte del régimen de la decisión, según el cual, el juez no podrá abstenerse de
dictar sentencia ni aún en caso de incertidumbre. No hay lugar a discusión frente a
ello.
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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La aplicación de la regla de duda en materia probatoria surge cuando el juez se
encuentra frente a dos caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir a
reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado “sucedáneos”.
Por sucedáneo se entiende aquello a lo cual se acude en caso de incertidumbre o,
precisamente, de duda. Son otros ejemplos de sucedáneos, los indicios y la carga
probatoria, en la medida en que resuelven un debate que aparentemente debe
terminar, como en los juegos de ajedrez, en tablas.
Aunque en el derecho procesal, civil o penal, contencioso o laboral, existe la
posibilidad de abstenerse de dictar sentencia (non liquet), tal circunstancia solo se
presenta cuando no concurren en el proceso los presupuestos de jurisdicción,
capacidad y claridad en la demanda, situaciones todas que excluyen la posibilidad
de fallar de fondo, pero sin decretar un vencedor.
No existiendo esta posibilidad para el juez, la de resolver sin dar la razón a alguno
de los litigantes (que es distinta de la posibilidad de dictar un fallo inhibitorio), la
ley procesal lo faculta para acudir al sucedáneo, para inclinar su decisión a favor
de una u otra parte, conforme se trate de derechos ciertos e indiscutibles o bien,
inciertos y discutibles.
Una duda, entonces, deriva de la oposición de dos tesis igualmente aceptables en
torno a la ocurrencia de un hecho. Para ello es necesario que existan igual número
de pruebas, de igual poder de convicción, en favor de dos hipótesis frente a un
mismo hecho.
Tal circunstancia, de difícil ocurrencia, solo se presenta cuando en el proceso:
1. Hay dos o más hipótesis fácticas;
2. Se practicaron pruebas a favor de todas las hipótesis;
3. Al valorar las pruebas resultan demostradas tanto las una como las otras.
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1. A favor de la hipótesis que resulte, además de posible, más probable (escala
probabilística de 0 a 1: ver capítulo sobre la probabilidad prevalente o
preponderante);
29
En este caso se deberá resolver:
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2. A favor del demandado si se trata de proceso civil, salvo que, a partir del cálculo
de probabilidades, la carga se invierta por razón de la hipótesis fáctica del
demandante;
3. A favor del demandante, si se trata de proceso laboral, siempre que el
demandante sea el trabajador;
4. A favor del sindicado si se trata de proceso penal;
5. A favor del administrado si se trata de proceso fiscal (tributario).
Al efecto citamos el siguiente ejemplo: En un proceso penal, el fiscal ha aportado
suficientes pruebas que demuestran la ocurrencia del hecho y la participación del
sindicado. Al mismo tiempo, la defensa ha aportado el mismo número de pruebas
que demuestran que el hecho no ocurrió. Es evidente que el juez debe proferir
sentencia de mérito en la cual condenará o absolverá al sindicado y para ello tiene
igual número de plenas pruebas que le indican, por una parte, que el hecho
ocurrió y que el sindicado lo cometió, y, de la otra, que el hecho ocurrió y que por
lo tanto, por sustracción de materia, el sindicado no pudo haberlo cometido, caso
en el cual tendrá una verdadera duda.
En este caso, no pudiendo acudir a nuevas pruebas, bien porque se han agotado
los medios o bien porque el término probatorio se encuentra vencido, debe
resolver acudiendo a la regla de desempate, esto es, al in dubio, el cual, por
tratarse de derecho penal, favorece al sindicado: pro reo.
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En el ejemplo antes citado, podríamos suponer que tanto a favor de la tesis de la
ocurrencia se practicaron dos testimonios (A y B) y a favor de la inexistencia igual
número de declaraciones (C y D). Al valorar individualmente cada uno de los
testimonios, el juez encuentra que en el testimonio de D concurren elementos de
sospecha, que fueron formulados en tiempo por una de las partes mediante tacha,
30
Debe aclararse, con todo, que si una de las pruebas a favor o en contra de
determinada hipótesis fáctica no ofrece el suficiente poder de convencimiento, no
se estará ante un caso de duda, sino de incertidumbre y en este caso habrá que
acudir a la regla de carga probatoria o a la de presunciones, como puede ser la de
inocencia en el derecho penal.
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tales como la manifiesta incongruencia entre los hechos narrados, la inconsonancia
entre las calidades del testigo y su lenguaje y un comportamiento evasivo durante
la diligencia, todo lo cual lleva al juez a declarar fundada la tacha y desestimar el
testimonio. En este evento, el juez tendrá tres declaraciones de los testigos A, B y
C, respecto de quienes no se formularon tachas y al analizarlos encontró que
fueron claros, responsivos y contestes, situación que lleva a un estado de
certidumbre respecto de la teoría fáctica que soportan los testimonios A y B, por lo
que no será necesario acudir a la regla del in dubio.
No ocurrirá lo mismo en el proceso laboral, pues en caso de duda sobre la
ocurrencia de un hecho, como puede ser la existencia de contrato de trabajo y las
condiciones de su ejecución, se estará a lo que el demandante afirma, en virtud de
la regla del in dubio, la cual, en este caso, favorece al demandante, esto es al
trabajador: pro operario.
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Otros casos en lo que la duda reina en el proceso, se resuelven, por mandato de la
ley, a favor o en contra de una de las partes, como ocurre en el caso del Estado,
cuando opera como agente Fiscal, in dubio contra fiscum, o bien como agente
legislador, in dubio pro legislatoris, o bien en el caso del sujeto disciplinado in
dubio pro disciplinado, por citar solo algunos ejemplos extraídos de la doctrina
procesal.
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3. CONCLUSIONES
La importancia del iter probatorio reposa en el núcleo esencial del debido proceso,
en la medida en que una prueba irregularmente aportada o practicada en un
proceso jamás podrá ser controvertida ni aún valorada por el Juez.
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El Derecho Probatorio es una disciplina transversal, y por lo tanto nutre todos los
ordenamientos procesales, sin importar la disciplina y o el foro donde deba
verificarse un hecho, porque si bien las distintas regulaciones procesales apuntan a
satisfacer o a tutelar bienes jurídicos de distinto linaje, la prueba de los hechos es
una disciplina que les es común a todos, en la medida en que la demostración de
la ocurrencia de un evento no debe estar ligada a la consecuencia que la ley le
asigna a ese hecho, sino a la forma como el juez verifica el supuesto fáctico y ello
es universal a todas las ramas del derecho.
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introducción a los principios rectores de la prueba judicial

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