PERDIDA CHANCE EN LA CURACIÓN DEL PACIENTE

PERDIDA CHANCE:
“frustración en la curación o sobrevida del paciente”Para quienes desde hace tiempo hemos sido seducidos por el estudio de las cuestiones
relacionadas con el derecho médico, y la responsabilidad civil emergente de él, el tema
que abordaremos en el presente, como veremos, se presta a un interesante debate
doctrinario y jurisprudencial; y nos debemos a él con la finalidad de ir campeando
soluciones lo más justas y razonables posibles.
Antes de ingresar de lleno a la problemática que nos convoca, analicemos someramente
los requisitos que viabilizarán la acción resarcitoria por frustración de la “chance de
curación o sobrevida”. Estos requisitos, si bien son propios de toda acción
indemnizatoria, tienen algunas particularidades propias de la figura jurídica en trato.
Salvo alguna opinión doctrinaria encontrada, existe consenso generalizado que en toda
acción indemnizatoria debe existir: a) una conducta antijurídica; b) la existencia de un
daño, c) un nexo causal entre el daño y el obrar u omisión humana, y, d) un factor de
atribución de responsabilidad, subjetivo u objetivo ..a) Requisitos tipificantes de la responsabilidad civil:
1) Antijuricidad:
La antijuricidad del acto –médico en este caso-, se refiere, lisa y llanamente a la
violación del plexo normativo vigente. “… cada norma no puede ser considerada como
individual, estancada o aislada, sino, muy por el contrario, como un elemento
conceptualmente inseparable de un complejo jurídico pleno o integral….”1.
Es decir que para que pueda reprocharse jurídicamente un acto u omisión en el campo
de la ciencia médica, el tiene que ser violatorio o contrario al ordenamiento jurídico; y
esa violación debe ser analizada en abstracto en comparación con toda la normativa
vigente, por ej. Al profesional médico que se le imponen obligaciones o pautas para la
práctica médica, y que por motivos de urgencia o emergencia pueden ser omitidas; v gr.
Falta de consentimiento informado en caso de accidentes..En definitiva, la antijuricidad, se conceptualiza como “…la infracción del deber
jurídico no sólo existe en los supuestos antedichos, sino también siempre que se ejecute
un hecho que, por culpa o imprudencia de su autor, ocasione un daño a otro, en cuyo
caso la obligación de reparar resultante es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho civil ( art 1109 en igual sentido, art 1067 –cod Civil) ,
pudiendo decirse que el deber jurídico violado es el del alterum non laedere , o de “no
dañar a los demás”. Un deber de conducirse en la vida en sociedad con la debida
prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione
perjuicios a los otros individuos, sea en sus personas o en los bienes y cosas de su
partencia. …”2.
Mi querido amigo, Felix A Trigo represas, reseña dos fallos emblemáticos, los cuales
la doctrina nacional trae a colación, permanentemente, resueltos por la Corte suprema
Nacional , autos “…SANTA COLOMA C. FERROCARRILES ARGENTINOS ”. 3; y
.-Kelsen ”La teoría pura del derecho”, p. 135 y s.s. CAP. IX.Alterini , Responsabilidad Civil , p 72 y s.s. ; Bueres, El Daño Injusto, y la liciud e ilicitud de la
conducta, en Trigo Represas -Stigliz Derecho de Daños, primera parte pag 149. y ss. ; en Trigo Represas,
“ Perdida de Chance pag. 44, ed Astrea.3
CSJN 5/8/86, Santa Coloma c. Ferrocarrriles Argentinos Fallos 308: 1160-IV- JA 1986 –IV625, y ED 120-649.1
2
Lujan C. Nación Argentina.4 En los que se afirma que “la responsabilidad que fijan los
arts 1109, y 1113, del Cod Civil sólo consagra el principio general establecido en el art
19 de la Const. Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un
tercero. El principio del Alterum Non Laedere , que está vinculado con la idea de
reparación, tiene raigambre constitucional y la reglamentación que hace el código civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado , sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica.
De allí que el pilar central de nuestro ordenamiento jurídico, en materia de
responsabilidad civil, pase por el principio Romano del “Alterum Non Laedere “…que
constituye el primer precepto jurídico y moral a respetarse en una sociedad civilizada, es
asimismo un principio general del derecho ….”5
No obstante lo expuesto, debemos señalar que otra posición doctrinaria se aparta de este
presupuesto de andamiaje jurídico para la procedencia de la acción indemnizatoria,
como lo ha sostenido mi progenitor jurídico, Jorge Mosset Iturraspe, quién ha
considerado “..Superflua y equívoca…” a la misma.6; y otros que, reseñados por Trigo
Represas, “…consideran que no es presupuesto esencial de la responsabilidad civil,
habida cuenta de que su ausencia no empece en todos los casos a la reparación de un
daño injusto…”7.
No debemos olvidar, tampoco, que, como bien dice Trigo Represas, “…en nuestro país
los dos proyectos de unificación legislativa Civil y Comercial ( el del poder ejecutivo
de 1993, y el proyecto de 1998) también propusieron eliminar la antijuricidad como
presupuesto del deber de resarcir…”8.Ocurre que el devenir del proceso jurisprudencial y doctrinario, parece haberle dado la
razón a Mosset Iturraspe, porque como trae a colación Trigo Represas, “…tal supresión
de la antijuricidad se asienta, principalmente, en la siguientes premisas: a) La existencia
de tipos de conductas permitidas y fomentadas por el ordenamiento jurídico, que, sin
embargo, aun desarrollándose sin haber transgredido ningún deber específico , e incluso
con las correspondientes autorizaciones , originan responsabilidad civil ( vgr causación
de perjuicios por el desarrollo de actividades dañosas en potencia pero con daños
“estadísticamente inevitables”,como ser explotación de industrias de sustancias
químicas inflamables, tóxicas o contaminantes, de energía nuclear , de gas de
electricidad , de transportes); en nuestro ordenamiento , estos casos encuadrarían
perfectamente como infracciones al art. 2618 del C.C. , que expresamente aclara que la
responsabilidad va a existir aunque hubiere mediado autorización administrativa para
tales actividades: b) la repugnancia de considerar como hechos ilícitos a aquellos en los
que, a pesar de la falta de culpa, existe la denominada “responsabilidad objetiva”; c) la
inexistencia de un deber que tuviese por contenido el noemen non laedere, en razón de
que un deber de tal naturaleza ni estaría previsto por el ordenamiento jurídico, ni podría
estarlo, so pena de paralizar la marcha de la vida económica y social normal,
correspondiente a una actividad que pudiera causar daño a otro. Esto resulta igualmente
inaceptable entre nosotros, donde la propia Corte Suprema ha resuelto que el principio
del noeminen laeder tiene jerarquía constitucional, y que los arts 1109 y 1113 del C.C.
4
CSJN 5/8/86, Lujan c. gobierno Nacional , Fallos 308: 1109.
Bueres El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Trigo Represas – Stigliz,
Derecho de Daños, primera parte, p 150, N 3, Vazquez Ferreyra, Responsabilidad por daños, p. 131. y s.s.
6
Mosset Iturraspe Responsabilidad por Daños, T I., p. 63.7
Agolia, El Daño Jurídico, enfoque actual, p 43, n 5, Boragnia , breves comentarios en torno a la
antijuricidad en la responsbilidad civil, en Ameal – (dir) Tanzi (coord.) Obligaciones y Contratos en los
albores del sigo XXI, citados en Trigo Represas, Perdida de Chance, pag 46. 8
Trigo Represas, Perdida de Chance, pag. 47, ed Astrea.
5
que se refieren a él, no hacen más que aplicar aquel principio de reparar el daño, que al
referirse a cualquier daño, parece hacer abstracción del requisito de la antijuricidad,
atento a que las posturas extremas, en síntesis, que cualquier daño, fuere éste o no fruto
de un hecho ilícito , genera el deber de resarcir….”9.
Como vemos este elemento, -la antijuricidad-, podrá o no estar , de acuerdo al enfoque
que sobre él se haga, merituando el plexo normativo integral, pero teniendo siempre
presente como base rectora el noem non laedere, con rango constitucional. Por ello todo
aquel que ocasione un daño a otro, sea o no amparado por alguna norma positiva,
deberá repararlo. Quién esta autorizado para fabricar productos químicos, y aún
cumpliendo con la reglamentación vigente, ocasiona un daño a otro, deberá, igualmente
repararlo. Es un ejemplo patente de la falta de antijuricidad, y pese a ello del deber de
indemnizar, o por lo menos desde esta óptica vemos el tema..
2) Nexo Causal:
Seguramente este elemento, -el nexo de causalidad-, sea, en la práctica, el de mayor
problemática a la hora de resolver el caso concreto. Ocurre que el nexo de causalidad es
aquel en virtud del cual se enrostra el “daño” al agente imputado de su provocación, en
la especie, al médico, o institución sanatorial. En la realidad práctica de nuestros
tribunales es el punto que más complica a la labor del magistrado, ya que la “rotura” o
interrupción de ese nexo causal es el que posibilita al médico exculparlo de
responsabilidad en la producción del evento dañoso; y la “prueba” de su existencia es la
que da luz verde a la acción indemnizatoria.
Conforme lo prevee nuestro ordenamiento jurídico el daño indemnizable es el que se
causare a otro ( arts 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, etc.). De allí que la extensión
del daño indemnizable, estará en armonía con el realmente producido por su agente
generador.
Ahora bien, teniendo en consideración que “…el derecho no es una física de las
acciones humanas…”10; nos planteamos si a raíz de las distintas posiciones doctrinarias
existen dos tipos de causalidad, una jurídica, y otra material. Esta es la discusión.
Sin lugar a dudas que la relación causal tiene su pilar en el art 901 del C.C. que dispone
“…según el curso natural y ordinario de las cosas…”, tiene entidad para producir el
daño.
Ocurre que numerosas veces, en aquellas zonas grises del derecho, no está claro si
determinado evento dañoso fue, o no, “causado” por determinada acción u omisión
humana; y es allí donde nace la causalidad jurídica. Cuando el magistrado, luego de
analizar el caso en concreto, asume que determinado hecho ha sido generado por el
accionar u omisión humana y, en base a ello, enrostra responsabilidad civil.
Por ello la doctrina de la “causalidad adecuada”, ha sido la que mayor acogida encontró
en nuestra doctrina y jurisprudencia, “…la medida del resarcimiento se extiende a todo
9
Trigo Represas, Perdida de Chance, pag 47/48.e d Astrea.
LLambias Los distintos tipos de causalidad jurídicamente relevantes, en Estudios del Derecho
Civil en homenaje a Héctor Lafaille, pag 452, y ss. CNCiv, Sala C, 8/5/84, LL 1984-D-326. Ver Incom,
Sala B, 16/12/88, LL , 1989-C-220, , donde se sostiene que a relación de causalidad es una cuetión física;
material más que jurídica. Se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, aunque , a la
postre, su posición no difiere sutancialmente de lo afirmado en el texto, dado que también se lee en este
fallo que la relación causal une no almero acto con el daño, sino al acto realizado antijurídicamente por
un sujeto definido como culpable; esto es, toma el tramo de conducta que causa el daño con todos los
elementos de tipoi subjetivo y objetivamente antijurídico que lo integra…”, citado en Trigo Represas,
Perdida de Chance”, pag 56. -.
10
el daño que guarde relación causal adecuada con el hecho generador de la
responsabilidad civil…”11 .
Entre nosotros Aguiar y Colombo señalaban que “…la imputabilidad resulta de una
situación en virtud de la cual un hecho puede serle atribuido a una persona,
considerando a ésta como la causa de ese hecho…”12
En síntesis, la acreditación del “nexo causal”, está íntimamente ligada con la prueba del
daño, en la especie del acto médico negligente, imprudente, imperito; aquel que se
aparta de las reglas de la lex artis, y que, en definitiva viabilizará la procedencia de la
acción indemnizatoria.3) El factor de atribución de responsablidad:
El factor de atribución de responsabilidad es la figura jurídica por medio de la cual la
ley dispone que una persona deba responder, este factor, como sabemos, puede ser
objetivo o subjetivo.
-En el primer supuesto (objetivo) la actitud culposa, y porque no dolosa, carecerá de
sustento o entidad; y acreditado el extremo dañoso, habrá de responder; solo podrá
eximir su responsabilidad probando el caso fortuito.
-El segundo supuesto (subjetivo) , atribuible a título de culpa o dolo, deberá “probarse”
la negligencia, imprudencia, o impericia del profesional médico; su apartamiento de
las reglas del buen arte, y en base a ello habrá de responder.Sostuvo Trigo Represas, que fue “Bustamante Alina el primero que , entre nosotros ,
señalara que ello no era exactamente así , sino que el daño causado por una persona o
cosa debía conjugarse, además, con un factor reputado idóneo por la ley para atribuir
responsabilidad a alguien, pero que dicho factor podía ser subjetivo u objetivo…13;
“…El factor atributivo es subjetivo o imputativo en la responsabilidad por el hecho
propio; consiste , precisamente, en la imputabilidad por culpa o dolo del agente del
daño. En tanto que, en otros supuestos, los factores atributivos de responsabilidad son
objetivos. A su vez para algunos autores sólo existe un único factor objetivo:”el riesgo
creado. Este no sólo aparecería como factor de la responsabilidad en los supuestos de
daños causados por las cosas, sino, asimismo, en estos otros: a) en la responsabilidad
del principal o comitente por el hecho de sus dependientes, dado que, como estos
últimos cumplen un encargo en provecho o beneficio del patrón, es justo que éste
soporte el riesgo de los daños que pueden resultar de la actividad o servicio que
aquellos le prestan.14 b) en los hechos involuntarios, con relación a los cuales el riesgo
se desprendería “de la actuación misma de tales personas ; porque por su edad, menores
de 10 años, o por alteración de sus facultades mentales, son proclives a dañar…15.
Por su parte Trigo Represas, adhiere, siguiendo a Bustamante Alsina, “…hemos
sostenido que son varios y diferentes los fundamentos que han llevado a imponer
legalmente los distintos supuestos concretos de responsabilidad objetiva. 16; Así se
trataría de un deber legal de garantía a cargo del principal o comitente, convertido
ministerio legis en una suerte de fiador de su dependiente, en cuanto al deber de éste de
11
Congresos y Jornadas Nacionales de derecho Civil . 1927-2003, recomendación 16, N 3, p. 16.
Aguiar, “Hechos y Actos jurídicos en la doctrina y en la ley, t. >II, p 206,N. 25; Colombo
“Culpa aquiliana (cuasidelitos) p. 167, n 60.13
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p 323. n 730, y 731.14
Anastasi , Responsabilidad por el hecho ajeno JA-i- 655. Borda , El fundamento de la
responsabilidad civil extracontractual, LL 94-829., n II, 515
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por culpa y riesgo credo, en Estudios sobre responsabilidad
por daños t 1, p. 56 ,
16
Bustamante Alsina Teoría Gral de la responsabilidad civil , p 326 n 744, y p. 381 y ss. N 922.
12
indemnizar los daños y perjuicios resultantes de su acto ilícito cometido en el
desempeño de sus funciones – art 1113 C.C. para 1-…”17.
Por nuestra parte hemos tenido oportunidad de sostener el caso de las relaciones de
vecindad, cuando se hace responsable a todos los condominios de una propiedad
horizontal por las cosas caídas de uno de los departamentos, ante la indeterminación del
autor.
Sabemos que en materia de responsabilidad médica, en principio el factor de atribución
de responsabilidad es “subjetivo”, se imputa al profesional médico a título de culpa o
dolo en el ejercicio de su profesión, y excepcionalmente, para aquella parte de la
doctrina –a la que hemos adherido reiteradamente-, que entiende que existen
profesiones en que el profesional medico asume obligaciones de resultado – vgr. La
cirugía estética embellecedora-, en las cuales el factor de atribución de responsabilidad
será objetivo, ya que probado el incumplimiento en la promesa embellecedora, por
asumir una obligación de resultado, solo podrá exculpar su responsabilidad probando el
caso fortuito o la fuerza mayor.
“…En el tratamiento clínco o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un área que
escapa al cálculo más rigurso o a las previsiones más prudentes, y que, pon ende, obliga
a restringir el campo de la responsabilidad, mejor dicho , a tratar a la responsabilidad
del médico en su adecuada dimensión: es una obligación de “medios “ y no de
“resultado” (Del voto en disidencia del doctro Fayt).-18
En definitiva, más allá de la discusión doctrinaria que tengamos respecto a si el
profesional médico asume simple obligaciones de “medios “ y excepcionalmente de
“resultados”, o no; - corriente en la que no incluimos, reconocemos que para otra
orientación, que encuentra a Roberto Vázquez Ferreyra entre sus principales
defensores, las obligaciones del galeno son siempre de medios.
Podríamos volcar mucha tinta sobre este tema, pero escapa a la problemática que hemos
decidido abarcar, y es el de las “chances” específicamente.
4) El Daño:
Este elemento, mencionado en último término en esta introducción , en la realidad
debería figurar en primer término, porque como bien dicen mis queridos amigos Felix A
Trigo Represas y Jorge Mosset Iturraspe, en cada disertación sobre estos temas, “…sin
daños, no podemos hablar de responsabilidad civil…”.Realmente es así, recién una vez
que estemos en presencia del daño, podemos comenzara a hablar de la responsabilidad
civil emergente de él, y la normativa legal entra en escena , y quienes , de alguna
manera ponemos letra al respecto, comenzamos a debatir para intentar la solución justa,
razonable, ajustada a derecho. En ningún campo del derecho civil, seguramente, existan
tantos puntos grises, y de difícil delimitación, como en el campo de la ciencia médica.
La medicina pluriparticipativa; los equipos médicos; obligación asumida por el galeno;
de medios, o de resultados; etc. ; son algunos de nuestros desvelos por encontrar la
solución justa.
En el elemento en análisis, el “daño”, debemos primero conceptualizarlo, y luego
delimitar a que nos estamos refiriendo?. A que daño nos referimos? ¿ Al daño real
sufrido? ; ¿al daño material?; ¿al daño moral?; ¿al daño material?; ¿ al daño que
hubiese podido No acontecer si el médico no equivocaba el diagnóstico?; etc.
17
Trigo Represas , Perdida de Chance, pag 67,. Ed astrea.
Corte suprema de Justicia de la Nación 1989/12/28, Liporace, Roque c. Vázquez Ferro,
Guillermo y otros DJ 1991-1-846 con nota de Augusto M Morillo.18
Por aquí comienza la introducción del tema que nos convoca, “las chances” de
curación, de sobre vida, de mejor calidad de vida, de haber obtenido un lucro o
ganancia, etc.
Han dicho mi tan querido amigo, Jorge Alberto Mosset Iturraspe, con la genialidad que
tienen sus conceptos: “…Como el servicio médico se presta a favor de la persona
humana, el incumplimiento de la obligación asistencial puede originar daños en los
aspectos somáticos o psíquicos de la misma. El mantenimiento del estado patológico, su
agravación y las consecuencias sobrevinientes, son algunos de los daños que pueden
imputarse al médico; lesiones y muerte (homicidio), la configuraciones legales…Se
llama daño al “valor de la pérdida en la salud, integridad física, capacidad aptitudes,
etc. (a art 519 ). Es el perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (nacido del) mal
hecho a su persona o a sus derechos, o facultades ( art 1068). Perjuicio material
efectivamente sufrido, o bien ganancias de que fue privado ( art 1069); como también la
reparación del agravio moral ( art 522 y 1078) …”19
Es opinión predominante en la doctrina que para que el daño sea indemnizable, debe ser
“cierto”.20; sobre ello no hay dudas. Como bien ha dicho Trigo Represas21 “…El daño
debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético; o sea, “…no debe ser una
hipótesis, una conjura o fantasía de la víctima…”.22. Lo cual significa que debe haber
certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque su monto no
pueda ser todavía determinable. Ello equivale a decir que puede admitirse cierta
indeterminación en el “quantum nocendi”, pero no el “quid nocendi”; la existencia del
daño debe haber sido comprobada para ordenar su resarcimiento, pudiendo sólo
deferirse para más adelante la determinación definitiva de su cuantía. En suma, “daño
cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia; o en
definitiva, a daño que se puede probar”, puesto que “…cuando un daño no se prueba
como cierto, no es reparable...”23 .
Ha dicho Mosset Iturraspe “…El daño debe existir. Debe ser cierto, real, no puramente
imaginario, ficticio o simulado. La prueba de la existencia del daño, así como la
demostración de su entidad o importancia, es a cargo de la víctima: del enfermo de la
relación médico-paciente…Es muy importante tener en cuenta que se trata de una
persona enferma: ése es su estado al momento de nacer la relación médico paciente. En
tal sentido es una persona ya “dañada”, menoscabada en su salud; que sufre un perjuicio
al cual es extraño el médico. De ahí la importancia que asume a los fines de la prueba
del daño médico la verificación del “estado originario” del paciente….Al profesional
de la salud se le imputa un plus, un daño agregado que, como vimos es la agravación,
mantenimiento en la enfermedad lesiones, muerte, etc…Esto significa que un daño
puede mostrarse en su plenitud, o sólo en germen o en estado de evolución, al momento
de solicitarse la reparación.”24
Como contrapartida de lo expuesto, se ha dicho que el daño incierto o eventual; aquel
sobre el que no se tiene conocimiento que realmente vaya a acontecer, no es
indemnizable. “…El daño resulta incierto, eventual o hipotético – y por lo tanto no
resarcible – cuando no ha ocurrido y no se tiene ninguna seguridad de que pueda llegar
a producirse en alguna medida, no presentándose más que como una mera posibilidad,
19
20
21
22
23
24
Mosset Iturraspe, “responsabilidad por daños”. T VIII, pag 376. Ed Rubinzal Culzoni .Orgaz El daño resarcible, p 39.
Trigo Represas, Perdida de Chance, p 8.Lopez Herrera, Teoría gral de la responsabilidad civil, p. 127, n 4.
Vicente Domingo, El daño, en Reglero Campos, Lecciones de responsabilidad civil p 72.Mosset Iturraspe, Reponsabilidad por daños, pag 382, ed Rubinzal Culzoni-
puesto que no basta o es insuficiente el simple peligro o la sola amenaza, o perspectiva
de un perjuicio…”25.“…Se le imputa no haber hecho lo debido para prolongar la vida de la persona fallecida
o curar a quien sigue enfermo o evitar las complicaciones sobrevenidas. La situación de
perjuicio existe, pero se especula con que pudo no existir; el médico frustró esa
posibilidad, esa oportunidad del paciente, es chance. He aquí el daño que se imputa…”.
26
Hasta aquí un avance a la problemática de las “chances”, de curación o sobrevida; y de
las “chances” de obtener un lucro o ganancia; teniendo en miras los requisitos de
andamiaje fáctico y jurídico para viabilizar la procedencia de todas acción
indemnizatoria.—
b) Responsabilidad civil del médico: Obligaciones asumidas: “Solo de medios, o de
medios y de resultado?”..
Pese a que la discusión doctrinaria existente en torno al tipo de obligaciones asumidas
por el profesional médico, escapa al tema en trato, no podemos dejar de deslizar unos
conceptos, como forma previa a introducirnos en la cuestión referida a la “perdida de las
chances de curación del paciente”.
En principio, diríamos que es pacífica la doctrina y jurisprudencia, en sostener que el
profesional médico asume, obligaciones de “medios” o de “actividad” , como prefiere
llamarlas Alberto Bueres. Es decir, que el galeno solamente comprometería deberes de
diligencia, prudencia, apego a las reglas del buen arte; y cumpliendo ellas “eximiría” su
responsabilidad, más allá del resultado o evolución del paciente ya que, incluso
legalmente, le está impedida la promesa de curación -.
Hasta allí no entramos en discusión del tema, el cual nace cuando algún sector de la
doctrina, al que hemos adherido reiteradamente, entiende que hay especialidades en las
que el médico asume obligaciones de “resultado”; como por ejemplo la cirugía estética
embellecedora , por comprometerse precisamente a eso; a un resultado determinado.27Sin perjuicio de ello, un sector de la doctrina nacional, encabezada por Vazquez
Ferreyra, considera que las obligaciones asumidas por el médico son siempre de
“medios”, ya que, -sostiene-, el “alea” que rodea toda intervención quirúrgica, no puede
ser evitada por el profesional y por ello, -entiende- no puede comprometer que ellas no
acontezcan. 28
Nosotros, sostenemos con firmeza, que existen especialidades en que el médico asume
obligaciones de resultado, y por ende responsabilidad “objetiva”; pero, compartimos
con Vazquez Ferreya la posición que según fuere el tipo de obligaciones que asuma el
galeno, de “medios” o de “resultado”, la importancia está dada en que a la hora de
resolver, variará el factor de atribución de responsabilidad que se aplique: mientras en
las obligaciones de medios – asumidas por lo gral. por el médico-, el factor de
atribución será subjetivo, de donde la prueba de la “culpa”, “negligencia, impericia,
25
Baudry-Lacantinerie, -Barde, Trattato teórico-practico di diritto civile. Dele Obbligazioni, Vo,
IV p 57 8 La culpa en el derecho moderno, Culpa Extracontractual, t II, p 317, n 408; Mazeadu-Tunc,
tratado t 1, vol I, p 301, Colombo, indemnización correspondiente a la pérdida de las probabilidades e
obtener el éxito en una causa jurídica LL 107-17, y otros citados en Trigo Represas, “Perdida de Chance,
pag 10.- neorade
26
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t VIII, pag. 383. ed Rubinzal Culzoni.
27
Bueres Alberto, Responsabilidad civil de los médicos. Pag….Cumplido-Gonzalez Zund, Daño
Médico, pag……edit. Mediterránea.
28
Vazquez Ferreya Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina, cit p 181.-
será el elemento determinante a considerar para viabilizar el reclamo; en las
obligaciones de “resultado”, la prueba o falta de ella, carecerá de entidad, porque el
factor de atribución de responsabilidad será objetivo, y donde la culpa o falta de ella no
tendrán importancia, ya que, probado el incumplimiento del “resultado” comprometido,
motivará la procedencia de la acción indemnizatoria, quedando al galeno la sola
posibilidad del caso fortuito o fuerza mayor para salvar su responsabilidad.
Veamos, si bien es cierto que todo acto médico está revestido de una situación aleatoria,
no es menos cierto, que, en determinadas especialidades se comprometen “resultados
determinados”. Vgr cirugía estética embellecedora. Resultados que de no ser
prometidos y asegurados –determinado embellecimiento corporal-, no motivarían al
paciente a someterse al acto médico-.
La solución o correcto enfoque, - en nuestro pensar- la dio magistralmente Alberto
Bueres, seguramente unos de los profesionales que más tiempo le ha dedicado al estudio
de los temas del derecho médico. Sostuvo Bueres, que el cirujano plástico asume a
priori, dos tipos de obligaciones: a) una de “medios”, y es la referente a todo acto
quirúrgico y que no puede ser evitada, o asegurar que no acontecerá, por el “alea” que
encierra todo acto quirúrgico, como por ej. Reacciones anestésicas, paros cardíacos,
reacciones alérgicas, etc; y, otra , b) de “ resultado”, en la especie el embellecimiento
de determinadas partes del cuerpo, y el cual de no ser obtenido le generará
responsabilidad objetiva. “…La sola circunstancia objetiva de la no obtención del
resultado perseguido desplaza a la culpa, no porque ésta no exista, sino porque en este
tipo de obligaciones carece de interés, y queda fuera de la cuestión, en razón que la
prestación tenía por meta un objetivo concreto, determinado….”29
Sabemos y somos concientes que, a un importante sector de la doctrina nacional,
encabezada por uno de los tratadistas más prolíferos de las últimas décadas, mi más
que amigo, el Dr. Jorge Mosset Iturraspe-, no les gusta la referencia al tema de las
obligaciones de medio y de resultado, y centran la cuestión en el “daño” y su
reparación. Nosotros preferimos quedarnos en la postura dominante que, siguiendo las
enseñanzas de Rene Demogue, precursor del desarrollo doctrinario del tema, entiende
que el distingo clasificatorio entre obligaciones de medio y de resultado, es aplicable a
la ciencia médica.
Desconocemos fallos en temas de responsabilidad médica, en que no refieran,
precisamente a que, en principio el médico asume obligaciones de “medios”, lo que
parecería darnos la razón. No obstante ello, como siempre dice Mosset Iturraspe, “quién
escribe se expone a al crítica”, y nosotros solemos decir, quién expone, también. De eso
se trata acercar ideas, pulirlas, recorrerlas nuevamente, e intentar posibilitar al
magistrado la solución más justa posible. Ese ha sido siempre nuestro horizonte,
principalmente desde el campo de batalla. .
Hasta aquí una breve pincelada de la importancia que tiene resolver si el médico
asume o no, obligaciones de “resultado”, aunque fuere, excepcionalmente; y el alcance
de la extensión, para internarnos en un punto mucho más gris que es: “La frustración de
las Chances”, de curación, de sobrevida, o mejor vida; y los límites hasta donde debería
extenderse su indemnización.- .
c) PERDIDA DE CHANCE DE CURACIÓN: “¿Debe indemnizarse?”. Hasta que
límite?
Bueres Alberto, “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”. Bs. As.
Abaco, 1981, p. 158, idem Responsabilidad Civil de los Médicos, ct t. 2, p 81, Vaquez Ferreyra Roberto,
Responsabilidad Civil de los profesionales médicos y abogados, JA 1989-III- p 933 y ss.
29
1.- Antecedentes de la cuestión:
Obvia decirlo pero, aún el tema de la indemnización de una “chance de curación” no
esta legislado, y tiene creación doctrinaria y jurisprudencial.
Nos enseñaba Trigo Represas, 30que, entre nosotros Cazeaux, Halperín , y Zanoni, y en
Francia los Maseaud, “…han mencionado , como ejemplo clásico de pérdida de una
“chance” , el de un caballo de carrera que se lleva al hipódromo para participar en un
clásico , pero que no puede llegar a tiempo en razón de que el camión en el que se lo
transportaba vuelca por imprudencia de sus conductores, o el de un abogado o
procurador que dejan perimir un juicio, o no interponen los recursos pertinentes contra
una sentencia adversa. El primero por cuanto está sujeto y depende, en muy buena
medida, de las vicisitudes del azar; el segundo , en razón de que no cabe anticipar el
éxito de ningún juicio, dado que, aun los que aparecen revestidos de la mayor simpleza,
pueden –contra toda previsión- orientarse hacia una solución diversa de la previsible.”31
Este sería el quid de la cuestión a tratar: ¿ hasta que punto esa circunstancia totalmente
aleatoria , que podría o no ocurrir, - en la especie-, que el caballo gane la carrera, o el
recurso a interponerse contra el fallo tuviese andamiaje favorable, podría ser motivo de
indemnización, y , en su caso, cual sería su cuantificación ?.
Así planteado el problema en trato, referente a la “perdida de Chance”, sostiene Trigo
Represas, que “… Hay coincidencia en que esta teoría tuvo su origen en Francia, en una
sentencio de la Corte de Grenoble, del 24 de Octubre de 1961, dictada en el siguiente
caso: un médico no había advertido en una radiografía, la existencia de una fractura en
la muñeca del enfermo, por lo que le permitió regresar de inmediato a sus tareas
habituales; pasado un tiempo (7 años), esa persona, luego de levantar un objeto pesado,
experimentó un fuerte dolor en la muñeca del mismo brazo y acudió a otro facultativo,
el cual descubrió la existencia de tal fractura, aunque exculpó a su colega. diciendo que
el estado del lesionado no debía ser considerado como la evolución normal e ineluctable
de la herida sufrida anteriormente en 1952, sino más bien, el efecto de un nuevo
accidente sobrevenido sobre su muñeca ya debilitada por el primer accidente. El
paciente, en cambio, sostuvo que el primer error de diagnóstico, le había privado de los
cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si éstos le hubiesen sido
administrados entonces, todo permitía pensar que no se habría visto afectado por una
invalidez. El mencionado Tribunal adoptó una posición intermedia: si el diagnóstico
hubiese sido correcto se habría practicado una inmovilización susceptible de producir
una consolidación de la fractura; la no aplicación del tratamiento debido a un error del
diagnóstico privó de manera cierta al actor de una chance o posibilidad de curarse; por
lo que el perjuicio cierto y directo estaba constituido exclusivamente por esa pérdida de
30
Trigo Represas, Perdida de Chance, pag. 28. Ed astrea.Halperin NIcolas, Indemnización de daños futuros y posibles, Revista Crítica de Jurisprudencia
“ n. 3, 1933, pag 357.
31
posibilidad de curación.
Y dos años después, el 14 de diciembre de 1965, la sala
Primera de la Corte de Casación consagró la existencia de este “nuevo” tipo de daños,
haciendo aplicación del mismo al condenar a un médico que, por un error de
diagnóstico, había prescripto un tratamiento equivocado. 32.
Tales sentencias y otras posteriores, dieron lugar a un amplio debate doctrinal en
Francia y otros países europeos, que luego se han desplazado en cierta forma a nuestro
derecho.
“…Hay una postura doctrinaria negativa que rechaza la reparabilidad de las “chances”
de sobrevida o curación, fundándose en que ello se traduce en dos consecuencias
igualmente erróneas: a) o derivar de la culpa una presunción de causalidad y hacer
responsable al médico de un daño que no causó; o b) probada la relación causal
disminuir los montos indemnizatorios, generando irresponsabilidades parciales, cuando
en realidad correspondía una indemnización íntegra.
En este sentido Le Tourneau
sostuvo que en estos casos resulta inútil y peligroso recurrir a la noción de pérdida de
una chance: que lo que así se denomina impropiamente, no es más que la insuficiente
información del juez sobre la manera en que el destino ha encadenado los hechos, y que
cuando se responsabiliza a un médico por entenderse que “…su culpa ha implicado la
pérdida de una chance de curación o de sobrevivir el paciente, se lo hace, simplemente,
porque existe una posibilidad de que él hubiese causado el daño…”. Es decir, se lo
condena en base a una “duda”, la que por el contrario debiera ser interpretada en materia
civil a favor y no en contra del demandado, como igualmente aprovecha al acusado en
el campo penal: in dubio pro reo”33.
Como vemos el tema no es menor, ni de sencilla dilucidación. Una parte importante de
la doctrina entiende que debe viabilizarse el reclamo indemnizatorio por aquel rubro
denominado “perdida de Chance”, -discutiremos luego hasta que punto o con que
entidad debe prosperar-; otra por el contrario, tal lo señalado por el prestigioso jurista
Frances, Philippe Le Ternau, que entienden que resulta “…peligroso recurrir a la
noción de pérdida de una chance: que es lo que aquí se denomina impropiamente, y no
es mas que la insuficiente información del juez sobre la manera en que el destino ha
encadenado los hechos…”..34.Viney Genevieve – Jourdain, Patrie “Les conditions de la responsabilité », en el « traité de droit
Civil », bajo la dirección de Jacques Ghestin, 2 ed. Paris L.G.D.J. 1998, pag 197.33
Le Terneau, Philippe “La responsabilité Civile, 2 ed. Pariz Dalloz 1976, p 156. n 419, y p 196,
ss.
34
Le Terneau Philippe, “La responsabilicé Civile”. Ed Paris Dalloz.
32
La cuestión, debemos admitirlo, no tiene pacífica definición y solución en doctrina. Ha
expuesto con claridad meridiana, Lopez Mesa, . “…La chance más compleja de evaluar
es, justamente, la de pérdida de chance de curación o mejoría…Esta figura jurídica
desde su aparición en el firmamento jurídico no ha estado exenta de controversias. Todo
lo contrario….El maestro Savatier califica la noción de chance de curación o
supervivencia como “el paraíso de los jueces indecisos…”.35 .”…Se ha usado esta
categoría como disfraz para encubrir daños no plenamente acreditados. Por eso es que
ella genera prevención en juristas serios…36; concluyendo, Lopez Mesa, en que “…Pero
lo malo no es tanto la categoría, sino el uso que se ha hecho de ella en nuestra
jurisprudencia, que en algunos casos ha empleado esta figura para entregar
indemnizaciones
sin
verificar
e
cumplimiento
de
ningún
presupuesto
de
responsabilidad..”37.
“…El problema de la evaluación de la chance perdida, que es de difícil solución en
cualquier supuesto, se complica sobremanera en este punto, ya que no se trata de
cualquier chance, sino de la chance de curación, la que resulta nada fácil de evaluar y
cuantificar, al depender para ello de una estimación fundada, primero, en una
estimación científica , y, luego, en base a ella, en una apreciación prudencial sobre
probabilidades en el caso concreto. Con la constatación de los abusos que se han
cometido con esta figura se ha generado sobre este rubro un debate intenso, acerca,
primero, de la procedencia o no del pago de indemnización, y, después, para quienes
contestan afirmativamente la pregunta, acerca del alcance o extensión de dicho deber
resarcitorio….”38
Por otra parte la jurisprudencia nacional ha tenido oportunidad de expedirse en sentido
favorable a la acción indemnizatoria en el supuesto de pérdida de la chance de curación
de un paciente por el acto médico:
“…procede la indemnización,…tal situación configura indudablemente una pérdida de
chance, la cual es una daño actual y cierto, que requiere causalidad probada entre el
hecho del galeno…y un perjuicio que no es el daño integral sino la disminución de
posibilidades de sobrevivir o sanar…”39
35
Savatier Rene, Une Faute peut-elle engendrer la responsabilité d un dommage sans I¨avori
causé ?, en Recueil Dalloz, t. 1970, sec. Chronicles, p. 123.
36
Savatier Une Faute Peut-elle.. cit. pag 123, PENNEAU, Incident postopératoire .. cit p 358.37
Lopez Mesa, “Chances”, ed Rubinzal Culzoni, pag. 25.
38
Lopez Mesa, “Chances, Ed rubinzal Culzoni, pag 27.
39
CNCiv, Sala D, 1992/05/12, “Sica Juan c.ENTEL y otros “ LA LEY. 1992-D-581.
“…La pérdida de chance es un daño actual40 resarcible, cuando implica una
probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del
responsable…”.
1
2) Ingresando al campo de la reparación de las chances de sobrevida o mejor vida:
Luego de esta breve reseña de los antecedentes de la cuestión, vamos a incursionar,
brevemente, en el tema específico de la reparación de la “frustración” de la chance de
sobrevida o mejor vida.
A no dudarlo, la cuestión relativa a la reparación, o no, de las “chances” de curación o
mejor vida, es uno de los puntos grises en el derecho médico:
- En primer lugar por una cuestión científica, ningún profesional médico puede
“asegurar” que, aún, aplicándose el tratamiento correcto ante una enfermedad grave,
vaya a restablecer su salud. Sí puede hablarse de “porcentajes” de éxito, “estadísticas”
de “probabilidades” de curación, etc., pero nunca asegurarse el resultado; por tales
motivos, en el arte de curar, que no es una ciencia exacta, no puede sostenerse
“fundadamente” que aún en el caso de aplicarse el tratamiento indicado, el paciente
restablecerá su salud. De allí la problemática en torno a sí la “frustación” en las
posibilidades de curación no llevadas cabo, o realizadas en forma defectuosa por el
médico, sería una circunstancia indemnizable.
- En segundo lugar porque teniendo presente esa parte aleatoria de la práctica médica
incumplida o llevada a cabo defectuosamente, no podrá establecerse, tampoco, el grado
de curación, mejoría o sobre vida que se hubiere obtenido; de allí que los porcentajes
indemnizatorios a aplicarse quedarán, en última instancia, a merced del criterio del
juzgador. Por ello, alguna parte de la doctrina ha sostenido que la decisión será siempre
arbitraria.
La problemática del tema lo iniciamos con los siguientes interrogantes::
-
¿Puede el derecho
condenar al médico que
no dispuso el tratamiento
aconsejado por la ciencia médica, el cual, “aún” de habérselo llevado a cabo,
tampoco aseguraría su curación o sobrevida?.
-
¿Cuales serían los límites indemnizables por esa “frustración” en las
posibilidades de curación o sobrevida?
40
CNCiv Sala E, 21/3/86, Rev. LA LEY t. 1987, -A, pag. 263.-
Seguramente uno de los juristas Franceses más renombrados de las últimas décadas,
Fancois Chabas, dio un ejemplo palmario: “…en el terreno médico Chabas expone con
un caso ejemplar el problema: El médico consultado no diagnostica cáncer, no obstante
signos clínicos bastantes netos. El médico se obstina. Cuando la paciente finalmente
consulta a un especialista es demasiado tarde: el cáncer de útero ha llegado a su estadio
último. La enferma muere. No podría decirse que el primer médico mató a la paciente.
Ella hubiese podido, aún tratada a tiempo, morir de cualquier manera (la estadística da
el coeficiente abstracto de chances de curación de un cáncer tomado en su origen). Si se
considera que el perjuicio es la muerte, no se podría ni siquiera decir que la culpa del
médico ha sido una condición “sine qua non” de ella. Pero obsérvese que la paciente ,
comprometida en un proceso de muerte, tenía “chances” de sobrevivir, o mejor vivir, y
la culpa médica hizo perder esas chances.. También se trata de chances perdidas cuando
un enfermo tiene posibilidades de sanar mediante un tratamiento o una operación
correcta.
Empero, cuando hablamos de “frustración de una chance de curación”, debemos tener
presente que serán los dictámenes periciales los que informarán al magistrado cuáles
eran esas posibilidades o porcentajes de sanación; esas chances; y en todos estos casos,
la situación final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al médico
con “certeza” , porque hay dos posibilidades una natural; que aún aplicándose el
tratamiento correcto, el paciente no recupere su salud; o culposa, y no se sabe cuál es
la verdadera…Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez
no tiene la facultad de condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se
debería si él hubiese realmente matado al enfermo…”41
Para quienes ejercemos la profesión, generalmente, desde la trinchera que enfrenta a los
profesionales de la medicina, estas cuestiones nos son frecuentes. También
reconocemos que la jurisprudencia va haciendo suya, cada vez con mayor frecuencia e
intensidad, el progreso del rubro por “perdida de la chance de curación”, cuyos orígenes
se atribuye a la doctrina Francesa .
Se ha planteado el caso de una persona de mediana edad, con un cáncer de laringe que
cursaba su primera etapa, y, con buenas posibilidades de sobrevida. Al concurrir a la
primer sesión de quimioterapia, al parecer por
algún error en la inducción, o el
medicamento utilizado, el paciente, falleció. Tal vez, el tratamiento no daba sus frutos
41
Chabas, La pérdida de una chance en el derecho Francés, JA 1994-IV-930.-
e igualmente fallecía, tiempo después, o tal vez lograba su curación, o una sobre vida
mayor;
no lo sabremos a ciencia cierta.
Pero si sabemos que se “frustró la
posibilidades que tenía de curarse, o prolongar su vida con una buena calidad de
sobrevida.
¿ Debe indemnizarse a sus familiares a título de “perdida de chance”; o por daño
efectivo por negligencia médica?
¿Cuál sería el límite indemnizable ?.
Estos son los dos extremos determinantes en los que debemos esforzarnos por
encontrar, como siempre decimos, la solución justa, “razonable”, equitativa.
-Si tuviésemos por acreditado que el desenlace fatal fue el producto de una negligencia
médica “pura”, pensamos, no estaríamos hablando de una “frustración de chance de
curación”, estaríamos hablando de negligencia médica pura y simple, y la
indemnización debería ser total.
-Si no se pudiese acreditar que el desenlace fatal no fue producto del yerro médico, pero
sí existían otros procedimientos o medicamentos alternativos, si estaríamos en presencia
de una “frustración de chance de curación”, porque los dictámenes médicos abonarían
que un cáncer en ese estadio de evolución, tratado adecuadamente con otros
medicamentos, tenía buen pronóstico de curación, o sobrevida .Por lo que llevamos visto, el tema: las “chances”, ya ha merecido profundo análisis en
la doctrina nacional –Trigo Represas- Lopez Mesa -Vazquez Ferreya- Mosset IturraspeAndorno- Alterini, etc., y en la Francesa, como Chabas, Le Tourneau , etc..
“…La perdida de la oportunidad de curación (chance de guerison, en el derecho
Francés) ha generado un debate intenso, acerca, primero, de la procedencia o no del
pago de indemnización por ese concepto, y segundo, para quienes contestan
afirmativamente la pregunta, acerca del alcance o extensión de dicho deber resarcitorio.
A tal punto son dificultosas estas cuestiones que generan el daño médico, que en la
doctrina española se ha venido, desde hace tiempo, sosteniendo la conveniencia de
instaurar un sistema de baremos…”42.
Analicemos como fue evolucionando la doctrina nacional en este tema: escribía hace
años mi dilecto amigo, Felix A Trigo Represas, “…pensamos que en definitiva hablar
de pérdida de la chance de curación no constituye más que un recurso para cubrir, o
42
Soto Nieto Francisco, Daños derivados de negligencia médica. Tendencia progresiva hacia el
establecimiento de un sistema de baremos. La Ley (Esp.) t., 1995-2, p. 826; en Trigo Represas- Lopez
Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil . La Ley, pag 590.-
bien la incerteza del daño, o más probablemente, la incertidumbre en cuanto a la forma
en que el mismo llegó a producirse, o sea sobre la existencia de un efectivo nexo de
causalidad entre el acto médico y el perjuicio, en aquellos casos en que, en el estado
actual de la ciencia , no se pueda establecer acabadamente que aquél ha comprometido
el estado del paciente. Porque es obvio que el médico no ha de ser responsable más que
si el perjuicio tiene por causa la negligencia que se le reprocha; correspondiendo al
damnificado la acreditación de la causación que vincula la culpa médico
con el
perjuicio ocasionado…”43
En lo que hace a la responsabilidad médica, específicamente, ha dicho Tanzi, “…La
omisión adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la
disminución de las posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una
situación de esa naturaleza configura una pérdida de “chance”, daño cierto y actual que
requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el
daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente…”44.
Como vemos, hemos ingresado ya al tema de fondo y sobre el cual debemos tomar
posición, como siempre dice mi progenitor jurídico, Jorge Mosset Iturraspe, “quién
escribe se expone a la crítica”…”, pero es la profesión que hemos elegido y a la cual
debemos contribuir, aún ínfimamente, aportando luces de pensamientos para que los
fallos vayan siendo, cada vez más justos y razonables.
Hasta aquí parecería que el tema no es muy complicado, un acto médico que no se lleva
a cabo, que agrava la salud del paciente, o le causa la muerte; y una situación aleatoria
en la cual, de haberse aplicado el tratamiento correcto, “podría” haber restablecido su
salud, o mejorado la sobrevida.
Al maestro Alberto Bueres, le tocó fallar un caso que es citado por la doctrina en
general, particularmente por su discípulo, Roberto Vazque Ferreya, “… Se trataba de
una paciente que murió como consecuencia de un cáncer, el que no había sido
diagnosticado en forma correcta. El cirujano le había extraído a la paciente un nódulo
de los pechos, el que fue remitido al anatomopatólogo para su análisis histológico. El
anatomopatólogo elaboró su informe que fue entregado en propias manos a la paciente.
El resultado era un fibroadenoma (tumor benigno). A tenor del resultado, el cirujano
controló periódicamente a la paciente. Al tiempo, se descubre que la paciente tenía
43
Trigo Represas Felix Perdida de la Chance de Curación y Daño cierto, secuela de mala p raxis,
en LL 1986-C-37.44
Tanzi, “La reparabilidad de la pérdida de la chance”. En la Responsabilidad, homenaje al
profesor doctor Isidro H Goldemberg, A.A. Alterini – R. M. López Cabana ( dir) p 333.-
cáncer (que en definitiva termino provocando su muerte). También se descubrió que el
anatomopatólogo había elaborado un segundo informe con diagnóstico de cáncer, el
que envió al sanatorio dende la paciente era tratada. Recibido el segundo informe por el
personal del sanatorio, se corrió el protocolo cambiándose el primer informe por el
segundo que tenía como resultado la presencia de un tumor maligno. En el caso quedó
probado que el anatomopatólogo no tomó la precaución
-dada la gravead- de
comunicarse con el cirujano que atendía a la paciente para reportarle del error del
primer informe de diagnóstico. Quedó probado que cuando se entregaban estudios en
la sede del sanatorio, estos no eran remitidos al médico o paciente. Esta conclusión
demostró una verdadera falla del sistema o falta del servicio, que hace responsable a la
entidad asistencial. Se trata de supuestos en los cuales la organización empresarial debe
responder aun cuando no se llegue a individualizar
al responsable personal….El
tribunal consideró inadmisible que en un sanatorio se reciban informes médicos de
vital importancia –como el resultado de una biopsia- y estos queden en manos de
personal administrativo, sin que se entreguen en forma inmediata al medico tratante.
De haberse organizado correctamente el servicio
sanatorial, el segundo informe
remitido por el anatomopatólogo al sanatorio, tendría que haber llegado en forma
inmediata a manos del cirujano, quien hubiera podido actuar con otro tipo de terapia
adecuada al mal que padecía la paciente. Al no contar con el segundo informe que daba
cuenta de la malignidad del la enfermedad, mal pudo encarar un tratamiento para su
cura, lo que en definitiva se tradujo en una real perdida de chance de curación del
paciente…45.Más allá del análisis que podría hacerse sobre el fallo referido precedentemente,
respecto a si el seguimiento posterior del profesional médico fue el adecuado, o no; lo
interesante -a los fines tratados- es el antecedente jurisprudencial que condena la
“perdida de chance de curación”, expresamente; máxime teniendo en cuenta la
capacidad y antecedentes del magistrado a cargo del voto, Dr Bueres.
Entiendo que, a esta altura de la exposición y transcripción de los antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales citados, no quedan dudas que “la perdida de chance de
curación”, debe ser acogida; pero siempre, en tanto y en cuanto se acrediten los
extremos fácticos y jurídicos que la viabilizan, y, en nuestro pensar, serían:
CNCiv Sala D, 26/2/99, “Buzaglo P.I. c. R.M. ,” L.L. empelar del 3/11799, con nota a fallo de
Vázquez Ferreyra, Responsabilidad Civil Médica: Error de diagnóstico patológico. Valoración de la culpa
profesional. Pérdida de la Chance como daño indemnizable y otras cuestiones..
45
1.- Daño:
Como ya hemos visto Infra, el daño; muerte, o secuelas incapacitantes, retardo en la
curación, etc; es el primer extremo que debe presentarse para que entremos a analizar la
eventual responsabilidad civil demandada. Sin daño, reiteramos, no podemos hablar de
responsabilidad civil.
2 Alea:
Dijimos que en el campo de la ciencia médica hay zonas “grises”. Esas zonas son
precisamente aquellas en las cuales la ciencia médica no puede afirmar, ni la curación
del paciente, ni su desenlace fatal, por irnos a los extremos de la cuestión. De los
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales citados hemos visto como en infinidad de
casos la ciencia médica entra en una nebulosa
de expectativas, e incertidumbres,
respecto a como “hubiese” evolucionado el paciente de haber recibido el tratamiento
correcto. Por ello, ante la incertidumbre, el “alea”, de esa situación se recurre a las
“posibilidades” de curación o mejoría. Existen sí, datos estadísticos que determinan
un porcentaje de mejoría, o muerte, ante una enfermedad o dolencia, siguiendo el
tratamiento indicado por la lex artis; por tal motivo el magistrado se nutrirá de esos
porcentajes para avanzar en la procedencia o no del reclamo indemnizatorio y su
cuantificación.
Esta es la situación aleatoria que debe presentarse en toda acción en que se reclamen
“chances de curación” o mejor vida. Ello es obvio, porque si estamos en presencia de
un enfermo terminal al cual, aún aplicándole el mejor tratamiento, no tendría chances
de sobrevivir o mejor vivir, no habrá posibilidad que la acción prospere.
Es decir, debe existir siempre la posibilidad, cierta y fundada, por más mínima que ella
fuere, que el paciente “hubiera” podido sobrevivir, o mejorar su calidad de vida; ese
porcentaje de recuperación -que lo proveerá la ciencia médica-, es el que será utilizado
por el Juez al resolver, para que, acreditados los otros extremos fácticos y jurídicos, fije
el quantum indemnizatorio.
Como bien ha dicho Marcelo López Mesa , “…Es decir que el juez no puede echar
mano de conjeturas médicas para asignar “a ojo” un porcentaje de chance perdida. Lo
que debe hacer es basándose en las pericias médicas agregadas a la causa, justipreciar
de acuerdo a las estadísticas y comprobaciones periciales, cuál era la evolución más
probable del cuadro médico del paciente, de suprimirse el hecho u omisión imputada al
demandado…”.46
“.. Cuando el paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia, el perjuicio no
es la muerte; es la eliminación de un simple potencial de chances…la pérdida de una
chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio; lo que está en juego está
afectado por un álea…el álea está en la base; es un elemento constitutivo de lo que está
en juego. El perjuicio, de hecho, no es la perdida de la vida, sino la perdida de las
chances que le quedaban cuando el médico intervino. Hay certidumbre en la causa de la
perdida de lo que estaba en juego: las chances de supervivencia…”47
Pero separemos las aguas, una cosas es “incertidumbre” , “alea”, respecto a lo que
hubiera ocurrido si se aplicaba tal o cual acto médico; y otra muy distinta es tener por
probado que el obrar médico “causó” el desenlace fatal o secuelas incapacitantes. Aquí
no hay ninguna frustración de “chances” en la curación; hay responsabilidad íntegra en
la provocación del daño, y por ende su reparación será integral, a título de culpa o
negligencia.
“…Resulta procedente la demanda por daños y perjuicios entablada contra un sanatorio
y una obra social por los padres de un niño fallecido momentos después del parto, toda
vez que el mal seguimiento obstétrico de un embarazo de alto riesgo –en el caso, la
madre era diabética insulinodependiente- aumenta el riesgo de muerte fetal,
disminuyendo
las posibilidades de viabilidad del feto y quitándole la chance de
supervivencia…”
Seguramente, este será el hilo más delgado a cortar: delimitar cuando se frustró una
“chance” de curación; o cuando se fue negligente provocándose el desenlace fatal o
secuelas incapacitantes.
-En el antecedente jurisprudencial citado, hay pérdida de “chance”, restando
posibilidades al feto de supervivencia; o hay negligencia médica pura por apartamiento
de las reglas de la lex artis.?. Tenemos posición tomada en este caso: sí se puede probar
con grado de certeza suficiente, que ha existido “negligencia médica” en la aplicación
de las pautas que indica la lex artis, y ello desencadena en el desenlace fatal o lesiones
incapacitantes, estamos en presencia de responsabilidad médica, pura y simple y la
reparación debe ser integral y no a título de “perdida de chance”. Por ello opinamos que
Lopez Mesa-Trigo Represas, “Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del daño.
Pag. 598. La Ley .
47
Chabs, Fracois, La perdida de una chance en el derecho Francés, JA 1994-IV-928.46
en el antecedente citado, no hubo pérdida de chance de curación o sobrevida, hubo
negligencia pura y simple y la indemnización debió ser integral.
Le tocará pues, al Juez delimitar al resolver, previamente, si está en presencia de una
“frustración de la chance de curación”, o en presencia de una “negligencia pura y
simple”; ya que como vemos, tanto en doctrina, como en jurisprudencia, las figuras
jurídicas tienden a confundirse en algún momento.
3.- El Nexo Causal:
Este requisito, sobre el cual también nos explayamos al inicio del artículo, es de
relevante importancia, y está íntimamente ligado con la “prueba” del caso sometido a
decisión. Deberá acreditarse, que, pese a la circunstancia aleatoria que rodea a las
posibilidades de curación del paciente, se han producido por el obrar u omisión, del
profesional médico.
-De haberse obrado bien, “pudo”, tenía “posibilidades” el paciente haber restablecido su
salud.-
Tema de relevante importancia será, a la hora de resolver, la existencia o interrupción
del nexo causal, como ser por ejemplo, el apartamiento del paciente del tratamiento
indicado. Referimos anteriormente la opinión de Silvia Tanzi en el sentido que:
“…a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se le
plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente
por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de
sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una
pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho
del profesional y un perjuicio que no es el daño integral, sino la oportunidad de éxito
remanente que tenía el paciente.”48.
Por tales motivos en este campo específicamente, el dictamen pericial, informes
médicos, y estudios científicos sobre la materia en discusión – curación o sobrevida del
paciente -, cobran un rol determinante a la hora de resolver.
Difícilmente el magistrado pueda eximir la responsabilidad médica cuando en la causa
se hayan aportados dictámenes periciales que acrediten que el paciente tenía fundadas
48
Tanzi Silvia, La reparabilidad de la pérdida de la “chance”. Ob cit. Pag 333.
“posibilidades” de sobrevivir, o mejorar
su calidad de vida, en el caso de haberse
aplicado el tratamiento correcto . Antecedentes de la problemática: “perdida de Chance de curación”.
La cuestión en la que nos introducimos de lleno, debemos admitirlo, no tiene pacífica
solución en doctrina. Ha expuesto con claridad meridiana, Lopez Mesa, los antecedentes
suscitados, principalmente en la doctrina francesa:
“…La chance más compleja de evaluar es, justamente, la de pérdida de chance de
curación o mejoría…Esta figura jurídica desde su aparición en el firmamento jurídico
no ha estado exenta de controversias. Todo lo contrario….El maestro Savatier califica la
noción de chance de curación o supervivencia como “el paraíso de los jueces
indecisos…”.49
“..Se ha usado esa categoría como disfraz para encubrir daños no
plenamente acreditados. Por eso es que ella genera prevención en juristas serios. “.50
“…esta chance corresponde a un cálculo de probabilidades; ella no es más que un
porcentaje abstracto. Para fijar la indemnización correspondiente a la pérdida de esta
chance debe precisamente aplicarse este porcentaje al valor del daño efectivamente
sufrido. Desde luego que las agravaciones del perjuicio, que sobrevinieran después de
una primera indemnización dan lugar en principio a una reparación, no hay ninguna
razón de rehusar a la víctima de una pérdida de chance la reevaluación de ésta, cuando
sobreviene una agravación de su estado…”51.Vamos comprendiendo, cada vez con mayor profundidad, como son fundadamente
encontradas las posiciones respecto a la viabilidad del reclamo por “frustración de
Chances de curación”.
Sostuvo Lopez Mesa, “…El problema de la evaluación de la chance perdida, que es de
difícil solución en cualquier supuesto, se complica sobremanera en este punto, ya que
no se trata de cualquier chance, sino de la chance de curación, la que resulta nada fácil
de evaluar y cuantificar, al depender para ello de una estimación fundado, primero, en
una estimación científica, y luego, en base a ella, en una apreciación prudencial sobre
probabilidades en el caso concreto. Con la constatación de los abusos que se han
49
Savatier Rene, Une Faute peut-elle engendrer la responsabilité d un dommage sans I¨avori
causé ?, en Recueil Dalloz, t. 1970, sec. Chronicles, p. 123.
50
Savatier, Une faute peut-elle cit. p. 123.
51
CCCMPaz y Trib de Mendoza, Nom 18-10-2002, “Marchena , Jorge E. C Dimensión sa Eci
Emergencias médicas y otros s. Daños y Perjuicios. Lexis Nexis on line , registro 33/ 4953.
cometido con esa figura se ha generado sobre este rubro o un debate intenso , acerca ,
primero , de la procedencia o no del pago, de indemnización, , y después, para quienes
contestan afirmativamente la pregunta, acerca del alcance o extensión de dicho deber
resarcitorio.”52. “Philippe Le Tourneau ha llamado al terreno de la pérdida de chance de
curación el terreno del espíritu indemnizatorio sin freno…”53.Compartimos,
en
buena
medida,
el
pensamiento
de
López
Mesa,
citado
precedentemente; el tema no es fácil, y se ha prestado a excesos en los reclamos
indemnizatorios, y se ha condenado, muchas veces, acogiendo el mismo cuando en
realidad no correspondería su progreso a título de “frustración de chance”, sino a título
de responsabilidad médica pura, por negligencia profesional.
3.-Cuantificación de la reparación por perdida de Chance de curación. Límites y
eximentes: En el convencimiento que el rubro indemnizatorio por “perdida de chance de sobrevida
o mejor vida”, de creación doctrinaria y jurisprudencial, debe encontrar acogida
favorable en nuestros tribunales, -reunidos que fueren lo extremos fácticos y jurídicos
analizados-, nos resta ingresar de lleno al tema de la “cuantificación” de los daños a
indemnizar. Pero el tema no se agota allí, ya que también se ha resuelto que debe ser
indemnizada, por ej: “…La frustración de la chance de lograr un empleo o trabajo por
error en el diagnóstico formulado por un profesional de la medicina –responsabilidad
galénica-…”54
Analicemos algunos de los fallos traídos como ejemplo en nuestra exposición sobre el
tema:
Por ejemplo el de aquella mujer con un tumor, que se informó por el
anatomopatólogo que era “benigno”, y no lo fue, provocándose la frustración de la
atención médica pertinente, lo que derivó en su muerte. Acreditados los extremos que
viabilizan la procedencia de la indemnización, en la especie negligencia médica al
emitir el informe, agravada por la falta de notificación posterior del error incurrido al
médico de cabecera que atendió a la paciente, el magistrado debe analizar:
52
53
Chances”, Revista de Daños. Ed Rubinzal Culzoni, pag, 27.Le Tourneau Philippe, Droit de la resposnabilité et des contrats, Dalloz , Paris 2006, p. 395, N
1433.
CNCiv, Sala G, 21/12/81, rev LA LEY t. 1982 –D. p. 477, con nota de Mosset Iturraspe a este
fallo en “Estudios sobre responsabilidad civil t. IV, p 70 y ss.
54
1.- Los informes periciales aportados en la causa, respecto a la sobrevida o posibilidades
de curación que tenía la paciente; y en caso de no haberse producido los mismos,
recurrir a la bibliografía pertinente o, incluso puede hacer uso de las facultades previstas
en los ordenamientos procesales para las medidas de “mejor proveer “, y requerir
informes al respecto .
Con este primer elemento tendrá a su alcance porcentajes de sobrevida o, en su defecto
de tiempo estimado de vida y calidad de ella.2.- Los rubros reclamados y su cuantía.
Es determinante saber sí la paciente tenía elevados porcentajes de sobrevida o no; en
cuyo caso, los rubros indemnizatorios, ya sean daño material por merma de ingresos a la
familia, el valor vida, etc. no prosperarán en su integridad, pero sí en conjunto,
a
título de perdida de chance.
Así ha sostenido Lopez Mesa “…Obviamente que en tales condiciones, el monto
indemnizatorio otorgado se vio sustancialmente reducido conforme la chance perdida, y
teniendo muy en cuenta el mal que aquejaba a la paciente. En otras palabras, la
indemnización no corresponde fijarla en lo que comúnmente se conoce como valor vida,
sino tan sólo respecto de esa pérdida de chance….”55 .
Si bien es cierto que comparto en este aspecto la opinión del distinguido jurista, y
querido amigo, Marcelo Lopez Mesa, entiendo que, sin perjuicio que el rubro
indemnizatorio prospere como “perdida de Chance”, y no como daño material, o valor
vida, el “quantum indemnizatorio” estará íntegramente ligado al porcentaje de sobrevida
que tenía el paciente. Sí el paciente no tenía más que unos pocos meses de sobrevida,
el monto a fijarse será ínfimo en relación a sí, las probabilidades de sobrevida, eran casi
completas.
Por ello, aún en la hipótesis que los rubros indemnizatorios prosperen como “perdida
de Chance” ,
el importe dinerario a fijarse sería muy similar al que le hubiese
correspondido a la víctima como indemnización completa, (por daño médico puro ), si
el magistrado tuviese por acreditado, con grado de certeza suficiente, que la paciente
hubiese podido superar la dolencia y recuperarse totalmente. .
Ahora bien, en el caso que la paciente hubiere tenido muy pocas posibilidades de
sobrevida, o existiesen elevadas cuestiones aleatorias para tener por acreditado su
55
Lopez Mesa. Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad Civil”. Pag 595.-
restablecimiento, la cuestión se complica. Cual será el porcentaje que el juez utilizará
para condenar el monto indemnizatorio.
El problema que se plantea fue
genialmente analizado por Francois Chabas, y
comentado por Marcelo López Mesa, fiel seguidor de la doctrina Francesa en estos
temas: ”…Si el perjuicio es la pérdida de las chances de supervivencia , es normal, para
calcular este perjuicio, que el juez busque primero, cuánto vale la vida y luego aplique a
este monto el coeficiente de las chances . Esta búsqueda del coeficiente de las chances
es, por una parte, una de las operaciones más complejas. Supone que el perito determine
cuántas chances de no morir tenía el paciente (a la época en la que el médico realizó el
acto que se le incrimina), si él hubiese estado bien cuidado. Este examen ex post facto
configura la
mayor dificultad
de la materia…En materia médica será necesario
referirse a las estadísticas, si ellas existen (se sabe que tal cáncer, tratado a tiempo, tiene
tal o cual porcentaje de curar). Pero también, habrá que examinar en concreto la
situación del paciente. El método no escapará jamás a un cierto arbitrio…”56.
Nada más brillante que el razonamiento del maestro Frances, y encamina el tema en
trato hacia una realidad incuestionable: “el cierto arbitrio”, que puede existir al resolver.
Debe primar la valoración de la sana crítica racional, el análisis de los elementos
fácticos arrimados a la causa; pero por sobre todas las cosas, la “razonabilidad” del
magistrado al resolver.
¿Por que decimos esto, y campeamos sin dudar hacia la procedencia indemnizatoria del
rubro?.
No habremos de obviar que la ciencia médica, no es un ciencia exacta, ni por asomo, y
que en el campo de ella, el “álea” sobre la curación del paciente está siempre latente;
por ello el magistrado habrá de munirse de porcentajes, estudios estadísticos, doctrina
médica especializada; pero, en definitiva no tiene por que ajustarse a determinados
baremos para fijar el quantum indemnizatorio. De allí que no compartamos la doctrina
Española que así lo propone.“…La indemnización debe ser de la “chance” misma, y no de la ganancia estimada en
forma matemática, por lo que debe ser apreciada judicialmente y de acuerdo a las
circunstancias de cada caso…”57.
56
Chabas Francois, La pérdida de una chance en el derecho Frances. JA 1994-IV- 929., cit en
López Mesa-Trigo Represas. “Tratado de la Responsabilidad Civil”. Pag. 597.Ed La Ley.-.
57
CNCiv , Sala E, 21/3/86, Rev. LA LEY t. 1987-A, p. 263.-
Debe tenerse muy especialmente en cuenta, a los fines indemnizatorios del tema que,
“…La pérdida de la “Chance” es un daño actual resarcible, cuando implica una
probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del
responsable…”58
Entendemos, y así lo propiciamos: que la fijación de los montos indemnizatorios, este
íntimamente ligada con los porcentajes de sobrevida o mejor vida del paciente, y sobre
ellos aplique los porcentajes que estime corresponda fijar a cada rubro reclamado,
siendo ellos utilizados solamente como margen ilustrativo para el juez.
Creemos que por allí nos aproximaríamos a la solución justa, equitativa, que componga
los intereses en juego, e indemnice adecuadamente. Caso contrario, si aceptásemos la
propuesta de fijar determinados “baremos”, o condenar en base a los “porcentajes” de
curación, convertirían al magistrado en un simple elaborador de cálculos matemáticos,
apartándolo de su función primordial: la de hacer justicia, y que no significa otra cosa
que, posibilitar la reparación del daño injustamente causado, en forma proporcional y
razonable al mismo .
4 ) Las Chances de curación frustradas, y las lesiones existentes con anterioridad:
Esta cuestión la abordan con claridad meridiana –como no podía ser de otra formaTrigo Represas y López Mesa , en su “tratado de responsabilidad civil”:
¿Qué ocurre con las secuelas incapacitantes padecidas con anterioridad por el paciente,
y luego reclamadas, ante el error médico, a título de frustración de la chance de
curación?.
La cuestión no es menor, hasta aquí hemos visto que, sin dudarlo el rubro “perdida de
Chance por la frustración en la posibilidad de curación” debe prosperar, ajustado a los
requisitos que la doctrina en forma unánime expone.
Ahora bien, ¿ cual es el porcentaje a indemnizar a título de chance de un paciente que
ya padecía lesiones incapacitantes, agravadas a posteriori por el yerro médico?.
Han dicho Trigo Represas- López Mesa : “…Decimos que es común que el paciente
posea una incapacidad previa por cuanto en muchos casos de responsabilidad médica, el
motivo que ha generado el acto médico es precisamente la atención de esa incapacidad
previa… El problema se presenta cuando existiendo esa incapacidad previa, ella no es
CNCiv , Sala E, 21/3/86, rev LA LEY t. 1987 –A, p. 263; CNEspecial Civil y Com. Sala I,
12/11/84; E.D. , t. 117, p. 479.58
tenida en cuenta por el tribunal al momento de cuantificar el perjuicio…”.59. Así fue
resuelto en un fallo, citado en la obra referida, “…De la incapacidad total debe
deducirse la que ya sufría el actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para
someterse a tratamiento quirúrgico…”60.Aunque, por momentos parezca complicada la cuestión, debemos avanzar en razonarla.
El ejemplo concreto es el de aquel paciente que concurre a la atención médica con una
dolencia que ya le ocasionaba una incapacidad del orden del 50% en sus miembros
inferiores. A posteriori, como consecuencia de la frustración en la atención médica, esa
incapacidad se agravó en un porcentaje determinado, perdiendo “la chance” de obtener
una mejoría: Es decir una reducción de aquella incapacidad del 50%, lo que no solo no
ocurrió, sino que se agravó.
¿Cuál sería el porcentaje indemnizable?. En opinión de los autores citados, debería
indemnizarse el porcentaje que se agravó la incapacidad, y para ello citan una cuestión
resuelta por el Dr. Jorge Alterini “…En el caso se trataba de una infección
intrahospitalaria sufrida por un paciente que fue sometido a una intervención quirúrgica,
pero en el expediente existían dictámenes periciales acerca de la ineptitud física que
adolecía la víctima luego de sufrir la infección, la que se ubica entre un 75% y 80%. El
tribunal consideró que “de la incapacidad física total debe deducirse la que ya sufría el
actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para someterse a un tratamiento
quirúrgico. Dice la experta neuróloga que presentaba un canal estrecho cervical, con un
cuadro de espondioartrosis, al que se agrega una discopatía en C4, C5, y C6. Sí no se
hubiera operado, el cuadro se agravaría progresivamente, llevándolo a la cuadriplejia.
Presentaba en el momento de la operación una incapacidad parcial y permanente entre
el 50% y 55%, antes de asistirse en la clínica demandada, si se supone que una
intervención exitosa, sin complicaciones infecciosas, hubiera reducido la ineptitud a la
mitad, puede inferirse que el grado de incapacidad concatenado con la responsabilidad
de la demandada llega a una 50%...61.
Repensamos en el tema, y no estamos convencidos que el criterio seguido por el Dr.
Jorge Aterini sea del todo correcto. Ninguna duda cabe que al profesional médico no se
lo puede condenar por la afección que ya traía el paciente, y era objeto de atención;
59
60
61
Trigo Represas Lopez Mesa, “tratado de Responsabilidad Civil”, p. 595. LA LEY
CNCiv, Sala C, 9/5/00, Parisi, Roberto C. Girado Juan JA semanario del 4 de Abril de 2001.CNCiv Sala C 5/9/2000, Parisi Roberto c. Girado Juan JA semanario del 4 de aBril 2001.-
máxime como en el caso concreto, que de no haber sido operado, su situación
previsiblemente hubiere “empeorado”.
Ahora bien, la “frustración de la chance” viene por el contagio de una infección que
agravó su cuadro, postrándolo con un 75% u 80% de secuela incapacitante. . Es decir
agravó su cuadro en un 25% o 30%, como daño cierto y real por negligencia médica.
Por ello consideramos que el magistrado deberá encontrar la media razonable, a título
de “frustración de chance de curación”, NO entre el 25% o el 30%, agravado por la
negligencia médica pura –infección intrahospitalaria-, que es daño real y cierto; sino en
el porcentaje de “frustración de la chance de curación” perdida que la paciente tenía de
curación en el caso de haber sido atendida correctamente –si no hubiese existido el
contagio intrahospitalario- .
¿Qué porcentaje de éxito o curación tenía el paciente, de haber sido bien operada, y no
habérsele contagiado una infección intrahospitalaria?. Ese sería el quid de la cuestión,
a indemnizar a título de “frustración de la Chance de curación”, analizando la
posibilidades de curación que tenía. El daño causado, cierto y real por mala praxis,
consistente en una agravamiento del 25% o 30%, debe ser indemnizado “in totum”,
como daño cierto, provocado por la negligencia médica u hospitalaria.
Entendemos que ese 25% o 30% no debe jugar como frustración de chance, sino como
daño cierto y real, y ser íntegramente indemnizado. El “alea” en la frustración de la
chance, estaba solamente en las posibilidades de curación o mejoría, No en la secuela
incapacitante producida al paciente por el acto médico negligente.
Compartimos íntegramente el razonamiento de los autores citados, Trigo RepresasLópez Mesa-, el magistrado debe guardar celoso apego a los antecedentes del caso, para
no caer en situaciones disvaliosas:
- N indemnizar a mansalva, configurando un enriquecimiento sin causa en los actores;
- Ni negarse a indemnizar, ante la frustración de las “chances” de curación con
posibilidades fundadas de recuperación.Así ha dicho jurisprudencia: “…La suma establecida dista de ser una ponderación
apropiada del daño inferido, ya que no concreta en la práctica los patrones señalados en
la sentencia, ni traduce los parámetros que condujeron al resultado obtenido..”62
Pero dejemos en claro, separemos o intentemos hacerlo, ya que el hilo es muy delgado
en este aspecto: una cosa es “frustración de la chance de curación”, y otra muy distinta
62
CSJN 15.7.97, L.L. 1997-F-15.-
es la reparación de la negligencia médica pura y simple. Si el profesional médico operó
bien, y el paciente tenía posibilidades de restablecer su salud, lo que no aconteció por
una infección intrahospitalaria, estamos en presencia de “negligencia médica”, y las
secuelas incapacitantes de esa infección, deben ser reparadas in totum. Lo que debe
indemnizarse a titulo de frustración de chance, eran las posibilidades de mejoría que
tenía; no las secuelas incapacitantes producidas por la negligencia médica. 5. Frustración de las “chances” de curación y el daño lucro cesante:
¿ la “frustración de una chance” –de curación en este caso-, puede asimilarse al daño
lucro cesante – es decir el beneficio que el paciente podía haber obtenido, y dejado de
percibir; en la especie mejoría o curación de su salud?.
En general, se ha dicho que “…La pérdida de Chance resulta ser otro de los rubros
indemnizables en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. La doctrina
suele ubicarlo junto al lucro cesante, estableciendo una gradualidad en lo que a la
certeza de uno y otro respecta. Así se ha señalado que:…”Al lado de él, encontramos,
causalmente más alejado, el daño por la pérdida de una oportunidad o de una chance
que habría de permitir ganancias. O evitar una pérdida. Lo que imposta distinguir,
insistimos, es si la situación es ya definitiva, un hecho consumado, o si por el contrario
depende de un acontecimiento a devenir futuro e incierto, como es la probabilidad de
atenuación a agravación del daño ya ocurrido….Existe pérdida de chance, afirma
Orgaz, cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra
persona a la obtención de una ganancia…”; y la indemnización depende de que la
chance fuera fundada, de su probabilidad suficiente, juzgada de manera objetiva. Pero
no ha de ser el beneficio dejado de percibir, sino la suma que determina el juez, con
arreglo a las circunstancias especiales del caso…”63 .
¿Como saber si , ante un error – médico en este caso-, que ocasiona o agrava daños,
estamos en presencia de una perdida de chance o de un daño lucro cesante, por las
ganancias dejadas de percibir por el paciente: en la especie, mejoría en su estado de
salud?.
“…El daño por pérdida de chance u oportunidad de ganancia consiste en que el
perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o
63
Mosset Iturraspe, -Resposnabilidad por Daños, t 1, pag 265/6, con cita de Tanzi y de Orgaz“Responsabilidad por Daños” T XI, ed Rubinzal Culzoni. Pag 209.-
inmaterial. Se trata de la llamada “perte d un chance”, definida por la doctrina francesa
como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o perdida de obtener
una ganancia..”64.
Entendemos que existe una diferencia conceptual entre la “frustración de la pérdida de
chance”, y el daño “lucro cesante”; y ello es así por cuanto:
-
-
En el primero existe una circunstancia aleatoria, -requisito determinante- que,
aún habiéndose actuado diligentemente, no tendríamos la certeza en la curación
del paciente u obtención de la ganancia esperada se produzca. Es decir, jamás
podríamos asegurar que, en el caso de haber obrado bien el médico, hubiese
obtenido el resultado esperado: la curación del paciente.
-En el daño lucro cesante, tenemos la certeza que el damnificado hubiera
percibido esas ganancias, aunque su cuantía fuere indeterminada –recuperación
de la salud -.
“..Lo que se indemniza es justamente la probable situación de obtención de ganancias,
atendiendo a las particulares circunstancias del caso.. No se indemniza la ganancia
dejada de percibir, sino la probabilidad de haberla obtenido…” 65
Decimos, repensando el tema, que:
La “pérdida de chance” es aleatoria e indeterminada; solo existen
“posibilidades”, que deben ser ciertas y fundadas, de que el hecho acontezca y
no simples ilusiones-;
- En el daño lucro cesante, no deben existir incertidumbres en que el acreedor –
paciente-, obtenga esos beneficios, no obstante la indeterminación de la cantidad
o calidad de ellos.
Es decir para que el daño lucro cesante prospere debe acreditarse que, de no haber
ocurrido el hecho generador –negligencia médica-, el acreedor hubiera tenido
beneficios; lo que no ocurre cuando nos enfrentamos a una “perdida de chance”; en la
que jamás tendremos seguridad que el acreedor hubiese
tenido ganancias –
recuperando su salud-
Empero, se ha sostenido que “…Late en doctrina, como también en la experiencia
jurisprudencial la sensación, de que estamos en presencia de un mismo tipo de daño,
donde lo que separa un concepto de otro, es el grado de certidumbre o probabilidad de
un acontecimiento que no ha sucedido. Sí la certidumbre es parcial, estamos en
presencia de una pérdida de chance; y de otro modo, sí la certidumbre fuera total sería
lucro cesante; “…ese relativismo concurre no sólo en la chance perdida, sino también
en el lucro cesante frustrado, sólo que en el primer caso el relativismo se acentúa…”66
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños”, t XI, pag 210.- ed. Rubinzal Culzoni
Mosset Iturraspe, misma obra, pag 210.66
Leandro Vergara,”responsabilidad civil. Doctrinas esenciales”. LA LEY, parte general, pag
1422. Zavala de González Matilde, “resarcimiento de daños”, pag 255.
64
65
“…La diferencia en todo caso, es el porcentaje de posibilidades, en el lucro cesante está
la convicción, digamos más o menos absoluta67, que determinada ganancia se produzca
y en la chance hay, un alea que disminuye las posibilidades de obtenerlas…”68
“..Si bien la mayor intensidad de probabilidades para obtener una ganancia, es una
diferencia conceptual entre el lucro cesante y chance no es la única, ya que en la chance
también se puede perder la posibilidad de evitar un perjuicio. Eso nunca puede
acontecer en el lucro cesante ya que siempre el daño es no recibir una ganancia…”69
Como vemos existen posiciones encontradas en doctrina y jurisprudencia, en cuanto a la
interpretación que se hace entre “perdida de chance”, y daño “lucro cesante”.
Reconocemos que el tema no es sencillo y se presta a distintas opiniones. En nuestro
pensar, ambos, perdida de chance, y el daño lucro cesante, tienen por común
denominador “las ganancias dejadas de percibir”, aunque con algunos matices
diferenciales. En la perdida de “chance” esa ganancia, beneficio, posibilidad de
curación, va a ser siempre “aleatoria”; por el contrario, en el “ daño lucro cesante”, no;
solamente estará indeterminada la cuantía del perjuicio, más no su existencia.
En apoyo de nuestra opinión, traemos a colación lo expuesto por Mosset Iturraspe, “…
para determinar cuando estamos en presencia de una “chance”…
-No es la ganancia dejada de percibir.-Guarda relación con la posibilidad de obtenerla.-Hay que demostrar la posibilidad de que ello ocurra.-70
A contrario sensu, si el daño lucro cesante se refiere a “las ganancias dejadas de
percibir”, podemos concluir un elemento que la distancia de aquella: la “chance”.
“…Cuando hay certeza y no posibilidad o probabilidad, salimos del ámbito de la
“chance” para ingresar en el lucro cesante y en este criterio no existe discrepancia
doctrinaria ni jurisprudencial…”71
De esta breve recopilación de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, y algún
ínfimo aporte, vemos como ha penetrado en la doctrina y jurisprudencia nacional
aquella figura jurídica que fuera heredada del derecho Fránces; la “perdida de Chance”.
Y como va perforando en distintas ramas del derecho civil, en el campo del derecho
médico específicamente, con beneplácito de nuestra parte .
Entendemos que no debemos temer en otorgar andamiaje jurídico a este rubro:
“frustración de la pérdida de curación o sobre vida”, entendido por algunos como sus
detractores, como un “enriquecimiento sin causa”, o que favorece aventuras judiciales
sin asidero.
CNCiv Sala M, “Lareu Ramón A c.Días Antonio y otro . LA LEY 1993-D-546 “…El lucro
cesante debe ser admitido aun cuando el reclamante no haya acreditado su nivel de ingreso si de las
constancias surge que trabajaba por su cuenta”
68
Leandro Vergara . LA LEY “Doctrinas esenciales –parte general”, pag 1423
69
Leandro Vergara, LA LEY, misma obra, pag 1423.70
Mosset Iturraspe, misma obra, pag 216.71
Mosset Iturraspe, pag 216. Ed Rubinzal Culzoni.
67
Todo lo contrario, debemos fomentar su procedencia, e intentar seguir puliendo esta
figura jurídica para delimitar sus elementos tipificantes, de suerte tal que, a la hora de
acogerse, lo sea fundadamente, y el quantum indemnizatorio a fijarse sea razonable.
Ocurre que por estar en el pleno ejercicio profesional, nos toca a diario ver la
proposición de demandas que reclaman a “título de chance”, tanto lo que sería un daño
lucro cesante, como lo que sería un daño por negligencia médica pura, por no tener
presente los requisitos tipificantes del mismo.
Hemos comentado incluso, algún fallo que nos habla de “perdida de chance” de
curación, cuando pensamos que el fallecimiento de un paciente por un acto médico
negligente, debe configurarse a título de daño cierto y real, y su indemnización debería
ser “in totum”; y no a título de frustración de chance de curación.
Reiteramos, para hablar de “perdida de chance de curación”, debemos hablar de una
consecuencia dañosa derivada de una circunstancia totalmente “aleatoria”.
Si un paciente que llega con una afección incapacitante, requiere una intervención
quirúrgica para intentar restablecer su salud, y fallece por negligencia médica, lisa y
llana, no podemos hablar de “frustración de la chance de curación”; hablaremos en todo
caso de homicidio culposo, o de responsabilidad médica por apartamiento de las reglas
de la lex artis, etc., pero jamás podríamos hablar de “perdida de la chance de curación”;
así pensamos el tema, sin dudarlo .
En base a lo expuesto, el magistrado, a la hora de resolver deberá determinar en forma
prioritaria, si está en presencia de una “frustración de chances de curación”, y o de un
“daño médico”, puro y simple, derivado de negligencia, impericia o imprudencia.
Luego avanzará en los rubros reclamados y sus cuantías.
La posición que se asuma para conceptualizar el rubro “perdida de chance de curación”
, tendrá relevante importancia a los fines indemnizatorios; porque si se entiende que
estamos ante una frustración de “perdida de chance”, el quantum indemnizatorio será
sensiblemente inferior al que correspondería de entenderse que estamos en presencia de
una negligencia médica lisa y llana.
No obstante lo expuesto, y siguiendo la enseñanza de mi padre, que fue quién me llevó
por los primeros pasos en el ejercicio profesional, siempre me decía: “…mi hijo en el
derecho, manéjese siempre como si estuviese en una cancha barrosa…”; ya que el
profesional jamás debe pensar que su posición es “incuestionable” o totalmente
“correcta”. Tengo presente sus enseñanzas, por ello, en temas tan conflictivos o de
multiplicidad de opiniones encontradas, debemos ser cautos a la hora de escribir y fijar
posición; aunque debemos hacerlo con firmeza y vehemencia, con la finalidad de
contribuir, ínfimamente, en el análisis del tema en pos de lograr soluciones
jurisprudenciales cada vez más justas y razonables.
Por ello nos inclinamos por otorgar luz verde al reclamo indemnizatorio por “frustración
en la chance de curación”, respetando los requisitos de procedencia y viabilidad que la
doctrina, en general, viene fijando; y bregando por la “razonabilidad” del juzgador al
momento de fijar el quantum indemnizatorio.
6.- La responsabilidad Civil del Médico, en el proyecto de modificación del Código
Civil: Avances en el estudio del tema.Hacia la objetivación de la responsabilidad civil.-
El proyecto de modificación del Código Civil, introduce el art 1768, que brindará la
posibilidad a los “profesionales liberales”, para acordar un “resultado2 determinado.
Se recepta la posición doctrinaria dominante y pacífica en el sentido que los
profesionales liberales asumimos “obligaciones de hacer”, es decir de base subjetiva;
pero introduce la novedad de posibilitarnos “acordar un resultado”.
Reza el art 1768:
“…Profesiones Liberales: La actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se
haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se
preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 8, de este
capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas prevista en el art 1757…”.
Se posibilitará a las partes “convenir un resultado” en la actividad a desplegar por el
profesional; lo que en buen romance significa que las partes pueden acordar en objetivar
la relación contractual.
Se ha sostenido pacíficamente que “…tanto las obligaciones del contador dictaminante,
como las del abogado patrocinante, como el deber médico han sido considerados en
general como obligaciones de “medios” , es decir de prestación diligente e idónea ,
conforme a los conocimientos científicos que el título presupone, en procura de obtener
la finalidad perseguida por el cliente o paciente, pero sin poder asegurarse que vaya a
obtener éxito…”72 ;
“…ello al punto que les está prohibido asegurar resultados y a los facultativos les está
legalmente prohibido anunciar, o prometer la curación fijando plazos, o la conservación
de la salud o anunciar agentes terapéuticos de efectos infalibles…”73.
“…Siendo ello así, el mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no
prometido, de la curación del paciente en el caso de los médicos, no puede traer
aparejada necesariamente la responsabilidad civil del galeno; dado que la ciencia
médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un
alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsoras más prudentes, lo que obliga
a restringir el campo de la responsabilidad74.
En base a los antecedentes expuestos no existe mayor discrepancia en que las
obligaciones asumidas por los profesionales médicos, abogados, contadores, etc., son de
base subjetiva; comprometiendo a aportar las reglas del buen arte. Por ello deberá
probarse su culpa, negligencia, o intención de dañar, como hipótesis más remota.
Ahora bien, somos plenamente concientes, y en esto no hay disidencias, que en el
supuesto que se entienda que el profesional está en presencia de una responsabilidad
objetiva, el paciente o cliente solamente tendría que “probar” el incumplimiento del
resultado, para engendrar la obligación de responder; y de donde, la culpa o falta de
ella carecerían de importancia.
72
BUSTAMANTE ALSINA J. Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su
profesión” cit. LL 1976-C-65, BUERES Responsabilidad civil de los médicos, cit t 1, p 148 GHERSI,
responsabilidad por prestación, p 27.- VAZQUEZ FERREYRA R. Prueba de la culpa médica, pag. 41.-en
TRIGO REPRESAS F. – LOPEZ MESA M. “responsabilidad de los profesionales”, p. 186.
73
Ley 17.132, art 20, inc. 1, 2, y 5.74
Cam Nac. Fed. CC Sala II, 14/4/92, “G.M.C. c. Estado Nacional, Complejo Médico ChurrucaVisca”. L.L. 1993-A-94.-
El profesional, en este supuesto, solamente podrá exculpar su responsabilidad probando
el caso fortuito, la fuerza mayor, o el hecho de un tercero por el cual no debe
responder.Aunque, a primera vista, parezca simple la cuestión a resolver, no lo es.
Nos preguntamos sí celebrado que fuere el contrato con el profesional, médico, en el
cual comprometa un “resultado”, de conformidad al art 1768 proyectado, por ejemplo:
- “curación del paciente dentro de el plazo fijado, o desaparición de determinadas
secuelas incapacitantes en caso de someterse al tratamiento o cirugía que se indique;
Supuestos típicos que se “acuerdan verbalmente” con los pacientes, normalmente, no
obtenidos esos resultados prometidos:
¿Serán aplicables las reglas del art 1768, referentes a responsabilidad objetiva?.La cuestión central ya la analizábamos cuando sosteníamos que las obligaciones
asumidas por los profesionales de la medicina, son de “medios” y, excepcionalmente, de
resultados, precisamente por aquello que el profesional no puede “comprometer” un
resultado determinado ya que –según alguna posición doctrinaria- la actividad
profesional está revestida de una cuestión “aleatoria”, en la especie, curación del
paciente, o triunfo del pleito, y no pueden “asegurarse” los mismos.
Todo dependerá, en definitiva, de la evolución de cada cuerpo humano, y de las
vicisitudes procesales de la causa; se sostiene, con razón.
No existía en nuestro ordenamiento positivo norma que permitiera fijar un factor
objetivo de atribución para los profesionales liberales, y cada uno de ellos se regía por
las reglas propias del arte u oficio, y el caso concreto que podía tornar objetiva la
obligación profesional; como por ejemplo para los que entendemos que la cirugía
estética embellecedora engendra obligaciones de medios y de resultado.
Sostuvimos, y sostenemos, en base a tales antecedentes, que los profesionales médicos
asumían obligaciones de “medios”, de diligencia, o de actividad como las llama Bueres,
y excepcionalmente de “resultados” como la cirugía estética embellecedora, en la cual
el profesional si comprometía un resultado determinado –el embellecimiento-, y su no
obtención generaba el deber de reparar, sin posibilidades de probar su no culpa, o su
actuación ajustada a las normas de la lex artis.
Sostuvo Vazquez Ferreyra, fanático defensor de la idea de pensamiento que el
profesional médico asume siempre obligaciones de “medios”, y al referirse a los
análisis de laboratorio, en los cuales la doctrina pacíficamente la entiende como
engendrante de obligaciones de resultado:
“…Dada la variedad de análisis a los que puede ser sometido un paciente en la etapa de
diagnóstico, y sobre todo con los avances de la ciencia médica que día a día nos
asombra con nuevos procedimientos, resulta muy difícil fijar criterios generales
invariables. Sin perjuicio de ello aparece en la doctrina una opinión generalizada según
la cual en este tipo de prácticas médicas, la regla es la obligación de resultados. Así, por
ejemplo, Jordano Fraga, para quien cuando se trata de un análisis de técnica rutinaria, y
consolidada, cuyos resultados sean además automáticos y directos, sin plantear
mayores problemas de interpretación, estamos frente a una obligación de resultado. 75
.Igual opinión tiene Fernández Costales, para quien cuando se trata de análisis clínicos,
bioquímica y radiodiagnóstico se está frente a un contrato de locación de obra
generándose una obligación de resultado. 76.
Mosset Iturraspe y Lorenzetti, reconocen la existencia de un importante sector de la
doctrina que ubica a la obligación asumida por el radiólogo entre las obligaciones de
resultado, pero también citan jurisprudencia extranjera en las que se afirma que “…un
experto en rayos X no es un asegurador y cuando él posee una razonable habilidad y
cuidado, él no es responsable por un honesto error de juicio.77 .
Contundente es la afirmación de Llamas Pombo para quien “…los análisis clínicos
constituyen, sin duda alguna, otro supuesto claro de obligación de resultado, puesto que
en su realización no interviene ningún tipo de álea…”78
Por nuestra parte, -sostenía Vazquez Ferreyra-, creemos que en este tema no puede
hacerse una afirmación categórica, sin perjuicio de que nos inclinamos por seguir
sosteniendo con carácter general el encuadre de estas obligaciones en el régimen de los
deberes de prudencia…”79.
De esta breve reseña doctrinaria y jurisprudencial para la cual existen obligaciones
médicas que engendran obligaciones de “resultado”, pasamos a la parte que nos interesa
a los fines del presente: La posibilidad de convertir una obligación de “medios”, en una
obligación de “resultados”, por acuerdo de partes.
Ello nos inspira en formularnos los siguientes interrogantes:
-¿Pueden los profesionales médicos comprometer determinado “resultado” en la
práctica profesional, cuando ellos no tendrían, a ciencia cierta, una seguridad en
obtenerlos; además de las previsiones de la ley 17.132 ? .-¿En el caso de ser “comprometidos” esos resultados, y no alcanzados, será exigible el
contrato celebrado?.Y dejemos la cuestión sometida a tratamiento de esos dos puntos, que entendemos son
los centrales de la cuestión debatida.
Tomemos con ejemplo la práctica médica que es la más trillada, y la que más ha
transitado nuestros tribunales con opiniones dispares.
¿Puede un oftalmólogo prometer que con una cirugía láser el paciente dejará de utilizar
anteojos y recuperará su visión?
¿Puede un profesional médico asegurar que extirpando tal órgano o tumor, recuperará
su salud, o que tendrá solamente determinadas secuelas ?.
75
76
77
78
79
127/8.-
Jordano Fraga, Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico., p 42.
Fernadez Costales, Responsabilidad civil médica y hospitalaria
Mosset Iturraspe- Lorenzetti, Contratos médicos, p 216.Llamas Pombo, La responsabilidad Civil del Médico, aspectos tradicionales y modernos, p 79.
Vazquez Ferreyra R. “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”. Ed Hammurabi, pag
Así podríamos mencionar infinidad de casos, pero avancemos con ellos que nos parecen
los más comunes:
Sí nos remitiéramos a la literatura médica, seguramente, nos hablará ella de
“porcentajes”, de “probabilidades” de curación, pero difícilmente aseguren el
“resultado” que se obtendría con la actividad médica a desplegar, salvo casos de
excepción.
Con ello llegamos a una conclusión que no vemos pueda ser cuestionada, y es que el
“profesional” asumirá, por propia decisión, un resultado que no está en condiciones de
garantizar con un grado de certeza matemática.
-Ello nos colocará en la disyuntiva de resolver si el contrato, por el cual el profesional
asumió el riesgo al prometer un resultado determinado, es válido o no?.
El art 1768 proyectado lo facultará a asumir una obligación como de “resultado”, con lo
cual vemos que el primer interrogante quedaría despejado, ya que sí el “profesional”
sabiendo de las consecuencias “aleatorias” de todas práctica médica, no está en
condiciones de asegurar, con un grado de certeza incuestionable, tal o cual resultado; y
asume esa obligación, por el motivo que fuere, en uso de su libre decisión, y se lo
asegura a su paciente o cliente, no vemos que pueda ser fundadamente cuestionada a
posteriori.
Fue el profesional, pleno conocedor del “alea” que revestía el caso, quién, por decisión,
íntima convicción, o por la contraprestación acordada con su cliente, asumió el
resultado; o mejor dicho, “el riesgo” que aquel resultado pudiera llegar a no acontecer.
Fundamos nuestra posición en el sentido expuesto en que, será determinante para el
paciente o cliente la “promesa” y seguridad sobre el resultado, que asumirá su médico.
Caso contrario podría quedarse en las previsiones del propio artículo que indica que los
“profesionales asumes obligaciones de hacer”, comprometerse a las reglas del buen arte;
dejar librada a la voluntad del cliente o paciente si acepta o no llevar a cabo la práctica
profesional en tales condiciones.
Los profesionales: médicos, abogados, contadores, etc , no estamos obligados, ni
remotamente, a asumir un factor objetivo de atribución; y si lo hiciéramos por propia
voluntad –sancionado que fuere el art 1768-, estando ello debidamente instrumentado
por escrito, deberemos responder por la no obtención del resultado. Compromiso que,
seguramente, fue determinante para convencer al cliente o paciente a derivarnos la labor
profesional .Hasta hoy discutimos años en doctrina, si el profesional médico podía asumir o no
obligaciones de resultados, y llegamos a la conclusión que, en principio asumía
obligaciones de “medios”, y excepcionalmente de “resultados”; pero ocurría y ocurre
aún, que no existe norma expresa que permitiera al profesional médico asumir ese tipo
de “obligación”.
En breve, seguramente, la habrá; por tal motivo debemos comenzar a analizar si esa
norma será aplicable o no, a estos casos; que son los que en la práctica nos interesan
mayormente..
Dijo acertadamente mi querido amigo, el Dr. Marcelo López Mesa, “el proyectado
Código Civil va a mover el agua”, y nos va a obligar a repensar algunos temas y volver
sobre ellos. El de la responsabilidad de los profesionales será uno de ellos.
Sería interesante plantearse, en abstracto, como se resolvería el caso de un paciente que
lleve a tribunales un contrato escrito, en el cual su médico le aseguraba que con la
operación de cataratas o aplicación de láser, recuperaría su visión; acreditando el no
cumplimiento de la obligación, con un dictamen pericial que indique que la operación
fracaso o no dio los resultados comprometidos; exigiendo restitución del dinero pagado,
o daños por ejemplo. Y, por su parte, el profesional médico “prueba” que desplegó la
actividad profesional de acuerdo a las pautas de la lex artis. Es decir obró bien, con
diligencia, prudencia, etc.; pero, no obstante ello, no obtuvo el resultado comprometido
contractualmente.
¿Será admitida la demanda en base a la objetivación de la obligación que,
originariamente, era “de medios” y el profesional decidió asumirla como de
“resultados”?.
Esta será la cuestión a resolver, y sobre la cual nos expedimos en sentido favorable a la
procedencia de la responsabilidad civil objetiva, asumida contractualmente.
Los fundamentos que nos surgen para sostener lo expuesto, son:
-La norma específica que así lo permite.-Tal vez se asuma la obligación de resultado contractualmente, por la conveniencia en
las contraprestaciones pactadas.
-El profesional es conocedor pleno del riesgo que asume al comprometer un resultado,
que sabe, es aleatorio, y lo hace por su propia decisión.-El legislador que tuvo a su cargo la redacción, fue plenamente conciente de las
posiciones enfrentadas en este sentido, y si permitieron que los “profesionales”
asumamos contractualmente obligaciones de “resultado”, que originariamente son de
“hacer”, lo hizo a sabiendas y ese ha sido espíritu de la norma.
- El legislador fue cuidadoso en no incluir la actividad profesional en el de las
actividades riesgosas, merecedora de idéntica discusión doctrinaria: “La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas prevista en el art 1757…”.
Pensamos que deberá respetarse la voluntad de las partes, fijada con claridad meridiana
en el contrato, en la medida que él hubiera sido la expresión de voluntad de lo que las
partes quisieron “acordar”, libre y voluntariamente.
Ahora bien , ¿el porque de nuestra posición? .
En primer lugar porque el profesional es plenamente conciente del “riesgo” asumido al
prometer un resultado, sabiendo de su situación aleatoria. Tal vez lo haga porque
tenga profunda convicción sobre el restablecimiento de la salud luego de extirpar el
órgano afectado, o aplicar el láser, por ejemplo.
No es menos cierto que, frecuentemente, cuando se compromete un resultado al
paciente, para obtener el trabajo profesional, se
lo hace conviniendo una
contraprestación más elevada, que si se dejara relegada la cuestión al “hacer bien” de
la labor profesional. Por ello se asume el compromiso de obtener un resultado.
Es ilógico que un profesional, actuando gratuitamente, o sin una causa que lo justifique,
asuma por su propia voluntad una obligación de resultado, que es de “medios”
originariamente; con lo que, va de suyo, si se “fija” o “acuerdan” honorarios en una
suma determinada, y el paciente los acepta, es porque que se le garantiza el éxito del
tratamiento , y por ello deberá responder objetiva por su no cumplimiento.
No existen engaños, ni sorpresas en cabeza del profesional. El, mejor que nadie, sabe
sobre lo aleatorio de la obligación, y aún así “asume” el resultado a obtenerlo. No
vemos nada de malo o contrario a derecho en ello.
-¿Cuál sería el fundamento legal por el cual el médico no podría comprometerse a que
el paciente, luego de la cirugía con láser, dejará de usar anteojos; y en caso de no
obtener éxito deberá indemnizar o restituir el dinero? .No vemos, a la luz de los ejemplos expuestos, que, de sancionarse el art 1768, no pueda
convenirse la objetivación de las obligaciones de hacer, en este sentido.
La actitud diligente, proba, prudente, en los ejemplos señalados, y otros tantos, carecerá
de todo sentido, y solo deberá probar el cliente o paciente, el incumplimiento.
No obstante lo expuesto, y posición asumida, somos plenamente concientes que, como
siempre dice, alguien que para mi es más que un amigo, e intenta enseñarme el camino
del derecho, Jorge Alberto Mosset Iturraspe: “…quién escribe se expone a la crítica…”.
El tema sobre el cual echamos letra, dejará correr mucha tinta, e invitará a transitar el
campo de batalla en defensa de la posición que se asuma. Intentemos aportes de
pensamiento que sirvan para orientarnos en el camino de lo justo, de lo equitativo, y de
lo “razonable”.
Vaya en el presente mi reconocimiento y agradecimiento a mis maestros y entrañables
amigos , Jorge A. Mosset Iturraspe y Felix A. Trigo Represas, por sus enseñanzas y
apoyo brindado desde siempre en el camino del derecho.
Concluyo con una frase de mi autoría, apropiada al tema en trato:
“…El derecho, para ser justo, debe ser “razonable”.Especial para
Editorial LA LEY.-