24338-05_ - Supersolidaria

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Concepto No. 024338 del 14 de julio de 2005
Síntesis: No es viable desempeñar simultáneamente cargos en el consejo, junta y
gerencia
Con toda atención damos respuesta a su comunicación citada en el asunto, mediante la cual
eleva varias consultas relacionadas con una cooperativa, las cuales procedemos a absolver
en el mismo orden en que aparecen relacionadas.
Respecto a sus inquietudes 1 y 2, le manifestamos que esta Superintendencia mediante la
Circular Externa No. 020 de 2000 sobre el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de
las entidades supervisadas, incorporada en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007
de 2003), al despejar el interrogante de si un miembro del Consejo de Administración de
una cooperativa puede acceder al cargo de Gerente, así sea esporádicamente, por
encargo, instruyó lo siguiente:
“Acudiendo a los principios cooperativos generalmente aceptados, por remisión expresa
del artículo 158 de la Ley 79 de 1988, esta Oficina Jurídica considera que el hecho de que un
miembro del consejo de administración de una cooperativa sea a su vez gerente de la
misma, atentaría contra el principio de la ‘Gestión Democrática’ consagrado en las Leyes 79
de 1988 y 454 de 1998, máxime si se tiene en cuenta que tanto el consejo de administración
como el gerente de una cooperativa forman parte de los órganos de administración con
funciones independientes y precisas estipuladas en los estatutos.
“Sumado a lo anterior, si se tiene en cuenta que el Consejo de Administración es el órgano
permanente de administración subordinado a las directrices y políticas de la asamblea
general y el gerente es el representante legal de la cooperativa y ejecutor de las decisiones
de la asamblea general y del consejo de administración (artículos 35 y 37 de la Ley 79 de
1988), el gerente al tener que ejecutar las decisiones del consejo, no podría ser
simultáneamente miembro de este último.
“Por lo tanto, se debe renunciar a la investidura de miembro del consejo de administración
previamente a aceptar el cargo de Gerente de una Cooperativa. Esto mismo es aplicable
para las demás entidades de economía solidaria, en cuanto al órgano permanente de
administración (Junta Directiva u otro) y su representante legal.
“La única excepción sería el caso de las asociaciones mutuales, en las cuales, el Decreto
Ley 1480 de 1989 expresamente permite que el Presidente de la Junta Directiva sea el
representante legal de la entidad. Pero si se estipula, como bien puede hacerse, que la
asociación Mutual contará con un gerente que será su representante legal, entonces, se
aplicaría la misma prohibición ya expuesta para las demás entidades.”
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Acorde con lo anterior, en cuanto a su inquietud No. 3, igualmente considera esta Oficina,
que el desempeño simultáneo por parte de una misma persona en los cargos de gerente y
miembro principal o suplente de la junta de vigilancia, atentaría contra el principio de
“Gestión Democrática” por parte de todos los asociados previsto en las leyes 79 de 1988 y
454 de 1998.
Adicionalmente, no debería perderse de vista que la gerencia es un órgano administrativo y
la junta de vigilancia es un órgano de control social. Una de las funciones de este último
órgano es “velar porque los actos de los órganos de administración se ajusten a las
prescripciones legales, estatutarias y reglamentarias y en especial a los principios
cooperativos” (numeral 1º, artículo 40 de la Ley 79 de 1988), por lo cual, considera esta
Oficina que no sería viable la concurrencia de estos 2 cargos en una misma persona, pues
no tendría sentido ni sería lógico que la controlante (junta de vigilancia) se controlara a si
mismo en el evento de que fuera simultáneamente gerente de la cooperativa.
Sobre su inquietud No. 4, le manifestamos que las cooperativas deben establecer estrictos
requisitos rigurosos estatutarios para que los asociados puedan acceder a los órganos de
administración y vigilancia (parágrafo del artículo 7º de la Ley 454 de 1998), por lo cual, sería
necesario revisar los estatutos de la cooperativa para determinar si prevén como requisito
riguroso para que un asociado pueda ser miembro del consejo “el estar al día en el pago de
sus cuotas mensuales”, es decir, no encontrarse en mora en el pago de sus obligaciones.
Respecto a sus consultas 5 y 6, le manifestamos que esta Oficina Jurídica mediante
concepto SES-OJ-0262-02 del 12 de marzo de 2002, del cual le adjuntamos copia, concluyó
que por economía y celeridad no es necesario que los miembros del consejo de
administración y de la junta de vigilancia renuncien ante la asamblea general sino ante el
mismo órgano colegiado al que pertenecen, esto es, ante el consejo o la junta de vigilancia,
respectivamente.
En cuanto a su inquietud No. 7, le manifestamos que en concepto de esta Oficina, la
Asamblea General Ordinaria sí podría nombrar como miembro de la junta de vigilancia a un
asociado que cumpla con los requisitos rigurosos antes mencionados que no se encuentre
presente al momento de su elección, a menos que los estatutos dispongan lo contrario.
En relación con su consulta No. 8, considera esta Oficina que la Asamblea General sí podría
disminuir el valor de los aportes sociales obligatorios, siempre y cuando no se afecte el
monto mínimo de aportes sociales irreducibles que debe mantener durante su existencia
(numeral 7º del artículo 5º de la Ley 79 de 1988, en concordancia con el numeral 5º del
artículo 6º de la Ley 454 de 1998). Esos aportes sociales mínimos irreducibles se podrían
incrementar mediante reforma estatutaria pero nunca reducir. Igualmente la disminución de
los aportes sociales obligatorios a cargos de los asociados requiere de reforma estatutaria.
En concepto de esta Oficina, es difícil emitir un concepto sobre las consecuencias o
beneficios que conllevaría dicha disminución, sin conocer detalladamente la situación de la
entidad solidaria y las razones por las cuales tomarían dicha decisión. Sin embargo, teniendo
en cuenta que los aportes sociales hacen parte del patrimonio de la cooperativa (artículo 46
de la Ley 79 de 1988), lógicamente se afectaría su patrimonio, máxime si se tiene en cuenta
que tal disminución sería de gran magnitud.
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Ahora bien, podría suceder que dicha disminución ayude a algunos asociados a ponerse al
día en el cumplimiento de sus obligaciones con la cooperativa por concepto de aportes
sociales y, consecuentemente, se podrían habilitar para poder asistir a las asambleas con
voz y voto.
Respecto a sus inquietudes 9 y 10, le manifestamos que la forma de pago y el tiempo para la
devolución de los aportes sociales a los asociados, debe ser la establecida expresamente en
los estatutos de la cooperativa (numeral 10 del artículo 19 de la Ley 79 de 1988).
Adicionalmente, en cuanto a la no devolución de los aportes sociales ante un retiro masivo
de asociados, esta Oficina Jurídica mediante concepto SES-OJ-0573-02 del 23 de mayo de
2002, manifestó lo siguiente:
“¿Es válido y legal que el consejo de administración (junta directiva) tome la decisión
de no aprobar retiros de asociados, invocando que dichos retiros ponen en peligro la
continuidad del ente económico?. Cabe anotar que la entidad en mención presenta
problemas de liquidez y pérdidas acumuladas recurrentes.?
“Sobre el particular, le manifestamos que dicho proceder atenta contra el derecho
fundamental de libre asociación negativo, esto es, facultad de retirarse un asociado en
cualquier momento, según Sentencias de la Corte Constitucional T-374-96 y T-274/2000. Sin
embargo, en la última de las sentencias citada y en otros fallos, la Corte ha considerado, que
excepcionalmente, ante un retiro masivo de asociados, si se afecta los aportes sociales
mínimos irreducibles de las entidades solidarias y se reduce el número mínimo de asociados
que se exige para la creación de las mismas y, además, en las cooperativas que ejercen
actividad financiera cuando se afecta los límites sobre margen de solvencia, pueden las
entidades solidarias, temporalmente, no aceptar el retiro de asociados mientras se recupera
económicamente la entidad, pues en este caso prima el ‘interés general’ sobre el ‘interés
particular’.”
Así mismo, sobre este punto, en la referida Sentencia T-274/2000, la Corte en uno de sus
apartes manifestó: “Un punto debe ser todavía esclarecido: ¿desde cuando puede una
cooperativa negarle a los socios el reintegro de sus aportes?. En realidad, la respuesta a
este interrogante solamente puede ser dada con base en un conocimiento muy preciso de la
situación de cada cooperativa. Pero la regla que debe orientar esa decisión es la de que
ello solamente puede ocurrir en los casos en los que se advierta que la cooperativa se
encuentra en serios problemas económicos y amenaza con incumplir sus obligaciones
para con los terceros. En estos casos se puede restringir . aplazar- la restitución de
los aportes hasta que se supere la situación. Además, en virtud del principio de
igualdad, una vez se ha tomado la decisión habrá de ser aplicada a todos los socios,
sin establecer tratos preferenciales.” (Resaltamos) (Concepto Oficina Jurídica SES-OJ0681-02 del 17 de junio de 2002).
En relación con su inquietud No. 11, le manifestamos que en concepto de esta Oficina, dicha
negociación no es viable, pues sería una liberación parcial de aportes a los asociados sin
que éstos se retiren de la cooperativa. No debe perderse de vista que los aportes, son de
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propiedad de la cooperativa, constituyen el patrimonio básico de la entidad y quedan
directamente afectados desde su origen a favor de la misma, como garantía de las
obligaciones que contraigan con ella, esto es, constituye la prenda de garantía de los
acreedores o terceros. (artículos 46 y 49 de la Ley 79 de 1988). Por tal razón, por regla
general sólo pueden ser devueltos a los asociados ante el retiro definitivo de éstos de la
entidad solidaria.
Sobre el particular, el numeral 5, Capítulo VIII de la Circular Básica Contable y Financiera de
esta Superintendencia (Circular Externa No. 0013 de 2003) establece lo siguiente:
“ 5.- DE V O LU CIÓ N D E A P O RT E S SO CI AL E S.
“La l ib er ac ió n p ar c i al de a po r t es p or p art e d e l a en t id a d o l a dev o l uc i ó n d e l os
m is m os a s o lic i tu d d e l as oc ia d o, s e p odr á ef ec t u ar s i e mp re y c u an d o e l t ot a l d e
ap or tes de la en t id a d no s e r e du zc a d e l a p o rte mí n im o n o re d uc ib l e (Nu m era l 5 d el
art íc u l o 6 º d e l a L ey 4 54 de 1 9 98 ) en los s ig u ie nt es c as os :
“ - Cu a nd o s e r et ir a e l a s oc ia d o.
“ - Cu a nd o el as oc i a d o s e s o br ep as e d e l 1 0% c om o p ers o na na t ura l o d el 4 9% c om o
pers o n a j ur í d ic a d e l t o ta l d e l os a po rt es d e l a e nt i da d.
“ - Cu a nd o l a e nt i d ad a mo r t i za o r e ad q u ier a a por t es .
“ - Cu a nd o s e li b e r a pa r c i al o to ta l m en t e l os a por t es v o lu n tar i os .
“ - Cu a nd o s e li q u id a l a e nt i d ad . ”
Respecto a su consulta No. 12, le manifestamos que dicho descuento de los aportes sociales
del asociado con el saldo de cualquier obligación que se encuentre adeudando, no es viable
por las mismas razones expuestas por esta Oficina en el punto anterior.
En cuanto a su consulta No. 13, le manifestamos que las funciones de la junta de vigilancia
se encuentran previstas expresamente en el artículo 40 de la Ley 79 de 1988. Tales
funciones deben ser complementadas con la Circular Externa No. 004 del 13 de julio de 2005
de esta Superintendencia. La anterior normatividad puede ser consultada en la página web
de esta Entidad citada en el párrafo final de este concepto.
De otro lado, las funciones del consejo de administración serán las establecidas en los
estatutos de la cooperativa, de conformidad con el artículo 35 ibídem.
Sobre su inquietud No. 14, le manifestamos que la obligación de cancelar dichos derechos
de traspaso se rigen por las normas del derecho privado, lo cual escapa de la competencia
de esta Superintendencia.
Respecto a su consulta No. 15, le manifestamos que en concepto de esta Oficina, a un
asociado que se vincula a una cooperativa, sólo le podrían cobrar cuotas extraordinarias a
partir del momento en que adquiere su calidad de asociado, es decir, desde el momento en
que es admitido como tal por el órgano competente de la cooperativa, pues sólo a partir de
ese instante es sujeto de los derechos y deberes fundamentales previstos en los artículos 23
y 24 de la Ley 79 de 1988.
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En cuanto a la obligación de afiliarse o asociarse a la cooperativa, le manifestamos que a
ninguna persona contra su voluntad lo pueden obligar a asociarse a esa entidad solidaria ni a
ninguna otra. Esto es lo que la Corte Constitucional denomina el derecho de libre asociación
positivo en las citadas Sentencias T-374-96 y T-274/2000.
Por último, en cuanto a su inquietud No. 16, le manifestamos que el procedimiento a seguir
es el previsto en los artículos 106 al 121 de la Ley 79 de 1988 y en el Capítulo
Decimoséptimo, Título Quinto de la citada Circular Básica Jurídica.
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