Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 4564303 4416452 OPINIÓN Nº 037-2014/DTN Entidad: PETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERU S.A. Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista Referencia: a) Comunicación S/N recibida con fecha 11.FEB.2014 b) Comunicación S/N recibida con fecha 27.FEB.2014 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, el Gerente del Departamento Legal de PETROPERU S.A. consulta sobre la aplicación de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto en el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Para configurarse el impedimento establecido en el literal i) del artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado, en concordancia con los literales d) y f) del referido artículo, ¿es necesario que las personas comprendidas en el literal d), hayan tenido poder de decisión o influido en el proceso de contratación?, o ¿el sólo hecho de tener un vinculo de consanguinidad o afinidad con un apoderado o representante legal de una empresa contratista, determina la existencia de un impedimento de contratación?”. 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1 permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos 1 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). 2 en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley. Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libre Concurrencia y Competencia 2, Publicidad3, Transparencia 4, Trato Justo e Igualitario 5 , entre otros–, así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú. Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos 6, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo. 2.1.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley se encuentra el del literal d), en virtud del cual están imposibilitados de ser participantes, postores y/o contratistas, “En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia;” (el subrayado es agregado). “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley. 2 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley. 3 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley. 4 “Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley. 5 6 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía". 3 De acuerdo con la disposición citada, los: i) Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia; están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades a la que pertenecen. Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al ámbito de la Entidad y tiene por objeto restringir la intervención de las personas naturales que la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la transparencia y, en última instancia, la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones. Asimismo, teniendo en consideración la consulta formulada, debe indicarse que el literal d) del artículo 10 de la Ley no realiza ninguna precisión sobre el alcance de las funciones que desarrollan las personas naturales comprendidas en dicho literal o si deben tener "poder de decisión o influencia en el proceso de contratación" para que se configure dicho impedimento. En esa medida, las personas naturales comprendidas en el literal d) del artículo 10 de la Ley están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen, independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación. 2.1.3 De otro lado, el literal f) del artículo 10 de la Ley señala que se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;” (el subrayado es agregado). De acuerdo con esta última disposición, el impedimento del literal d) antes analizado, se extiende a los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en dicho literal, en el mismo ámbito establecido para estas; es decir, en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen. Así, en virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación. 2.1.4 Por su parte, el literal i) del mencionado artículo establece que también se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados 4 o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. (…)”. (El subrayado es agregado). Del citado literal, se advierte que las personas jurídicas cuyos apoderados o representantes legales sean algunas de las personas señaladas en los literales del a) al h) del artículo 10 de la Ley, también se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en el mismo ámbito que el previsto en tales literales. 2.1.5 Finalmente, de acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artículo, tales como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d), independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación. 2.2 “En caso que se verifique la existencia de un impedimento de contratación ¿qué acciones debe adoptar la empresa del Estado respecto a los contratos que fueron suscritos y se encuentran en ejecución?” (sic). Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar las acciones que debe realizar una empresa del Estado respecto de un contrato al verificar la existencia de un impedimento para ser participante, postor y/o contratista, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el artículo 56 de la Ley reconoce que existen determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio del mismo a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito el contrato en contravención del artículo 10 de la Ley7. Asimismo, cabe precisar que, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 241 del Reglamento, las Entidades tienen la obligación de informar al Tribunal de Contrataciones del Estado, inmediatamente después de advertida la existencia de indicios de la comisión de una infracción; como es el supuesto de contratar con el 7 De acuerdo con el literal a) del artículo 56 de la Ley, después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio: "(…) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;". 5 Estado estando impedido para tal efecto8. 3. CONCLUSIONES 3.1 En virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación. 3.2 De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artículo, tales como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d), independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación. Jesús María, 7 de mayo de 2014 MARTÍN TORRES CATERIANO Director Técnico Normativo (e) JABR/. 8 De acuerdo con el literal d) del artículo 51.1 de la Ley, se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que: "(...) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley."