EL ARBITRAJE O MEDIACION CREATIVA COMO SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS por Efraín Hugo Richard I - LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LOS AGENTES ECONOMICOS. Hoy se cuestiona severamente la idoneidad del sistema procesal para resolver los conflictos entre particulares, particularmente en lo derivado del incumplimiento de las obligaciones. "Muchos autores norteamericanos han escrito sobre la notoria discrepancia entre la ley y la práctica en América Latina. Muchas naciones de América Latina tiene instituciones legales semejantes a las vigentes en las naciones europeas más avanzadas, si bien carecen de estructuras sociales democráticas. En muchos de estos países, una gran parate de la población jamás participa en la creación del sistema legal formal. En general hay una tendencia a usar influencias personales y regulaciones administrativas pueden, en la práctica, limitar seriamente la influencia de los tribunales y aumentar la importancia de consideraciones extralegales. La disparidades de medios económicos e influencia, junto con la poca confianza en la profesión de abogado y en la eficacia de los tribunales en comparación con la que existe en los Estados Unidos, incrementa más la preferencia cultural de resolver problemas a nivel personal. Los reclamos por daños y perjuicios en los tribunales se dan con mucho menos frecuencia que en los Estados Unidos... Pero se debe tener en cuenta que, como síntoma de subdesarrollo, América Latina pregona y hasta legisla, ideologías sociales que toma prestadas de los países más desarrollados, mucho antes de estar preparada a ponerlas en práctica" (1). Es de práctica en el comercio internacional, que las partes inserten una cláusula especial para determinar conforme la autonomía de su voluntad cual será el derecho aplicable para regir su relación, en particular los conflictos, eligiendo el más adecuado a sus fines, e inclusive determinando el juez competente. No tanto para huir de los jueces personas, sino del sistema procesal. Por eso la referencia de Chiovenda "El juez del porvenir volverá a parecerse al árbitro bajo la triple relación de economía, sencillez y confianza de los litigantes" (2), hace referencia especial a la economía y sencillez del proceso, más que a la confianza en la persona. II - LA JURISDICCION ARBITRAL. Dentro de esas normas pueden determinar una "cláusula compromisoria" como medio de heterocomposición del conflicto que pueda derivar de ese contrato, que pueden consistir en árbitros que actúen fuera de la república (art. 1º CPCCN citado). De su legalidad nadie duda (3). La estipulación de la cláusula compromisoria suele formalizarse en el mismo contrato, aunque sea con pacto de someterse a la jurisdicción arbitral, constituyendo un verdadero precontrato, por lo que ante la negativa de una de las partes a celebrar el compromiso arbitral, este debe ser otorgado por el Juez conforme al art. 742 del C.de P.C.Nac., con trámite muy expeditivo a tal fin. La autonomía de la voluntad en cuanto a la cláusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión, el lugar del arbitraje, la ley aplicable al fondo y al procedimiento, el idioma o idiomas que se usarán, el plazo, el nombre del o de los árbitros o de la institución o la forma de determinarlo, la forma de contribuir a las costas, la limitación de recursos -la llamada irrecurribilidad-, etc.. Es una forma de inmunizar los contratos de los ordenamientos jurídicos y de la jurisdicción, incluyendo en algunos casos cláusulas de autoejecución, generándose una suerte de sistema jurídico mercantil transnacional. Se recurre en muchos casos a la "garantía a primer demanda"., a través de una suerte de lex mercatoria. Se trata de evitar que el ganancioso ocurra ante la justicia pública para lograr allí la coerción de la prestación incumplida. III - LA MEDIACION. Pero el juicio arbitral, sea aplicado por un juez estatal o por uno privado, no es diferente en lo substancial que el derivado del sistema estatal de solución de conflictos mediante la aplicación de la ley procesal común. Sólo la rapidez y economicidad del proceso, unido a la especialidad de los jueces, pueden hacerlo elegible. Se trata de buscar otras soluciones que permitan asegurar no sólo una justicia más rápida, sino la efectiva posibilidad de cumplimiento por parte del perdidoso de la solución determinada por el tercero. Dentro de los sistemas de solucionar las controversias puede indicarse las actitudes unilaterales: 1. Autodefensa: casos de defensa de hecho de los derechos, legalizadas: legítima defensa, art. 34, inc. 6º, Cód. Penal; art. 2470, Cód. Civil, autodefensa de la posesión, arts. 2628 y 2629 ibídem, corte de raíces de predios vecinos; ibídem, art. 2517, remoción de cosas ajenas en terreno propio y art. 3939, derecho de retención. o 2. Autocomposición: el desistimiento, el allanamiento y la transacción, mediante las cuales el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva. Fuera de esas actitudes unilaterales, pueden las partes tomar previsiones contractuales. Las cláusulas de autoejecución indicadas son indicios de la desconfianza de las partes a someterse a cualquier clase de proceso, incluso el arbitral. Esto hace pensar en una actualización, movilización y cambio de las relaciones jurídicas tradicionales, que se abandonan para afrontar novísimas formas contractuales, que guardan algún resabio analógico con aquellas. Creatividad, complejidad, escape al marco normativo, internacionalización, autoejecución de los contratos, son algunas de las pautas que guían la conducta de los agentes económicos, generando un nuevo microclima, que incluso impulsa la política. Por eso debe ponerse en revisión la política legislativa y jurídica de nuestro país. Por eso pensamos que, en muchos casos, la solución que se otorgue frente a un conflicto, sea de un tribunal jurisdiccional o arbitral implicará un magnífico logro jurídico que en nada beneficia a la parte triunfante por la imposibilidad de hacer efectiva la sentencia, no por falta de "imperium" sino por la situación patrimonial del perdidoso. Por eso se nos presenta la heterocomposición pública pura o no conciliatoria, cuando no medie acuerdo alguno de partes y por lo tanto no es previsible la autocomposición directa o indirecta: la solución del conflicto, entonces, debe ser resuelto jurisdiccionalmente por un juez. Es que la solución de los conflictos esta vinculada a una relación de cambio, cuando hoy los problemas son de empresa. La visión debe ser más global, más integradora. Pensamos así en la posibilidad que indirectamente y por la intervención de un "tercero", que se ubica entre el primero: pretendiente y el segundo: resistente, efectúe aquél su función conciliadora que puede ser de tres maneras: a. Simple intento de acercamiento o amigable composición: el tercero promueve el acercamiento de las partes, para que ellas mismas generen las soluciones, pero sin proponerlas (es el caso contemplado en el art. 120 del C. Proc. Civil de Córdoba, denominado, precisamente, conciliación civil, para distinguirla de la laboral). b. Mediación: aquí ya el tercero desempeña un papel activo, proponiendo soluciones, advirtiendo sobre conveniencias o inconveniencias de continuar con el litigio (es propio de nuestra conciliación laboral, art. 50 de la ley 7987, del Fuero de Trabajo de Córdoba). c. Decisión: en ésta el tercero asume su misión, a pedido expreso de las partes y dentro de los límites que ellas le han fijado, a lo que se suma que emite una verdadera decisión (laudo) que resuelve definitivamente el conflicto y que las propias partes han decidido, con antelación, acatar. Ello muestra una verdadera heterocomposición, que deja de ser un medio para convertirse en resultado: el arbitraje. El uso de nuevas técnicas permitirá la solución, sea por el uso de la razón (autocomposición directa), por la autoridad de un tercero (autocomposición indirecta: arbitraje) y por la ley, esto es, por el juez jurisdiccional. Claro que el rol de mediador no es la de juez, sino en encontrar una solución que sea abrazada por ambas partes como forma justa y posible de resolver la controversia o el incumplimiento. En los procesos concursales, donde se rompe la relación de cambio y se incorpora una de empresa puede advertirse que se "arbitran" -aunque no sea esa la expresión clásica- las soluciones con planes de salvataje, y votaciones e imposiciones legales o judiciales, en actos colegiales colectivos organizados por mayorías y categorías para imponer la solución a disidentes, ausentes e incluso a categorías de acreedores en oposición. Iguales consideraciones corresponden a los conflictos generados en torno a relaciones internas en socieddes o contratos de colaboración empresaria, es que todo lo concerniente a los contratos de organización genera ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado por las relaciones de cambio, la cuestion debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización, pues está íntimamente ligada a como se organiza un sistema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de empresa, que halla su expresión en la diversas formas asociativas (4). IV - LA MEDIACION CREATIVA. Hoy se intenta revitalizar la mediación, sistema práctico de solución de conflictos que alentaban los viejos jueces, en facultad que se otorga a través de todos los códigos de procedimientos, para convocar a las partes y ofrecer una solución de mediación. El P.E.N. declaró de interés nacional la institucionalizaicón y el dsdarrollo de la mediación como método no adversarial y alternativo de solución de controversias (5). Pero al referirnos a una mediación creativa vamos mucho más allá. Pensamos en un mediador que puede cumplir su cometido de dos maneras muy diferentes. Una en solución no de derecho, a leal saber y entender conforme las actitudes y posibilidades de las partes. Otra la solución que ajustada a derecho encuentra en los medios de cumplimiento un método de justicia alternativa. Creemos que la mediación en la que pensamos, al referirnos a la mediación creativa, debe corresponder a un sistema donde las partes se sometan a la decisión como si fuera la de un juez (arbitrador), pero en la inteligencia que ese "mediador" no se limitará a aplicar la solución jurídica sino que aportará también las formas de "ejecución" de la sentencia que permitan su cumplimiento efectivo y leal. Así la sentencia que disponga que una parte debe cumplir un contrato al precio estipulado y satisfacer los daños generados por la demora, podrá ser muy jurídico pero importar la quiebra del incumplidor. Al acreedor nada le beneficiará la quiebra de su deudor, es más deberá soportar las costas por la intervención de su propio abogado. Aquí, un mediador creativo, advirtiendo que limitarse a la "sentencia" indicando la disposición legal no soluciona el conflicto, podrá estudiar la situación de ambas partes. Quizá la previsión de un cumplimiento pautado, satisfaciendo los daños también con entrega de los mismos bienes a suministrar podrá permitir el cumplimiento integral. Congruente con ello, en las 2as. Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, realizadas en Buenos Aires entre el 10 y el 12 de setiembre de 1992, se aconsejó en la Comisión 6 sobre "El arbitraje": ... "4. Se recomienda el estudio de mecanismos que tiendan a facilitar el régimen de ejecución de ladus arbitrales. 5. Con relación a los regímenes alternativos de soluicón de conflictos diferentes del arbitraje, se recomienda la adopción de los mediadores como institución que permita armonizar el conflicto entre las partes. 6. Se aconseja implementar el sistema de amigables componedores para obtener fórmulas de decision informal. 7. El uso de más de un procedimiento de resolucion alternativa de disputas por el mismo tercero neutral, implica responsabilidades adicionales para este último vinculadas con el consentimiento informado y el cumplimiento estricto de normas éticas". En estas conclusiones advertimos un anticipo de lo que bosquejamos en estas líneas. La actividad de mediadores, como la de árbitros, y la aplicación por éstos de soluciones alternativas en la solución del caso o para la ejecución del laudo, pueden ser libremente pactadas en cuestiones de derecho privado económico, nacional o internacional (6). V - EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. No despegamos de estas ideas la actuación de los árbitros, incluso en casos de arbitraje comercial internacional (7), cuando así lo hubieran previsto las partes. Se trata nada más ni nada menos que señalar que los árbitros deberán también determinar los medios posibles de ejecutar la sentencia por parte de las partes, como formas facultativas de un cumplimiento forzoso. Se podría llegar a generar obligaciones facultativas, a cumplir por elección del deudor (8). No advertimos ningún inconveniente en la intervención en casos de arbitraje internacional (9), en cuanto las partes así se sometieran (10), de un Tribunal Arbitral privado, aunque su Reglamento omitiera referirse a ello. No se advierte afectación a lo previsto por ley 24.322, aprobando la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. En igual sentido las partes podrían encargar a un Tribunal semejante en cuanto a la actuación como mediación, en tanto medie expresa disposición en tal sentido con la expresa elección del Tribunal. Recientemente se ha suscripto el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, creando la Comisión de Comercio del Mercosur, órgano intergubernamental que puede proponer reglamentaciones y nuevas normas o modificaciones de los existentes en materia comercial. El protocolo se aplica a la jurisdicción Contenciosa Internacional de los contratos de derecho privado económico celebrados entre personas (físicas o jurídicas) con domicilio o sede social en los diferentes Estados firmantes del Protocolo de Asunción, convirtiéndose en el marco de actuación de la autonomía de la voluntad para la elección del Tribunal competente (11), que puede alcanzar a un Tribunal Arbitral. VI - EN CONCLUSION. Las formas alternativas de la función jurisdiccional, como es la mediación y el arbitraje, tienen a su vez formas alternativas de desenvolvimiento, no usuales a la fecha, pero a las que se deberá recurrir cada vez más para evitar los daños que pueden derivar de la imposibilidad material de cumplimiento de una sentencia por parte del obligado, aunque este quiera, lo que importa su quiebra virtual. La necesidad de evitar los procesos concursales, en especial los liquidativos, han de obligar a pensar en nuevas formas de actuación de la justicia, en nuevas formas de composición de las relaciones. De hecho ya ocurre en los Concursos, y se incorporan en todos los proyectos de Reformas a esa ley. Ya se habla de la "justicia alternativa" como forma de paliar los efectos de la sentencia ajustada a derecho, difiriendo su cumplimiento hasta que se den circunstancias que no afecten los derechos constitucionales en juego. La autonomía de la voluntad puede adelantarse a la creación pretoriana que formalice el juez. Los problemas sociales que parecen advertirse en las grandes urbes y la necesidad de mantener las actividades generadoras de puestos de trabajo parecen obligar a pensar en otra forma, apartándose de las modalidades tradicionales. Ahora lo hacemos en torno a una modalidad de actuación que no queremos indicar como "alternativa", sino como una "mediación creativa", en cualquiera de las dos formas en que la hemos esbozado. No dudamos que la idea generará dura crítica, y que será muy difícil de aplicar para los sistemas estatales, pero debe enfatizarse que estará disponible para los tribunales arbitrales en cuanto así se lo encomienden. Es que "El hombre no vive en un espacio vacío, y debe imponer lo que quiere hacer realidad en un medio determinado y contra la resistencia de su medio. El poder es en ese sentido la facultad de crear espacio para el propio desarrollo y afirmarlo, y con ello el afán de imponerse a la resistencia del medio. ... cada nueva teoría científica no es aceptada de antemano con beneplácito, sino que se presenta al principio como una interferencia molesta con las concepciones tradicionales y debe imponerse trabajosamente a la resistencia de éstas" (12). Por otra parte, empieza a ser un modo de vida para especialistas que ofrecen sus servicios frente a conflictos de grandes intereses y empresas -en ámbitos nacionales o internacionales-, donde la cuestión debe solucionarse en la mayor reserva, con la mayor rapidez y factibilidad de cumplimiento, economicidad y practicidad. Córdoba, octubre de 1994. 1) de Jonathan M. Miller "Responsabilidad del fabricante en la Argentina desde la perspectiva del derecho comparado" en RDCO año 19 p. 347 2) MANCINI, Pisanelli y Scialoja, Vol. II, p. 12, en cita CHIOVENDA Jose, Derecho Procesal Civil, T.I., Ed. Reus S.A., Madrid, trad. de 3ra. Italiana por Jose Casals y Satalo, 1932, p. 132. 3) El sometimiento a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria, resta todo sustento al cuestionamiento fundado en el art. 18 de la Constitución Nacional, habida cuenta que es obra de la propia voluntad de las partes que de tal suerte han elegido sus eventuales jueces, actuando en el ámbito de derechos disponibles y por ende librados a la autonomía privada. Trib. de Arbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, agosto 31 - 988. - Ihidoype, Domingo A. c. Luchini, Carlos A.) LA LEY, 1989-B, 434 - DJ, 1989-2-119. 4) "Las cuentas en participación" por María Asunción Gual Dalmau, Ed. Civitas, 1a. ed. 1993. 5) Dto. nº 1480/92 (B.O. del 24.8.92). Cfme. "Normas para un nuevo tiempo" por Julio C. Cueto Rua en Rev. Libra 1992, año I nº2, pág.5, Buenos Aires. 6) Sobre algunas cláusulas puede verse "Una cláusula para ser tenida en cuenta ..." por Gladys Alvarez, en Revista citada en nota anterior, pág. 11 y ss.. 7) El derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que actúan en el extranjero, en cuestiones patrimoniales de la naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la ley (art. 1º, Cód. Procesal: ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2765-) y si la norma menciona la prórroga en favor de los jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la voluntad para la designación de jueces y árbitros que actúen en la República Argentina. CNCom., sala E, setiembre 26 - 988. - Welbers, S. A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.) LA LEY, 1989- E, 304, con nota de Antonio Boggiano. 8) Con el efecto previsto en los arts. 643 y ss. del C.C.. 9) Ver al respecto los siguientes trabajos sobre el tema publicados en la revista DERECHO ECONOMICO: AGUIRRE MATOS, ROBERTO, "El arbitraje: un desafío", D.E. Nº 6, págs. 539 y sigtes; KLEIDERMACHER ARNOLDO, "Fiscalía. La privatización de la justicia", D.E. Nº 14, págs. 135 y sigtes., AZERRAD, RAFAEL, "El arbitraje internacional", D.E. Nº 16, págs. 349 y sigtes.; ASTOLFI, SIRO y otros, "Simulacro de arbitraje comercial internacional", D.E. Nº 17, págs. 437 y sigtes.; BERTONI, FERNANDO y otros, "Arbitraje internacional institucional", D.E. 19, págs. 79 y sigtes. 10) En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato. CNCom., sala E, setiembre 26 - 988. - Welbers, S. A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.) LA LEY, 1989- E, 304, con nota de Antonio Boggiano. 11) Sobre el punto puede verse el completo trabajo de Stella Maris Biocca "Relaciones comerciales internacionales. Solución para el cumplimiento de contratos", inédito cuando la autora tuvo la atención de facilitárnoslo. 12) de ANTROPOLOGIA FILOSOFICA de Prof. Dr. Ottro Friedrich Bollnow, de Tübingia, pág. 85 (91) Revista Universitas diciembre 1989, Revista Trimestral Alemana de Letras, Ciencias y Arte.