A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 9 de diciembre
de
2010,
dispuesto
siguiente
habiéndose
en
el
establecido,
Acuerdo
orden
de
2078,
de
que
votación:
conformidad
deberá
doctores
con
lo
observarse
el
Pettigiani,
de
Lázzari, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la
Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 99.748, "P.
A. , G. A. contra Y. , D.H. . Imp. Paternidad. Reclamación
de filiación".
A N T E C E D E N T E S
La
Comercial
confirmó
del
el
Cámara
de
Departamento
fallo
de
Apelación
Judicial
primera
en
de
instancia
lo
Civil
Zárate
que
y
Campana
había
hecho
lugar a la acción de impugnación y reclamación de filiación
interpuesta.
Dejó
sin
efecto
el
reconocimiento
de
la
paternidad efectuada por el señor D. H. Y. y fijó a su
favor un régimen de visitas respecto de la menor S.N. .
Se
interpusieron,
por
la
parte
actora,
recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de
ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada
la providencia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de
nulidad?
Caso negativo:
2ª.
¿Corresponde
anular
de
oficio
la
sentencia?
En su caso:
3ª.
¿Es
fundado
el
recurso
de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor
Juez doctor Pettigiani dijo:
1.-
El
recurrente,
con
fundamentación
conjunta, plantea recursos de nulidad e inaplicabilidad de
ley contra la sentencia en examen. Sin perjuicio de que tal
formulación promiscua habilitaría de por sí al rechazo de
los
mismos,
como
lo
sostiene
el
señor
Subprocurador
General, es posible sin embargo inferir que el quejoso se
agravia por la omisión en que incurriera el tribunal de
alzada de tomar debido y previo contacto con la menor (v.
fs.
380
vta.)
al
tiempo
de
emitir
el
pronunciamiento
impugnado.
2.- Pues bien, comparto el criterio plasmado
por
el
señor
Subprocurador
recurso no puede prosperar.
General
en
cuanto
a
que
el
En
efecto,
sabido
es
que
el
recurso
extraordinario de nulidad sólo puede fundarse en la omisión
de tratamiento de alguna cuestión esencial, la falta de
fundamentación legal, el incumplimiento de la formalidad
del
acuerdo
y
voto
individual
de
los
jueces
o
la
no
concurrencia de la mayoría de opiniones (arts. 168 y 171 de
la Constitución de la Provincia; causas Ac. 100.610, resol.
del
22-X-2008;
C.
100.009,
sent.
del
18-III-2009;
C.
99.902, sent. del 28-X-2009; entre muchas otras).
Ninguno de tales supuestos se ha presentado
en el decisorio impugnado, del cual puede extraerse que el
tribunal a quo consideró, a diferencia de lo habitualmente
realizado en otras causas que involucran a menores, que no
era necesaria la entrevista personal con la niña S. N.
atento (i) la disfunción cerebral, en forma de displejia
espástica, que la misma padece, habiéndosele otorgado por
ello certificado oficial de discapacidad vigente a dicha
época,
y
(ii)
el
litigantes
y
conflicto
familiar
tratamiento
la
propio
madre
de
de
bajo
emprendido
restablecimiento
reconocimiento
su
la
niña,
resolución
por
salud,
la
atribuido
aceptando
no
menor
concluyéndose,
a
los
que
el
ayudaba
para
al
el
consecuen-
temente, que la comparencia de la niña al tribunal podía
resultar para ella y su salud una situación desfavorable
(fs. 305, voto del magistrado que abre el acuerdo).
Luego, las omisiones que se corrigen por vía
de nulidad son aquéllas en que el tribunal incurre por
descuido o inadvertencia (conf. causas C. 97.535, sent. del
17-XII-2008; C. 98.640, sent. del 9-IX-2009; C. 102.449,
sent. del 14-X-2009; entre muchas otras), mas no cuando el
tema que se dice preterido fue tratado expresamente por la
Cámara, siendo ajeno al recurso de nulidad el acierto o
mérito con que lo haya hecho (causas C. 91.720, sent. del
10-XII-2008;
C.
91.542,
sent.
del
6-V-2009;
C.
98.627,
sent. del 26-VIII-2009; entre muchas otras).
3.- Por lo expuesto, voto por la negativa.
Los
señores
jueces
doctores
de
Lázzari,
Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Pettigiani, votaron la primera cuestión también por
la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor
Juez doctor Pettigiani dijo:
1.- Sabido es que el derecho del menor a ser
oído constituye una garantía sustancial que fluye de su
consideración
como
sujeto
y
no
mero
objeto
de
derecho
(conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en "Jurisprudencia
Argentina", 1998-IV-29; Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999;
Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000).
Así resulta del texto de la Convención sobre
los Derechos del Niño, en particular del inc. 1º de su art.
3 y de los numerales 1 y 2 del art. 12, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de
Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por ley
23.849, que ha sido incorporada al texto de la Constitución
de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75
inc. 22, 2º párrafo (mi voto en Ac. 78.728, sent. del 2-V2002)
y
a
partir
de
allí
recibido
por
la
Constitución
provincial (arts. 15 y 36 inc. 2º) y la normativa nacional
y local (arts. 3 inc. "b", ley 26.061; 4 inc. "b", ley
13.298; 3, ley 13.634).
Se trata de una norma que se encuentra en
condiciones
inmediatas
de
operatividad
(conf.
Grosman,
Cecilia, "Significado de la Convención sobre los derechos
del niño en las relaciones de familia", "La Ley", 1993-B1091; Bidart Campos, Germán, "La aplicación judicial de la
Convención sobre los Derechos del Niño", "El Derecho", 150515;
Kemelmajer
de
Carlucci,
Aída,
"El
Derecho
Constitucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 7, Derecho Privado en la reforma
constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 168 y ss. y
C.S.J.N., in re, "W. c/ O.", sent. del 14-VI-1995, "La
Ley", 1996-A-260), actuando en consecuencia como directiva
expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que
enerva
la
aplicación
de
toda
otra
encuentre en colisión con aquélla.
disposición
que
se
En
específicamente
lo
el
que
nos
derecho
del
interesa,
niño
a
ser
que
es
oído,
la
Convención ofrece un plexo de artículos entre los cuales
cabe destacar los siguientes:
Art. 3.1. En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de
bienestar
social,
administrativas
los
o
los
tribunales,
órganos
las
autoridades
legislativos
una
consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Art. 9.3. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del menor.
Art. 12.1. Los Estados Partes garantizarán
al
niño
que
esté
en
condiciones
de
formarse
un
juicio
propio del derecho de expresar su opinión libremente en
todos
los
asuntos
que
afectan
al
niño,
teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño.
Así
régimen
de
las
visitas
de
cosas,
los
la
cuestión
niños
por
relativa
parte
de
al
sus
progenitores, familia extensa o terceros con quienes éstos
mantengan lazos significativos y afectivos que contribuyan
a
su
desarrollo,
asistencia
y
protección
(art.
7,
dec.
415/2006, reglamentario de la ley 26.061), constituye sin
dudas una medida que no sólo concierne a los padres, sino
que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior
debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los
casos.
Tiene, desde este punto de vista, marcada
importancia para la evolución y desarrollo integral de la
personalidad del menor la modalidad con que se desenvuelve
el ejercicio de estos derechos, ya que la frecuencia del
contacto del hijo con sus padres, familiares o terceros
debe guardar relación directa con su necesidad afectiva, la
indispensabilidad
de
su
acompañamiento,
la
edad
y
las
actividades que lleve a cabo, cuya armonización con las
posibilidades de tiempo que puedan dedicarle los mayores
debe procurarse (mi voto en C. 87.754, sent. del 9-II2005).
2.- Sin embargo, en autos, la menor S.N. ,
de 7 años al tiempo del decisorio impugnado, no fue citada
por el tribunal a quo a tales fines, por considerar la
alzada -tal como se expuso en la cuestión precedentemente
tratada- que no era necesaria la entrevista personal con la
niña tanto por (i) la disfunción cerebral que en forma de
displejia espástica padece, habiéndosele otorgado por ello
certificado oficial de discapacidad vigente a dicha época,
como
por
(ii)
el
litigantes
y
conflicto
familiar
tratamiento
la
propio
madre
reconocimiento
de
bajo
de
niña,
aceptando
resolución
emprendido
restablecimiento
la
por
su
atribuido
la
no
los
que
el
ayudaba
menor
salud,
a
para
al
el
concluyéndose,
consecuentemente, que la comparencia de la niña al tribunal
podía
resultar
para
ella
y
su
salud
una
situación
desfavorable (fs. 305).
En tal sentido, el tribunal a quo consideró
que el superior interés de la niña (por su estado de salud
y el tratamiento médico que estaba llevando a cabo en ese
tiempo con el objeto de lograr alguna recuperación) hacía
desaconsejable su citación.
Ante esta incidencia, si bien en los casos
en que los tribunales jurisdiccionales resuelven cuestiones
que involucran a menores sin previamente haberlos conocido
y escuchado, dicha deficiencia procedimental que repercute
en los derechos sustanciales de quienes se postula como
pretendidamente
tutelados,
genera
la
nulidad
del
pronunciamiento así dictado (conf. mis votos en Ac. 87.754,
sent. del 9-II-2005; Ac. 71.380, sent. del 24-X-2001; Ac.
72.890, sent. del 19-II-2002; Ac. 78.446, sent. del 27-VI2001; entre otras); considero que dadas las circunstancias
particulares
que
reviste
temperamento a adoptar.
el
caso
otro
debe
ser
el
Es
que
si
de
lo
que
se
trata
es
de
la
protección del menor cabe analizar más allá de cualquier
ritualismo
si
en
definitiva
la
resolución
logró
tal
finalidad y si la eventual declaración de nulidad implica
un avance en tal sentido o por el contrario importa un
sensible
retroceso.
resultado
estaría
bajo
de
la
hecho
Porque
de
invocación
llegarse
del
desprotegiéndolo
a
amparo
y
se
este
del
último
menor
se
transmitiría
el
mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende
mejor
al
menor
desatendiéndolo.
Si
lo
que
realiza
el
interés minoril es brindarle adecuado cobijo, es evidente
que la declaración de nulidad no lo logra.
Debe en todo caso necesariamente primar la
realización
del
bien
o
interés
del
menor
concretamente
establecido en la situación particular de que se trate, por
sobre todo ritualismo, bajo riesgo de despojar lo resuelto
de todo contenido y desembocar en situaciones de inequidad
que el derecho -máxime en casos donde se encuentra en juego
aquel superior interés- debe a todo trance evitar.
En
verdadero
su
postulado
más
prístina
quedó
expresado
enunciación,
en
los
este
siguientes
términos: "en todas las medidas concernientes a los niños
que
tomen
bienestar
las
instituciones
social,
los
públicas
tribunales,
o
las
privadas
de
autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una condición
primordial a la que se tenderá será el interés del niño"
(art. 3 párrafo 1º, Convención sobre los Derechos del Niño,
el subrayado me pertenece).
Una
definición aproximativa
caracteriza
al
interés del menor como el conjunto de bienes necesarios
para el desarrollo integral y la protección de la persona y
los
bienes
conviene
de
en
un
una
menor
dado
y entre
circunstancia
ellos
histórica
el que
más
determinada,
analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del
menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que
el interés superior del menor excluye toda consideración
dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias
particulares que presenta cada caso (causa Ac. 63.120, "G.
V. s/ adopción", sent. del 31-III-1998). Máxime cuando en
materia de menores todo está signado por la provisoriedad;
lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y
a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en
el
futuro
transformarse
en
algo
pertinente
(causas
Ac.
78.013, sent. del 2-IV-2003; C. 99.273, sent. del 21-V2008; C. 96.411, sent. del 17-VI-2009; entre otras).
Considerando lo expuesto, cabe concluir que
fue justamente bajo estas premisas que el tribunal a quo
sostuvo que la comparencia de la menor ante los estrados de
la Cámara podía llegar a irrogarle algún perjuicio en su
salud y tratamiento médico en que se hallaba incursa, en
apreciación
que
desvirtuada
no
aún
puede
cuando
entenderse
merced
a
la
completamente
nueva
entrevista
profesional de la niña, requerida por esta Corte a los
fines de la determinación de si una audiencia ante este
tribunal
podría
afectar
o
incidir
negativamente
en
su
salud, los peritos concluyeron que la menor, ya con diez
años,
poseía
mostraba
buena
disposición
colaboradora,
sin
para
presentar
la
entrevista,
factores
se
físicos
o
psíquicos que dificultaran o imposibilitaran su traslado a
esta
sede
(fs.
420/1),
lo
que
así
finalmente
se
hizo
(celebrándose la audiencia ante esta Corte el día 14-X2009,
fs.
431).
Ello
así
atento
la
distancia
temporal
habida entre el decisorio recurrido y el nuevo examen al
que fue sometida la menor.
Habida cuenta de lo expuesto, entiendo que
tales particularidades que presenta este caso, junto al
hecho de haberse escuchado ya a la menor en esta sede y por
ser
lo
más
conveniente
superior
interés,
ocurrido
en
otros-
debo
que
para
satisfacer
reconocer
la
-a
en
concreto
diferencia
nulificación
de
su
de
oficio
lo
del
decisorio recurrido no resulta proponible.
3.- Por lo expuesto, voto por la negativa.
Los
señores
jueces
doctores
de
Lázzari,
Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Pettigiani, votaron la segunda cuestión también por
la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor
Juez doctor Pettigiani dijo:
1. El actor promovió demanda por impugnación
de
paternidad
contra
D.
H.
Y.
y
consecuentemente
por
reclamación de filiación de la menor S. N.Y. , nacida el 16
de diciembre de 1998.
El juez de primera instancia hizo lugar a
ambas acciones y en consecuencia declaró inexistente el
nexo biológico entre la niña S. N. y el señor D. H. Y. y
declaró que la niña es hija legítima del señor G. A. P. A.
y la señorita V. S.O. , ordenando la pertinente inscripción
en
el
Registro
del
Estado
Civil
y
Capacidad
de
las
Personas. Dispuso también -a pedido del Asesor de Menores
departamental
(v.
fs.
59
y
171)-
fijar
un
régimen
de
visitas a favor de Y. con relación a S.N. , el que deberá
cumplirse del modo convenido por las partes en la cláusula
5° del acuerdo de fs. 51/53.
2.
La
Cámara
departamental,
confirmó
el
fallo y fundó su decisión en que:
a) El Asesor de Incapaces estaba legitimado
para efectuar peticiones, como el establecimiento de un
régimen de visitas a favor del demandado.
b) El art. 376 bis del Código Civil permite
fijar
régimen
de
visitas
a
favor
de
allegados
que
razonablemente justifiquen un interés afectivo legítimo, en
la medida que ello sea favorable para el sano desarrollo
espiritual del niño.
c) La imposición de las costas en el orden
causado es la solución justa y equitativa al tema.
3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la
parte actora por vía de inaplicabilidad de ley en el que
denunció infracción a los arts. 3, 9, 12 de la ley 23.849
incorporados a la Constitución nacional conforme arts. 31 y
75 inc. 22; 15 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; la ley 12.061, 23 inc. 3º, 40; 330,
353 y 357 del Código Procesal Civil y Comercial.
Adujo en suma que:
a) El Asesor de Incapaces se extralimitó al
articular su pretensión de peticionar un régimen de visitas
a
favor
del
demandado;
y
la
decisión
de
la
alzada
de
otorgarle condición de parte permitiéndole introducir sus
pretensiones
en
cualquier
preservar
el
derecho
encuentra
andamiaje
de
legal
momento
defensa
y
del
de
resulta
proceso
la
y
sin
contraria,
violatoria
de
no
los
principios de congruencia y preclusión del procedimiento.
b)
Se
ha
infringido
el
art.
376
bis
del
Código Civil, pues el derecho a reclamar "visitas" sólo
existe para quienes se deben recíprocamente alimentos.
c) El demandado fue vencido y debe atender
el pago de las costas en virtud de lo dispuesto por el art.
68 del Código Procesal Civil y Comercial.
4. En uso de los poderes deberes otorgados
al
juzgador
Procesal
por
Civil
el
y
pronunciamiento
art.
36
incs.
Comercial,
de
este
con
2º
y
4º
carácter
decisorio
(v.
del
de
fs.
Código
previo
424),
al
esta
Suprema Corte dispuso convocar a la menor de autos a su
presencia, la que fue escuchada (art. 12 de la Convención
de los Derechos del Niño), al Ministerio Pupilar en turno y
a una perito psicóloga de los "Cuerpos Técnicos Auxiliares
departamentales
del
Fuero
de
Responsabilidad
Penal
Juvenil".
5. El recurso no prospera.
a) La legitimación al Asesor de Incapaces
para
peticionar
en
nombre
de
la
menor
-en
el
caso
un
régimen de visitas a favor del demandado (v. fs. 59 y 171)le está otorgada por los arts. 23 de la ley 12.061; 80 inc.
1º
de
la
Ley
Orgánica
del
Poder
Judicial:
ley
5827
y
fundamentalmente por el art. 59 del Código Civil.
Ahora
extemporaneidad
visitas,
bien,
alegada
paradojalmente
para
es
en
lo
que
peticionar
el
propio
hace
el
a
régimen
"principio
la
de
de
preclusión" que el recurrente denuncia como infringido el
que impide sea escuchada su pretensión.
En
efecto,
la
petición
articulada
por
el
Asesor de Incapaces solicitando un régimen de visitas de la
menor a favor del demandado fue hecha con anterioridad a la
agregación de los alegatos y al llamamiento de autos para
sentencia (v. fs. 171, y 181), el cual fue consentido por
ambas partes.
Enseñan
Código
comentado
que
Morello,
el
Sosa,
Berizonce,
llamamiento
de
en
"autos
su
para
sentencia", por aplicación de la directriz genérica que
sienta el art. 133 del Código Procesal Civil y Comercial,
se
notifica
ministerio
legis;
y
que
es
efecto
de
ese
llamamiento (una vez consentido) el saneamiento de todos
los vicios de actividad anteriores, providencia que hace
así de compuerta tras la cual todos los eventuales defectos
o vicios de actividad anteriores pierden virtualidad. Que
tal
sanatoria
o
convalidación
reposa
en
dos
de
los
principios básicos que campean en esta materia: el carácter
relativo de las nulidades procesales y la necesidad de que
éstas sean argüidas indefectiblemente en la misma instancia
en
que
se
hubieren
producido
(conf.
"Códigos
procesales...", T. V.B, comentario al art. 482).
Por lo dicho, este primer agravio no puede
prosperar.
b) El reclamo vinculado a la ausencia del
derecho de visitas peticionado y otorgado en la instancia
de grado al demandado, tampoco es audible.
El a quo fundamentó su decisión de mantener
el régimen de visitas a favor de Y. en las circunstancias
de la causa las cuales -a su criterio- justificaban su
encuadre en lo prescripto por el art. 376 bis del Código
Civil; así lo hizo, coincidiendo con la interpretación que
de la norma adoctrinan entre otros, autores como Guastavino
y Zannoni. En este sentido concluyó "que el art. 376 bis
del Código Civil permite fijar régimen de visitas a favor
de
allegados
que
razonablemente
justifiquen
un
interés
afectivo legítimo, en la medida que ello sea favorable para
el sano desarrollo espiritual del niño" (v. fs. 312). Tuvo
también
para
ello
especialmente
el
a
quo
en
cuenta
la
conformidad del Ministerio de Menores y la conducta de los
propios litigantes al celebrar el convenio agregado a fs.
51/52 donde el propio actor reconoce el "vínculo afectivo"
que lo une al demandado con la niña (v. fs. 312).
Ahora
bien,
tan
medulares
conclusiones
no
han sido idóneamente atacadas ya que de manera alguna el
recurrente
se
hace
cargo
de
tales
afirmaciones
y
ni
siquiera las rebate idóneamente, y sabido es, que resulta
insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley que se desentiende de la estructura jurídica del
fallo, apartándose de su línea de argumentos esenciales
(conf. causas Ac. 53.875, sent. del 14-VI-1996; Ac. 90.575,
sent. del 11-X-2006, entre otras).
Sin embargo, dadas las particulares circunstancias de esta causa y su trascendencia en la vida de una
niña
de
11
años
creo
necesario
formular
algunas
consideraciones. Así, ha dicho este Tribunal que en los
procesos
donde
se
ventilan
conflictos
de
familia
y
en
general cuestiones de interés social, se amplía la gama de
los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las
formas,
a
fin
de
adaptar
razonable
y
funcionalmente
el
orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que
la
protección
se
materialice.
Es
evidente
que
en
estos
litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o
fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es
sustraer
una
de
las
partes
más
significativas
de
la
realidad inescindible (conf. causas Ac. 56.535, sent. del
16-III-1999; C. 87.970, sent. del 5-XII-2007).
Ahora
bien,
la
voluntad
de
la
niña,
libremente expresada en la audiencia ante este Tribunal se
convierte
en
un
eje
rector
a
la
hora
de
resolver
la
cuestión traída, sobre todo si se tiene en consideración
que el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño,
aprobada por ley 23.849 e incorporada a la Constitución
nacional en virtud de su última reforma establece que debe
garantizarse a aquél, que esté en condiciones de formarse
un
juicio
propio,
el
derecho
de
expresar
su
opinión
libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose
en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
Del contacto personal tenido con S. N. he
adquirido la convicción de que ella comprende cabalmente la
situación
por
la
que
está
atravesando
tanto
su
padre
biológico como el demandado (quien fue durante un corto
tiempo su padre de crianza) y que sabe vincularse con ellos
sin confusión de roles; su interés superior, entendido éste
como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías establecidos en la ley (art. 3, ley
26.061)
y
autonomía
evaluado
progresiva
a
través
para
el
del
reconocimiento
ejercicio
de
sus
de
su
derechos
(arts. 5 y 12, C.D.N.), me persuaden que el recurso debe
ser desestimado.
Surge
del
convenio
celebrado
por
ambas
partes el intenso vínculo afectivo existente entre la niña
y el demandado señor Y. , lo cual me lleva a concluir que
el mismo forma parte para ella del concepto abarcativo de
su familia, según la conceptualiza la ley de protección
integral. En efecto, pueden incluirse en tal definición
(además de las personas vinculadas a través de líneas de
parentesco por consaguinidad o afinidad) a otros miembros
de la comunidad, a las personas cercanas a la niña que
hayan representado vínculos significativos y afectivos en
su
historia
personal,
su
desarrollo,
asistencia
y
protección (art. 7 dec. 415/2006, reglamentario de la ley
26.061).
El
art.
376
bis
del
Código
Civil
debe
interpretarse a la luz de esta mirada integrativa, y tal
como se dice en el fallo atacado (con cita de doctrinarios
como Guastavino y Zannoni), autoriza a fijar un régimen de
visitas a favor de allegados que razonablemente justifiquen
un interés afectivo legítimo, en la medida que ello sea
favorable para el sano desarrollo espiritual del niño (v.
fs. 312).
He dicho reiteradamente que el tan mentado
"interés superior" es el conjunto de bienes necesarios para
el desarrollo integral y la protección de las personas y
los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más
conviene
en
una
circunstancia
histórica
determinada,
analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del
menor
puramente
abstracto
excluyendo
toda
consideración
dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias
particulares que presenta cada caso (conf. mi voto en Ac.
79.931, sent. del 22-X-2003; C. 92.267, sent. del 31-X2007). Desde esta mirada concluyo entonces que la solución
alcanzada en este aspecto, contempla adecuadamente su mejor
interés al respetarse la continuidad de sus lazos afectivos
construidos.
Agrego y ya para concluir el tratamiento de
este agravio que en el proceso de fijación de la modalidad
en que estas visitas deban efectuarse, deberá participar la
niña (aplicación del principio general de la Convención de
oír al menor, art. 12, C.D.N. y de la capacidad evolutiva,
art. 5, C.D.N.) y estatuirse un régimen dinámico que tenga
en debida consideración sus necesidades.
c) La queja relativa a la imposición de las
costas corre con la misma suerte de las que la precedieron.
Es
sabido
que
los
tribunales
originarios
tienen amplias facultades en la aplicación, regulación y
distribución de las costas por tratarse de una cuestión de
hecho que sólo es susceptible de examen en la instancia
extraordinaria cuando ha mediado una irracional o burda
valoración de las circunstancias de la causa, que conduzca
a alterar la condición de vencido (conf. Ac. 86.726, sent.
del 9-XI-2005), razón por la cual resulta imprescindible
discutir tal calidad (conf. doct. causa Ac. 78.450, sent.
del
13-VIII-2003,
en
"La
Ley
Buenos
Aires",
2004,
pág.
497).
En la especie la disconformidad que se pone
de manifiesto se refiere a la imposición de las costas por
su orden (fs. 323).
En
perderse
de
vista
cuanto
a
que
los
esta
imputación,
encargados
de
no
analizar
debe
la
situación de las partes y, en su caso, cargar las costas o
relevar a alguno de los contendientes de su imposición son
los tribunales de grado, toda vez que dicha tarea compete
exclusivamente a ellos (conf. causas Ac. 79.463, sent. del
12-XI-2003, Ac. 87.603, sent. del 6-VII-2005; C. 94.462,
sent. del 26-IX-2007).
En suma, con las argumentaciones traídas no
alcanza
para
acreditar
que
el
tribunal,
con
su
fallo,
alteró burdamente la calidad de vencido, violentando el
art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. causas
Ac. 83.753, sent. del 17-XII-2003; Ac. 90.993, sent. del 5IV-2006), ni que al resolver acerca de la imposición de las
costas por su orden hubiera incurrido en absurdo, razón por
la
cual
reitero
mi
opinión
de
que
el
recurso
debe
rechazarse, con costas (art. 289, C.P.C.C.).
5.
dictaminado
Voto
por
el
entonces,
señor
en
concordancia
Subprocurador
General,
con
lo
por
la
negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor
Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero a las consideraciones vertidas en el
voto
del
doctor
Pettigiani
y
a
ello
agrego
que
la
intervención de la Asesora de Menores para ejercitar el
derecho de la niña reconocido por el ordenamiento jurídico
consistente
vínculos
personal,
en
tener
comunicación
significativos
los
que
y
surgen
con
afectivos
del
quien
en
concepto
representa
su
de
historia
familia
comunitaria prevista en la Convención de los Derechos del
Niño (arts. 3, 5 y 12; 7, dec. 415/2006 de la ley 26.061)
no
puede
congruencia
interpretarse
y
que
preclusión,
afecte
máxime
el
cuando
principio
la
petición
de
se
inscribió dentro del concepto de flexibilización de los
referidos principios en el marco de una tutela diferenciada
al servicio de la efectividad del derecho (art. 75 incs. 22
y 23; conf. Berizonce Roberto, quien en los ítems 4.5 y 5
del Capítulo II, se explaya sobre las técnicas procesales
para
tutelas
diferenciadas,
"Tutelas
procesales
diferencias", Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, p. 33).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Negri,
por
los
Pettigiani,
mismos
fundamentos
votaron
la
del
tercera
señor
cuestión
Juez
doctor
también
por
la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
de
conformidad
Subprocurador
con
General,
extraordinarios
lo
dictaminado
se
interpuestos;
rechazan
con
costas
por
los
al
el
señor
recursos
recurrente
vencido (arts. 68, 289 y 298, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2.500, efectuado a
fs.
361,
C.P.C.C.),
queda
perdido
debiendo
el
para
el
tribunal
recurrente
dar
(art.
cumplimiento
294,
a
lo
dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002
(texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
HECTOR NEGRI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS
Secretario
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