Medida de abrigo. Especial dinámica. Referentes afectivos

Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley. Abrigo. Guarda. Referentes
Afectivos. Pericias S.C.B.A.-
I.- INTRODUCCION.La Salla II de la Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía
Blanca, con fecha del 22/12/2014, confirmó la sentencia de grado dictada por el Juzgado de
Familia Nro. 3, la cual, en el marco de un Abrigo rechazó la solicitud de Guarda
peticionada por un matrimonio al no ser considerados referentes afectivos (arts. 7 párrafo 2
y 16 de la Ley 14.528) de cinco niños, hermanos entre sí. Con ello, se opuso a propiciar la
revinculación entre los solicitantes y los menores abrigados, enfatizando que dicha
situación resultaría perjudicial al interés superior de los menores ya que no existía vínculo
alguno entre las partes, no debiendo dilatarse en el tiempo la resolución sobre la situación
definitiva de los niños. El referido decisorio tuvo como principal fundamento la pericia
psicológica realizada por el Equipo Técnico de dicho Juzgado.
La sentencia fue objeto de la vía recursiva extraordinaria por parte de la Defensoría
Departamental, resolviendo la S.C.B.A. con fecha del 15/07/2015 como medida de mejor
proveer, la realización de un conjunto de pericias a llevarse a cabo en Bahía Blanca a
cargo de profesionales de la Dirección General de Asesorías Periciales dependiente de
dicho cuerpo.
Una vez realizadas las mismas, el Tribunal teniendo como norte el interés superior
del niño, hizo lugar a la pretensión de los requirentes de ser considerados “referentes
afectivos” respecto de los cinco niños involucrados en el proceso, por encontrarse
suficientemente acreditada dicha condición.
A tal fin remitió las actuaciones a la Receptoría General de Expedientes para que se
asigne un nuevo Juzgado de Familia, el cual se encargaría, en forma urgente, de llevar a la
práctica el proceso de revinculación entre los solicitantes y los niños. Asimismo
advirtiéndose irregularidades en la tramitación de las actuaciones, se dispusieron medidas
respecto de los magistrados actuantes y del Servicio Local de Promoción y Protección de
Derechos del Niño.
II.-
ANTECEDENTES DEL CASO.-
Un matrimonio, que mantenía hace seis años trato diario y colaboraba con la
progenitora de los menores y con estos para superar sus necesidades, por disposición del
SLPPD, durante un año tuvo a su cuidado a la menor de las niñas del grupo de hermanos
involucrados en la medida de Abrigo posteriormente dictada por el Juzgado de Familia Nro.
3 del Departamento Judicial de Bahía Blanca.
Durante ese tiempo, mantuvieron contacto y encuentros con los demás niños
involucrados, los recibieron en su hogar y propiciaron el vínculo entre los niños entre sí y
con la progenitora de los mismos.
En todo momento manifestaron que su deseo era solicitar la Guarda de los menores
y no la Adopción de los mismos, respetando la figura materna y considerando innecesario
llevar a la práctica las consecuencias para la identidad de los menores que conlleva esta
última figura jurídica, cuando desde la posición de guardadores podían brindarles a los
hermanos un hogar y una familia de la que adolecían.
Es así como, luego de que el SLPPD interviniente, en forma imprevista, decidiera
alojar a la menor a su cuidado, la cual había hecho importantes avances en su estado de
salud mientras conviviera con los solicitantes, en un hogar, tomaron la decisión familiar de
iniciar la lucha por el cuidado de estos niños.
En el mes de mayo del pasado año, y ya con el debido patrocinio letrado,
solicitaron la guarda, no solo de la niña que estuviera bajo su cuidado, sino de todos los
hermanos, cinco menores en total.
Encontrándose las actuaciones en el estado procesal próximo a ser solicitado, por
parte de la Asesora de Incapaces interviniente, el estado de abandono y preadoptabilidad de
los causantes, los recurrentes plantearon, desde la figura prevista por el art. 7 párrafo 2 de la
Ley 14.528, ser declarados referentes afectivos de los niños. A fin de ser acreditada dicha
situación y haciendo hincapié en cada una de las presentaciones, que su solicitud de guarda
solo sería sostenida en caso de que no se viera afectado el interés superior de los menores y
que de las pericias psicológicas solicitadas se desprendiera que los niños mantenían un
vínculo afectivo con aquellos, se solicitaron diversas medidas probatorias, principalmente
pericias psicológicas y socio ambiental.
Se hizo lugar a aquellas, mas la pericia psicológica fue realizada en un primer
momento de forma incompleta al no responder a la totalidad de los puntos de pericia
solicitados. Debiendo ser completada mas tarde ante la insistencia de los solicitantes, pero
en lo que hace a la pericia psicológica realizada a los niños, se la efectuó de forma
despersonalizada y sin acceder a un encuentro entre los solicitantes y los menores a fin de
evaluar in situ la reacción espontánea de estos y el alcance del vínculo afectivo existente
entre el grupo humano involucrado.
Razón por la cual el resultado de dicha pericia determinó la suerte de la pretensión,
al considerar que guiaba a los recurrentes una fantasía autoimpuesta respecto a su
pretensión de asumir la guarda de los cinco hermanos, como así un preponderante deseo de
tener consigo a la niña con la cual convivieran, y en segundo plano, sus hermanos.
Este fue el fundamento central de ambas sentencias recurridas, la inexistencia de
vínculo afectivo con los niños, razón por la cual no podrían ser considerados los solicitantes
referentes afectivos y la tan mentada revinculación no consultaba el interés superior de los
niños.
III.- SENTENCIA DE LA S.C.B.A.El Superior Tribunal dispuso como medida para mejor proveer, medida que tiene
carácter exepcionalísimo, la realización de nuevas pericias psiquiátricas, psicológicas y
socio ambientales para todo el grupo humano involucrado a realizarse en la ciudad de Bahía
Blanca.
Con el resultado de dichas pericias, la S.C.B.A. fue contundente al dictaminar que
las mismas fueron contestes al sostener que los solicitantes resultaban ser referentes
afectivos de los niños involucrados, que no los guiaba una fantasía o idealización sobre la
situación, sino una convicción y un genuino deseo de albergar y cuidar a los niños, y
principalmente que el interés superior de los niños se encontraba realizado en la
revinculación con los solicitantes y no con cualquier otro tipo de proceso judicial.
Es así como se dispuso en forma urgente la separación del caso del Juzgado
interviniente, la designación de uno nuevo que tendría la tarea de propiciar dicha
revinculación y continuar con el dictado de las medidas necesarias para cristalizar el deseo
de los niños y de los solicitantes de vivir juntos y formar una familia junto a sus hijos.
Mención aparte merecieron por parte de la S.C.B.A. las irregularidades cometidas
durante el proceso tanto por el SLPPD como por el Juzgado interviniente, al disponer sobre
la situación de niños, que en un año y medio sólo habían tenido contacto con las
autoridades y personal de los hogares donde se encontraban alojados, profesionales de la
salud y de educación, pero nunca con quienes podrían brindarles cariño, contención y una
historia de vida.
IV.- CONCLUSIONES.El fallo que se comenta no deja de ser un nuevo hito en lo que hace a los procesos
de Abrigo y su especial dinámica.
En dos ocasiones durante este mismo año, con la intervención de los mismos
operadores de derecho, y en sendos procesos de Abrigo en la ciudad de Bahía Blanca, el
Superior Tribunal debió tomar medidas similares, tales como realizar nuevas pericias y
adoptar remedios disciplinarios.
Ha sido de regular conducta por parte de los Juzgados de Familia locales, el
suspender el régimen de contacto con los progenitores de los niños sujetos a un Abrigo a fin
de propiciar el vínculo con pretensos adoptantes.
Mas la incansable tarea de la Defensa Civil Departamental, ha determinado que la
S.C.B.A. advirtiera a los Juzgados de Familia que previo a vincular a los niños con los
adoptantes desinsaculados del listado oficial, se les informara a éstos últimos que tendría
prioridad el contacto con los progenitores de los niños, si ello fuera beneficioso para estos.
Las reacciones fueron las supuestas, muchos pretensos adoptantes no toleraron dicha
imposición y desistieron de sus pedidos.
En el caso particular que nos ocupa, la situación era atípica, ya que el matrimonio
solicitante no peticionaba ser adoptantes de los menores, sino que desde el lugar de
considerarse referentes afectivos de los niños, por mantener trato con los mismos y su
madre desde hace seis años y por haber cuidado de la menor de los hermanos por
resolución del órgano de protección de derechos; solicitaba su cuidado desde la figura de la
Guarda. Respetando el lugar que ocupa la progenitora, que si bien no puede asumir el
cuidado de los mismos, sí mantiene vínculo con aquellos gracias a la posición asumida por
los recurrentes.
En ese contexto es imperioso recalcar que la errónea e inexperta mirada de un
profesional, puede llevar a que el destino de cinco niños sea permanecer en forma
indefinida en hogares o ser separados en el proceso ulterior de guarda preadoptiva y
adopción, cuando una familia bregaba por su cuidado.
El pedido, ignorado y ridiculizado tanto por el Juzgado de Familia como por la
Cámara de Apelaciones, de permitir un encuentro entre los solicitantes y los niños, en el
marco adecuado y con presencia del equipo técnico para corroborar la existencia de ese
vínculo afectivo, resultaría más tarde, cuando a un nuevo equipo de profesionales
experimentado designado por la S.C.B.A. se le encomendara dicha tarea, el punto crucial y
definitorio de la cuestión.
Ese encuentro propiciado por los profesionales de las diversas disciplinas
intervinientes, espontáneo para las partes, es el que otorgó certeza a los sentenciantes sobre
la situación real imperante en este grupo, la cual no es otra que los actores resultan
efectivamente ser referentes afectivos para los niños y que su deseo es genuino y basado en
una profunda convicción.
A modo de corolario, he de decir que al día de hoy la revinculación del matrimonio
involucrado y los niños ha sido exitosa, se ha implementado un mecanismo de encuentros
que implican la pernoctación de los niños en el domicilio de los solicitantes y sus propios
hijos, encontrándonos próximos al dictado de una sentencia que de acabada respuesta, no
solo a la pretensión de los adultos, sino, lo que es más importante, al deseo y derecho de los
niños de vivir, ser criados, cuidados y queridos por esta familia.-