Se Amplía, por decreto, la Estatización de la Economía.

SE AMPLÍA, POR DECRETO, LA ESTATIZACIÓN DE LA ECONOMÍA1
Por Pablo Luis Manili
1.Introducción
El 27 de julio de 2012, el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante “PEN”) promulgó el
Decreto 1277/12, denominado “Régimen de Soberanía Hidrocarburífera de la República
Argentina” (en adelante “el Decreto”).
Se trata, según su propio texto, de un decreto autónomo (art. 99 inciso 1 CN) y
reglamentario (art. 99 inciso 2 CN). Sin perjuicio de la invalidez de la superposición de
distintos tipos de decretos en uno solo2, entendemos que las decisiones que se adoptan a
través de él exceden ese marco y usurpan funciones legislativas.
En el presente trabajo analizaremos ese Decreto, como una muestra más del
avasallamiento que el PEN viene haciendo de: (i) las atribuciones del Congreso de la
Nación, (ii) las autonomías provinciales, (iii) los derechos individuales, (iv) la Ley de
Ética Pública y (v) la Ley de Defensa de la Competencia.
II. Contenido del Decreto
Para facilitar su posterior análisis legal, sintetizaremos el contenido del Decreto:
a) Régimen de Soberanía Hidrocarburífera
El Decreto deroga, en su artículo 2º, el “Régimen de Libre Disponibilidad de los
Hidrocarburos”, establecido a través de los Decretos nº 1055/89, 1212/89 y 1589/89,
según el cual cada sujeto titular de una concesión era dueño de los productos que
extrajera de las áreas incluidas en ella. En su reemplazo, aprueba, en su artículo 1º, el
nuevo régimen que regula tanto la faz minera (de aprovechamiento de los hidrocarburos
1
Publicado en Debates de Actualidad, revista de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, nº 205, año 2012
2
Conf. Bidart Campos, Germán J. y Manili, Pablo L., “Las distintas clases de decretos del Poder
Ejecutivo. A propósito de la Decretocracia argentina” en La Ley 2003-C:1359.
como recurso natural), como la disposición de los producidos, el refino y la
comercialización de sus productos.
b) Autoridad de aplicación
La autoridad de aplicación del nuevo régimen es la “Comisión de Planificación y
Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas” (en
adelante “la Comisión”), cuyos objetivos son, según el art. 3º: (i) asegurar las inversiones
que garanticen la exploración y explotación; (ii) el autoabastecimiento a largo plazo; (iii)
la expansión de la capacidad de refinación para atender el autoabastecimiento de la
economía local a precios razonables; (iv) el sostenimiento de la competitividad de la
economía local; (v) la rentabilidad de todas las ramas de la producción; y (vi) la tutela de
los derechos de usuarios y consumidores.
Las facultades de esa Comisión son: (i) reglamentar las operaciones del mercado interno
fijando costos y precios de referencia de hidrocarburos y combustibles que cubran los
costos de producción y un margen de ganancia razonable; (ii) auditar y fiscalizar la
razonabilidad de los costos y precios informados por los productores; (iii) fijar
anualmente el Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas (en adelante “PNIH”); (iv)
requerir de las empresas información técnica, cuantitativa y/o económica para evaluar el
desempeño del sector y fijar el PNIH; (v) reglamentar el Registro Nacional de
Inversiones Hidrocarburíferas (en adelante “RNIH”) donde deben inscribirse todas las
empresas de exploración y explotación de hidrocarburos; (vi) adoptar medidas para evitar
y/o corregir distorsiones que afecten los intereses de los consumidores en relación al
precio, calidad y disponibilidad de los hidrocarburos y combustibles según la Ley Nº
20.680; y (vii) dar de baja o suspender a las empresas del RNIH por incumplimiento del
régimen y dar intervención a las autoridades provinciales para que adopten las sanciones
de la Ley nº 17.319.
El PNIH será fijado anualmente por la Comisión para alcanzar los objetivos
mencionados. Para ello, antes del 30 de septiembre de cada año, las empresas deben
presentar ante la Comisión un Plan Anual de Inversiones (en adelante “PAI”). La
Comisión tiene un plazo de sesenta días para solicitar su adecuación al PNIH y a otras
pautas que la Comisión pueda fijar y a la vez fiscalizará y auditará el cumplimiento del
PAI.
2. Análisis de la norma:
a) Inconstitucionalidad de la derogación, por Decreto, del Régimen de Libre
Disponibilidad
El Decreto, como se dijo, intenta derogar los Decretos nº 1055/89, 1212/89 y 1589/89,
que instituyeron ese régimen. Sin perjuicio del juicio de valor o de la opinión económicopolítica que cada uno tenga sobre esos decretos y sobre la política de libre mercado
contenida en ellos (lo cual escapa a los fines de esta nota), la norma bajo análisis carece
de jerarquía normativa suficiente para derogarlos, en todo o en parte, ya que éstos son
decretos que fueron dictados en virtud de las delegaciones realizadas por el Congreso en
la ley nº 23.696 con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 y por lo tanto están
regulados por la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional. En aplicación
de esa norma constitucional fueron ratificados por la Ley nº 25.148 (artículo 3º). Por lo
tanto, un decreto autónomo o reglamentario no puede derogar uno delegado ratificado por
ley, por ser de jerarquía inferior.
Cabe aclarar que si bien la Ley nº 26.197, art. 2, faculta al PEN a “diseñar políticas
energéticas” y la Ley de Soberanía de Hidrocarburos recientemente sancionada (nº
26.741, art. 2), lo faculta a “fijar la política hidrocarburífera”, esas referencias no
pueden ser interpretadas como una delegación legislativa (y, aún en caso de considerarlo
así, tampoco cumplen con el requisito de fijar las bases ni el plazo para la delegación,
establecido por el art. 76 CN). Además, el propio Decreto, como ya se dijo, se encarga de
despejar esta duda al señalar que fue dictado conforme al artículo 99, incisos 1 y 2 CN.
Debe interpretarse también que el art.3 de la Ley nº 26.741 no es contradictorio con el
Régimen de Libre Disponibilidad y que el Decreto se ha excedido al intentar derogar este
régimen.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema, los decretos de referencia tienen jerarquía
asimilable a la de la propia ley3; incluso, una juez de la Corte llegó a sostener, en 2004,
para convalidar la pesificación, que: “… la delegación de facultades legislativas, con
3
Fallos 323:2395.
arreglo a lo dispuesto por el art. 76 de la Constitución Nacional, otorgó a las normas
contenidas en el decreto 214/02 la misma jerarquía legal que la ley 25.561 que declara
la emergencia…”4, afirmación con la cual discrepamos. Es decir que la norma bajo
estudio constituye una clara invasión por el poder ejecutivo de las facultades del
legislativo y viola los arts. 99 inciso 2 y 31 CN.
b) Avasallamiento de las autonomías provinciales
Esto se da en dos aspectos:
b-1) El Dominio de los recursos naturales
El art. 124 CN establece que el dominio originario de los recursos naturales pertenece a
las provincias. A su vez, la ley nº 25.145, previa a la reforma, había transferido a las
provincias el dominio de los yacimientos de hidrocarburos que eran del Estado Nacional,
pero la concreción práctica de esa medida quedó subordinada al dictado de otra ley, que
se sancionó unos años después, con el nº 26.197 y ordenó que las provincias asumieran
plenamente el dominio originario y la facultad de administración de los hidrocarburos
que se encontraran en sus territorios; también implicó la transferencia de los permisos de
exploración y concesiones de explotación de esos fluidos que hubieran sido conferidos
previamente por la Nación. A partir del dictado de esta última ley las provincias
comenzaron, en la práctica, a ejercer todas las facultades derivadas de ese dominio
originario5.
No obstante la claridad y contundencia de esas normas, el Decreto bajo análisis se desvía
de ese camino y anula totalmente la participación o injerencia de las provincias en el
manejo de recursos que les pertenecen.
b-2) Los Presupuestos Mínimos del artículo 41 CN
El primer considerando del Decreto invoca dos normas de la Constitución Nacional: El
artículo 41 que se refiere a los recursos naturales y al medioambiente, y el artículo 75
Voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco en “Bustos”, Fallos 327:4495.
Puede ampliarse en Manili, Pablo L., “Los recursos naturales tras la reforma constitucional
de 1994” en la obra colectiva dirigida por Antonio M. Hernández, Aspectos Jurídicos e
Institucionales del Federalismo Argentino, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, 2011, pág. 123 y ss.
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inciso 12 referido a las leyes de fondo o de derecho común, cuyo dictado corresponde al
Congreso de la Nación (en particular, el Código de Minería, que incluye la legislación
sobre hidrocarburos) y a los incisos 18 y 19 que confieren facultades al Congreso para
proveer a la prosperidad, bienestar, desarrollo y progreso económico de la Nación en su
conjunto.
La invocación de las previsiones del art. 75 es absurda puesto que esa norma confiere
atribuciones al Congreso y no al PEN, con lo cual el Decreto no hace más que reconocer
desembozadamente que está invadiendo la esfera legislativa.
En cuanto al concepto de “presupuesto mínimo”, sobre cuyo contenido no hay consenso
doctrinario ni jurisprudencial, ha servido hasta el presente para que la Nación dicte
legislación ambiental que, a juicio de las provincias, altera las jurisdicciones locales. El
Consejo Federal de Medioambiente (COFEMA), ha resuelto, sin excepción, que todas las
leyes nacionales de presupuestos mínimos son, a su criterio, inconstitucionales por el
motivo señalado. Recientemente la Corte ha confirmado la validez de una ley de
presupuestos mínimos cuya sanción y aplicación fue rechazada por la provincia
involucrada y por la empresa minera cuya actividad fue afectada6.
El Decreto intenta establecer que, sin perjuicio del dominio originario de las provincias
sobre los recursos naturales (art. 124 CN) ni de las respectivas atribuciones de la
autoridad de aplicación provincial sobre la exploración y explotación de sus
hidrocarburos (Ley nº 26.197), la Nación tiene la facultad de dictar los presupuestos
mínimos para la actividad, es decir: niveles de inversión, de actividad, de mantenimiento
o aumento de reservas, de producción para que la producción de hidrocarburos “satisfaga
las necesidades presentes … y para su utilización racional”. Este es un tema abierto,
cuya interpretación en última instancia por la Corte Suprema queda pendiente de ser
desarrollado y resuelto. Es, asimismo, una vía indirecta para que la Nación recupere la
jurisdicción que en materia hidrocarburífera cedió al sancionarse el artículo 124 CN y la
Ley nº 26.197.
“Barrick Exploraciones Argentinas SA y otro c/ Estado Nacional s/ Acción Declarativa de
Inconstitucionalidad”; CSJN, fallo de fecha 3/7/12.
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Señalamos que, aún siguiendo esta línea de interpretación, el Decreto se excede de
manera inconstitucional e ilegal al extender los Presupuestos Mínimos no solo a la faz
minera (exploración y explotación) de los hidrocarburos, sino también a la “refinación,
transporte y comercialización”, que exceden el marco del artículo 41 CN.
c) Afectación de derechos adquiridos por particulares
Los derechos que para los particulares surgen de los tres decretos delegados de 1989
sobre la libre disponibilidad de los hidrocarburos y la intangibilidad impositiva de esa
producción se encuentran incorporados al patrimonio de éstos. Así lo ha reconocido la
Corte desde hace casi un siglo7. Incluso hay dos situaciones particulares: (i) en muchos
casos, el texto de esos decretos ha sido incorporado (y transcripto) en el título de la
concesión, con lo cual existe una garantía no solo legal (general) sino también contractual
(específica) a favor de esos particulares y (ii) en muchos casos, esos derechos son
contemplados en contratos celebrados entre los particulares y las provincias otorgantes de
la concesión, por lo cual es evidente que el Decreto no puede modificar retroactivamente
los términos y condiciones en que fueron acordados.
e) Violación de la Ley de ética Pública
El Decreto designa como presidente de la Comisión al viceministro de economía (Sr.
Axel Kiciloff), quien a la vez forma parte de la intervención de la empresa recientemente
estatizada, YPF. Esa acumulación de cargos viola el art. 13 de la Ley de Ética en el
Ejercicio de la Función Pública (nº 25.188, dictada en consecuencia del art. 36 CN)
f) Violación de la Ley de Defensa de la Competencia
El Decreto obliga a las empresas del sector a presentar a la Comisión un plan anual de
inversiones antes del 30 de septiembre de cada año y una cantidad de información acerca
de sus actividades. Pero he aquí que, quien preside esa Comisión, también integra el
directorio de YPF, que es competidora de todo el resto de las empresas del sector; con lo
cual tenemos que los sujetos que compiten con la petrolera estatal deben brindarle a un
directivo de esta toda la información atinente a sus actividades, lo cual lesiona
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Fallos 137:47.
severamente el principio consagrado en el art. 42 CN que establece que “las autoridades
proveerán a la... defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados…” y la Ley de Defensa de la Competencia (nº 25.156).
III. Conclusiones
Cada intérprete tendrá su postura particular frente a la estatización de la economía o de la
intervención del Estado en la economía. Eso es materia de otro análisis, que no se incluye
en estas líneas, puesto que sólo analizamos aquí los aspectos jurídicos del tema.
Pero más allá de las posturas ideológicas, toda medida estatal que se adopte, debe
respetar la constitución nacional, las leyes, las autonomías provinciales y sobre todo los
derechos adquiridos por las personas sujetas a su jurisdicción.
El respeto por ese tipo de derechos es fundamental, en palabras de la Corte, para cumplir
con: “las exigencias de la seguridad jurídica…(que) son de orden público y poseen
jerarquía constitucional”.8
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Fallos 243:465