CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., nueve (9) de abril del dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03967-00 Demandante: PEDRO ASNED YATE CASTAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Pedro Asned Yate Castaño contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Ibagué, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones El actor ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) 2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima, para que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del citado fallo, procedan a dictarse una nueva providencia teniendo en cuenta para ello, las situaciones advertidas que propendan por la prevalencia del derecho constitucional fundamental a la igualdad como del debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda. 3. Prevenir al señor juez y Tribunal accionados, para que se sirvan dar cumplimiento al fallo que asó lo decida, dentro de los términos establecidos para ellos, so pena de ser sancionado de conformidad con lo preceptuado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.” 2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Pedro Asned Yate Castaño fue vinculado al municipio de Ibagué en calidad de docente, mediante el Decreto 343 del 22 de marzo de 1994 y actualmente labora en la Institución Educativa Boyacá de este ente territorial. El 28 de junio del 2012, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Esta petición le fue negada por el Secretario de Educación Municipal de Ibagué, mediante acto administrativo 7.1- 00010383 del 3 de agosto de 2012, con el argumento de que le corresponde al Gobierno Nacional, Ministerio de Educación Nacional, establecer el régimen salarial y prestacional de los docentes, razón por la cual el ente territorial no tiene competencia para reconocer y pagar dicha prestación. El actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se anulara el acto administrativo antes referido y se ordenara al municipio de Ibagué el pago y reconocimiento de la prima de servicios. El Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, mediante audiencia inicial del 28 de enero del 2014, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que con anterioridad al Decreto 1545 de 2013 no existía norma que estableciera el reconocimiento de dicha prestación para los docentes del orden territorial. La sentencia fue apelada y el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 9 de mayo del 2014 la confirmó, por las mismas razones. La demandante señaló que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978, el municipio de Ibagué debió pagarle a los docentes territoriales la prima de servicios. Aseguró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto al reconocimiento y pago de la prima de servicios a docentes del orden territorial. 3. Trámite previo Mediante auto del 9 de diciembre del 2014, se ordenó notificar a las partes y al municipio de Ibagué – Secretaría de Educación- , como tercero interesado en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda1. 4. Oposición 1 Fls. 18-19 El doctor Jaime Alberto Galeano Garzón, magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, manifestó que si bien es cierto en algunas providencias el Consejo de Estado ha reconocido la prima de servicios a docentes de diferentes entes territoriales, también existen otras en las que se ha negado, por lo que no se pueden afirmar que existe unificación respecto del tema, así pues es facultad del juez acoger el precedente que en su análisis se ajuste mejor a derecho. Sostuvo que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-402 del 2013, que declaró exequible la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, los empleados del orden nacional y territorial tienen regímenes laborales diferentes establecidos por la ley, razón por la cual no existe vulneración del derecho a la igualdad. Aseguró que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la prima de servicios porque solamente hasta la expedición del Decreto 1545 del 2013 se estableció para el 2014 dicha prestación para el personal docente y directivo de las instituciones educativas de preescolar, básica y media. Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela. El doctor Rafael Humberto Pinilla Páez, Juez Segundo Administrativo Oral de Ibagué, solicitó que se declarara improcedente la acción, pues no se cumplieron los requisitos de generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales que señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005. Expuso que únicamente los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarían los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, así como que el Decreto 1545 del 2013 consagró el derecho a la prima de servicios para los docentes oficiales, pero únicamente para pagarse a partir del año 2014. Finalmente, señaló que el análisis que realizó el juzgado se ajustó a derecho y no vulneró derecho fundamental alguno. 5. Intervención del tercero interesado El asesor Jurídico del municipio de Ibagué adujó que la sentencia atacada no desconoció el precedente jurisprudencial, pues hasta el momento no existe un criterio unificado por el Consejo de Estado en relación con el reconocimiento de la prima de servicios a favor de los docentes., por lo que solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Pedro Asned Yate Castaño pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con las sentencias del 28 de enero del 2014 y 9 de mayo del 2014, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 5 de agosto de 2014 , aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 3 Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El señor Pedro Asned Yate Castaño solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, por desconocer el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del reconocimiento de la prima de servicios docentes del orden territorial. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: El actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Ibagué, con el fin de que se anulara el Oficio 7.100010383 del 3 de agosto del 2012, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. El Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, mediante sentencia del 28 de enero del 2014, negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 9 de mayo del 2014. El actor aseguró que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. De entrada la Sala advierte que el señor Pedro Asned Yate Castaño está vinculado directamente a la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, luego, claramente se trata de un docente del orden territorial. La Sala entrará a estudiar el defecto alegado, así: Violación del precedente. Esta Sala5 se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”6 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una 5 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 6 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda 7 Sentencia T-158 de 2006. distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’8; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”9. 8 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 9 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10: 1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la 10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 11 decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. Desconocimiento del precedente en el presente caso. El actor afirmó, de manera general, que el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima desconocieron las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: I) del 22 de marzo del 2012, Exp: 2001-02589-01, M.P. Teresa Hermencia Bautista Ramón; II) del 25 de marzo del 2010, Exp: 2003-01125-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y III) del 16 de febrero del 2012, Actor: Amada Julia Moguea, respecto del reconocimiento de la prima de servicios a docentes oficiales. De la lectura de la demanda de tutela, la Sala observa por una parte, que la demandante no hizo análisis alguno que permita establecer cual fue la ratio decidendi en las sentencias enunciadas y menos cuál es la regla que se tuvo en cuenta es esas oportunidades para resolver el problema jurídico, que presuntamente se desconoció. Igualmente, no demostró que los problemas jurídicos resueltos en esas oportunidades por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado son semejantes al que resolvieron las providencias acusadas. 12 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. Por otra parte, teniendo en cuenta que el precedente judicial es entendido como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros semejantes; se advierte que las sentencias allegadas en el presente caso no constituyen precedente. Para la procedencia de la acción de tutela por incurrir en la causal especial de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial, no basta con transcribir algunos apartes de las supuestas providencias que se consideran constituyen el precedente presuntamente desconocido, sino que a los actores les corresponde la labor de demostrar que los hechos relevantes que definen el caso son semejantes a los supuestos de hechos que enmarcan los casos pasados; si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso citado constituye la pretensión del caso objeto de estudio y, si la regla jurisprudencial ha tenido algún ajuste o modificación. Ahora bien, se analizará si las providencias cuestionadas respetaron el precedente judicial del Consejo de Estado, Sección Segunda, relacionado con la procedencia del reconocimiento y pago de prima de servicios a docentes del orden territorial. Al respecto, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades 13, acudiendo a la línea que frente a esa controversia ha definido la Sección Segunda de esta Corporación, en la que ha establecido que “la prima de servicios y la bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados 13 Ver sentencia del 18 de junio del 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp: 201400356-00, Actor: Departamento de Cundinamarca; sentencia del 1º de octubre del 2014, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp: 2014-00392-01, Actor: Martha Inés Mateus Nieto. públicos del orden territorial. Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional”. 14 Vale la pena precisar, que la anterior posición ha sido acogida en decisiones de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se ha expresado que: “(…) Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la Sala a inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto (sic) 1042 de 1978 con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial. Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales cuando textualmente estableció en su artículo 1° que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la 15 Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional’. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que a la actora se le negó el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, por cuanto el Tribunal concluyó que los entes territoriales no están obligados a reconocer los elementos salariales previstos en el Decreto 1042 de 1978, en razón a que sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin que sea dable aplicarlos a los empleados públicos del orden territorial, con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente N° 0507-2006, sentencia del 6 de agosto de 2008. 15 Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente N° 43272005, sentencia del 27 de septiembre de 2007. Sin embargo se debe precisar que las sentencias que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal establecen la competencia de las entidades territoriales para fijar prestaciones sociales a favor de los empleados públicos, y no respecto del problema jurídico del presente asunto, que se contrae a establecer si las prestaciones sociales del Decreto 1042 de 1978 que son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, pueden ser tenidas en cuenta como factor salarial para aquellos que se encuentran vinculados en 16 entidades del orden territorial, en virtud del derecho a la igualdad” . De acuerdo con lo anterior, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existen varias posiciones en cuanto a la definición de si un factor salarial creado para empleados del orden nacional puede ser extendido a los territoriales. No obstante, señaló que “el hecho de que se afirme que el Decreto 1919 de 2002 no extendió el régimen salarial de los empleados del sector nacional de la rama ejecutiva a los empleados del sector territorial de la rama ejecutiva, no implica que no se pueda, en virtud de una inaplicación normativa, conceder el referido beneficio, al amparo de jurisprudencia que parece igualmente aceptada”. No obstante, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, que se inaplicó en anteriores oportunidades, porque lo consideró ajustado a la Constitución Política. En efecto, conforme con la Sentencia C-402 de 3 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Expediente D-9388, se advierten como fundamentos de dicha decisión los siguientes: “En primer término, la Corte constató que los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978 se encuentran actualmente derogados, en virtud de la subrogación prevista en el Decreto 1374 de 2010 y por el Decreto 1345 de 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, acción de tutela N° 1100103-15-000-2013-00137-00, sentencia del 13 de febrero de 2013 2012. Sin embargo, también encuentra que las normas demandadas puedan estar surtiendo efectos, particularmente en el marco de acciones judiciales en curso, en donde se pretenda su exigibilidad. Ante esta circunstancia, procedía su análisis de fondo frente a los cargos de inconstitucionalidad formulados en el presente proceso. En segundo lugar, la Corporación estableció que si bien respecto a los artículos 45, 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978, existe pronunciamiento sobre su constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución anterior, en sentencia No.91 del 16 de octubre de 1986. No obstante, esta decisión no versa sobre los mismos problemas jurídicos planteados, por lo que se estaría, a lo sumo, ante el fenómeno de la cosa juzgada aparente, lo cual no inhabilita el examen del asunto por parte de la Corte Constitucional. Adicionalmente, el parámetro de constitucionalidad referente a las competencias para la fijación del régimen salarial de los servidores públicos, sufrió importantes modificaciones en razón de la Constitución vigente. Por ello, no puede sostenerse que en este caso exista cosa juzgada, pues ello desconocería el principio de supremacía constitucional. En esta oportunidad, le correspondió a la Corte dilucidar: (i) si de conformidad con la previsión constitucional contenida en el literal e) del artículo 150-19 de la Constitución, el Gobierno Nacional tiene la competencia exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial; (ii) en caso de que la respuesta a la anterior cuestión fuera afirmativa, la Corte debía establecer si existe una discriminación y un desconocimiento de las competencias del Gobierno Nacional sobre la materia, al limitar los emolumentos salariales a favor de los servidores públicos vinculados a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial. Igualmente, indicó que: “Conforme a la línea jurisprudencial de esta Corporación, la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio del Estado Unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc.” (…), no es de recibo la tesis del actor, según la cual, el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso. De ser así, se vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales en esta materia, a partir de una maximización del principio del Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. Además, desde el punto de vista foral, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición del Decreto 1042 de 1978.” (Negrilla fuera del texto) En consecuencia concluyó la Corte Constitucional que: “(…) tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. En esa medida, si el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa, no están los presupuestos para entrar a dilucidar el segundo problema, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no podía llevarse a cabo. Por ende, se impuso la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esa sentencia. (Subrayado fuera del texto) Ahora bien, resulta del caso precisar que, para la fecha en que se profirieron las providencias cuestionadas en el ejercicio de la presente acción de tutela, 28 de enero y 9 de mayo del 2014, ya se había dictado la sentencia mediante la que la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad parcial del Decreto 1042 de 1978, y, por ende, debieron tener en cuenta la pauta en relación con la interpretación que definitivamente debe darse al aparte contenido en el referido artículo, hecha consistir en la declaratoria de exequibilidad de la expresión “del orden nacional”, por constituir un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada constitucional y al que deben acogerse los jueces. Así las cosas, al no evidenciarse en las decisiones controvertidas el análisis y la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, en la que se declaró, entre otros, la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 y por ende concluir que era viable extender la bonificación por servicios prestados a un empleado del orden territorial. Las circunstancias descritas permiten concluir que no se configuró el desconocimiento del precedente judicial y que era acertado negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, se advierte que el Decreto 1545 del 2013 consagró la prima de servicios para el personal docente de los entes territoriales, no obstante el reconocimiento que pretendía el actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue con anterioridad a la vigencia de dicha norma, razón por la cual tampoco era posible ordenar el pago la prestación. Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por el señor Pedro Asned Yate Castaño contra el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. NIÉGASE la solicitud de tutela instaurada por el señor Pedro Asned Yate Castaño. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ