CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá, D.C., nueve (9) de abril del dos mil quince (2015)
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03967-00
Demandante: PEDRO ASNED YATE CASTAÑO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO
Acción de Tutela
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor
Pedro Asned Yate Castaño contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el
Juzgado Segundo Administrativo Oral de Ibagué, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
El actor ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por
considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En
consecuencia, formuló la siguiente pretensión:
“(…)
2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Segundo
Administrativo Oral de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima, para que
dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación del citado fallo, procedan a dictarse una nueva providencia
teniendo en cuenta para ello, las situaciones advertidas que propendan por
la prevalencia del derecho constitucional fundamental a la igualdad como del
debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las
pretensiones de la demanda.
3. Prevenir al señor juez y Tribunal accionados, para que se sirvan dar
cumplimiento al fallo que asó lo decida, dentro de los términos establecidos
para ellos, so pena de ser sancionado de conformidad con lo preceptuado
por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”
2. Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
El señor Pedro Asned Yate Castaño fue vinculado al municipio de Ibagué en
calidad de docente, mediante el Decreto 343 del 22 de marzo de 1994 y
actualmente labora en la Institución Educativa Boyacá de este ente territorial.
El 28 de junio del 2012, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima
de servicios. Esta petición le fue negada por el Secretario de Educación
Municipal de Ibagué, mediante acto administrativo 7.1- 00010383 del 3 de
agosto de 2012, con el argumento de que le corresponde al Gobierno
Nacional, Ministerio de Educación Nacional, establecer el régimen salarial y
prestacional de los docentes, razón por la cual el ente territorial no tiene
competencia para reconocer y pagar dicha prestación.
El actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
con el fin de que se anulara el acto administrativo antes referido y se
ordenara al municipio de Ibagué el pago y reconocimiento de la prima de
servicios.
El Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, mediante audiencia inicial del
28 de enero del 2014, negó las pretensiones de la demanda, por considerar
que con anterioridad al Decreto 1545 de 2013 no existía norma que
estableciera el reconocimiento de dicha prestación para los docentes del
orden territorial.
La sentencia fue apelada y el Tribunal Administrativo del Tolima, en
sentencia del 9 de mayo del 2014 la confirmó, por las mismas razones.
La demandante señaló que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 15
de la Ley 91 de 1989 y el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978, el municipio
de Ibagué debió pagarle a los docentes territoriales la prima de servicios.
Aseguró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente
jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto al
reconocimiento y pago de la prima de servicios a docentes del orden
territorial.
3. Trámite previo
Mediante auto del 9 de diciembre del 2014, se ordenó notificar a las partes y
al municipio de Ibagué – Secretaría de Educación- , como tercero interesado
en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda1.
4. Oposición
1
Fls. 18-19
El doctor Jaime Alberto Galeano Garzón, magistrado del Tribunal
Administrativo del Tolima, manifestó que si bien es cierto en algunas
providencias el Consejo de Estado ha reconocido la prima de servicios a
docentes de diferentes entes territoriales, también existen otras en las que se
ha negado, por lo que no se pueden afirmar que existe unificación respecto
del tema, así pues es facultad del juez acoger el precedente que en su
análisis se ajuste mejor a derecho.
Sostuvo que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en
la sentencia C-402 del 2013, que declaró exequible la expresión “del orden
nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, los empleados del orden
nacional y territorial tienen regímenes laborales diferentes establecidos por la
ley, razón por la cual no existe vulneración del derecho a la igualdad.
Aseguró que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la prima de
servicios porque solamente hasta la expedición del Decreto 1545 del 2013 se
estableció para el 2014 dicha prestación para el personal docente y directivo
de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.
Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción
de tutela.
El doctor Rafael Humberto Pinilla Páez, Juez Segundo Administrativo Oral
de Ibagué, solicitó que se declarara improcedente la acción, pues no se
cumplieron los requisitos de generales y específicos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales que señaló la Corte Constitucional en la
sentencia C-590 del 2005.
Expuso que únicamente los docentes vinculados a partir del 1º de enero de
1990 se les aplicarían los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de
1978, así como que el Decreto 1545 del 2013 consagró el derecho a la prima
de servicios para los docentes oficiales, pero únicamente para pagarse a
partir del año 2014.
Finalmente, señaló que el análisis que realizó el juzgado se ajustó a derecho
y no vulneró derecho fundamental alguno.
5. Intervención del tercero interesado
El asesor Jurídico del municipio de Ibagué adujó que la sentencia atacada
no desconoció el precedente jurisprudencial, pues hasta el momento no
existe un criterio unificado por el Consejo de Estado en relación con el
reconocimiento de la prima de servicios a favor de los docentes., por lo que
solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1°
establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este
decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
En el presente caso, el señor Pedro Asned Yate Castaño pretende la
protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera
vulnerado con las sentencias del 28 de enero del 2014 y 9 de mayo del 2014,
proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal
Administrativo del Tolima, respectivamente.
A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas
con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales del actor.
Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir
providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha
aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y
grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la
administración de justicia, debido proceso e igualdad2.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un
mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el
ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para
garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su
2
Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio
de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de
marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.
posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias
judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en
sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia
de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el
criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha
sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra
providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que
la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio
de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción
constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la
vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se
modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta
providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté
en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales
derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento
Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se
declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.” (Subraya la Sala)
Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del
4
5 de agosto de 2014 , aceptó que la acción de tutela es procedente para
cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de
cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues,
de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo
puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.
3
Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero
de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).
4
Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS
ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la
tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada
por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en
un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.
En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas
de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra
providencia judicial son:
(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable;
(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera
del texto)
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un
efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los
derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos que se
transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible y
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se
constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de
por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir,
que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b)
defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o
sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento
del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho
fundamental y h) violación directa de la Constitución.
Caso concreto
El señor Pedro Asned Yate Castaño solicita la protección del derecho
fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Juzgado
Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, por
desconocer el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo
de Estado, respecto del reconocimiento de la prima de servicios docentes del
orden territorial.
Del estudio del expediente se observa lo siguiente:
El actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
contra el municipio de Ibagué, con el fin de que se anulara el Oficio 7.100010383 del 3 de agosto del 2012, mediante el cual se le negó el
reconocimiento y pago de la prima de servicios.
El Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, mediante sentencia del 28 de
enero del 2014, negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue
confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 9 de
mayo del 2014.
El actor aseguró que las autoridades judiciales demandadas desconocieron
el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
De entrada la Sala advierte que el señor Pedro Asned Yate Castaño está
vinculado directamente a la Secretaría de Educación del municipio de
Ibagué, luego, claramente se trata de un docente del orden territorial.
La Sala entrará a estudiar el defecto alegado, así:
Violación del precedente.
Esta Sala5 se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias
que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como
referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el
precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de
pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho
específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte
Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de
sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia
para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente
un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”6
La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial
implica que7: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad
con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el
caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que
enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los
supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii)
si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una
5
En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00
6
Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
7
Sentencia T-158 de 2006.
distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su
aplicación.”
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que
incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii)
el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior
jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada
jurisdicción.
En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el
respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y,
en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no
constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un
deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de
seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se
encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de
cierre de cada jurisdicción.
Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse
conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia
de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones
serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica
la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar
los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera,
viola el derecho a la igualdad.
No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no
es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que
rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los
principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se
decidan de la misma forma.
Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de
su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico,
siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones
por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga
argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse
válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su
providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus
superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos,
pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es
consciente de su existencia’8; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la
luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que
justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata
simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta
necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o
suficiente para resolver el caso nuevo”9.
8
Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad
se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas
judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de
apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas
legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera
intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible
con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho
tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos
legítimamente siguen.”
9
Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de
2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.
En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar
las siguientes reglas10:
1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que
se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que
se desconoció11.
2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial
que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad
existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de
aplicar.
3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si
se dejó de aplicar.
4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si
existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si
el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si
existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial.
Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del
precedente si el juez expone las razones para apartarse.
5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la
razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la
10
Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.
Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no
depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla
de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que
efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten
elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el
deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la
solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de
análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se
destaca).
11
decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente
a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12.
6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la
protección del derecho a la igualdad.
Desconocimiento del precedente en el presente caso.
El actor afirmó, de manera general, que el Juzgado Segundo Administrativo
de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima desconocieron las
siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: I) del
22 de marzo del 2012, Exp: 2001-02589-01, M.P. Teresa Hermencia Bautista
Ramón; II) del 25 de marzo del 2010, Exp: 2003-01125-01, M.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren; y III) del 16 de febrero del 2012, Actor: Amada
Julia Moguea, respecto del reconocimiento de la prima de servicios a
docentes oficiales.
De la lectura de la demanda de tutela, la Sala observa por una parte, que la
demandante no hizo análisis alguno que permita establecer cual fue la ratio
decidendi en las sentencias enunciadas y menos cuál es la regla que se tuvo
en cuenta es esas oportunidades para resolver el problema jurídico, que
presuntamente se desconoció. Igualmente, no demostró que los problemas
jurídicos resueltos en esas oportunidades por la Corte Constitucional y por el
Consejo de Estado son semejantes al que resolvieron las providencias
acusadas.
12
Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la
base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la
parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.
Por otra parte, teniendo en cuenta que el precedente judicial es entendido
como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un
conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros
semejantes; se advierte que las sentencias allegadas en el presente caso no
constituyen precedente.
Para la procedencia de la acción de tutela por incurrir en la causal especial
de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial, no basta con
transcribir algunos apartes de las supuestas providencias que se consideran
constituyen el precedente presuntamente desconocido, sino que a los
actores les corresponde la labor de demostrar que los hechos relevantes que
definen el caso son semejantes a los supuestos de hechos que enmarcan los
casos pasados; si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso
citado constituye la pretensión del caso objeto de estudio y, si la regla
jurisprudencial ha tenido algún ajuste o modificación.
Ahora bien, se analizará si las providencias cuestionadas respetaron el
precedente judicial del Consejo de Estado, Sección Segunda, relacionado con
la procedencia del reconocimiento y pago de prima de servicios a docentes del
orden territorial.
Al respecto, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades 13, acudiendo
a la línea que frente a esa controversia ha definido la Sección Segunda de
esta Corporación, en la que ha establecido que “la prima de servicios y la
bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la
normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas
para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados
13
Ver sentencia del 18 de junio del 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp: 201400356-00, Actor: Departamento de Cundinamarca; sentencia del 1º de octubre del 2014,
M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp: 2014-00392-01, Actor: Martha Inés Mateus
Nieto.
públicos del orden territorial. Si bien es cierto las entidades territoriales no
pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para
sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno
Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad
contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4
ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que
regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para
reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional”. 14
Vale la pena precisar, que la anterior posición ha sido acogida en decisiones
de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se ha
expresado que:
“(…)
Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la Sala a inaplicar la
expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto (sic) 1042 de 1978
con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en
su condición de empleada del orden territorial.
Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de
2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los
empleados nacionales al de los territoriales cuando textualmente estableció en
su artículo 1° que los empleados de los entes territoriales “gozarán del
régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la
15
Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional’.
De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que a la actora se le negó el
reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, por cuanto el
Tribunal concluyó que los entes territoriales no están obligados a reconocer los
elementos salariales previstos en el Decreto 1042 de 1978, en razón a que
sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin que sea
dable aplicarlos a los empleados públicos del orden territorial, con fundamento
en jurisprudencia de esta Corporación.
14
Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente N° 0507-2006,
sentencia del 6 de agosto de 2008.
15
Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente N° 43272005, sentencia del 27 de septiembre de 2007.
Sin embargo se debe precisar que las sentencias que sirvieron de fundamento
a la decisión del Tribunal establecen la competencia de las entidades
territoriales para fijar prestaciones sociales a favor de los empleados públicos,
y no respecto del problema jurídico del presente asunto, que se contrae a
establecer si las prestaciones sociales del Decreto 1042 de 1978 que son
aplicables a los empleados públicos del orden nacional, pueden ser tenidas en
cuenta como factor salarial para aquellos que se encuentran vinculados en
16
entidades del orden territorial, en virtud del derecho a la igualdad” .
De acuerdo con lo anterior, en la Sección Segunda del Consejo de Estado
existen varias posiciones en cuanto a la definición de si un factor salarial
creado para empleados del orden nacional puede ser extendido a los
territoriales. No obstante, señaló que “el hecho de que se afirme que el
Decreto 1919 de 2002 no extendió el régimen salarial de los empleados del
sector nacional de la rama ejecutiva a los empleados del sector territorial de
la rama ejecutiva, no implica que no se pueda, en virtud de una inaplicación
normativa, conceder el referido beneficio, al amparo de jurisprudencia que
parece igualmente aceptada”.
No obstante, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1º del
Decreto 1042 de 1978, que se inaplicó en anteriores oportunidades, porque
lo consideró ajustado a la Constitución Política.
En efecto, conforme con la Sentencia C-402 de 3 de julio de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva Expediente D-9388, se advierten como fundamentos de
dicha decisión los siguientes:
“En primer término, la Corte constató que los artículos 46, 50, 51 y 62 del
Decreto 1042 de 1978 se encuentran actualmente derogados, en virtud de la
subrogación prevista en el Decreto 1374 de 2010 y por el Decreto 1345 de
16
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, acción de tutela N° 1100103-15-000-2013-00137-00, sentencia del 13 de febrero de 2013
2012. Sin embargo, también encuentra que las normas demandadas puedan
estar surtiendo efectos, particularmente en el marco de acciones judiciales
en curso, en donde se pretenda su exigibilidad. Ante esta circunstancia,
procedía su análisis de fondo frente a los cargos de inconstitucionalidad
formulados en el presente proceso.
En segundo lugar, la Corporación estableció que si bien respecto a los
artículos 45, 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978, existe pronunciamiento
sobre su constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia
durante la vigencia de la Constitución anterior, en sentencia No.91 del 16 de
octubre de 1986. No obstante, esta decisión no versa sobre los mismos
problemas jurídicos planteados, por lo que se estaría, a lo sumo, ante el
fenómeno de la cosa juzgada aparente, lo cual no inhabilita el examen del
asunto por parte de la Corte Constitucional. Adicionalmente, el parámetro de
constitucionalidad referente a las competencias para la fijación del régimen
salarial de los servidores públicos, sufrió importantes modificaciones en
razón de la Constitución vigente. Por ello, no puede sostenerse que en este
caso exista cosa juzgada, pues ello desconocería el principio de supremacía
constitucional.
En esta oportunidad, le correspondió a la Corte dilucidar: (i) si de
conformidad con la previsión constitucional contenida en el literal e) del
artículo 150-19 de la Constitución, el Gobierno Nacional tiene la competencia
exclusiva y excluyente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos
de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de los empleados del
Estado del nivel territorial; (ii) en caso de que la respuesta a la anterior
cuestión fuera afirmativa, la Corte debía establecer si existe una
discriminación y un desconocimiento de las competencias del Gobierno
Nacional sobre la materia, al limitar los emolumentos salariales a favor de los
servidores públicos vinculados a entidades de la Rama Ejecutiva del orden
nacional, con exclusión de los empleados del Estado del nivel territorial.
Igualmente, indicó que:
“Conforme a la línea jurisprudencial de esta Corporación, la determinación
del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde
a una fórmula de armonización entre el principio del Estado Unitario y el
grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A
partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos
generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de
sus competencias, de raigambre constitucional, para la fijación de las
escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. De esta
manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar
los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las
particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento,
municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura
institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional
requerida, etc.”
(…), no es de recibo la tesis del actor, según la cual, el régimen salarial de
los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido
en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley
marco fijada por el Congreso. De ser así, se vaciaría de contenido las
competencias de las entidades territoriales en esta materia, a partir de una
maximización del principio del Estado unitario y en abierta contradicción con
la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las
mencionadas entidades.
Además, desde el punto de vista foral, exigir que el Decreto acusado
tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional,
sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un
exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para
la expedición del Decreto 1042 de 1978.” (Negrilla fuera del texto)
En consecuencia concluyó la Corte Constitucional que:
“(…) tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política
vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la
determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama
Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión no puede llevarse
válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced
del grado de autonomía anteriormente explicado. En esa medida, si el primer
problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa,
no están los presupuestos para entrar a dilucidar el segundo problema,
relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su
supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de
regulación uniforme del régimen salarial que sirviera como criterio de
comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como
ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no podía llevarse a
cabo. Por ende, se impuso la declaratoria de exequibilidad de los apartes
normativos acusados, por el cargo analizado en esa sentencia. (Subrayado
fuera del texto)
Ahora bien, resulta del caso precisar que, para la fecha en que se profirieron
las providencias cuestionadas en el ejercicio de la presente acción de tutela,
28 de enero y 9 de mayo del 2014, ya se había dictado la sentencia mediante
la que la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad parcial del Decreto
1042 de 1978, y, por ende, debieron tener en cuenta la pauta en relación con
la interpretación que definitivamente debe darse al aparte contenido en el
referido artículo, hecha consistir en la declaratoria de exequibilidad de la
expresión “del orden nacional”, por constituir un pronunciamiento con fuerza
de cosa juzgada constitucional y al que deben acogerse los jueces.
Así las cosas, al no evidenciarse en las decisiones controvertidas el análisis y
la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, en la que se declaró,
entre otros, la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en
el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 y por ende concluir que era viable
extender la bonificación por servicios prestados a un empleado del orden
territorial.
Las circunstancias descritas permiten concluir que no se configuró el
desconocimiento del precedente judicial y que era acertado negar las
pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Igualmente, se advierte que el Decreto 1545 del 2013 consagró la prima de
servicios para el personal docente de los entes territoriales, no obstante el
reconocimiento que pretendía el actor en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho fue con anterioridad a la vigencia de dicha
norma, razón por la cual tampoco era posible ordenar el pago la prestación.
Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por el señor
Pedro Asned Yate Castaño contra el Juzgado Segundo Administrativo de
Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima.
En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
1. NIÉGASE la solicitud de tutela instaurada por el señor Pedro Asned Yate
Castaño.
2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte
Constitucional para su eventual Revisión.
3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidenta de la Sección
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
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sección cuarta - Consejo de Estado

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