2009 International Workshop on ADR/ODRs
La mediación de consumo en el arbitraje institucionali
María José Cazorla Gonzálezii
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo mostrar al lector dos cuestiones que han sido
objeto del Real Decreto de arbitraje de consumo 231/2008, de 15 de febrero y que
suponen una novedad sobre la normativa anterior.
En primer lugar, nos centraremos en sistema del arbitraje de consumo que el Real
Decreto ha calificado de institucional, queriendo eliminar la posibilidad de someter a
arbitrajes de consumo ad hoc, para evitar cláusulas abusivas de sometimiento y
posterior nulidad del laudo. Esto nos conduce a la pregunta ¿excluye el Real Decreto
actual la posibilidad de someter conflictos derivados de actos de consumo a un arbitraje
distinto del institucional?
Posteriormente, abordaremos la mediación, como fase previa al arbitraje de consumo
que ha introducido el artículo 38 del Real Decreto, a voluntad de las partes. Novedad
que incorpora y cuya aplicación genera, al menos para mi, ciertas dudas que
probablemente sean resueltas por las Comunidades Autónomas, cuando desarrollen esta
materia.
I. EL ARBITRAJE DE CONSUMO ¿ARBITRAJE INSTITUCIONAL?
El artículo 1.2 del Real Decreto establece que el Sistema Arbitral de Consumo es el
arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo
para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las
empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente
reconocidos al consumidor.
Con esta redacción, el legislador ha expresado en la norma lo que durante años ha
reclamado parte de la doctrina, y lo que hasta este momento, había tenido un desarrollo
más activo a través de sus Juntas arbitrajes: la declaración expresa de que el arbitraje de
consumo es institucional.
i
Cita recomendada: CAZORLA GONZÁLEZ, Mª José (2009). « La mediación de consumo en el arbitraje institucional»,
2009 Workshop Internacional sobre ADR/ODRs. Construyendo puentes: marco jurídico y principios. Universitat
Oberta de Catalunya (UOC), Internet Interdisciplinary Institute (IN3), 15 de septiembre de 2009.
http://www.uoc.edu/symposia/adr/ [artículo en línea].
ii Profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Almería.
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Debemos recordar que entre las notas características del arbitraje de consumo está,
además de la gratuidad, la rapidez y ausencia de formalidadesiii, la administrativización,
característica esta última que se ha potenciado en el Real Decreto con la reducción de la
flexibilidad que le era propia así como el aumento de formalidades. Rasgo que se refleja
en el artículo 57 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias de
2007iv que define el sistema arbitral de consumo como el sistema extrajudicial de
resolución de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los
empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y
ejecutivo para ambas partes…. Basta una lectura para comprobar que un año después la
expresión “sin formalidades especiales” desaparece en la redacción del artículo 1.2 del
Real-Decreto.
Las partes cuando aceptan someter una controversia al arbitraje de consumo
institucionalv, tienen un ámbito de autonomía de la voluntad limitada, porque ello
supone someterse al reglamento de la institución que lo administra, quedando el ámbito
de libertad prácticamente reducido a decidir a qué Junta Arbitral presenta su solicitud de
arbitraje de consumo, y sin posibilidad de dejar a las partes la facultad de decidir sobre
DÍAZ ALABART, S.: “El arbitraje de consumo y la nueva Ley de arbitraje”. @Actualidad Civil. Nº 11.
Quincena del 1 al 15 de junio de 2005. Tomo 1. Ed. La Ley. Apartado II.1.1º.
iv
Art. 57.2. TRLGDCU: “La organización, gestión y administración del Sistema Arbitral de Consumo y
el procedimiento de resolución de los conflictos, se establecerá reglamentariamente por el Gobierno. En
dicho reglamento podrá preverse la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el
arbitraje de derecho, el procedimiento a través del cual se administrará el arbitraje electrónico, los
supuestos en que podrá interponerse una reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las
resoluciones de las Juntas arbitrales territoriales sobre admisión o inadmisión de las solicitudes de
arbitraje y los casos en que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo.
3. Los órganos arbitrales estarán integrados por representantes de los sectores empresariales interesados,
de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas.
4. Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este
artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del
contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas
legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico.
Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos”.
Artículo 58. Sumisión al Sistema Arbitral del Consumo.
1. La sumisión de las partes al Sistema Arbitral del Consumo será voluntaria y deberá constar
expresamente, por escrito, por medios electrónicos o en cualquier otra forma admitida legalmente que
permita tener constancia del acuerdo.
2. Quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de adhesión al arbitraje de consumo
formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaración de
concurso será notificado al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta
Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del
Sistema Arbitral de Consumo.
v
La nueva regulación del arbitraje de consumo: el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero. Manuel
Jesús MARÍN LÓPEZ. Profesor Titular de Derecho Civil. Centro de Estudios de Consumo (2).
Universidad de Castilla-La Mancha. Diario La Ley, Nº 6905, Sección Doctrina, 17 Mar. 2008, Año
XXIX, Ref. D-82, Editorial LA LEY. LA LEY 9308/2008. Desde el punto de vista subjetivo, es necesario
que las partes en conflicto sean un consumidor y una presa o profesional. El RDAC no define, sin
embargo, qué ha de entenderse por consumidor y empresa o profesional. Dado que este RDAC se dicta en
desarrollo del art. 57.2 LGDCU, habrá que estar a los conceptos de «consumidor» y «empresario» de los
arts. 2 y 4 LGDCU. En cualquier caso, el arbitraje de consumo sólo puede conocer de las controversias
que tienen su origen en un acto de consumo; esto es, las que relacionan a un empresario y a un
consumidor mediante un contrato, en virtud del cual éste adquiere un bien o un servicio de aquél.
iii
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el asunto (salvo que acepten la mediación previa, pues en esta fase su autonomía de la
voluntad es amplia y flexible), ni tendrán facultad para autorizar a un tercero a que
adopte una decisión acerca del conflicto que les afecta, como permite la Ley de arbitraje
de 2003.
En consecuencia, la institución arbitral, integrada en la Administración pública, será la
que administre el arbitraje, y quien precisamente por esa especialidad, de acuerdo con lo
dispuesto en la citada norma, cercena parcialmente el poder de decisión de las partes.
Así la Junta arbitral competente es quien designa a los árbitros, su número está prefijado
legalmente (tres) para responder a la representación de todos los sectores implicados,
representante de los consumidores, de los empresarios y de la Administración pública
en asuntos que sean complejos o superen los 300 euros, y para todos los demás casos, el
árbitro será único (representante de la Administración pública).
La característica de menor ámbito de autonomía de la voluntad de los contratantes sin
duda produce una cierta uniformidad, buscada de propósito por el legislador en los
procedimientos arbitrales de consumo, y que no es algo reciente pues basta con observar
los antecedentes legislativos para constatarlovi, sin embargo, contrarrestada con la
introducción de la mediación en el arbitraje de consumo. Entendemos que la menor
flexibilidad del sistema arbitral junto con una administrativización mayor restan
voluntad a las partes, en un procedimiento esencialmente voluntario, pero también
queremos dejar constancia de que el Real Decreto ha fomentado el principio de
autonomía de la voluntad a través de la mediación en al arbitraje de consumo, como la
etapa en la que las partes recuperan su poder de decisión y, consecuentemente, la
autonomía de la voluntad recupera el protagonismo que le corresponde en un proceso
voluntario. Es por ello, que no consideramos que el sistema arbitral de consumo ha sido
despojado de su naturaleza contractual y privada.
En este ámbito, nos preguntamos ¿excluye el Real Decreto actual la posibilidad de
someter conflictos derivados de actos de consumo a un arbitraje distinto del
institucional? Nuestra respuesta es sí. Ciertamente, siempre le cabe al consumidor la
posibilidad de someterse a un arbitraje contractual, en el que las partes establecen
mediante un acuerdo formalizado en un contrato someter sus controversias, conflictos,
diferencias que surjan o puedan surgir a la decisión de unos árbitros; pero este arbitraje
no quedará sujeto a la normativa especial que para el arbitraje de consumo ha dispuesto
el Real Decreto de 2008, sino a la Ley de arbitraje de 2003.
Los fundamentos que nos llevan a afirmar que actualmente no hay posibilidad de
someter conflictos derivados de actos de consumo a un arbitraje distinto del
institucional, bajo el apoyo legal del Real Decreto son, además del tenor literal y
expreso de la ley, los que encontramos en los antecedentes legislativos, la gratuidad y la
garantía de evitar sometimientos a arbitrajes cuyos laudos puedan llegar a ser nulos.
vi
El convenio arbitral de consumo. Arbitraje de consumo y justicia material. Por Ramón GARCÍA
GÓMEZ Profesor Colaborador de Derecho civil. Universidad de Salamanca. Esta doctrina forma parte
del libro "Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez", edición nº
1, Editorial LA LEY, Madrid, Diciembre 2006. LA LEY 13379/2009.
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2.1. Antecedentes.
La puesta en marcha del sistema arbitral se llevó a cabo, con carácter experimental,
mediante la creación de Juntas Arbitrales de Consumo en diversos ámbitos territoriales,
... con la finalidad de comprobar sus necesidades de funcionamiento, cara a un pleno
desarrollo del sistema en todo el territorio nacional..., como indicó la Exposición de
Motivos del RD 636/1993, de 3 de mayo. Lo llamativo de la aparición de estas primeras
Juntas Arbitrales de Consumo es que se constituyeron sin la previa existencia de un
sistema reglamentario de resolución extrajudicial de conflictos que diseñara su propio
régimen jurídico, caso único en el Derecho español, de una “experiencia piloto”, como
indica BADENAS CARPIOvii. De este modo, las que obtuvieron mejores resultados
fueron aquellas que gozaron de mejor apoyo institucional y administrativo. Aun así, era
necesaria y oportuna su implantación a escala nacional, a la vista de los resultados
obtenidos. Esa necesidad obedecía a la tendencia puesta de manifiesto en la
Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa 12/1986, de 16 de
septiembre, en el sentido de facilitar el acceso al arbitraje como una alternativa a la vía
judicial, reduciendo así la sobrecarga de los Tribunales.
Hasta la llegada del Real Decreto la normativa vigente sobre arbitraje de consumo era la
establecida en el RD 636/1993 y la estructura de este arbitraje era de naturaleza
institucional en la práctica (no declarada ni establecida en el texto legal) y su desarrollo
se llevó a cabo bajo el principio general de equidad, inspirador de la Ley de arbitraje de
1988, en el marco de los órganos que tenían facultades para dictar laudos arbitrales en
materia de consumo: las Juntas Arbitrales de consumo adscritas a instituciones
públicasviii.
El arbitraje de consumo se configuraba así y en gran medida, responsabilidad de
instituciones permanentes de naturaleza pública: las Juntas Arbitrales de Consumo,
creadas especialmente para promover esta vía de resolución de conflictos. Con el
arbitraje institucional, según CASADO CERVIÑOix, se pretendió impulsar y consolidar
el sistema arbitral de consumo, ya que las instituciones arbitrales facilitarían el
desarrollo del arbitraje y la actuación de las partes. Además, la actuación de los órganos
públicos responsables propició la vertebración territorial del sistema con carácter
objetivo y facilitó la utilización del sistema arbitral al ocuparse de recibir las solicitudes
de arbitraje, comunicar ciertas peticiones, reforzar la actividad de los árbitros, su
formación, y poner a disposición de las partes los medios necesarios para la resolución
extrajudicial de los conflictos, como son las pruebas periciales, de forma gratuita.
Consecuencia directa de la naturaleza institucional del arbitraje de consumo, ha sido la
especialización de los órganos que actúan y de los árbitros que adoptan las decisiones, y
vii
BADENAS CARPIO, J. M., «El sistema arbitral de consumo», en Curso sobre protección jurídica de
los consumidores, Madrid, 1999, págs. 655 y 656.
viii
Vid. LETE DEL RÍO, J. M., «Arbitraje de consumo», AC, 1998, págs. 709 y ss. Los resultados de la
citada «experiencia» fueron de lo más dispares, dependiendo no tanto de factores sociales o económicos,
sino más bien de coyunturas políticas o institucionales presentes.
ix
El arbitraje de consumo. Por Alberto Casado Cerviño Doctor en Derecho Actualidad Civil, Nº 4,
Sección A Fondo, Quincena del 16 al 28 Feb. 2006, pág. 389, tomo 1, Editorial LA LEY LA LEY
93/2006.
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que a pesar de la fuerte intervención pública en la organización, gestión y
administración del sistema de arbitraje que, incluso, llega a la participación en la
designación del propio Colegio Arbitral o árbitro único, aún mantiene su propia
naturaleza contractual y privada este tipo de arbitraje al que se le aplica supletoriamente
la Ley de arbitraje vigente de 2003, donde se regula el arbitraje institucional en el
artículo 14, aunque sin mencionar el arbitraje de consumo en su texto, salvo la
contenida en la Disposición adicional única.
En consecuencia, los antecedentes legislativos avalan la naturaleza institucional del
sistema arbitral como forma, que si bien limita la autonomía de la voluntad de las partes
en conflicto en lo que a la gestión y administración del proceso se refiere, es la que
mejor ha funcionado en cuanto a garantías, responsabilidad y eficacia para resolver de
forma extrajudicial conflictos nacidos de actos de consumo. Reconocimiento, que no
implica que admitamos que el arbitraje de consumo pierda su carácter voluntario para
ambas partes, pues es necesaria la formalización del convenio arbitral, en el que las
partes aceptan voluntariamente el sometimiento y la resolución de la controversia a
través del arbitraje de consumo y además, pueden resolver su controversia, aceptando la
mediación previa donde la solución viene de la aceptación de ambas partes.
2.2. La gratuidad.
La gratuidad del sistema arbitral de consumo ya se recogía en la normativa anterior,
proclamándose en el artículo 41.1 RDAC que señala que: el procedimiento arbitral de
consumo se ajustará a los principios de audiencia, contradicción, igualdad entre las
partes y gratuidad.
Este argumento hay que tenerlo en cuenta, pues es una de las características del arbitraje
de consumo y hay que tenerlo presente, pues implica que los gastos del procedimiento,
de los árbitros o árbitro, de la prueba o pruebas que consideren necesarias el colegio
arbitral o el árbitro único no supondrán ningún coste para las partes, quienes únicamente
estarán obligadas a pagar aquellas pruebas que sean de interés para ellasx.
Consideramos este argumento importante porque las probabilidades de firmar un
convenio arbitral para resolver un conflicto con carácter convencional (arbitraje ad hoc)
a una persona o ente privado sin ánimo de lucro se nos hace más del ámbito de la
solidaridad familiar que del marco contractual o sin interés prevalente en los intereses
en conflicto, que hiciera nula la adhesión o el laudo porque la voluntad libremente
otorgada por ambas partes sea discutible, tal y como veremos en el siguiente epígrafe.
El arbitraje, al igual que la mediación, conciliación o negociación dentro del ámbito
privado y convencional son formas de resolución de conflicto que han proliferado fuera
del marco institucional porque no les acompaña la gratuidad como elemento destacado
de la institución arbitral, sirva como ejemplo de lo que estoy exponiendo las leyes
autonómicas de mediación familiar, o los arbitrajes entre empresas nacionales o
internacionales sometidos a la ley de arbitraje de 2003, o la Ley de la Comunidad
x
El arbitraje de consumo es un procedimiento gratuito para ambas partes, salvo la práctica de las pruebas
instadas de parte.
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Autónoma de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho
privado.
Son marcos de desarrollo diferentes, e intentar equipararlos nos puede suponer un error
de partida importante, que provoque el fracaso en los objetivos y finalidades que son
propias de cada conflicto y cuyo punto de conexión está en tratarse de formas de
alternativas de resolución extrajudicial de conflictos, pero como sistemas con diferentes
procedimientos y contenidos. Con este comentario queremos apuntar que aunque hay
puntos de encuentro: responsabilidad de los árbitros, mediadores, obligaciones
asumidas, resolver conflictos mediante laudo o acta de mediación o conciliación…, lo
cierto es que se distancian en cuanto a las formalidades, lo que nos lleva a sistemas
arbitrales diferentes: comercial, consumo, transfronterizos…, siendo la gratuidad
requisito que ha venido acompañando al arbitraje de consumo desde su nacimiento
reduciendo la proliferación de arbitrajes de consumo convencionalesxi o ad hoc requisito
que no ha acompañado al resto de sistemas arbitrales y que ha permitido que en otros
ámbitos, el arbitraje privado haya proliferado.
2.3. La adhesión a los arbitrajes de consumo convencionales.
El artículo 9 de la Ley de Arbitraje de 2003 establece que el convenio arbitral podrá
adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente. En
tal caso estará contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su
interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.
Pues bien, para favorecer la tutela del consumidor los ya derogados artículos 10.4xii, el
art. 10.1.a)xiii y en la Disposición Adicional primera 26xiv declaraban ineficaces la
sumisión a un arbitraje de consumo no institucional recogido en un contrato de
adhesión.
xi
Éste se diferencia del institucional sobre la base de que lo es todo aquel que no es institucional. Lo es
cuando las partes encomiendan la administración del arbitraje a árbitros personas físicas por ellos
designados, así como cuando no se dan los elementos necesarios para el arbitraje institucional, cuales son
la institución arbitral, administración del arbitraje y reglamento arbitral. A saber, las partes se someten a
un reglamento de arbitraje que no es de una institución arbitral; las partes encomiendan una actividad a
una institución arbitral sin someterse a su reglamento de arbitraje; las partes definen y encomiendan la
administración del arbitraje a un tercero que no es una institución arbitral.
xii
Art. 10.4 LGDCU (Esta ley de 1984 ha quedado recogida en la vigente ley de 2007): “Los convenios
arbitrales establecidos en la contratación a la que se refiere este artículo serán eficaces si, además de
reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del
consumidor o usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el art. 31 de esta ley no
podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal.
xiii
Requiere que las cláusulas, condiciones o estipulaciones de ofertas o promociones de productos o
servicios no negociadas individualmente cumplan los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la
redacción, sean de fácil comprensión y no contengan reenvíos a documentos o textos que no se faciliten
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Como ha destacado la Audiencia de Zaragoza en
su sentencia de 4 de noviembre de 2003 «La existencia de engaño, información adecuada y
documentación exigible en las relaciones de consumo no son materias ajenas a la transacción y
disposición de las partes, si bien la renuncia previa a estos derechos básicos del consumidor es nula de
pleno derecho. Por lo tanto, no pueden entenderse excluidas del ámbito propio del arbitraje la
reclamación... que denuncia información incompleta y defectuoso cumplimiento del contrato.
xiv
Tendrá carácter abusivo «la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de
órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
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Actualmente, estos contenidos tienen vigencia bajo el artículo 90 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes
Complementarias, referido a las cláusulas abusivas sobre Competencia y Derecho
aplicable, y en lo que ahora nos afecta dice literalmente el párrafo primero que la
sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos
de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto
específico.
Preceptos como este que impiden la eficacia de un laudo dictado por un órgano arbitral
o árbitro al que se ha visto obligado a someterse en el marco de un contrato, nos lleva a
afirmar que el arbitraje de consumo sigue siendo un arbitraje voluntario y de libre
elección. Y por otra parte, antes con la LGDCU y ahora con el Texto refundido se
pretende que cuando existan cláusulas contractuales establecidas por una de las partes
como condiciones generales del contrato, dichas cláusulas deben someter las disputas al
sistema institucional arbitral de consumo, lo que nos muestra cuanto menos la
desconfianza que genera en este ámbito el arbitraje privado, y cuanto más, los riesgos
que el consumidor asume en lo que a su tutela efectiva se refiere bajo un arbitraje de
consumo privado.
2.4 Garantías de las actuaciones arbitrales.
La vigente Ley de arbitraje de 2003, que tiene aplicación supletoria para todo lo no
dispuesto en el Real Decreto de arbitraje de consumo ha resuelto, con la expresión “De
la sustanciación de las actuaciones arbitrales” (Título V) opta y alude, a actuaciones
arbitrales y a su sustanciaciónxv.
Lo anterior significa, que la ordenación del procedimiento a seguir en las actuaciones
arbitrales, queda condicionada al principio de la autonomía de la voluntad de las partes
pero en tanto en cuanto se proceda a la observancia de unos trámites que impliquen el
respeto de las garantías procesales a las que se debe el mentado procedimiento arbitral y
que son las de audiencia, contradicción e igualdad de las partes ofreciendo el árbitro a
cada una de ellas la suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos (art. 24.1 LA , en
el Título V regula las actuaciones arbitrales y en su Exposición de motivos (apartado
VI), vuelve a partir del principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos
límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las partes y el
principio de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como
proceso que es. Garantizado el respeto a estas normas básicas, las reglas que sobre el
procedimiento arbitral se establecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables
sólo si las partes nada han acordado directamente o por su aceptación de un arbitraje
institucional o de un reglamento arbitral. De este modo, las opciones de política jurídica
que subyacen a estos preceptos quedan subordinadas siempre a la voluntad de las partes.
xv
Las garantías del debido proceso de arbitraje. Antonio María LORCA NAVARRETE Catedrático de
Derecho Procesal y de Derecho de Arbitraje de la Universidad del País Vasco Diario La Ley, Nº 7111,
Sección Tribuna, 10 Feb. 2009, Año XXX, Ref. D-42, Editorial LA LEY. LA LEY 165/2009.
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Pero, tal y como dice LORCA NAVARRETExvi, el principio de autonomía de la
voluntad de las partes no es prevalente respecto de la existencia de unas mínimas
garantías a las que se debe el procedimiento arbitral a seguir en la sustanciación de las
actuaciones arbitrales consideradas esenciales y que se ubican por encima de la
autonomía de la voluntad de las partes.
A lo que añadimos, que tales garantías del proceso nos parecen quedan mejor
salvaguardadas en el marco del arbitraje institucional, en lo que al arbitraje de consumo
se refiere para ambas partes.
II. LA MEDIACIÓN EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO.
Se define la mediación, según ALVAREZ SACRISTÁN, como un proceso voluntario
sobre la resolución de un litigio con la ayuda de un mediadorxvii.
Vamos a referirnos brevemente a la mediación que se incorpora como novedad y fase
previa al arbitraje de consumo y que viene referida en el artículo 38 xviii del Real Decreto
de 2008. Pero antes quiero aclarar que hay organismos que pueden llevar a cado una
mediación de consumo, como son las oficinas y servicios de orientación a los
consumidores y usuarios, tanto autonómicos, comarcales como municipales, más
próximos al domicilio de los consumidores: Oficinas Municipales de Información a los
Consumidores (OMIC), Oficinas Comarcales de Información a los Consumidores
(OCIC); las asociaciones de consumidores, que también realizan tareas de mediación en
los conflictos de consumo que surgen entre sus socios (consumidores) y los
establecimientos comerciales, aunque, en lo que a mi respecta, su labor entra más dentro
del ámbito de la conciliación que en mediación, en sentido estricto y desde luego su
labor no queda encuadrada bajo el artículo 38. Aunque normas como el Decreto
517/2008, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Consejo Andaluz de Consumo y de los Consejos Provinciales de
Consumoxix, atribuye funciones de mediación al Consejo Andaluz de Consumo en esta
materia.
Las garantías del debido proceso …, op., cit.
ALVAREZ SACRISTÁN, I.: “Aproximación a la mediación prejudicial que viene”. Diario La Ley. Nº
7088. Sección Tribuna. 8 Enero 2009. La Ley 41498/2008. CALVO SOLER, R.: “Quo vadis
mediación?”. Cap. 17 del libro “Materiales del Libro Blanco de la mediación en Cataluña”. Generalitat de
Cataluña. 2009. Pompeu Casanovas, Leonardo Díaz, Jaume Magre, Marta Poblet (Eds). Pág.: 217 y ss.
xviii
Artículo 38. Mediación en el procedimiento arbitral.
1. Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las
partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes
o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto.
2. La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo,
no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de
la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta.
3. En todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los
mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros.
xix
BOJA 257. DE 29 DE DICIEMBRE DE 2008. Artículo 1. Naturaleza y adscripción.
1. El Consejo Andaluz de Consumo es un órgano colegiado de carácter consultivo, de participación, de
mediación, de diálogo y de concertación en materia de defensa de las personas consumidoras y usuarias.
xvi
xvii
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Si analizamos el artículo 38, cuya rúbrica dice literalmente mediación en el
procedimiento arbitral, lo que nos indica que está introduciendo la mediación como
forma de resolver un conflicto de consumo dentro del procedimiento arbitral y
consecuentemente, a disposición de la Junta Arbitral. Sobre esta cuestión se incide a
continuación, en su párrafo primero que dice: cuando no existan causas de inadmisión
de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo
que ponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o
cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efectoxx.
Esto ha provocado, que tanto en la oferta pública como en la sumisión que consumidor
o empresas han hecho a la Junta arbitral de consumo, decidan si se someten o no a
mediación previa, de forma voluntaria y estableciéndose como fase previa al arbitraje
que quedará en suspenso mientras dura la mediación. Aquí nos surge la primera duda,
¿debemos volver a someter a las partes a mediación dentro del proceso iniciado tras ser
admitida a trámite la solicitud de arbitraje de consumo cuando haya habido una
mediación previa por OMIC u Asociaciones de consumidores?, aunque entendamos,
que probablemente más que mediación hayan realizado, como apuntábamos antes, actos
de conciliación.
A priori, entendemos que quedarían dentro de la salvedad del 38.1 (…cuando conste
que la mediación ha sido intentada sin efecto) pues tienen reconocidas competencias en
mediación de consumo, de manera que una vez admitida a trámite la solicitud no se
intentaría mediar y se pasaría directamente al arbitraje. Sin embargo, y aunque en un
porcentaje quizás poco significativo, pero importante para las partes a quienes les
afecta, es importante conocer su ánimo expresado a través de su voluntad de someterse
o no a la mediación dentro del procedimiento arbitral reconocido en el art. 38,
consiguiendo en tales casos generalmente resultados positivos. De ahí que finalmente
nuestra respuesta sea que: con carácter general no habrá intento de mediar en el proceso
si queda demostrado que ha existido mediación o conciliación previa, salvo que las
partes manifiesten lo contrario. Pues entendemos, que la autonomía de la voluntad de
las partes es el núcleo fundamental a la hora de resolver un conflicto bajo cualquiera de
las diferentes alternativas de resolución extrajudicial de conflictos, sobre todo en
aquellas donde la solución la aportan ellos. En consecuencia, no tiene fundamento
jurídico ni sentido común, privar de un acto que las partes implicadas en el conflicto
quieren y piden.
2. El Consejo estará adscrito a la Dirección General que, en la Administración de la Junta de Andalucía,
ostente la competencias en materia de consumo.
Funciones del consejo andaluz de consumo (art. 2): b) Actuar como órgano de mediación a fin de instar el
acuerdo entre las partes en los conflictos que puedan producirse en materia de consumo.
Artículo 12. Órganos de ámbito sectorial.: 1. El Pleno del Consejo Andaluz de Consumo por acuerdo de
todos sus miembros asistentes podrá constituir órganos de ámbito sectorial en los que se podrán delegar
funciones consultivas, de diálogo, concertación y mediación.
Art. 14.3. El Consejo Andaluz de Consumo podrá realizar funciones de mediación en materias que
excedan del ámbito provincial a solicitud de alguna de las organizaciones u órganos relacionados en el
apartado 1 del presente artículo.
xx
BLANCO CARRASCO, M.: “La alternativa de la mediación en conflictos del consumo: presente y
futuro”. Anuario Jurídico y Económico”. Nº 42. Enero. 2009.
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El párrafo segundo del artículo 38 establece que la mediación se regirá por la
legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al
secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento
arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta.
Este párrafo se divide en dos partes, en la primera menciona la legislación por la que
debe regirse la mediación en el arbitraje, y aunque aquí no lo dice expresamente, lo
cierto es que la Exposición de motivos recoge que la mediación en el procedimiento
arbitral, es un instituto de resolución de conflictos que por congruencia con las
competencias autonómicas sobre la materia, se abstiene de regular. Concretamente el
Estatuto de Andalucía menciona en el artículo 58.2.4.º la atribución a la Comunidad
Autónoma Andaluza la competencia exclusiva en la defensa de los derechos de los
consumidores, la regulación de los procedimientos de mediación, información y
educación en el consumo y la aplicación de reclamaciones, de acuerdo con las bases y la
ordenación de la actuación económica general, y en los términos de lo dispuesto en los
artículos 38, 131, 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución.
Atendiendo a lo expuesto en el Estatuto de Autonomía andaluz, habrá que esperar al
desarrollo normativo que en mediación de consumo tras la entrada en vigor del Real
Decreto que fue el 25 de agosto de 2008.
La segunda parte del precepto asigna al secretario de la Junta arbitral funciones
concretas, pues fijará la fecha de inicio y fin así como levantará acta de acuerdo o no
acuerdo. Es importante detenernos aquí, porque la figura del secretario se convierte en
enlace y conexión entre el colegio arbitral u árbitro único y el equipo de mediadores, ya
que pasa a ser la persona que va a conocer en plenitud el proceso completo desde la
admisión a trámite de la solicitud del consumidor por la Junta arbitral hasta la
resolución de su conflicto, bien por mediación (realiza los señalamientos, lo notifica a
las partes y levanta acta al finalizar la sesión de mediación de acuerdo o no) o bien por
arbitraje de consumo (colegio arbitral o arbitro único).
Esta figura que tiene voz pero no voto en los procesos de arbitraje de consumo no tiene
desarrolladas sus funciones en la mediación, no forma parte activa durante la mediación
pero es la persona a la que frecuentemente conocen las partes antes de iniciarse la sesión
por ser quien les convoca y a quien generalmente se dirigen para preguntar, aportar
documentación al expediente…, y posteriormente, quien levanta el acta con el resultado
de la mediación. No dejarla hablar o intervenir es quizás lo más apropiado pero ¿es lo
más conveniente?. Y por otra parte, ¿qué pasa con los requisitos exigidos a los árbitros
y mediadores? ¿Se les exige igualmente al secretario? Lo cierto es que se le presuponen,
pero no quedan recogidos en el Real Decreto y en consecuencia habrá que estar, a
aplicar por analogía requisitos tales como la confidencialidad y la neutralidad a la hora
de intervenir en una vista junto con el colegio arbitral o con el árbitro único, pues
conoce y tiene más información, porque ha estado en el proceso de mediación que los
árbitros, de ahí que para mantener su imparcialidad de éstos debe cuidar mucho su
intervenciones en los procedimientos en los que no se ha llegado a acuerdo en
mediación y llegan a arbitraje de consumo.
[Escribir texto]
Página 10
2009 International Workshop on ADR/ODRs
El párrafo tercero, establece los requisitos para quien actúe como mediador en el
procedimiento arbitral de consumo: independencia, imparcialidad y confidencialidad
exigidos a los árbitrosxxi.
Son fundamentales en la mediación de consumo, de ahí que cuando las labores de
mediación las realizan los secretarios de la Junta arbitral por falta de medios
económicos, pues recordemos que nos encontramos en un procedimiento gratuito,
puede provocar la pérdida o relajación de unos requisitos que afectarían a las garantías
en un procedimiento de resolución de conflictos. Si a eso añadimos la carga de trabajo
adicional que supone, pues son los que pueden llevar a cabo la conciliación, además de
las que le son propias, puede finalmente derivarse en que el plazo para dictar laudo se
prolongue si como está previsto se suspende por mediación previa por un periodo no
superior a un mes a contar desde el acuerdo de iniciación del procedimiento arbitral que
gestiona el secretario.
Finalmente, queremos exponer una última duda, ¿Qué pasa con los acuerdos firmados
por las partes y recogidas en el acta firmada por las partes, el mediador y el secretario de
la Junta arbitral? Un acuerdo total de las partes, es obvio, cesa el conflicto y no se llega
a arbitraje, salvo que no se cumpla lo acordado en el tiempo establecido. Entonces, ¿qué
ocurre? Se reanuda el proceso. Pero ¿con trámite de audiencia ante el árbitro único o
colegio arbitral? Para volver a valorar el conflicto, o sin audiencia de las partes y se
homologa el acuerdo firmado por de común acuerdo y voluntariamente por las partes en
mediación. Pero aún hay más dudas, ¿y si se produce un acuerdo parcial? ¿Se valorará
todo?, ¿cabe la homologación parcial de un acuerdo de mediación?
Son cuestiones que hay que desarrollar en el plano legislativo, y hasta que tengamos una
norma especial, entiendo que el incumplimiento de una de las partes de lo acordado en
mediación, debe significar la homologación automática del acta de mediación en un
laudo. Tenemos más reticencias respecto de los acuerdos parciales, porque en el ámbito
del consumo donde el conflicto es concreto y versa sobre una prenda, un móvil, una
factura… es difícil dividir el objeto de la controversia en soluciones parciales, de ahí
que mi posición sea a favor de que el arbitraje de consumo valore en su conjunto el
conflicto sin tener que verse vinculado por el acta de mediación donde se recoge un
acuerdo parcial.
VILALTA, A.E.: “Una aproximación al derecho extranjero en materia de mediación”. Cap. 2 del libro
“Materiales del Libro Blanco de la mediación en Cataluña”. Generalitat de Cataluña. 2009. Pompeu
Casanovas, Leonardo Díaz, Jaume Magre, Marta Poblet (Eds). Pág.: 42 y 43.
xxi
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