Defensoría del Pueblo porteña: Pide que se frene

PROMUEVE PROCESO SUMARISIMO EN DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LOS USUARIOS. PIDE MEDIDA PRECAUTORIA
Sr. Juez de 1era. Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal
ALICIA OLIVEIRA, Defensora del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires, con domicilio en la sede de la Defensoría, Venezuela 842 de esta
Ciudad, donde también lo constituyo a los efectos de este proceso conjuntamente
con el letrado que me patrocina, Dr. Eduardo Jorge Monti, Tº 10 Fº 986, a V.S.
digo:
I. REPRESENTACION Y OBJETO
Que la suscripta desempeña el cargo indicado por
designación de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires conforme resolución nro.
582 de fecha 12.11.98 (acompaño documentación letra “A”).
Que para el caso hipotético de desconocimiento de mi
titularidad, solicito desde ya se oficie a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires,
para su certificación.
Que en el carácter invocado vengo a interponer
demanda sumarísima contra el Estado Nacional, Poder Ejecutivo, con
domicilio en Balcarce 50 de esta Ciudad.
Que la vía del proceso sumarísimo se encuentra
autorizada por los arts. 52 y 53 de la Ley 24.240, avalada, por todos, por el
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precedente puntual de la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala Ira.
“Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur S.A. s/
Responsabilidad” (La Ley 8.6.2000).
Que esta demanda persigue se deje sin efecto el
Decreto Nº 1017/2003, del 28 de abril (Adjunto Letra “B”), por el que se dispuso
“Adecuar en función de las variables económico financieras producidas en el
orden nacional, los precios adjudicados por la Licitación Pública Nº 4/95 a la
firma Ciccone Calcográfica S.A. a razón de Pesos ochenta y seis con cuatro
centavos ($ 86,04.-) más IVA para el Pasaporte...” (art.1º) lo que se traduce en
un aumento del precio para obtener pasaporte de un 70 % afectando a las
personas (usuarios) del servicio de esa documentación obligatoria que se ven
menoscabados gravemente en sus intereses económicos mediante esa
decisión irrazonable y sorpresiva, contrapuesta a la propia ley de emergencia
económica, Ley 25.561, art. 8, 9, 10 y conc.
Que pido desde ya se decrete como medida cautelar
la suspensión del cobro de los aranceles que aumentaron groseramente el
precio para la obtención de Pasaporte, hasta que se dicte sentencia en estos
autos.
Que la suscripta actúa en cumplimiento de la obligación
legal de defender los derechos e intereses legítimos y difusos de los habitantes de la
Ciudad de Buenos Aires (art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y
art. 2 de la Ley 3 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires), en particular
frente a la administración local, y en general, por la atribución de autoridad de
aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (art. 41) que se confiere a la
Ciudad de Buenos Aires a la que es de mi incumbencia controlar. Sumado a lo
expuesto, prevalece la norma fundamental de la Constitución Nacional que se
expresa esencialmente en los novedosos textos de los arts. 42 y 43 que
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encomiendan a las “autoridades” la protección de los consumidores y usuarios de
sus intereses económicos, la defensa de la competencia, la calidad y eficiencia de
los servicios públicos y la actuación a través de la vía del amparo para hacer
realidad la defensa de los derechos de incidencia colectiva y/o difusos, con especial
referencia al Defensor del Pueblo.
Que si bien esta acción se hace en relación a la masa de
usuarios de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que se trata de un grupo
mayoritariamente afectado a quien la suscripta debe defender en sus derechos e
intereses individuales, colectivos y difusos (art. 137 de la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires; Cámara Civil y Comercial Federal, Sala 1era., autos “Defensoría
del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur S.A. s/ Responsabilidad por
daños”, La Ley 8.6.2000; Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala 5ta., en
autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de
Comunicaciones s/ Amparo” de fecha 30.8.2000, Causa Nro. 40.032/99, Reg. Nro.
78 folio 121/3, Tomo II).
II. EL AUMENTO CONSIDERADO ILEGITIMO.
Que el día miércoles 7 de mayo, los habitantes de la
ciudad de Buenos Aires se vieron sorprendidos por la noticia del inminente aumento
de aranceles de la documentación expedida por la Policía Federal Argentina, el que
comenzó a regir de “hecho” el día 8 de mayo en forma sorpresiva.
Que a raíz de esa medida el Pasaporte pasó a costar de
Pesos setenta y cinco a Pesos ciento treinta, un aumento de casi el 73 %.
La abrupta y excesiva incidencia de esta carga sorpresiva
para quien se ve obligado a proveerse de tal documentación obligatoria implica
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indirectamente una cortapisa inesperada para aquellos que necesiten salir del
territorio argentino.
Enseña Bidart Campos en su conocida obra de Derecho
Constitucional que “..el derecho de salir (del territorio) no puede gravarse con
sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho” (art. 14 CN).
Podrá discutirse si este aumento impide realmente la
salida del territorio, pero debe coincidirse en que la agrava excesivamente, si
comparamos con países como Guatemala donde el pasaporte cuesta U$S 25.- ,
Brasil U$S 10.-, y España U$S 19.- (Diario Clarín 8.5.2003). Con este aumento
nuestro pasaporte llega casi a U$S 50.-
El Decreto que impugnamos omite toda referencia a la
emergencia económica, a la que contradice, y pareciera consentir la existencia de
una “excesiva onerosidad sobreviniente” ante un pedido administrativo de la
empresa adjudicataria que denunció -según los considerandos- la ruptura de la
ecuación económica financiera del contrato a partir del impacto que tuvo en sus
costos la utilización de insumos importados.
Sin embargo la Ley 25.561 de emergencia económica
estableció para los contratos celebrados con la administración pública bajo normas
de derecho público; la prohibición de las cláusulas de reajuste en relación a
monedas extranjeras y la fijación de la relación de cambio: un Peso, un Dólar.
A su vez el art. 9º autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a
renegociar los contratos comprendidos en el art. 8º, aclarando que en el caso que
tengan por objeto la prestación de servicios públicos, debería tenerse en cuenta
entre otros criterios, “el interés de los usuarios y la accesibilidad de los
servicios”.
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Podrá no coincidirse si el caso de los pasaportes se
encuentra incluido como “servicio público” dentro de lo previsto en esta normativa.
De hecho el Decreto 293/2002 del Poder Ejecutivo que
encomendó al Ministerio de Economía la renegociación de los contratos alcanzados
por lo dispuesto en el art. 8º de la Ley 25.561, no incluyó expresamente el servicio
de provisión de pasaportes, pero si otros que excedieron los típicos servicios
públicos domiciliarios, como el servicio postal, el servicio ferroviario de cargas y las
vías fluviales por peaje, lo cual no aleja de las prerrogativas legales la cuestión de
marras de notorio “interés general”, como característica esencial de los servicios
públicos.
En el caso no hubo renegociación del contrato sino una
respuesta a un pedido de la empresa adjudicataria que por supuesto resulta de una
afectación económica grave para el usuario a quien la Constitución Nacional le ha
asegurado la protección de sus “intereses económicos” (art. 42 CN).
Y esa respuesta ha sido el Decreto que impugnamos, que
además de pasar por alto en los artículos 8º y 9º de la Ley 25.561, omite lo previsto
en el art. 10º de la misma ley que señala que pendiente la renegociación “en
ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de
servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones”.
Por lo tanto el aumento inesperado, sin participación
directa o indirecta de los usuarios, que casi duplica el precio del pasaporte y no
condice con el costo internacional del mismo transforma a la norma en ilegítima e
irrazonable.
Si bien la Teoría de la Imprevisión se ha considerado apta
para mejorar en casos excepcionales la alteración de la ecuación económico
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financiera en perjuicio del contratista, deben tenerse presente dos circunstancias
que han quedado preteridas: a) la existencia de una emergencia con directivas
legales expresas (art. 10º Ley 25.561); b) el principio del “sacrificio compartido” que
se menciona en la ley para los contratos entre particulares.
En el caso no hubo renegociación afectándose las normas
mencionadas en perjuicio del usuario; y al no haberla no ha quedado demostrada la
incidencia de la supuesta ruptura de la ecuación económico financiera de la empresa
y cuál sería el sacrificio compartido asumido por la misma. Hay que tener presente
que el art. 1198 del Código Civil al referirse a la teoría de la imprevisión, alegable en
los contratos administrativos, sólo permite una “mejora equitativa”, que tampoco
puede apreciarse en esta circunstancia donde no existe para el usuario medida
alguna del supuesto desfasaje económico que se invoca ni información “adecuada y
veraz” al respecto (art. 42 CN). Ver Marienhoff, M.S. “Tratado de Derecho
Adminstrativo” Tomo III a, pág. 501.
No puede argumentarse que la adecuación -por demás
excesiva- que el Decreto establece, es necesaria para la continuidad del servicio en
orden a la satisfacción de los intereses colectivos (Druetta, Ricardo “Renegociación
del Contrato Administrativo”, en “Contratos Administrativos, Jornadas de la
Universidad Austral, obra colectiva, pág. 359). Tan es así, que en el caso el Estado
Nacional pudo o puede recurrir a la rescisión contractual conforme a las
circunstancias, y a una nueva adjudicación que contemple la no afectación abrupta y
excesiva de los usuarios necesitados u obligados a la obtención de un pasaporte
para salir del territorio nacional.
En coincidencia con el Dictamen de la Procuración del
Tesoro de la Nación (Nº 163/94), si bien es cierto que la Administración no
necesitaría de una norma legal que la autorice a renegociar los contratos
administrativos que haya suscripto, con base en el principio del paralelismo de las
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competencias (así cómo puede celebrarlos puede procurar consensos con los
contratistas
para
renegociarlos),
es
necesario
para
ello
que
exista
una
renegociación, que se funde en razones de interés público y responda al mejor
cumplimiento de los fines específicos sin apartarse de las disposiciones legales y por
sobre todo, siempre que no se afecten intereses de terceros (usuarios del servicio
que deben ser protegidos en sus intereses económicos).
Por lo tanto no existió en el caso ningún proceso de
renegociación donde la rescisión sería la “ultima ratio” del sistema agotados los
mecanismos conciliadores (Gusman, A.S. “Contratos Administrativos...” Suplemento
La Ley, noviembre 2002).
Mientras tanto debe mantenerse lo previsto en el art. 10º
de la Ley 25.561 que obliga a las empresas contratistas a no suspender ni alterar el
cumplimiento de sus obligaciones (Dromi, Roberto “Renegociación y reconversión de
los contratos públicos, pág. 19). El contratista que pretende desentenderse de sus
obligaciones como consecuencia del incumplimiento del comitente debe acreditar
una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo (CSJN, 2.3.1993,
“Cinplast c/ EnTel”).
No puede dejar de considerarse que la empresa Ciccone
Calcográfica S.A., viene actuando con exclusividad o monopolio en el servicio de
provisión de pasaportes, por lo cual, cualquier alteración que redunde en un
aumento del arancel a su favor, por demás exorbitante debió interpretarse con un
criterio restrictivo (CSJN Fallos 105:26).
El derecho de los usuarios al menor precio de los
servicios debe prevalecer en principio sobre el derecho de las licenciatarias a
obtener mayor precio (arg. CNFed. Sala IV, “Telintar S.A. c/ C.N.T.” La Ley 1995 - A
- 217).
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Por último, no debe olvidarse que se trata de un arancel
que no reporta para el usuario ningún beneficio directo como la adquisición de un
bien o un servicio evaluable. El Estado debería proveer de rentas generales los
documentos de tenencia obligatoria o buscar la incidencia menos gravosa para el
público usuario necesitado de los mismos. Máxime cuando la medida que
impugnamos aparece como inoportuna frente a la asunción de un nuevo gobierno
estable.
III. CONCLUSION
Que en conclusión, el aumento arancelario para la
obtención de pasaportes que autoriza el Decreto Nº 1017/03, constituye una
expoliación de base ilegítima vedada por la Ley de Emergencia Económica Nº
25.561 (arts. 8,9,10 y conc.) siendo además irrazonable e inoportuno (art. 42, 14, 17
y conc. CN).
Que estos actos son de ilegalidad manifiesta, por lo que
no se los puede presumir de legítimos, como lo refiere el art. 43 de la CN.
Que así se lo califica porque lesiona en forma actual
derechos o garantías explícitamente reconocidos por la Constitución Nacional (art.
42, 17 y concordantes).
Que por tal razón, esta demanda persigue se deje sin
efecto el decreto objeto de la misma, cómo se ha expresado y fundado.
IV. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSION
Que conforme al art. 232 del CPCyC vengo a solicitar
como medida cautelar genérica, la suspensión de los efectos del Decreto impugnado
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mientras se sustancia este proceso para evitar el mayor daño que causa al usuario
la ejecución del aumento arancelario ilegítimo.
Que de esta forma se hace evidente el “peligro en la
demora”, pues sería muy difícil o casi imposible revertir eficazmente el daño causado
a cada persona individualmente en caso que se hiciera lugar a la demanda (contrario
sensu, C.S.J.N. Fallos 307:2267 - cit. resolución -por todos- Juzgado 11 Sec. 21 de
este fuero, del 27.11.2000, “Consumidores Libres”).
Que la verosimilitud del derecho surge de las propias
normas legales y constitucionales violadas (art. 42, 17 y concordantes CN, art. 8, 9,
10 y conc. Ley 25.561) según se ha señalado (punto II), sin que sea necesario para
el dictado de la medida el examen de la “certeza” sobre la existencia del derecho
pretendido.
Que por lo expuesto, pido a V.S. resuelva la suspensión
del Decreto impugnado, notificando al Poder Ejecutivo Nacional, con habilitación de
días y horas inhábiles para que se haga cesar el aumento arancelario en curso
mientras se sustancia este proceso.
V. PRUEBA
DOCUMENTAL
1) Fotocopia de Boletín Oficial de la Ciudad donde consta la
designación de la suscripta.
2) Fotocopia del Decreto Nacional Nº 1017/03.
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VI. PETITORIO
Por lo expuesto de V.S. solicito:
1) Me tenga por presentado, parte en el carácter invocado
y constituído el domicilio.
2) Dé a la presente la vía sumarísima solicitada conforme
a los arts. 52 y 53 de la Ley 24.240.
3) Por acompañada la prueba documental.
4) Decrete la medida cautelar solicitada en el punto IV.
5) Tenga presente que faculto a los Dres. Eduardo Jorge
Monti, Valeria Mena y Duilio Ferlat a la presentación y desglose de escritos y
comprobantes, en especial contestaciones de demanda, oficios, testimonios, como
asimismo el diligenciamiento de cédulas, y demás documentos que fuera menester.
6) Oportunamente dicte sentencia decretando la invalidez
del decreto impugnado conforme todo lo expuesto.
Proveer de conformidad
Será justicia
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