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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y EL PROYECTO DE NUEVO CODIGO
* Dr. Jorge Oscar Rossi
SUMARIO: A) ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE RELACION DE
CONSUMO, CONTRATO DE CONSUMO Y CONSUMIDOR - B) LOS “CURIOSOS”
CONCEPTOS DE CONTRATO DE CONSUMO Y DE PROVEEDOR EN EL
PROYECTO DE CÓDIGO - C) CONCEPTO DE EQUIPARADO - D) LA PUBLICIDAD
INDUCTIVA - E) FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: LA OFERTA Y LA
ACEPTACION EN LA LDC - F) VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y
OTRAS - G) CLÁUSULAS ABUSIVAS - I) DAÑO PUNITIVO - J) PRESCRIPCION DE
LAS ACCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR - K) RESARCIMIENTO EN VÍA
ADMINISTRATIVA POR “DAÑO DIRECTO” - L) ACCIONES EN DEFENSA DE
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE AFECTEN A CONSUMIDORES.
A) ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE RELACION DE CONSUMO,
CONTRATO DE CONSUMO Y CONSUMIDOR
El actual Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial 1 (En adelante
PUCC) adopta el siguiente criterio:
1) NO DEROGA LA LEY 24240, sino que modifica los artículos 1º, 8º, 40bis, 50 y 52
bis, según surge del “Anexo de la ley de derogaciones” (ver
http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Anexo-de-la-ley-de-derogaciones.pdf )
2) EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR: En el texto del Código, se adopta un concepto
restringido o finalista de consumidor, en línea con lo que se vino regulando hasta
ahora:
ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la
persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
1
Trabajamos con la versión del Proyecto que puede descargarse de aquí:
http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/ , o, en un formato que solo sirve para imprimir, desde
aquí: http://www.senado.gov.ar/8842012.pdf
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en
forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.
En la ley 24.240, se sustituye el actual art. 1º por el siguiente:
“Artículo 1º.- Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o
jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios,
en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.”
Como puede observarse, el concepto de consumidor y de equiparado al consumidor
es idéntico en ambos textos. Decimos que es un concepto restringido o finalista
porque resulta caracterizante la finalidad por la cual adquiere o utiliza los bienes o
servicios (“como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”)
3) LAS TRES “CATEGORIAS DE CONTRATOS”: Paralelamente, el nuevo Código
busca a proteger a los otros débiles jurídicos, los que no entran en la categoría de
“consumidores”, mediante la regulación de los “contratos por adhesión”. En efecto, el
Proyecto pueden observarse tres grandes categorías de contratos:
I) Los contratos “discrecionales”, “negociados” o “paritarios” (contratos donde las
partes están en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonomía de la
voluntad.
II) Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
(arts. 984 a 989. Son aquellos "mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redacción." (conf. art. 984) La autonomía
de la voluntad está limitada por normas de orden público, que tienen la finalidad
de evitar abusos por parte del predisponte. Por ejemplo:
“ARTÍCULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de
las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.
ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o
que sean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen
derechos del predisponente que resulten de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente
previsibles.”
De paso, es útil comparar estos artículos con el art. 37 LDC, para apreciar sus
similitudes.
En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se
protege al adherente, sea o no sea consumidor. Eso no importa.
Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación
es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en
situación de debilidad.
III) Los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no celebrados
por adhesión. La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público,
que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.
En los contratos celebrados de consumo se protege al consumidor, sea o no
adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo
o no hubo negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el
proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es. Esa diferencia es la que
pone al consumidor en situación de debilidad. Esto nos lleva al siguiente punto.
B) LOS “CURIOSOS” CONCEPTOS DE CONTRATO DE CONSUMO Y DE
PROVEEDOR EN EL PROYECTO DE CÓDIGO
ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre
un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social.
Decimos que son conceptos “curiosos” por lo siguiente:
En lugar de expresar que “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o
privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente…” (actual art. 2º
LDC), dispone que la contrafigura del consumidor será “una persona física o jurídica
que actúe profesional u ocasionalmente o…una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada…”.
Obviamente, “profesional, aun ocasionalmente” no es lo mismo que “profesional u
ocasionalmente”. Si alguien puede ser proveedor, sea que actúe en forma
profesional o en forma ocasional, podríamos preguntarnos ¿Quién no sería
proveedor?
Por otra parte, como el actual art. 2 de la LDC no se derogaría expresamente, por lo
que expresáramos más arriba, entendemos que se plantearía un problema de
interpretación entre ambas normas.
Por otra parte, el proveedor también puede ser una “empresa productora de bienes o
prestadora de servicios”.
El nuevo Código no incluye ninguna definición de empresa, pero algunos artículos
hacen presumir que no se aparta del concepto tradicional, que ve en la empresa una
forma de organización de bienes y servicios. Por ejemplo, el art. 320 establece que
“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial o de servicios…quedan excluidas de las
obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan
profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa….” (la negrita es nuestra)
De lo transcripto surge que se sigue el criterio tradicional:
La empresa es un objeto de derecho, cuyo titular puede ser una persona jurídica o
humana.
Por ende, como la empresa no es sujeto sino objeto de derecho, va de suyo que
no puede ser parte en un contrato ni tampoco proveedor. Parte y proveedor será,
en todo caso, el titular de la empresa.
En resumen, nos parece un error conceptual expresar que la empresa puede ser
proveedor. En todo caso, lo serán los empresarios que produzcan bienes o presten
servicios.
Por último, si comparamos los textos de los artículos 1092 y 1093, observamos una
posible fuente de conflictos interpretativos en la definición de consumidor. En efecto,
según el 1092, el consumidor “adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”
Por su parte, al definir en “contrato de consumo”, el art. 1093 prescribe que el
consumidor adquiere los bienes o servicios “para su uso privado, familiar o social”.
Nos preguntamos: Adquirir o utilizar bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio (conf. art. 1092), ¿es lo mismo que hacerlo “para su uso privado”?
(conf. art. 1093)
Suponemos que si, porque no cabe pensar que el legislador establezca dos
definiciones distintas de consumidor en dos artículos sucesivos. En ese caso, ¿Qué
significa “uso privado”?
Cabe pensar que con esta expresión, el Proyecto busca afirmar el concepto
restrictivo de consumidor, limitándolo a los casos donde se adquiera el bien o
servicio sin finalidad de posterior explotación comercial, o como también se dice, sin
“reingresarla al mercado”. Uso privado sería entonces “uso no comercial”.
Nos parece una interpretación razonable, dentro del sistema del nuevo Código, porque
quienes quedarían excluidos de la definición de consumidor (vgr: empresarios que
adquieren bienes y servicios para utilizarlos con finalidad comercial y que muchas
veces no pueden negociar las cláusulas por hallarse en inferioridad de condiciones)
igual quedarían protegidos por las reglas que rigen para los contratos de adhesión. Al
respecto, repetimos que, en el sistema del nuevo Código, en los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no
sea consumidor. Eso no importa.
Lo que importa es la forma de contratación. Es la forma o modalidad de contratación
es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en
situación de debilidad.
C) CONCEPTO DE EQUIPARADO
El art. 1092, y el nuevo artículo 1º de la ley 24.240, antes citados, establecerían que
“Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios,
en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.”
Compárese con el actual art. 1º de la ley 24.240, que sería modificado:
“Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y
a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.”
Como puede observarse, los textos proyectados tienen un concepto más restringido
de “equiparado” porque, eliminan la controvertida expresión “a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo”.
D) LA PUBLICIDAD INDUCTIVA
Dentro de la regulación de los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122), el PUCC
adopta estas pautas:
ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar
información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante
para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
Como se ve, este artículo es similar al art. 4 LDC.
ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan
inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del
producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal
que conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma
perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
La LDC no contiene una disposición similar. En cambio, el precedente texto guarda
similitudes con el art. 5° de la ley 22.802, de Lealtad Comercial:
ARTICULO 5º — Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases,
etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo
que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen,
calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades,
características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.
También tiene similitudes con el art. 72 de la ley 26.522 (SERVICIOS DE
COMUNICACION AUDIOVISUAL):
“ARTÍCULO 72.La prestación de los servicios de comunicación audiovisual en las condiciones
previstas por esta ley habilita a los licenciatarios y/o autorizados a emitir publicidad,
conforme las siguientes previsiones:…
…e) Se emitirán con el mismo volumen de audio y deberán estar separados del
resto de la programación;
f) No se emitirá publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud
para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial
absoluto;
…h) La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de
productos explotando su inexperiencia y credulidad.
i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia,
género, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no
menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas,
no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y
moral de los niños, niñas y adolescentes;
j) La publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco o sus
fabricantes sólo podrá ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que
afectan a esos productos;
k) Los programas dedicados exclusivamente a la promoción o venta de
productos sólo se podrán emitir en las señales de servicios de comunicación
audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la Autoridad de Aplicación y
de acuerdo a la reglamentación correspondiente;
l) Los anuncios, avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos
estéticos y/o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud,
deberán contar con la autorización de la autoridad competente para ser difundidos
y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos
productos o servicios;
m) La publicidad de juegos de azar deberá contar con la previa autorización de
la autoridad competente;
…o) La emisión de publicidad deberá respetar las incumbencias profesionales;
p) Los programas de publicidad de productos, infomerciales y otros de similar
naturaleza no podrán ser contabilizados a los fines del cumplimiento de las cuotas
de programación propia y deberán ajustarse a las pautas que fije la Autoridad de
Aplicación para su emisión.
No se computará como publicidad la emisión de mensajes de interés público
dispuestos por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN
AUDIOVISUAL y la emisión de la señal distintiva, así como las condiciones legales
de venta o porción a que obliga la ley de defensa del consumidor.”
Volviendo al PUCC, este se refiere a los efectos de la publicidad:
ARTÍCULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la
publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Como se ve, este artículo es similar al art. 8 LDC.
Por último, el PUCC incorpora una herramienta de tutela preventiva en materia de
publicidad:
“ARTÍCULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten
legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita,
la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso,
de la sentencia condenatoria.”
En nuestra opinión, a efectos de despejar dudas en cuanto a la legitimación y cumplir
cabalmente con la mencionada finalidad de tutela preventiva, sería mejor utilizar la
expresión “Los consumidores cuyos intereses resulten afectados o amenazados”,
similar a la del art. 52 LDC, en lugar de “Los consumidores afectados”, porque en
este último caso puede interpretarse que para acreditar legitimación el consumidor
debe demostrar una concreta afectación de su derecho.
E) FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: LA OFERTA Y LA ACEPTACION EN LA
LDC
El PUCC tiene un concepto de oferta similar, si bien con mayor precisión en los
términos, al del art. 1148 del CCivil:
ARTÍCULO 972.- Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
Pero, reiteramos, como la LDC no será derogada, se aplicará el art. 7° de la ley 24240
a las relaciones y contratos de consumo.
F) VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS
La regulación propuesta en el PUCC es similar a la de los arts. 32 a 34 de la LDC:
“ARTÍCULO 1104.- Contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los
establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o
propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del
consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan
de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a
otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto
al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
ARTÍCULO 1105.- Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a
distancia son aquéllos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso
exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que
pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes.
En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones,
así como servicios de radio, televisión o prensa.
ARTÍCULO 1106.- Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este
Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este
requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario
contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.
ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se
valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de
un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor,
además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos
necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los
riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume
esos riesgos.
ARTÍCULO 1108.- Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación
por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que
fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan
accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin
demora la llegada de la aceptación.
ARTÍCULO 1109.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios
electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquél en el que el
consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción
aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de
jurisdicción se tiene por no escrita.
ARTÍCULO 1110.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho
irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los DIEZ (10) días computados a
partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a
correr desde que esta última se produjo.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este
período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación
se tienen por no escritos.
ARTÍCULO 1111.- Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor
debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión
en caracteres destacados en todo documento que presente al consumidor en la
etapa de negociaciones o en el documento que instrumente el contrato concluido,
ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o
usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido
informado debidamente sobre su derecho.
ARTÍCULO 1112.- Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación
debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o
mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de DIEZ (10) días computados
conforme lo previsto en el artículo 1110.”
“ARTÍCULO 1116.- Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en
contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones
suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su
naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de
programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así
como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles
de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.”
G) CLÁUSULAS ABUSIVAS
Por empezar, antes de ver el tratamiento especifico de las cláusulas abusivas en el
Proyecto, es conveniente comenzar con el análisis de ciertos principios que tienen
aplicación en el tema.
Veamos los siguientes artículos:
“ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena
fe.”
“ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los
efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
“ARTÍCULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2)
artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el
mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales.”
En los Fundamentos del Proyecto, (pág. 19) se explica el concepto de “situación
jurídica abusiva” que, no dudamos, va a tener una gran aplicación en nuestra
jurisprudencia:
“Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado del
ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente,
podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas
abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.”
(la negrita y el subrayado es nuestro)
Dicho de otra manera, las facultades de una de las partes, individualmente
consideradas, pueden no ser abusivas, pero, en conjunto con las que surgen de otras
cláusulas del contrato o de las de otros contratos que vinculen a las mismas partes,
pueden dar lugar a un sistema donde uno de los contratantes no responda por los
daños que ocasionen sus incumplimientos y/u obtenga ventajas desproporcionadas en
relación con las prestaciones a su cargo.
Por otro lado, reiteramos, en el Proyecto pueden observarse tres grandes categorías
de contratos:
I) Los contratos “DISCRECIONALES”, “NEGOCIADOS” o “PARITARIOS” (contratos
donde las partes están en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la
autonomía de la voluntad.
II) Los contratos CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES
PREDISPUESTAS (arts. 984 a 989. Son aquellos " mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción." (conf.
art. 984) La autonomía de la voluntad está limitada por normas de orden público,
que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte.
En los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas se
protege al adherente, sea o no sea consumidor. Lo que importa es la forma de
contratación. Es la forma o modalidad de contratación la que pone al adherente (que,
por ejemplo, puede ser un pequeño empresario) en situación de debilidad.
III) Los CONTRATOS DE CONSUMO (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no
celebrados por adhesión. La autonomía de la voluntad está limitada por normas de
orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.
En los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso
no importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo
negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es
un profesional y el otro, el consumidor, no lo es.
Siguiendo con nuestro tema, en el Proyecto encontramos un tratamiento relativo a
las clausulas abusivas tanto para los contratos por adhesión como para los de
consumo.
Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
Veamos los artículos del Proyecto:
ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se
deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles.
ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación
administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad.
Reiteramos que estos artículos que, repetimos, son aplicables a los contratos
celebrados por adhesión, son muy similares al art. 37 de la ley 24.240, de Defensa
del Consumidor.
Contratos de consumo
Justamente, el Proyecto aplica el art. 988, entre otros, a los contratos de consumo:
ARTÍCULO. 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por
las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988 , existan o no cláusulas
generales predispuestas por una de las partes.
Clausulas abusivas en los contratos de consumo
ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un
contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
Este artículo está en línea con los que expresáramos anteriormente, esto es, que en
los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no
importa. Es decir, no importa la modalidad de contracción (si hubo o no hubo
negociación previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es
un profesional y el otro, el consumidor, no lo es.
Definición de cláusula abusiva en los contratos de consumo:
“ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes
especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente,
tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.” (la negrita y
el subrayado es nuestro)
Definición de situación jurídica abusiva en los contratos de consumo:
“ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición
de una pluralidad de actos jurídicos conexos.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
Un inciso polémico
“ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas
relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que
reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas.” (la negrita y el subrayado es nuestro)
En los Fundamentos del Proyecto (página 136) solo se expresa que “Se establece que
no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio
y el bien o el servicio procurado y las que reflejen disposiciones vigentes en tratados
internacionales o en normas legales imperativas, lo cual es coherente con normas de
derecho comparado”. El “Fundamento” es prácticamente lo mismo que dice el artículo,
con el mero agregado de que esta regulación “es coherente con normas de derecho
comparado”.
No comprendemos la razón por la cual no pueda declararse abusiva una clausula que
evidencie una desproporción entre el precio y el bien o el servicio procurado.
Justamente, una cláusula como esta sería susceptible de “provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones” (conf. Art. 1119 del Proyecto)
De todas maneras, ante un caso de notable desproporción entre el precio y el bien,
siempre se podrá invocar el vicio de lesión (conf. art. 332 del Proyecto, similar al art.
954 del Código actual) si la desproporción existe desde la celebración del contrato, o
la excesiva onerosidad por causas ajenas y extraordinarias, (conf. art. 1091 del
Proyecto, similar al art. 1198 del Código actual) si la desproporción es sobreviniente.
Las prácticas abusivas en los contratos de consumo:
Justamente, en el Proyecto, “Prácticas abusivas” es el título de la Sección 1°, del
CAPITULO 2, del TITULO III, consagrado a los contratos de consumo. Al respecto, el
PUCC propone un tratamiento que guarda muchas similitudes con el art. 8 bis de la
LDC, en especial en la redacción de los arts. 1097 y 1098:
ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación Las normas de esta Sección son aplicables
a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artículo 1092.
ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de
atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe
ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de
derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar
a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer
diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en
especial, la de la nacionalidad de los consumidores.
ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limiten la
libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de
productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que
persigan el mismo objetivo.
I) DAÑO PUNITIVO
El tema tendrá una doble regulación:
1) En el Código Civil, para casos de afectación de derechos de incidencia colectiva.
2) En la LDC, para los casos donde exista relación de consumo.
Proyecto de Código Civil:
“ARTÍCULO 1714.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para
aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa
con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden
peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que
obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador,
y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.
La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.”
Las principales diferencias con el texto del actual art. 52 bis de la LDC serían:
1) El cambio de denominación, que pasaría a ser “sanción pecuniaria disuasiva”
2) No hay límite de monto.
3) Solo es aplicable para casos de grave menosprecio hacia los derechos de
incidencia colectiva, sin importar si los afectados son consumidores o no.
4) La sanción tiene el destino que le asigne el juez.
5) Se fijan pautas más precisas para su determinación: “la gravedad de la conducta del
sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los
efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de
otras sanciones penales o administrativas.”
6) Se establece explícitamente su finalidad disuasiva.
Reforma propuesta para la LDC:
“Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar,
a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con
grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que
obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador,
y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene
el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho,
provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo
previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto,
total o parcialmente, la medida.”
Las principales diferencias con el texto del actual art. 52 bis serían:
1) El cambio de denominación, que pasaría a ser “sanción pecuniaria disuasiva”
2) No hay límite de monto.
3) Solo es aplicable para casos de grave menosprecio hacia los derechos del
consumidor, sin importar si se trata de derechos individuales o de incidencia colectiva.
4) La sanción tiene el destino que le asigne el juez.
5) Se fijan pautas más precisas para su determinación: “la gravedad de la conducta del
sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los
efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de
otras sanciones penales o administrativas.”
6) Se establece explícitamente su finalidad disuasiva.
J) PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR
Se propone la siguiente redacción del art. 50 LDC:
“Artículo 50.- Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en
el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas
infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas.”
Compáreselo con el texto “original” de la LDC:
ARTICULO 50. — Prescripción. Las acciones y sanciones emergentes de la presente
ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la
comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o
judiciales.
Y con el texto actual, luego de la reforma de la ley 26.361:
Artículo 50.- Prescripción. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones
emergentes de la presente ley prescribirán en el término de 3 (tres) años. Cuando por
otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del
establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La
prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de
las actuaciones administrativas o judiciales.
Como en un péndulo, el texto propuesto parece ir hacía el otro extremo y en lugar de
volver al texto original, que tenía un plazo de prescripción de tres años para las
“acciones y sanciones emergentes de la presente ley”, ahora solo establece un plazo
para las “sanciones emergentes de la presente ley”, por lo que parece referirse solo a
la prescripción de las infracciones a la ley.
Cabe destacar que el art. 2561 del Nuevo Código Civil establece que “El reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3)
años.”
Además, como principio general, el art. 2560 dispone, como principio general:
“Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté
previsto uno diferente.”
K) RESARCIMIENTO EN VÍA ADMINISTRATIVA POR “DAÑO DIRECTO”
Se propone una nueva redacción del art. 40bis LDC:
“Artículo 40 bis.- Los organismos de aplicación pueden fijar las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la
relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos:
a) la ley de creación les ha concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta por el
legislador para otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) están dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad
indubitadas; c) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan de autoridad de
cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a
la ejecución de sentencias;
d) sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.”
Pueden hacerse las siguientes observaciones:
1) Ahora queda claro el tipo de daño que puede ser resarcido en sede administrativa:
solo el daño material sufrido en los bienes objeto de la relación de consumo. Vgr:
resarcir por la falla sufrida por el televisor adquirido, abonando en sede
administrativa el monto pagado por el mismo.
2) No hay tope de monto indemnizatorio en sede administrativa pero, como
mencionamos en el punto anterior, se acotan los rubros que pueden reclamarse.
3) En cuanto a los requisitos que debe reunir el organismo de aplicación para poder
ejercer esta facultad, se siguen los parámetros establecidos por la Corte Suprema en
el caso "Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos” (5 de abril
de 2005).
Allí, respecto al alcance de la jurisdicción de los órganos administrativos, el
considerando 12º del voto de la mayoría recuerda que “el otorgamiento de facultades
jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18,
que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la
Constitución Nacional que, basado en el texto del art. 108 de la Constitución de Chile
de 1833 (v. Jorge Tristán Bosch: "¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos
Para Juzgar a La Administración Pública?". Víctor Zavalía Editor, 1951; págs. 55 a 64,
y 160) prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales
principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la
administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan
sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo
económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la
jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido
razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.” (el subrayado es mío)
Además, la Corte, expresa en el considerando 14º que “es relevante añadir que no
cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos
administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un
ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para
sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben
estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa
así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre
las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y
exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en
los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna
especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de
sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la
Constitución Nacional, con salvedades expresas.” (el subrayado es mío)
L) ACCIONES EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE
AFECTEN A CONSUMIDORES
El Proyecto no prevé modificar la LDC en este punto, pero incorpora el tema de los
derechos de incidencia colectiva en el Código Civil:
“ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código
se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.”
Este es el texto, luego de las modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo
Nacional.
Justamente, en este tema, el Poder Ejecutivo Nacional produjo grandes reformas al
Anteproyecto, cambiando la redacción de varios artículos referidos a los derechos de
incidencia colectiva y suprimiendo la sección que se ocupaba de los “Daños a los
derechos de incidencia colectiva”.
© 2012 por Jorge Oscar Rossi. Esta obra está licenciada bajo la Licencia Creative
Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una copia de
esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/.
* El autor es Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de “Régimen Jurídico de los
Consumidores y Usuarios”, Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y
Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta
Interamericana.
Docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de
la Provincia de Buenos Aires.
Ex Secretario Académico del Colegio de Abogados de Morón.
Autor y tutor de cursos de educación a distancia para abogados.
Autor, entre otras publicaciones, de “Accidentes de Transito”, Ediciones D&D, año
2010, "Responsabilidad Civil Médica", de Ediciones D&D, año 2011,
“Responsabilidad Civil & Daños”, de Ediciones D&D, segunda edición, año 2009,
"Contratos, Paso a Paso", de Ediciones D&D, año 2008 y “Derecho del
Consumidor”, Editorial Alveroni, año 2009, este último junto con el Dr. Luis R.
Carranza Torres.
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