Dra. Caporelli Mabel
“Publicidad. La defensa del consumidor…”
COMISION N° 5
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NEGOCIOS INTERNACIONALES
PUBLICIDAD.
LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LA
DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Normas y
aplicación en el MERCOSUR.
Autora: Mabel Beatriz Caporelli (Miembro integrante del Instituto de Derechos del
Consumidor, Usuario y Defensa de la Competencia del C.A.S.I.)
En colaboración: Alberto Zeballos y Enrique Periaux (Miembros integrantes del
Instituto de Derechos del Consumidor, Usuario y Defensa de la Competencia del
C.A.S.I.).1.- INTRODUCCION:
Comenzar a desarrollar el temario nos obliga a definir como punto de partida a que
nos referiremos cuando hablemos de “mercado” como el ámbito de desarrollo de la
competencia y la interacción del consumidor, que según la Organización Mundial del
Comercio1 comprende al Conjunto de transacciones que se realizan entre los compradores y
vendedores de un bien o servicio; vale decir, es el punto de encuentro entre los agentes
económicos que actúan como oferentes y demandantes de bienes y servicios.
El mercado no necesariamente debe tener una localización geográfica determinada;
para que exista es suficiente que oferentes y demandantes puedan ponerse en contacto,
aunque estén en lugares físicos diferentes y distantes.
Seguidamente consideramos a los fines del presente trabajo al Mercado Común del
Sur, Mercosur, en su conformación restringida: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Si bien, cada estado miembro tiene legislación propia respecto de la ”publicidad” ,
como así también normativas que regulan la defensa del consumidor y la defensa de la
competencia, uno de los objetivos del presente trabajo es explicitar las mismas, y destacar
la presencia de normas en igual sentido en el Tratado de Asunción, como en los demás
protocolos y acuerdos celebrados en el Mercosur.
Además se intentará identificar el procedimiento, que establece el tratado de
Asunción para los supuestos de conflictos o reclamos en virtud de competencia desleal que
tenga su origen en publicidad.
ll.- PUBLICIDAD
Comenzar a desarrollar el tema de la publicidad, es muy complejo dada la
multiplicidad de facetas que tiene, ya sea que la analicemos en relación al consumidor, al
usuario, al competidor, al mercado, esto nos da la idea de la vastedad de la misma.
Emplearemos una definición de publicidad dada en la Directiva 450/84 del Consejo
de Europa, -aceptada a nivel internacional- artículo 2.1. “es toda forma de comunicación
realizada en el marco de un actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de
promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes
inmuebles, los derechos y las obligaciones”.
Observando que “la publicidad, el crédito y el consumo son tres hechos de la sociedad
estrechamente imbricados, a punto tal de ser uno solo, es que la publicidad constituye uno
de los núcleos básicos en torno al cual gira la economía, pues la actividad publicitaria y de
promoción se constituye en el medio idóneo que facilita el funcionamiento del mercado…” 2
“La publicidad se ha convertido en la industria de la persuasión. Se ha comprobado
que la eficacia persuasiva de la publicidad es, como regla, directamente proporcional a la
escasez de información.”3
Asimismo no podemos olvidar que desde una visión económica, existe transferencia
de costo de publicidad al precio de los productos.
A continuación detallaré brevemente las distintas clases de publicidad:
1.- Lícita e ilícita:
1.1.Lícita.
1.2.Ilícita, en sentido estricto es la que atenta contra los principios básicos del sistema de
valores imperante.
1
www.wto.org/glosario
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Publicidad y consumidores, Doctrina,, pág. 66.
3
Kemelmajer de Carluccio, Aída, Op.cit. pág.67
2
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2.-Engañosa
Concepto, art.2.2. del Directiva 450/84 del Consejo de la Comunidad Europea: “Toda
publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce a error o puede
inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta, y que , debido a su carácter
engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica
o es capaz de perjudicar a su competidor”.
En Argentina, la ley 22.802 en los arts. 5º y 9º (de lealtad comercial) prohíben la
publicidad que mediante inexactitudes u ocultamientos puedan inducir al público a engaño,
error o confusión sobre las características, cualidades, usos, pureza, precio, condiciones de
comercialización o resultados de los productos o servicios promocionados.
Como subtipo dentro de esta, encontramos, la denominada:
2.1. Encubierta o subliminal: aquella que actúa sobre el inconsciente, mediante estímulos
imperceptibles que vulneran el derecho del consumidor a reconocer los mensajes
publicitarios, incitando al consumo.
Desde aquí podemos ver como el consumidor comienza a tener ciertas amenazas en
el ejercicio pleno de sus derechos de información y de propiedad.
Destaquemos que no sólo los consumidores son los afectados por los tipos de
publicidad ilícita, engañosa, encubierta o subliminal, sino también los competidores del
mercado, con las consecuencias en efecto dominó que ello implica.
Este derecho a la información, se ve amenazado, menoscabado y restringido en
muchas oportunidades frente a la publicidad en sus diferentes tipos prohibidos: ilícita,
engañosa, encubierta o subliminal, de bienes o servicios que están a su alcance.
La amenaza más clara en materia de publicidad está constituida por lo que se
denomina publicidad engañosa o inductiva.
Frente a este tipo de publicidad surge correlativamente la necesidad de control por
parte del Estado, a través de los órganos creados en tal sentido.
Asimismo surgieron los códigos de autorregulación publicitaria, también denominados
“de ética publicitaria”, a través de las distintas agrupaciones de agencias publicitarias dentro
del ámbito nacional, como internacional.
Estos códigos, marcan principios básicos esenciales de publicidad:
-Sean leales, decentes, honestos y veraces.
-Se preparen con sentido de la responsabilidad, tanto hacia el consumidor como hacia la
sociedad.
-Se atengan a los principios de la competencia honesta generalmente aceptados en el
sector.4
Sin perjuicio de la existencia de éstos códigos de ética 5, se hace necesario frente a la
realidad actual, donde existen muchas integraciones geográficas que van desde lo
económico hacia lo político, integrar legislaciones a fin de uniformar el tratamiento y
perseguir a quienes realicen actos violatorios de las mismas en cualquier jurisdicción, ya que
los efectos se evidencian en el mercado, con consecuencias directas en las economías
nacionales, regionales y globalmente.
La publicidad engañosa vulnera la buena fe contractual. La información es la esencia
de la buena fe en el marco de las relaciones de consumo y la publicidad engañosa, es la
conducta directa que permite que esa buena fe se destruya.
No es requisito de la ilicitud que la publicidad engañosa cause un daño, basta que sea
potencialmente dañosa, siendo además irrelevante el medio por el cual se desarrolla,
correspondiendo la carga de la prueba de la veracidad de la información comunicada al
anunciante que la origina, en tal sentido se expide la ley brasileña, como así también la
mayoría de los sistemas regulatorios.
Si ensamblamos el objetivo de la publicidad, obtener clientela, con el fin de la
competición, procurarse el mayor número de clientes, surgen necesariamente reglas
comunes para evitar la utilización de medios desleales.
La publicidad, persigue objetivos distintos6, uno vinculado con la finalidad de vender
el producto o servicio ofrecido, otro, que el bien o servicio se incorpore, sea captado para sí
por el destinatario de la publicidad y por último, la idea que los propios destinatarios de la
publicidad, se conviertan en instrumentos que complementen la publicidad, ello por difundir
por sí, a terceros, las bondades del producto o servicio de que se trate.
4
Kemelmajer de Carlucci, Aída, op.cit. pág.71
AIPPI Competencia desleal – publicidad comparativa, Congreso de Rio de Janeiro 24/29 Mayo 1998.
6
Lowenerosen, Flavio Ismael, La publicidad, instrumento de venta de bienes y servicios, y mecanismo usual para
engañar a los usuarios y a los consumidores”, elDial - AK2FA.
5
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Los objetivos y los efectos de la publicidad se dan simultáneamente, ya que a todo
objetivo le corresponde un efecto, que los destinatarios de la misma: conozcan el bien o
servicio o idea que es difundido, conozcan sus bondades y consideren en el momento de
recibir la publicidad o hacia el futuro la posibilidad de adquirirlo.
Frente a los objetivos y efectos de la publicidad, surge como defensa al consumidor o
usuario o competidor, la información cierta debida a éstos, Derecho a la Información.
ll.- LEGISLACION
En la Argentina, existen numerosas leyes que tratan el tema de la publicidad, sin
mencionar la infinidad de normas de naturaleza administrativa:
a) Ley 16.463
b) Ley 17.088
c) Ley 18.248
d) Ley 19.724
e) Ley 19.982
f) Ley 22.802 Lealtad Comercial
g) Ley 22.285 Defensa de la Competencia
Todas estas leyes referenciadas regulan en partes pertinentes situaciones respecto de
la publicidad.
lll.- TEXTOS CONSTITUCIONALES
A continuación destacaremos los textos constitucionales7 afines con los temas
tratados y la legislación dictada en concordancia:
En la República Argentina el art.42
de la Constitución Nacional señala: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a
la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y
veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.”
Este artículo constitucional se encuentra en concordancia con:
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XXXVl;
b) Resolución 039/248 O.N.U. (Declaración de Derechos del Consumidor) a la cual
Argentina ha adherido.
c) Ley 22.802 de Lealtad Comercial,
d) Ley 22.262 de Defensa de la Competencia
e) Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.8
En la República Federativa de Brasil, encontramos que varios artículos refieren a los
temas en estudio, a saber:
Artículo 5º, “Todos son iguales frente a la ley, sin distinciones de cualquier
naturaleza, garantizándose a los brasileros y a los extranjeros residentes en el país la
inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la
propiedad, en los términos siguientes:…XXXll.- El Estado promoverá, a través de una ley , la
defensa del consumidor.
Artículo 48º, “El Congreso Nacional, dentro de los ciento veinte días de la
promulgación de la Constitución, elaborará un Código de Defensa del Consumidor.
7
Lowenrosen Flavio Ismael,Cuadro comparativo entre cláusulas protectoria textos constitucionales
latinoamericanos.elDial.com, DC54c.
8
Rubino, María Angelica, “La defensa de la competencia en el Mercosur”, Seminario Internacional “Derecho a la
Integración” Los jueces ante el Mercosur.
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Se ha dado cumplimiento con la sanción de un Código de Defensa del Consumidor en
1990, el cual entró en vigencia el 11/03/19919.
Artículo 170º, “El orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y
la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, conforme los
dictámenes de la justicia social, observados los siguientes principios:…V.- Defensa del
consumidor…
En la República de Paraguay, el texto constitucional hace referencia en dos artículos:
Artículo 27º, “DEL EMPLEO DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL”
“El empleo de los medios de comunicación es de interés público; en consecuencia, no
se los podrá clausurar ni suspender su funcionamiento.
No se admitirá la prensa carente de dirección responsable. Se prohíbe toda práctica
discriminatoria en la provisión de insumos para la prensa, así como interferir las frecuencias
radioeléctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulación, la distribución y la
venta de periódicos, libros, revistas o demás publicaciones con dirección o autoría
responsable.
Se garantiza el pluralismo informativo.
La ley regulará la publicidad a los efectos de la mejor protección de los derechos del
niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer.
Artículo 38º,” DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades
públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad
pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su
naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y
con el patrimonio colectivo.”
En la República Oriental del Uruguay, en su texto constitucional no observamos
referencia alguna al tema en estudio.
Aunque sí encontramos legislación respecto al tema de la Defensa de la Competencia,
leyes 17243 del 29/06/2000 y 17296 del 21/0272001.10
lV.- PROTOCOLO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL MERCOSUR –Dec.18/96-.
El mismo se dicta teniendo en vista el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro
Preto, la Declaración 21/94 del Consejo del Mercado Común, la Resolución 129/94 del Grupo
Mercado Común y la Directiva 1/95 de la Comisión de Comercio del Mercosur.
Los considerandos de este protocolo destacan los bienes jurídicos a proteger:
a) La libre circulación de bienes y servicios entre los Estados Partes asegurando
condiciones adecuadas de competencia que contribuyan a la consolidación de la
Unión Aduanera,
b) Asegurar iguales condiciones de libre competencia,
c) Consolidar el ambiente competitivo en el espacio integrado del Mercosur,
d) La necesidad urgente de que se establezcan las directivas que orienten a los Estados
Partes y a las empresas establecidas en ellos en la defensa de la competencia en el
Mercosur, como instrumento capaz de asegurar el libre acceso al mercado y la
distribución equilibrada de los beneficios del proceso de integración económica.
El ámbito de aplicación es el Mercosur, y se aplicará a los actos practicados por personas
físicas o jurídicas de derecho público o privado, u otras entidades que tengan por objeto
producir o que produzcan efectos sobre la competencia en el ámbito del Mercosur y que
afecten el comercio entre los Estados Partes.
En el artículo 6 apartado X, se encuentra prevista como conducta que configura la
hipótesis del artículo 4, constituyendo una práctica restrictiva de la competencia, “exigir o
conceder exclusividad para la divulgación de publicidad en los medios de comunicación”.
Compete a la comisión de Comercio del Mercosur , en los términos del artículo 19 del
Protocolo de Ouro Preto y al Comité de Defensa de la Competencia aplicar el presente
Protocolo. Este último es un órgano de naturaleza intergubernamental, integrado por los
órganos nacionales de aplicación del presente en cada Estado Parte.
9
Revista Derecho del Consumidor, Juris, Rosario, 1992, Nro.2, págs. 83 y ss.
A:/SICE- Política de Competencia- Legislación nacional-Urug.htm.
10
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PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN –Cap.V artículos 10 a 211.- Los órganos nacionales de aplicación iniciarán el procedimiento de oficio o por
presentación fundada de parte legítimamente interesada, la que se elevará al Comité de
Defensa de la Competencia con una evaluación técnica preliminar.
2.- Se procederá a la apertura de la investigación o ad referéndum de la Comisión de
Comercio del Mercosur se procederá al archivo.
3.- En caso de urgencia o amenaza de daño irreparable a la competencia, se aplicarán
medidas preventivas (incluyendo el cese de la practica sometida a investigación) y para el
caso de inobservancia de la medida preliminar, aplicación de multa.
4.- El Comité de Defensa de la Competencia establecerá, pautas que definirán, la estructura
del mercado relevante, los medios de prueba de las conductas y los criterios de análisis de
los efectos económicos de la práctica investigada.
5.- El órgano nacional de aplicación del Estado parte en cuyo territorio estuviera domiciliado
el denunciado realizará la investigación de acuerdo a lo previsto en el art. 14 (ver punto 4
del presente).
6.- Concluído el proceso de investigación, el órgano nacional responsable de la investigación
elevará un dictamen conclusivo al Comité de Defensa de la Competencia.
7.- El Comité de Defensa de la Competencia determinará las prácticas infractoras y
establecerá las sanciones o medidas que correspondan ad referéndum de la Comisión de
Comercio del Mercosur, siendo este último quien también resolverá para el caso de falta de
consenso en el Comité de Defensa de la Competencia.
Para el supuesto que la Comisión de Comercio no alcanzara consenso, elevará las diferentes
alternativas propuestas al Grupo del Mercado Común, pronunciándose éste último mediante
la adopción de Resolución, y si también en esta instancia no se alcanzara consenso se
deberá recurrir al procedimiento previsto en el capítulo lV del Protocolo de Brasilia para la
solución de controversias.
8.- Los Estados Partes adoptarán mecanismos de cooperación y de consultas técnicas. En el
plazo de dos años de la entrada en vigencia –ver art.33- -firmado el 17/12/1996- del
presente protocolo, elaborarán normas y procedimientos comunes, teniendo en cuenta los
avances sobre el tema de políticas públicas que distorsionan la competitividad y las normas
pertinentes de la OMC.11
V.- PROTOCOLO DE SANTA MARIA SOBRE
JURISDICCION EN MATERIA DE RELACIONES DE CONSUMO, NRO.10/96.
Señalaremos de manera simplificada los puntos más destacados del mismo, a saber:
1.- Determina la jurisdicción internacional en materia de consumo. El ámbito espacial está
dado cuando se vinculen proveedores y consumidores con domicilio en diferentes Estados
Partes o bien cuando tengan domicilio en un mismo Estado Parte pero cuya prestación se
efectúe en otro.
2.- Entenderán los jueces o tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el
consumidor, además establece alternativas excepcionales y a voluntad del consumidor en: el
lugar de celebración del contrato, o el del cumplimiento de la prestación o la entrega del
bien, y por último el del domicilio del demandado.
Para el supuesto de reconvención, tendrá competencia el juez del principal.
3.- A fin del cumplimiento de las sentencias y eficacia territorial de las mismas, éstas se
tramitarán por exhorto o carta rogatoria, conforme el Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa.
4.- Las Controversias deberán resolverse mediante negociaciones diplomáticas directas de
no ser posible, se estará a lo previsto en el Protocolo de Brasilia.
CONCLUSIONES
De lo expuesto hasta aquí podemos concluir, que:
Desde dos ámbitos distintos podemos ver a la publicidad como parte integrante de un
contrato respecto del bien o servicio publicitado generando responsabilidad contractual o
bien formando parte de elementos previos determinantes de la realización de un contrato.
11
Organización Mundial del Comercio.
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La publicidad informa –la información transmitida debe ser verdadera, inequívoca-, y
es precisamente esta información que transmite la determinante de la realización del
contrato, en razón de ello debemos entenderla como parte integrante del mismo.
Considerando a la publicidad como elemento previo a pactarse el resto de las
cláusulas contractuales, y que en la mayoría de las veces fue el elemento decisivo para
definir la realización de un contrato, como así también teniendo presente que el consumidor
no conoce la particularidad del objeto, ubicamos a la misma dentro del ámbito de la
responsabilidad precontractual con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
Aquí también podemos concluir respecto de la publicidad engañosa que la misma
genera consecuencias jurídicas aún fuera del ámbito contractual, ante la potencialidad del
daño que ésta puede generar, poniendo en actividad todos los mecanismos de control y
jurisdicción.
Con respecto a la creación de derecho comunitario no se ha avanzado en este
sentido.. Sólo debemos estar a la presencia de este Protocolo, sin que se manifieste un
interés de los Estados miembros en que se generen normas de derecho común en la
materia.
Se hace necesario el empleo de una programación de desarrollo de derecho
comunitario en el MERCOSUR, pues mientras se continúe poniendo acento en la
individualidad de cada Estado parte, no existe la posibilidad de búsqueda de soluciones
comunes.
Los Estados deben generar e implementar políticas comunitarias respecto de la
publicidad, a fin de evitar efectos negativos sobre el mercado común.
Las evidentes asimetrías existentes en las economías nacionales, presionan el
mercado, el cual librado a sus propias fuerzas, multiplica los conflictos, generando
desencuentros y parálisis. Aquí estamos a los expresado por el Profesor Gabriel Stiglitz 12 que
“en razón del evidente desinterés y deficiencias para la aplicación de políticas
gubernamentales de protección al consumidor, aquel moderno sistema jurídico no alcanza
todavía a provocar resultados considerables”13
La falta de una legislación común, uniforme en la región, sigue siendo causa de
esos desencuentros y la parálisis mencionada.
Urge, en definitiva, abordar una definición precisa respecto a una real y efectiva
integración de los Estados partes, que supere la noción de un mero acuerdo aduanero para
conformar una verdadera integración estratégica a nivel geopolítico, incorporar el concepto
de “interés general del Mercosur”.
*
12
13
Stiglitz Gabriel A, El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur”,LL tº 1995 B, Sección Doctrina.
Idem nota 8
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