El conocimiento de embarque

Voces:
CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
Titulo:
El conocimiento de embarque y las cartas de garantía
Autor: Diego Esteba Chami
Publicado en:
LA LEY 1991-C, 761
SUMARIO: I. Introducción: fuerza probatoria del conocimiento de embarque. -- II.
Observación y cláusula de reserva. -- III. Cartas de garantía. -- IV. Consideraciones
especiales. -- V. Bibliografía consultada.
I. Introducción: fuerza probatoria del conocimiento de embarque
El conocimiento de embarque es el documento que instrumenta el contrato de transporte de
mercaderías por agua y que cumple además un conjunto importante de funciones.
Tradicionalmente se ha señalado que las funciones del conocimiento de embarque,
esquemáticamente, son las siguientes: 1) Constituye prueba de la existencia del contrato de
transporte y sus condiciones, considerando que el art. 259 último párrafo de la ley de la navegación
exige que se lo acredite por escrito; 2) Es un título circulatorio y representativo de las mercaderías
que consecuentemente, extendido a la orden, al portador o nominativamente, puede ser transferido
con las formalidades y efectos del derecho común, como expresamente lo establece al art. 304 de la
ley de la navegación. Además permite disponer de la mercadería durante el viaje y exigir su entrega,
aun antes de la llegada a destino contra la devolución de todos sus originales --arts. 302 y 304 de la
ley de la Navegación--; 3) Es también un título ejecutivo porque habilita la acción ejecutiva para la
entrega de la carga en el puerto de destino, como lo establecen los arts. 585 y sucesivos de la ley de
la navegación.
La función probatoria del conocimiento de embarque es más amplia aún que la indicada en el
apartado 1) que antecede y no se limita a acreditar la existencia del contrato y sus condiciones. Ello
es así porque la emisión de un conocimiento de embarque acredita también la recepción de la
mercadería por parte del transportista, tanto si se entrega la mercadería en los depósitos de tierra del
transportista, extendiéndose en tal caso un conocimiento denominado para "embarque", como
cuando se lo entrega a bordo del buque, caso en el cual se extiende un conocimiento denominado
"embarcado" según lo precisa el art. 303 de la ley de la Navegación.
Es cierto que inicialmente la recepción de la mercadería por parte del transportista se acredita por
medio de los recibos provisorios previstos por el art. 297 de la ley de la Navegación. Pero no es
menos cierto que dichos recibos provisorios se canjean posteriormente por el conocimiento de
embarque. Así lo prevé el art. 298 de la ley de la Navegación. Entonces, una vez devueltos los
recibos provisorios, la prueba de la recepción de la mercadería, sea a bordo o en tierra, sólo la
cumple el conocimiento de embarque.
Pero su función probatoria es más amplia aún. El conocimiento de embarque no sólo acredita que
las mercaderías fueron recibidas por el transportista sino que la emisión de dicho documento apareja
la presunción legal de que las mercaderías fueron además recibidas en el estado y condición en que
se las describe en el conocimiento y con el peso, número, cantidad, volumen, marcas, etc., allí
indicados.
Ello surge de los arts. 298 inc. g) y 299 de la ley de la Navegación, del art. 3°, apart. 4 de la
Convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos, a la cual
nuestro país adhirió por ley 15.787 (Adla, XX-A, 181), del art. 16 del Convenio de las Naciones
Unidas sobre el transporte de mercaderías por agua de 1978, conocido como "Reglas de Hamburgo",
no ratificado por nuestro país.
Ahora bien, es importante determinar el alcance probatorio de la presunción legal mencionada,
según se la intente hacer valer entre partes o respecto de terceros de buena fe. Veamos.
a) Entre partes
En este caso la presunción tiene carácter de presunción simple o iuris tantum, es decir que entre
partes que han celebrado el contrato de transporte de mercaderías por agua, esto es el cargador por
un lado y el transportista por el otro, se admite prueba en contra de los datos indicados en el
conocimiento de embarque. Así lo establecen expresamente los arts. 299 de la ley de la Navegación,
el art. 3°, apart. 4 de la Convención de Bruselas de 1924 y el art. 16 apart. 3 a) de las "Reglas de
Hamburgo".
Es decir que el transportista podrá acreditar contra el cargador que por ejemplo el peso de los bultos
cargados era menor al indicado en el conocimiento de embarque o que la cantidad de bolsas
efectivamente cargadas a bordo era menor a la mencionada en el conocimiento. También el cargador
podrá efectuar prueba en contra de los datos del conocimiento, acreditando por ejemplo mayor peso
o cantidad a los indicados en el documento.
b) Respecto de terceros de buena fe
Distinta es la solución legal respecto de terceros de buena fe.
Terceros son el consignatario --así lo establece expresamente el art. 16 apart. 3 b) de las "Reglas de
Hamburgo"--, los endosatarios del conocimiento o terceros poseedores o cesionarios de sus
derechos.
El conocimiento de embarque es un documento que adquiere gran importancia en el comercio
internacional en virtud de la fe que merecen los datos en él insertos en descripción de la mercadería.
Adviértase que el consignatario compra la mercadería, la paga y la asegura, sin verla ni controlarla.
Podría decirse que quien la controla por él es el transportista en oportunidad de la operación de
carga a bordo. Consecuentemente el contrato de transporte de mercaderías por agua y en especial el
conocimiento de embarque se encuentra vinculado íntimamente con tres contratos: con la
compraventa internacional de mercaderías, con el contrato de seguro de daños de los efectos
transportados y con el crédito documentado abierto a favor del cargador --vendedor para que éste
cobre el precio de la compraventa internacional de la mercadería transportada por vía marítima.
Y justamente respecto del crédito documentado el conocimiento de embarque adquiere gran relieve
porque la presentación de documentos "limpios", sin observaciones respecto del estado y demás
datos de la mercadería es condición para que el cargador que vendió la mercadería cobre el crédito
abierto a su favor en un banco por el consignatario que adquirió la mercadería. Así lo establece el
art. 16 de los usos y prácticas uniformes para créditos documentados de la Cámara Internacional de
Comercio.
Si el transportista no observa el conocimiento de embarque porque no existen irregularidades, el
cargador presentará el documento al banco y cobrará sin inconvenientes el crédito. Si por el
contrario se observa el conocimiento por el mal estado de los efectos, no podrá cobrar el crédito y el
cargador-vendedor deberá acordar con el consignatario el procedimiento a seguir.
Pero qué ocurre cuando no obstante el mal estado de la mercadería en origen o ante cualquier
irregularidad que presentara el embarque, el transportista no observa el conocimiento. La respuesta a
este interrogante es que en tal caso se habrá pagado un crédito documentado por una mercadería que
se encontraba en mal estado o con cualquier irregularidad y que tenía un menor valor al que se pagó.
Si el conocimiento es luego transferido a terceros, éstos habrán adquirido una mercadería que por su
título se encontraba en buena condición y cuyo verdadero estado era de avería.
La situación se desarrollaría luego de la siguiente manera. Llegada la mercadería a destino en mala
condición porque así la recibió en origen el transportista, el consignatario reclamará contra aquél
afirmando que tiene un conocimiento de embarque limpio que hace presumir que el porteador
recibió los efectos en origen en buena condición y que en cambio los entregó en destino con
irregularidades. Ante tal supuesto corresponde preguntarse si contra el consignatario u otro tercero
de buena fe, puede el transportista efectuar prueba en contra de los datos del conocimiento y
acreditar que en realidad había recibido en origen los efectos en mala condición.
La respuesta negativa se impone porque de permitirse al transportista efectuar tal prueba se
desvirtuaría la función del conocimiento de embarque como título circulatorio y representativo de la
mercadería. Quien lo detente, lo reciba o transfiera no sabrá si efectivamente representa la
mercadería que en él se precisa, desnaturalizando la función que cumple en el comercio
internacional.
Ante ello el art. 299 de la ley de la Navegación como también el art. 16 apart. 2 b) de las Reglas de
Hamburgo establecen que no se admitirá prueba en contrario respecto de los datos del conocimiento
de embarque, cuando el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero de buena fe,
incluido el consignatario, agregan las mencionadas Reglas de Hamburgo. Una norma similar
incluyó en la Convención de Bruselas de 1924 su protocolo modificatorio de 1968.
Entonces la presunción contra terceros de buena fe se convierte en una presunción estricta o turis et
de iure, que no admite prueba en contrario.
Quien no podrá efectuar la prueba en contra de los datos del conocimiento de embarque será el
transportista. En tal sentido las Reglas de Hamburgo son explícitas en precisar que no se admitirá
dicha prueba en contrario "al porteador". Resulta entonces de interés dilucidar si tal prueba en
contrario puede ser efectuada contra los datos del conocimiento por el asegurador de la mercadería
contra un reclamo de su asegurado por incumplimiento del contrato de seguro. Pongamos por caso
que se ha extendido un conocimiento de embarque limpio, no obstante lo cual se cargaron a bordo
menos bultos que los mencionados en el conocimiento. Comparando la cantidad que surge del
conocimiento con la recibida, el asegurado afirma que se produjo un siniestro. Entiendo que en tal
caso el asegurador puede efectuar prueba en contra de los datos del conocimiento extendido limpio,
sin observaciones y probar que el faltante fue de origen y anterior a la vigencia de la póliza. En caso
contrario se indemnizaría un siniestro que realmente no ocurrió y ello no resulta equitativo. Así lo
entendió Atilio Malvagni. Contrariamente Marino Dolce precisó que si el asegurado es el cargador,
puede el asegurador efectuar la prueba en contra de los datos del conocimiento porque no sería justo
que asuma el asegurador la negligencia del cargador (si éste no advirtió que los conocimientos no
describían adecuadamente la mercadería) y mucho menos su dolo (connivencia entre cargador y
transportista para perjudicar al consignatario). En cambio a la compañía aseguradora no le asistiría
el derecho a efectuar prueba en contra de los datos del conocimiento contra el consignatario,
justamente para que no recaigan sobre este último ni la negligencia ni el dolo del cargador. Pero
tampoco parece justo que recaiga sobre la compañía aseguradora y considero que podrá efectuar tal
prueba el asegurador, aun contra el consignatario. Este por su parte podrá accionar válidamente
contra el transportista, quien no podrá efectuar la prueba en contrario para eludir su responsabilidad.
Entiendo por otra parte que cargador y consignatario siempre podrán efectuar prueba en contra de
los datos del conocimiento y acreditar por ejemplo que la cantidad de bultos o su peso era mayor al
mencionado en el conocimiento.
Los terceros contra quienes no se podrá efectuar prueba en contrario, son los terceros de buena fe.
Ya indicados quiénes deben considerarse terceros, corresponde precisar el concepto de buena fe,
advirtiendo desde ya que al mismo llegamos por exclusión, es decir precisando la mala fe.
Podemos hablar de dos formas de mala fe: 1°) mala fe en la adquisición del conocimiento y 2°) mala
fe como maniobra en perjuicio de un tercero.
1°) Si se hubiera desposeído a una persona de un título circulatorio, por cualquier causa (pérdida,
robo, etc.), el portador del mismo sólo estará obligado a desprenderse del título si fuese de mala fe.
Así lo establecen el art. 17 del decreto-ley 5965/63 (Adla, XXIII-B, 936) sobre letra de cambio y
pagaré y el art. 19 del decreto-ley 4776/63 sobre cheque (Adla, XXIII-B, 844). En este caso la mala
fe es el conocimiento de la desposesión involuntaria por parte del portador del conocimiento como
lo sostiene Williams o haber incurrido en falta grave en su adquisición.
2°) La otra hipótesis de mala fe se presenta cuando el portador al adquirir el título circulatorio, lo
hace obrando a sabiendas en detrimento del deudor, como lo establecen el art. 18 del decreto-ley
5965/63 y el art. 20 del decreto-ley 4776/63.
La maniobra sería hacer circular el conocimiento (endoso simulado) para que el transportista no
pudiese efectuar prueba en contra de los datos allí mencionados. El transportista puede efectuar esa
prueba en contrario respecto del cargador, como ya vimos. Para evitar esta circunstancia, el cargador
--quien cargó bultos de menor peso al consignado en el conocimiento-- endosa el conocimiento a
favor de un tercero, con lo cual, de no advertirse la mala fe, el transportista no podrá efectuar prueba
en contra de los datos del conocimiento. Será entonces de mala fe el tenedor que haya actuado con
la intención de perjudicar al transportista con esa maniobra, en connivencia con el cargador. Ha
actuado a sabiendas en perjuicio del deudor.
Dolce con precisión señala que habrá mala fe no sólo cuando ha mediado dolo o fraude del derecho
común como en el caso de los endosos simulados, sino también cuando el endosatario sepa que
adquiriendo el título por endoso obliga al deudor a una prestación sustancialmente no debida.
En los dos casos precedentemente señalados, el transportista acreditando la mala fe del tenedor,
puede efectuar prueba en contrario de las menciones incluidas en el conocimiento.
En ambos casos no resultaría equitativo que el tercero de mala fe pudiese ampararse en la protección
legal, ni se presenta el fundamento de la presunción estricta que es brindar seguridad en el comercio
internacional.
La interpretación que antecede es válida por aplicación de normas del derecho común, aun de regir
el caso la Convención de Bruselas de 1924, cuya redacción originaria sin su modificación por medio
del protocolo de Bruselas de 1968 (única versión vigente en nuestro país) no establece la
prohibición de efectuar prueba en contrario contra terceros de buena fe.
II. Observación y cláusula de reserva
Para impedir que el conocimiento de embarque genere las presunciones que antes hemos visto, el
transportista tiene --en principio-- dos medios a su alcance cuando sepa o tenga motivos razonables
para sospechar que los datos insertos en el conocimiento no corresponden a la mercadería o cuando
no tenga medios normales para verificarlos. Puede: 1) observar el conocimiento de embarque o 2)
insertar en él una cláusula de reserva. Luego veremos que puede no hacer ni lo uno ni lo otro, y en
cambio exigir del cargador que extienda una carta de garantía, tema central de este trabajo.
La observación es la constancia escrita en el conocimiento que precisa que un dato determinado del
mismo relativo a la descripción de la mercadería originariamente mencionada en el documento no
corresponde al verdadero peso, número, cantidad, estado o condición, etc., de la misma. Así se
observa que de las 10 cajas cargadas, 2 se encontraban deterioradas o que de los 40 bultos
mencionados, en realidad se cargaron 38. Se introduce pues la observación cuando se conoce la
irregularidad, y no existen mayores dudas respecto de ella y se la precisa en el conocimiento.
En cambio una cláusula de reserva es aquella por la cual se pretende enervar un dato incluido en el
conocimiento, respecto de cuya exactitud existen dudas. No se trata del convencimiento más o
menos certero de que los datos no corresponden a la mercadería --circunstancia que justificaría una
observación-- sino de una duda respecto de tales datos.
No obstante esta diferencia, suele no distinguirse adecuadamente entre observaciones y reservas,
pero debemos diferenciarlas por: 1) las causas que las motivan y 2) las consecuencias que generan,
aclarando que las cláusulas de reserva no son el tema objeto de este artículo y que merecen un
tratamiento independiente.
1) Causas
a) La observación se inserta cuando se conoce la inexactitud de un dato del conocimiento; en
cambio la cláusula de reserva se inserta cuando se tienen dudas respecto de ese dato o faltan medios
normales para determinarlo. Así por ejemplo las cláusulas "dice pesar" o "dice contener", poniendo
en duda el peso o el contenido de los efectos respectivamente.
b) La inserción de cláusula de reserva exige que se pruebe la existencia de los requisitos legales para
admitirla. No así las observaciones. El art. 299 de la ley de la Navegación como el art. 16 apart. 1 de
las "Reglas de Hamburgo", justifican las reservas sólo cuando el transportista sospeche
razonablemente que tales especificaciones sobre el peso, cantidad, marcas, números, etc., no
corresponden a la mercadería recibida o cuando no tengan medios normales para verificarlos.
2) Consecuencias
Tanto la observación como la cláusula de reserva destruyen la presunción que implica emitir un
conocimiento de embarque limpio. En un embarque de 1.000 kilos, tanto la observación que precisa
que en realidad pesa 900 kilos como la cláusula de reserva "dice pesar 1.000 kilos", no permiten que
se cree la presunción de que el peso del embarque era de 1.000 kilos. Pero mientras la observación
crea una nueva presunción --que pesaba 900 kilos--, la cláusula de reserva destruye una presunción,
pero no genera una nueva.
III. Cartas de garantía
1. Introducción
Frente a la situación descripta el cargador estará interesado en obtener un conocimiento de
embarque "limpio" para cobrar el crédito documentado. A su vez el transportista estará interesado
en atender a su cliente el cargador, pero a su vez buscará quedar a resguardo de cualquier reclamo
que pudiera recibir del consignatario en destino por no haber observado el conocimiento. Esta
introducción nos lleva al tema de las cartas de garantía que justamente son las que extiende el
cargador para mantener indemne al transportista de cualquier reclamo que reciba en destino por no
haber observado el conocimiento de embarque.
Las cartas de garantía constituyen uno de los temas que más ha dividido a la doctrina, presentándose
autorizadas opiniones tanto a favor como en contra de alentar su emisión como de admitir su
validez. Entre los opositores Raymundo J. Fernández afirma que tal documento es contrario a la
buena fe comercial y que constituye una práctica repudiable; Tetley sostiene que se trata de un
documento incorrecto y un camino al fraude. En las Jornadas sobre Derecho de la Navegación
realizadas en noviembre de 1960, se manifestaron en contra, Valls Carreras de Inglaterra, Cornejo
de Chile y Ferro Astray del Uruguay, quien afirmó que las cartas de garantía resultan ser un
documento sumamente peligroso, no obstante lo cual reconoció la necesidad de emitirlas. En el
Coloquio de Venecia que organizó el Comité Marítimo Internacional en los meses de mayo y junio
de 1983 se condenó la práctica de emitir cartas de garantía por considerar que las mismas son fuente
de conflictos y fraudes y que restan seriedad al conocimiento de embarque. Igual postura sostienen
los clubs de protección e indemnización. Por su parte Pedro E. Torres aconsejaba que el
transportador no admita cartas de garantía por las dificultades que podría aparejar su emisión.
Contrariamente Atilio Malvagni sostuvo que el documento que nos ocupa ha nacido de las
necesidades del transporte por agua y afirmó que su utilidad resultaba indiscutible. En las
mencionadas Jornadas de Derecho de la Navegación de 1960 tanto el relator del tema Rodolfo A.
González Lebrero de Argentina, como Salgado del Brasil se expidieron a favor de admitir las cargas
de garantía. En oportunidad de debatirse el tema con motivo de decidir su inclusión en las "Reglas
de Hamburgo", la delegación argentina por intermedio de José D. Ray sugirió la incorporación del
texto que las contempla en el art. 17, considerando que son una realidad del comercio marítimo.
Ante tal antagonismo en las posturas --advirtamos que no se trata de diferencias de tan sólo matices- resulta de utilidad reabrir la cuestión y preguntarnos qué son las cartas de garantía y cuál es el
régimen jurídico del documento que genera tal polémica.
2. Noción
Pero ¿qué son en definitiva las cartas de garantía?
Podemos definirlas como "el compromiso que asume el cargador, obligándose a mantener indemne
al transportista por cuanto éste a su vez deba indemnizar al consignatario u otros terceros como
consecuencia de haber emitido un conocimiento de embarque 'limpio', es decir sin efectuar
observaciones respecto de los datos relacionados con las mercaderías u otro dato proporcionado por
el cargador para emitir dicho documento". El art. 17 apart. 2 de las "Reglas de Hamburgo" las define
de manera similar a la que antecede.
Ante la divergencia entre la descripción de la mercadería que surge del conocimiento y su estado
real y para evitar que a causa de dicha diferencia reciba un reclamo en destino, el transportista
pretenderá observar el conocimiento --como ya vimos--. Pero tal observación impedirá al cargador
cobrar el crédito documentado --como también ya vimos--. Por ello el cargador extiende una carta
de garantía en virtud de la cual se obliga a indemnizar al transportista los perjuicios que éste sufra
como consecuencia de no haber observado el conocimiento de embarque. Con tal garantía el
transportista no observará el conocimiento y con ello el cargador cobrará el crédito documentado.
El perjuicio para el transportista será la indemnización judicial o extrajudicial que le reclamarán en
el puerto de destino, como consecuencia de las irregularidades que tenga la mercadería. Dichas
irregularidades en realidad existieron antes de recibir el transportista la mercadería, no obstante lo
cual no observó el conocimiento. Sabemos que frente a terceros de buena fe como el consignatario
no puede el transportista efectuar prueba en contra de los datos del conocimiento y no puede
acreditar que la mercadería fue recibida deteriorada o en menor cantidad o peso o con cualquier otra
irregularidad. Consecuentemente la emisión de un conocimiento de embarque "limpio" apareja la
presunción de que el transportista recibió la mercadería en buena condición. Pero como a su vez la
entregó con irregularidades --daños, faltantes-- se presumirá que dichas irregularidades no obstante
ser de origen, ocurrieron mientras la mercadería se encontraba bajo la custodia del transportista. Por
ello deberá responder frente al consignatario. Pero en virtud de las cartas de garantía, el transportista
podrá repetir contra el cargador lo que deba indemnizar en destino. Tal es el funcionamiento -esquemáticamente-- de las cartas de garantía.
3. Regulación legal y naturaleza jurídica
El proyecto de ley general de la Navegación preparado por el doctor Atilio Malvagni no contempló
las cartas de garantía. La ley de la Navegación --que tiene su origen directo en el texto elaborado por
la Comisión creada al efecto en 1966 y que a su vez se elaboró sobre la base del proyecto preparado
por el doctor Atilio Malvagni-- las regula en su art. 300. Las contemplan también el art. 17 de las
"Reglas de Hamburgo" y el art. 20 de la ley francesa de 1966 sobre fletamentos y transportes. No las
regularon en cambio ni la Convención de Bruselas de 1924 ni el Protocolo de Bruselas de 1968.
El art. 300 de la ley de la Navegación precisa que: "Son válidas las cartas de garantía entre cargador
y transportista y no pueden ser opuestas al consignatario ni a terceros. Son nulas las cartas de
garantía que se emitan para perjudicar derechos de un tercero o que contemplen estipulaciones
prohibidas por ley". Ray indica que la palabra "y" debió ser reemplazada por la palabra "pero".
Se ha discutido la naturaleza jurídica de las cartas de garantía. Atilio Malvagni y Pedro E. Torres
precisan que cuando se extiende una carta de garantía en casos comunes, no puede ser calificada
como un contradocumento ni aplicarse las normas de simulación que las invalidan entre las partes.
No obstante ello Malvagni afirma que en caso de extenderse una carta de garantía para evitar
observar el conocimiento conscientes del mal estado de la mercadería, la carta de garantía tiene el
carácter de un verdadero contradocumento en los términos del art. 960 del Cód. Civil,
encontrándonos frente a una simulación.
En la exposición de motivos de la Comisión de 1966 que incorporó el texto del art. 300 de la ley de
la Navegación se precisa que: "En la redacción del texto se siguen los principios del Código Civil
referentes a la simulación de los actos jurídicos (especialmente los arts. 959 y 960 del Cód. Civil)".
Ray comentando las "Reglas de Hamburgo" afirma que se ha coordinado el instituto de la carta de
garantía con las normas vigentes sobre la validez de los contradocumentos. González Lebrero
sostuvo en las ya mencionadas Jornadas de Derecho de la Navegación de 1960 que al emitirse un
conocimiento de embarque "limpio" cuando debió ser observado se perfecciona una simulación.
Rodiére, comentando la ley francesa de 1966 precisa que el art. 20 primer párrafo traspasa a las
cartas de garantía la normativa del art. 1321 del Cód. Civil francés sobre contradocumentos, sin
dejar de remarcar que el anteproyecto por él redactado anulaba todas las cartas de garantía cuando el
transportista sabía o debía conocer la inexactitud de las menciones que él aceptaba incluir en el
conocimiento. El texto actual --precisó Rodiére-- nació de los trabajos de la Asociación Francesa de
Derecho Marítimo.
Entiendo que las cartas de garantía constituyen un contradocumento en los términos del art. 960 del
Cód. Civil y que estamos ante una verdadera simulación en los términos del art. 955 del Cód. Civil.
Al extenderse un conocimiento de embarque "limpio", sin observaciones, no asentando el verdadero
estado de la mercadería que se encontraba averiada o era de menor peso, cantidad o volumen a la
asentada, nos enfrentamos ante un acto simulado, único que resulta ostensible.
El acto es simulado porque lo indicado en el conocimiento de embarque no es real y el verdadero
estado de la mercadería es diferente al descripto en el documento. En cambio la real condición de la
mercadería transportada es descripta en la carta de garantía que constituye el contradocumento que
refleja el acto verdadero que ha sido simulado.
Estamos ante una simulación "relativa" porque se presentan dos actos. Uno el acto simulado que no
es real y del cual se deja constancia en el conocimiento de embarque (que la mercadería fue recibida
como se la describe en el conocimiento). Pero subyacente al acto simulado hay otro acto oculto que
es real (que la mercadería fue recibida con irregularidades y no como se la describe en el
conocimiento).
Además de lo expuesto corroboran esta interpretación el ya transcripto comentario de la exposición
de motivos de la Comisión de 1966 y el propio texto del art. 300 que adecua la regulación legal de
las cartas de garantía a las de los arts. 955 al 960 del Cód. Civil sobre simulación.
4. Clasificación
No soslayo la dificultad de intentar clasificar las cartas de garantías porque la realidad comercial
presentará casos difíciles de encuadrar e hipótesis fronterizas a una u otra categoría. No obstante, las
distinciones que menciono a continuación pueden ser de utilidad para sistematizar a grandes rasgos
los casos más frecuentes para luego en el punto 5° analizar su validez entre partes y respecto de
terceros.
a) Cartas de garantía inocentes o cuantitativas
Son aquellas que evitan insertar en el conocimiento de embarque una observación cuantitativa,
referida al número de bultos o cantidades embarcadas. De Smet utiliza el nombre de cuantitativas
mientras que Ramberg las denomina inocentes. Rodiére menciona el caso de un embarque de 10.000
bultos en cuyo control durante la operación de carga el apuntador del transportista contó 9.850
(1.000 y 997 en el ejemplo de Ramberg). Durante la discusión sobre la verdadera cantidad, un nuevo
cargamento se estiba sobre el dudoso. Así, efectuar un nuevo recuento implicará descargar ambos
embarques e incurrir en nuevos riesgos, gastos y demoras contraproducentes. Para evitar tal
consecuencia pero sin observar el conocimiento, el cargador extiende una carta de garantía
haciéndose responsable por la diferencia de unidades (150 en el primer ejemplo y 3 en el segundo).
Ramberg denomina a esta carta de garantía "bastante" inocente.
El procedimiento antes descripto es calificado como lícito e inobjetable porque no se emitieron para
perjudicar a terceros y porque existe una diferencia de opinión real y honesta que las circunstancias
no permitieron superar. En tal caso podría ni siquiera mediar una verdadera simulación porque es
posible que finalmente la descripción del conocimiento coincida con el estado real de la mercadería.
En el ejemplo dado, el acto ostensible en principio simulado --que se recibieron en origen 10.000
bultos-- coincidiría con el acto oculto y real en el caso de que en destino se entregaran también
10.000 bultos. En todo caso la circunstancia oculta sería que mediaron dudas y diferencias en el
recuento de origen. Lo simulado sería asentar una cantidad como si no hubiera dudas. Malvagni
afirmó que en estos casos no podemos calificar a la carta de garantía como un contradocumento en
el sentido de nuestras leyes civiles para aplicarle las normas que lo invalidan entre las partes.
Sin embargo en el Coloquio de Venecia de 1983 el Comité Marítimo Internacional desaconsejó la
emisión de cartas de garantía, aun en estos casos. Así el Grupo de Trabajo N° 4 consideró que el
organismo debía reafirmar su punto de vista según el cual conocimientos de embarque limpios
nunca debían ser extendidos contra cartas de garantía. Si el daño era superficial y no implicaba
afectar la condición de la mercadería, es decir casos en los cuales se hubiera extendido una carta de
garantía inocente, el procedimiento a seguir era el siguiente: 1) se asentaría una observación en el
conocimiento y 2) los bancos debían efectuar una interpretación más amplia del concepto de
conocimiento "limpio" y en casos como el indicado considerarlo limpio.
b) Cartas de garantía cualitativas
La mercadería en origen presenta defectos aparentes en su estado y condición. Sin embargo se
desconoce si tales irregularidades afectan el valor de la mercadería y si han sido conocidas y
aceptadas por el destinatario. Así por ejemplo un embarque de chapas de hierro que se encuentran
oxidadas de origen. En virtud de ello y ante el pedido del cargador de no observar el conocimiento,
el transportista le exige que extienda una carta de garantía referida a la calidad y por ello
denominada "cualitativa", para poder repetir contra aquél las indemnizaciones que deba pagar en
destino por entregar los efectos oxidados.
Malvagni menciona el ejemplo de un embarque cuyo embalaje son bolsas de segundo uso y cuyo
conocimiento pretende ser observado por el capitán por defecto de embalaje. Para evitar las demoras
que implicaría una pericia sobre la idoneidad del embalaje y para que no se observe el
conocimiento, el cargador garantizará todo reclamo que el transportista reciba en destino y que
pueda ser causado por el estado de las bolsas. Independientemente de señalar que el transportista
podría siempre oponer al consignatario la defensa de defecto de embalaje aun sin observar el
conocimiento, estaríamos en este caso igualmente ante una carta de garantía cualitativa.
En principio estas cartas de garantías cualitativas serían inocentes, excepto que --en el ejemplo de
las chapas de hierro mencionado por De Smet-- el transportista supiera o debiera haber sabido que el
óxido era considerado por el consignatario como un defecto que disminuía el valor del embarque.
Destaco que en los casos mencionados estaremos ante una verdadera simulación al ocultarse que las
chapas de hierro estaban oxidadas o que el embalaje era de segunda mano.
En Bélgica, grupos representativos de armadores, agentes marítimos y cargadores redactaron un
modelo de carta de garantía cualitativa relacionada con mercadería cuya irregularidad no afecte su
valor. Dicha carta de garantía fue condicionada a los siguientes requisitos: 1) dejar constancia en la
garantía que la observación no incluida no afecta el valor del embarque; 2) que el armador se
comprometa a informar a su agente y éste al cargador de cualquier reclamo que reciba del
destinatario; 3) compromiso del transportista de no llegar a un acuerdo transaccional con el
consignatario sin aviso al cargador que extendió la garantía y 4) someter las diferencias que
pudieran surgir entre transportista y consignatario, a árbitros.
c) Cartas de garantía fraudulentas
Malvagni precisa que entramos en el procedimiento que denominó "escabroso" cuando transportista
y cargador, conscientes del mal estado de la mercadería, o conociendo la diferencia de peso o de
cantidad de unidades, etc., convienen en hacer uso de la carta de garantía y no observar el
conocimiento.
Ramberg pone el ejemplo de un embarque de 10 computadoras, de las cuales se cargan a bordo
solamente 9. Indica que la emisión de una carta de garantía en tal caso y la emisión de un
conocimiento de embarque limpio sería difícil de explicar como algo distinto a una connivencia
entre cargador y transportista para defraudar al consignatario.
Este último ejemplo involucra el caso en el cual existe una verdadera maniobra efectuada a
sabiendas y con intención de dañar. Ha habido dolo en los términos del art. 1072 del Cód. Civil.
Pero en el concepto de cartas de garantía fraudulentas quedará involucrada otra situación más
corriente que la primera. En el mismo ejemplo de las computadoras, supongamos que el
transportista no tuvo la intención de dañar, sino de satisfacer a su cliente el cargador para que pueda
cobrar su crédito documentado. Sin embargo acepta perjudicar al consignatario, quien pagó el precio
íntegro de 10 computadoras confiando en los conocimientos de embarque limpios presentados al
banco intermediario, pero que recibirá en destino solamente 9. Se perjudica el consignatario, quien
para resarcirse de la pérdida de haber pagado una computadora de más debe reclamar a su compañía
aseguradora, si la tiene. Luego ésta o el propio consignatario si no hay seguro, deberán accionar
contra el transportista. El consignatario asume el riesgo de la insolvencia del transportista y de la
falta de bienes para hacer efectiva la indemnización. Se hace cargo de no poder reclamar la eventual
pérdida de mercado ni otro daño suplementario y se hace cargo del riesgo de obtener una
indemnización menor al precio pagado por la computadora faltante, como consecuencia de que el
transportista le oponga la limitación de responsabilidad. Sin duda el transportista habrá perjudicado
al consignatario al no observar el conocimiento y lo sabe. Ha incurrido en una conducta asimilable
al dolo eventual.
5. Efectos y acciones que emanan de las cartas de garantía
a) Inoponibilidad respecto de terceros
Las cartas de garantía, sean fraudulentas, cualitativas e incluso inocentes, no son oponibles a
terceros incluido el consignatario. Así lo prevé el art. 300 de la ley de la Navegación como el art. 17
apart. 2 de las "Reglas de Hamburgo".
El transportista contra quien acciona el destinatario o su asegurador, no podrá oponer como defensa
la simulación para que se declare la nulidad del acto simulado (que recibió 10.000 o 1.000 bultos o
10 computadoras en los ejemplos vistos) y cobre eficacia el acto oculto (que en realidad recibió
9.850, 997 bultos o 9 computadoras).
Ello es así no sólo porque lo determina el mencionado art. 300 de la ley de la Navegación, sino
porque además acreditar la simulación implicará producir prueba contra los datos del conocimiento,
lo que está vedado respecto de terceros de buena fe como lo prevé el art. 299 de la ley de la
Navegación.
Pero el art. 300 de la ley de la Navegación, contrariamente a lo que dispone el art. 299, no exige que
el tercero contra quien no puede oponerse la carta de garantía sea de buena fe. Berlingieri resalta
idéntica omisión en las "Reglas de Hamburgo". Sin embargo el requisito de la buena fe del tercero
es ineludible porque la prohibición de efectuar tal prueba se basa en el hecho que el tercero no sabía
que se cargó la mercadería con irregularidades y por ello pagó el crédito documentado. Si en cambio
por ejemplo el consignatario sabe en oportunidad de efectuarse la operación de carga que la
mercadería presenta irregularidades y no obstante ello no instruye al banco para que no se pague el
crédito documentado, pudiendo hacerlo, no gozará de la protección legal de tercero de buena fe.
Esta interpretación da armonía a los arts. 299 y 300 de la ley de la Navegación.
b) Entre partes
Debemos determinar la procedencia de una acción de simulación que intente el transportista contra
el cargador. Pretenderá de tal manera repetir el primero contra el segundo lo que haya tenido que
indemnizar al consignatario como consecuencia de no haber observado el conocimiento de
embarque. Reclamará pues que se declare inválido el acto simulado asentado en el conocimiento y
que cobre valor el acto oculto asentado en la carta de garantía.
Debemos discriminar las distintas soluciones tomando en cuenta la clasificación efectuada, a la luz
de lo dispuesto para regir entre las partes por el art. 300 de la ley de la Navegación y 955 y
sucesivos del Cód. Civil. Estas normas establecen que: 1) en principio las cartas de garantía son
válidas entre cargador y transportador, es decir entre las partes; 2) que en cambio son nulas las que
se emitan para: a) perjudicar los derechos de un tercero o b) que tengan estipulaciones prohibidas
por la ley y 3) que aun en el caso 2), es decir simulado un acto para violar las leyes o perjudicar a un
tercero tendrán las partes acción para dejar sin efecto el acto cuando además no pueden obtener de
ello ningún beneficio (art. 959, Cód. Civil, texto modificado por ley 17.711 --Adla, XXVIII-B,
1799--).
Precisando lo que antecede veamos las soluciones que corresponde a cada uno de los tipos de cartas
de garantía.
b.1.) Cartas de garantía cuantitativas y cualitativas
Estas cartas de garantía, consideradas inocentes, aun no oponibles a terceros, son válidas entre las
partes. Ante una real y efectiva duda en la cuenta, no se observó el conocimiento contra la entrega
de una carta de garantía. En destino se reclama por los bultos faltantes. Ante ello el transportador
podrá repetir válidamente lo indemnizado al consignatario, incluyendo capital, desvalorización
monetaria, intereses y costas. Se declarará inválido el acto que emana del conocimiento y se dará
vida al que emana de la carta de garantía.
¿Puede el transportista omitir en su prueba la carta de garantía para repetir contra el cargador?
Considero que sí y que será procedente la repetición, no obstante la falta de contradocumento,
siempre que las circunstancias hagan inequívoca la existencia de la simulación (último párrafo del
art. 960; Cód. Civil, incorporado por ley 17.711). Entonces a falta de carta de garantía -contradocumento-- la prueba podrá rendirse por cualquier medio que haga inequívoca la existencia
de la simulación.
b.2.) Cartas de garantía fraudulentas
El art. 300 de la ley de la Navegación declara nulas las cartas de garantía emitidas para perjudicar
los derechos de un tercero o que tengan estipulaciones prohibidas por ley, en concordancia con lo
dispuesto por el art. 957 del Cód. Civil.
Esta solución es coherente con los principios según los cuales nadie puede invocar su propia
torpeza, ni la justicia debe brindar protección para que se ventilen negocios fraudulentos.
Por lo tanto ante una carta de garantía considerada ilícita o emitida para perjudicar a un tercero, el
transportista que indemnizó al consignatario no podrá repetir lo pagado contra el cargador en origen.
La cuestión más ardua es determinar si es nula la carta de garantía que perjudica a un tercero o si
para declararla nula se requiere además intención de perjudicar a un tercero.
No hay duda de que mediando dolo directo, la carta de garantía es nula. Sin embargo la hipótesis de
dolo directo del transportista aun cuando posible, es poco probable. Pero qué ocurre en aquellos
casos en los cuales el transportista no tiene tal intención, aunque acepta un probable perjuicio a
terceros. Sería el caso mencionado de dolo eventual. La respuesta no es sencilla si pensamos además
que si el transportista pretende repetir, habrá indemnizado al consignatario en origen y
consecuentemente no habrá sufrido perjuicio patrimonial tercero alguno, como lo entiende González
Lebrero.
Ray se inclina por permitir la acción de repetición, a menos que exista colusión para perjudicar al
consignatario. Malvagni en cambio consideraba que si las partes estaban conscientes del mal estado
de la mercadería, habría fraude y la carta de garantía no podría hacerse valer contra el cargador.
De Smet cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Bruselas que califica como hostil a las
cartas de garantía y según la cual, la sola posibilidad de que la carta de garantía provoque perjuicios
a terceros, independientemente de toda colusión fraudulenta, es suficiente para considerar nulas a las
cartas de garantía.
Debe advertirse también que si la mera aceptación de un probable perjuicio al consignatario por
parte del transportista, hace inviable toda acción contra el cargador, éste se verá beneficiado. Habrá
cobrado el crédito documentado por mercadería que no entregó. Luego cuando el transportista
pretenda repetir contra el cargador lo pagado, la acción no será procedente. Esta solución legal
tiende a disuadir al transportista de aceptar cartas de garantía contra conocimientos limpios.
Ramberg afirma que este efecto disuasivo no se producirá porque ningún cargador opondrá como
defensa contra el transportista que pretenda repetir lo pagado al consignatario, la existencia de un
fraude. Nadie alega su propio dolo. Cabe destacar que es exacto que el cargador no opondrá tal
defensa cuando medie dolo directo --hipótesis remota--. En cambio la existencia de una
irregularidad que ambas partes conocieron en origen y aceptaron surgirá de la propia mecánica de
los hechos.
Se ha sostenido también que el transportista que no observa el conocimiento de embarque viola las
normas de la ley de la Navegación (art. 298 inc. f) y de la Convención de Bruselas de 1924 (art. 3°
apart. 3) que lo obligan a describir en el conocimiento cabalmente la mercadería y en su caso
observar el conocimiento. Sin embargo bien precisa Rodiére que la incorporación de observaciones
en principio es una facultad del transportista que ejerce en su interés. Se afirma por otra parte que la
carta de garantía podría exonerar al transportista de su responsabilidad, cuando en realidad, no
observar el conocimiento compromete la responsabilidad del transportista.
No hay duda de que toda acción de simulación, incluso del transportista contra el cargador, aun en
caso de fraude, podrá intentarse cuando tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no
pueden obtener ningún beneficio con la anulación (conf. art. 959, Cód. Civil, texto según ley
17.711). Se trataría de la hipótesis poco probable de que el transportista arrepentido, inicie una
acción declarativa contra el cargador para asentar en el conocimiento el real estado del embarque.
Pero no lo podrá hacer cuando ello le apareje un beneficio. Ello ocurriría si pretendiera dejar sin
efecto el acto y asentar la observación antes omitida en el conocimiento de embarque para
oponérsela al consignatario y obtener el rechazo de una acción por incumplimiento del contrato de
transporte. Pero ocurre que el cargador presentó el conocimiento de embarque ante el banco
interviniente, mientras el documento se encontraba "limpio", sin observaciones y cobró su crédito.
En tal caso con la acción de simulación se beneficiaría el transportista en perjuicio del consignatario
cuyo banco pagó el crédito y cuya acción contra el transportista se vería afectada al oponérsele un
conocimiento observado. Entiendo que en tal caso la acción no sería viable.
Queda pues planteado el tema de la acción de repetición del transportista contra el cargador, cuando
ya han sido conscientes de la irregularidad en origen y extendieron la carta de garantía sin la
intención directa de perjudicar al consignatario. Cabe resaltar finalmente que en la causa "Lloyd
Brasileiro c. Simplex s/ ejecutivo", publicada en la Revista de Estudios Marítimos núm. 20/21 con
comentario de la doctora Sesana en uno de los raros precedentes nacionales sobre la cuestión, se
afirmó que no parecía desacertado que el cargador quien instó a una conducta como la documentada
en la carta de garantía, cargue con las consecuencias de la misma.
IV. Consideraciones especiales
1) Relación entre la carta de garantía y la observación del conocimiento
La carta de garantía deberá precisar con todo detalle las irregularidades que no se asentaron en el
conocimiento. La garantía del cargador se circunscribe a dichas irregularidades. Si durante el curso
del transporte se produjeron daños y averías adicionales, no responderá por ellos el cargador.
Malvagni afirma que planteada la cuestión, será el cargador quien deba establecer que el daño
adicional ocurrió durante el transporte. Ello podrá ser así por ejemplo en casos como el mencionado
por el propio Malvagni --elevado grado de madurez de la fruta en origen que luego sufra averías por
falta de refrigeración durante el transporte--. Pero en muchos casos la circunstancia de tratarse de un
daño adicional surgirá de la mera comparación entre la carta de garantía y el estado del embarque en
destino.
2) Fletamento a tiempo y cartas de garantía
Si el fletador extiende conocimientos limpios contra la carta de garantía y luego debe responder por
ello en destino frente al consignatario, corresponde determinar si debe responder en igual medida el
fletante que no participó en la operación. La respuesta afirmativa se impone y ambos responderán
solidariamente frente al consignatario, considerando además que habrá un crédito privilegiado sobre
el buque. Pero luego el fletante repetirá contra el fletador lo que haya tenido que indemnizar al
consignatario. Así lo entendió Tetley quien menciona la solución en este sentido en el caso
"Interstate Steel Corp. v. S.S. Crystal Gem" (A.M.C. 617; 1970).
3) Límite de responsabilidad
Resulta de interés analizar el caso en el cual el transportista haya omitido incluir en el conocimiento
de embarque observaciones cuya relevancia económica es superior al límite de responsabilidad que
prevé la normativa vigente y que puede oponer al consignatario. Berlingieri afirma que la solución a
este caso --si bien remoto-- debería ser que el transportista que omitiera insertar en el conocimiento
de embarque observaciones, no pudiera ampararse en el límite de responsabilidad previsto para el
transportista de mercaderías por agua. Esta es la solución del art. 20 de la ley francesa de 1966
cuando el transportista conocía o debía conocer los defectos del embarque al suscribir un
conocimiento limpio. Sin embargo esta sanción será poco efectiva porque las cartas de garantía
permanecen ocultas respecto del consignatario y terceros.
4) Extensión de las cartas de garantía
La carta de garantía deberá cubrir el capital que indemnice el transportista al consignatario, su
desvalorización monetaria e intereses y las costas que deba pagar en el proceso correspondiente.
Ray señala que el documento debería permitirle al transportista oponer al cargador los acuerdos
transaccionales que formalice con el consignatario.
Deberá el transportista también tener en cuenta al extender un conocimiento limpio contra una carta
de garantía, la solvencia del cargador y en su caso requerir a éste que afiance su compromiso.
5) Prescripción de la acción de repetición y citación como tercero del cargador
Prevé el art. 294 de la ley de la navegación que la acción de repetición del transportista contra el
cargador puede ser ejercida aun vencido el término general de prescripción para el transporte (un
año desde el fin de la descarga o de la fecha en que debieron ser descargados los efectos). Pero en
todo caso el transportista deberá comunicar su pretensión al cargador dentro de los (6) seis meses de
haber efectuado extrajudicialmente el pago que motiva la repetición o de haber sido notificado de la
demanda respectiva. El término de la prescripción se computa a partir de tal comunicación en caso
de pago al consignatario en virtud de un acuerdo extrajudicial. Si paga en virtud de una sentencia
judicial, el término se computa a partir de la fecha de dicha sentencia.
Prevé también el art. 294 de la ley de la navegación que el cargador podrá ser citado al proceso. Es
decir que el transportista puede requerir la citación del cargador como tercero obligado en los
términos del art. 94 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, al juicio que siga el
consignatario en su contra para que luego el cargador no oponga la excepción de incorrecta defensa.
De domiciliarse como ocurre comúnmente el cargador en extraña jurisdicción, esta citación se verá
muy dificultada.
6) Las cartas de garantía y el juicio ejecutivo
En la causa "Lloyd Brasileiro c. Simplex s/ejecutivo" ya citada, la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal, sala I, confirmó el fallo de primera instancia, por el cual se habilitó
la vía ejecutiva para reclamar contra el cargador el pago efectuado por el transportista al
consignatario como consecuencia de no haber observado el conocimiento de embarque.
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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(*)Profesor adjunto de Derecho de la Navegación de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires.