iii. resoluciones de la comision resolutiva en materia de predacion

III.
RESOLUCIONES DE LA COMISION RESOLUTIVA EN MATERIA
DE PREDACION DE PRECIOS.
La jurisprudencia existente en la materia no es muy nutrida y se
manifiesta a través de 8 resoluciones dictadas por la disuelta Comisión
Resolutiva y 3 dictámenes que emanan de las disueltas Comisiones
Preventivas, sin embargo, la pobreza de análisis o elementos considerados en
algunas de ellas, no contribuyen a la materia. Interesante resulta si, que los
casos que tocó a resolver a nuestros organismos en relación con la materia de
que se trata el presente trabajo, abarca variados mercados algunos de ellos de
gran importancia para la población como es el caso de las AFP y
comunicaciones móviles.
1.
Resolución N°101, de 31 de agosto de 1981.
1.1. Hechos en que se funda la denuncia.
Tres presentaciones de Provida S.A. motivaron la dictación de la
resolución en comento. Por la primera de ellas, Próvida S.A. sostuvo que “al
ponerse en marcha el nuevo sistema previsional, se han conocido las
comisiones que cobran diversas administradoras de Fondos de Pensiones,
algunas de las cuales son cercanas a cero y no guardan, por lo tanto,
relación con los costos, lo que tendería a afectar la libre competencia...”. Por
la segunda, reiteró “su preocupación por las políticas de precios seguidas por
ciertas Administradoras de Fondos de Pensiones las que, al cobrar precios
irrisorios e insostenibles en el futuro, tienen la aptitud de inducir a error al
público, a la vez que son contrarias a la libre competencia, pues tienden a
producir la concentración de la industria en pocas manos.”. Finalmente, por
la tercera, sostuvo que las Administradoras de Fondos de Pensiones anuncian
periódicamente los precios máximos de las comisiones que cobrar por un
1
lapso de tiempo, pero que nada obsta a que ellas puedan cobrar un precio
menor o incluso renunciar al cobro total o parcial de dichas comisiones.
Sobre la base de lo anterior, solicitó que la Comisión declarase
legítima su facultad de rebajar las comisiones devengadas y que tenga
presente que si “decidiere efectuar ese cobro menor de comisiones sería sólo
en forma transitoria y frente a las políticas predatorias implementadas por
otras administradoras.”
1.2. Informe solicitado por la Comisión.
La Comisión Resolutiva solicitó informe a la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, quien estimó “... que es difícil de
monopolizar este mercado por las defensas que establece la ley. En primer
lugar, al permitir que un afiliado se salga de una Administradora que sube
sus comisiones con sólo treinta días de aviso, mientras que la Administradora
necesita sesenta para implementar el alza, con lo que se consigue que la
curva de la demanda que enfrenta cada Administradora sea muy elástica.”
En segundo lugar, agregó que “si se argumentara que la
elasticidad podría desaparecer al dejar de operar muchas Administradoras,
por no poder sostener el ritmo de competencia con fuertes “inversiones
predatorias, habría que recordar que ésta es una industria de muy fácil y
rápida entrada (todas las Administradoras que existen se formaron en seis
meses o menos) de modo que si una Administradora lograra sacar del
mercado a todas las otras en base a perder recursos, cuando los quisiera
recuperar le volverían a salir al camino las anteriores que habrían
permanecido en receso, o bien otras nuevas”.
1.3. Criterios considerados por la Comisión Resolutiva.
Como se verá, de los considerandos aplicados por la Comisión no
es posible apreciar que ella hubiere analizado la estructura de mercado en la
2
cual se desarrollaba la conducta, como tampoco, ninguno de los elementos que
deben considerase para evaluar la existencia de precios predatorios fue
siquiera mencionado en la resolución dictada. Más aún, se limitó a un análisis
de interpretación de la ley, para desestimar la existencia de la denuncia que se
presentara ante ella.
En efecto, “El hecho de que algunas Administradoras de Fondos
de Pensiones que comenzaron cobrando comisiones que, mensualmente
consideradas, pudieran estimarse que están bajo el costo que representan los
gastos de administración, podrían verse compensadas con la comisión anual
por la mantención del saldo de cuentas;
“El aserto anterior parece verse confirmado si se examinan los
cuadros de comisiones cobradas por las diversas Administradoras que se han
publicado en la prensa, de los cuales aparece que aquellas Administradoras
que no cobran nada o poco a título de comisiones periódicas tienen un alto
cobro por el mantenimiento del saldo anual de las cuentas y viceversa.
“Que no estando prohibido por la ley que temporalmente una
Administradora pudiera cobrar comisiones periódicas bajo el costo y estando
ello compensado por el cobro anual por el mantenimiento de los saldos,
puede estimarse que una política de esta especie puede deberse más bien a
una táctica de mercado que a una preconcebida política de precios
predatorios.”.
1.4. Comentario.
La Comisión resolvió el asunto sometido a su conocimiento sobre
la base de un análisis legalista carente de todo contenido económico. En
efecto, se limitó a analizar si a las AFP les estaba permitido, legalmente,
cobrar bajo el costo, ello, como una conducta aislada, carente de otros factores
3
que considerados en conjunto, pudieran producir los efectos de una conducta
predatoria.
El razonamiento aplicado por la Comisión se limitó a considerar,
legal o ilegal la conducta denunciada, únicamente desde el punto de vista de
aquellos permitido por la ley, calificando de éste modo si ella “per se” afectaba
la libre competencia. Por ello, señaló en sus considerandos “Que no estando
prohibido por la ley que temporalmente una Administradora pudiera cobrar
comisiones periódicas bajo el costo y estando ello compensado por el cobro
anual ... puede estimarse que una política de esta especie puede deberse más
bien a una táctica de mercado que a una preconcebida política de precios
predatorios.”
Extraño resulta el limitado razonamiento aplicado por la
Comisión, atendido a que se le plantearon elementos económicos de los que
debió hacerse cargo, principalmente, lo sostenido por la Superintendencia,
institución con la que más allá de estar de acuerdo o no con lo señalado en su
Informe, interesa rescatar que ella si se propuso analizar la estructura del
mercado y estimó que existían bajas barreras de entrada por lo que a su
juicio, la recuperación de los recursos era difícil.
En suma, no obstante que se plantearon argumentos económicos que
contienen elementos considerados en las actuales tendencias de análisis de
éste ilícito, la Comisión Resolutiva los ignoró e independientemente de si ellos
fuesen o no suficientes para acreditar los hechos que se denunciaban,
estimamos que debió hacerse cargo de ellos y no limitarse a resolver el asunto
a través de un criterio legalista.
2.
Resolución N°505, de 23 de diciembre de 1997.
2.1. Hechos en que se funda la denuncia.
4
La empresa National Airlines Chile S.A. denunció a Lloyd Aéreo Boliviano,
por incurrir esta última en precios predatorios, argumentando que ella redujo
sus tarifas en la ruta La Paz-Arica, Iquique –La Paz, en un 50% del valor de
los pasajes, “tarifa que estaría bajo los costos de operación mínimos de la
empresa Lloyd en esa ruta, por lo que se trataría de una práctica comercial
constitutiva de dumping predatorio sancionado por la legislación...”
2.2. Criterios considerados por la H. Comisión Resolutiva.
De la sola lectura de los considerandos contenidos en esta resolución, se
aprecia un grado de profundidad de análisis de la Comisión, mayor que el
empleado en la resolución anterior. Asimismo, en los criterios utilizados
denota una intención de evolucionar en su criterio, pasando de uno restringido
a uno más amplio, que exige mayores elementos para la calificación de una
conducta depredatoria.
En efecto, la Comisión comienza su análisis señalando que en el mercado
aéreo, “por regla general, la forma habitual, si bien no la única, de
racionalizar la fijación de precios predatorios por parte de una empresa, o
grupo de ellas, es como instrumento para obligar a salir a uno o varios
rivales del mercado.”. Agrega si, que para que una acción de este estilo pueda
ser posible, “se requiere que concurran algunas condiciones específicas,
entre ellas que la empresa tenga alguna ventaja sobre sus rivales, ... y que
existan algunos costos irrecuperables que hagan difícil la entrada de nuevos
competidores cuando los actuales han sido eliminados.” En este sentido,
señaló que se trataba de un mercado altamente competitivo, en donde
participan tres empresas más, a parte de la denunciante, con una amplia gama
de frecuencias y tarifas y en donde “aún cuando se estime que no existen
barreras a la entrada a la industria en la forma de costos irrecuperables de
alguna magnitud, es claro que factores como la reputación, las externalidades
5
atribuibles a la información y las estrategias de comercialización, son
causales de ventajas que facilitan la dominancia en el mercado por parte de
una empresa.”
Finalmente, la Comisión rechazaría la denuncia presentada, sobre la base de
que la denunciante no presentó antecedentes definitivos sobre sus reales
estructuras de costos. En este sentido, señaló que “se puede presumir que una
empresa realiza predación de precios si, dado un entorno apto, el precio que
carga por su producto es menor que su costo marginal de corto plazo. La
dificultad de estimación de éste en contextos de empresas multiproductos,
como las empresas aéreas, podría obligar al uso de otros conceptos de
costos, como el variable medio, para aproximar el costo marginal. Más
cualquiera sea el caso, es evidente que en este sentido una determinación
razonablemente completa de costos es imprescindible”, y, “las partes en
conflicto no presentaron a esta Comisión antecedentes definitivos sobre sus
reales estructuras de costos...”
2.3. Comentario
Señalamos que la Comisión había dado un paso más adelante al considerar
elementos distintos del costo, sin embargo, la existencia y análisis de una
estructura de costos de los agentes afectos por la conducta le resultó aún
determinante. En efecto, si bien la Comisión Resolutiva consideró ciertos
elementos que facilitan la recuperación en una estructura de mercado, como es
la existencia de barreras a la entrada, ella se inclinó por rechazar la denuncia
sobre la base de que las partes no presentaron antecedentes definitivos sobre
sus estructuras de costos, dando así, una importancia mayor a que es condición
6
necesaria para la existencia de depredación de precios que el precio que cobre
el potencial depredador sea menor a su costo marginal de corto plazo, como lo
postulan Areeda y Turner.1
En suma, podemos señalar que se aprecia un claro avance en el análisis
efectuado por la Comisión al comparar los distintos elementos que valoró y
consideró en este caso, en relación con la profundidad que mostrara tratándose
de la resolución anterior.
En la resolución que se analiza, se pondera la existencia de barreras de entrada
y de otros factores que, a su juicio, facilitan la dominancia en el mercado por
parte de una empresa. Sin embargo, como se dijo, se inclinó por dar mayor
importancia a la estructura de costos de las empresas para evaluar la
inexistencia de depredación de precios, las que al no ser presentadas por las
partes, motivó el rechazo de la denuncia.
3.
Resolución N° 534, de 2 de diciembre de 1998.
3.1. Resumen del caso.
Las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A.,
denunciaron a la Sociedad Brother International de Chile Ltda.. de incurrir en
conducta de precios predatorios en el mercado de las máquinas de coser
domésticas. La H. Comisión Resolutiva se limitó a señalar que: “Vistos: La
denuncia formulada directamente ante esta Comisión por las empresas
Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. ..., lo informado por el Sr. Fiscal
Nacional Económico, mediante Oficio Nº390, de 1 de diciembre de 1998, ...
Declara: Que no ha lugar a la solicitud de avocación de oficio requerida,
Philip Areeda y Donald Turner, “Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman
Act”. Harvard Law Review, 88. 1975.
1
7
...sin perjuicio de remitir estos antecedentes al Sr. Fiscal Nacional
Económico, a fin de que, si lo estima procedente, efectúe la investigación que
corresponda e informe en su oportunidad a la Comisión Preventiva Central.”
El Oficio Nº390, de 1 de diciembre de 1998, fue remitido a la
Comisión Preventiva Central, la que por dictamen Nº1089, de 26 de
noviembre de 1999, desestimó la denuncia. Determinante resultó para su
dictamen la expuesto por la Fiscalía en su Informe. Las distintas
consideraciones tratadas en esta denuncia se exponen al analizar el dictamen
1089, en la sección IV de este trabajo.
4.
CUARTA RESOLUCION N°547, de 11 de agosto de 1999,
PENDIENTE POR TENER 60 FOJAS.
xxx
5.
Resolución N°642, de 3 de abril de 2003.
5.1. La denuncia.
La empresa de Productos Roche Ltda. dedulo recurso de reclamación en
contra del Dictámen N°1140, de la Comisión Preventiva Central, que
dictaminara acoger la denuncia efectuada por la empresa Kemifar S.A. en
contra de la empresa Productos Roche Ltda., por ofrecer ésta última “precios
predatorios” en una licitación para proveer productos vitamínicos y otros a la
empresa Agrícola Ariztía Ltda.
5.2. Informe de la Fiscalía Nacional Económica.
La Fiscalía Nacional Económica en su informe manifiesta una clara
inclinación hacia el criterio de considerar suficiente para acreditar la
8
existencia de una conducta de precios predatorios, que los precios ofrecidos no
reporten ninguna utilidad. Así, señaló que de los antecedentes aportados por la
denunciada, ella “... ofreció precios por debajo de los costos económicos.”, y
agregó “...que de las matrices de costeo ... indican que el costo total estimado,
sin incluir ningún margen de utilidad, era exactamente el mismo que el
precio ofertado en la licitación y así, es indiscutible que ofertó precios que
no reportarían ninguna utilidad a la empresa, de modo tal que estaban por
debajo de los costos económicos, entendiendo por éstos aquellos que incluyen
algún margen de utilidad. Que corresponde dar por acreditado que ofreció
precios predatorios.....”.
Debe señalarse, que no obstante que la Fiscalía consideró otros elementos que
contribuyen a establecer la existencia de precios predatorios, específicamente,
la dominancia en el mercado por parte de la empresa denunciada y la
existencia de barreras a la entrada, le pareció suficiente la inexistencia de
utilidades en la empresa denunciada, para dar por acreditada la existencia de
precios predatorios, valorando así, en distintos grados de importancia los
distintos elementos que participaron de la conducta que se analiza.
Dicho criterio fue compartido por la Comisión Preventiva Central en su
dictamen 1140, que trata sobre igual materia.
5.3. Criterios considerados por la H. Comisión Resolutiva.
Los argumentos sostenidos por la Comisión Resolutiva para acoger el recurso
de reclamación resultan interesantes desde el momento que ellos denotan que
comienza a hacer abandono del análisis limitado a la estructura de costos para
determinar la existencia del ilícito, para avanzar y determinar su existencia
sobre la base de incluir otros elementos necesarios para la existencia de
precios predatorios.
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En efecto, lo sostenido por la Fiscalía y la Comisión Preventiva, quienes
comparten criterio, difiere radicalmente del criterio sostenido por la Comisión
Resolutiva, quien tajantemente señaló que “... no comparte los criterios
sostenidos en el informe de la Fiscalía Nacional Económica como por la
Comisión Preventiva Central en su Dictamen ya que si bien es cierto la
denunciada habría ofrecido un precio bajo el costo, dado que su utilidad
contable es cero, no incluyendo por cierto el costo del capital, esta condición
es necesaria pero no suficiente para probar una conducta predatoria por vía
de precios;” y agregó, “Que para que se configure una conducta predatoria
es necesario además que exista una intención de expulsar a los
competidores del mercado, lo que en este caso no se ha acreditado.....
Adicionalmente, es necesario que no puedan entrar nuevos competidores,
por las barreras a la entrada que puedan existir en el mercado, lo que
tampoco ocurre en este caso.”
En relación con la necesidad de que exista una empresa dominante en el
mercado que analiza, la Comisión concuerda con ello, pero aclara que “... el
concepto de posición dominante no debe ser confundido con una postura de
líder en el mercado, que es lo que ha adquirido Roche con posterioridad a la
licitación.”
Finalmente, la Comisión por primera vez deja a la luz los criterios o elementos
que estima necesarios para determinar la existencia de precios predatorios al
señalar que “... se ha establecido reiteradamente por la ciencia económica
que para que existan precios predatorios deben darse los requisitos
copulativos de haber ofertado la empresa un precio bajo el costo, que dicha
empresa detente una posición dominante y la ejerza con miras a expulsar a
otros competidores del mercado o para impedir la entrada de nuevos
competidores.”
10
5.4. Comentario
El caso de que se trata más allá del fondo mismo resulta interesante porque
por dos aspectos. En primer término, la Comisión manifiesta un
distanciamiento de criterio con la Fiscalía Nacional Económico y lo deja ver
sin entre líneas. En efecto, fundadamente sostuvo los agumentos que la
motivaron a discentir con la Fiscalía, por los cuales el restringido criterio de
aplicar unicamente un análisis de estructura de costos para acreditar una
denuncia sobre precios predatorios comienza a dejarse de lado. En segundo
término, la Comisión no sólo señaló la insuficiencia de una inexistencia de
utilidad para acreditar la conducta de precios predatorios, sino que sienta
jurisprudencia en relación con los otros requisitos o elementos que estima
necesarios para la acreditacicón de la conducta y ello, no basada en un criterio
caprichoso sino que en la ciencia económica. En este sentido, debe notarse que
los requistos que estima necesarios, esto es, que la empresa que oferte un
precio bajo el costo detente una posición dominante y la ejerza con miras a
expulsar a otros competidores del mercado o para impedir la entrada de
nuevos competidores2 se le atribuye un carácter copulativo, no dando tal
carácter a la existencia de barreras a la entrada.
En suma, una clara separación de criterios a aplicar surge entre la Fiscalía y la
Comisión y ésta última fija jurisprudencialemnte los requisitos que estima
necesarios para acreditar la existencia de precios predatorios por un agente
económico.
2
Debe resaltarse el hecho de que la Comisión introduzca un elemento subjetivo como necesario para la
acreditación de una predatoria. En efecto, señala que uno de los requisitos copulativos es que la empresa
ejerza la posición dominante con miras a expulsar a otros competidores del mercado o para impedir la entrada
de nuevos competidores. Cabe señalar, que no compartimos la exigencia de que deban acretitarse un grado de
intencionalidad en estas materias. Po cierto no es del caso de esta trabajo dar nuestros argumentos que
dejaremos para uno posterior. Para más antecedentes sobre éste interesante aspecto, sugerimos el artículo de
la Revista Derecho de la Empresa de la Universidad Adolfo Ibañez. COMPLETAR CITA.
11
6.
Resolución N°689, de 9 de septiembre de 2003.
6.1. La denuncia.
La empresa “Buses Chimbarongo” denunció a la empresa “Buses Andibus”
por conducta de precios predatorios en el mercado de transporte público de
pasajeros interurbano en la ruta entre San Fernando –Chimbarongo y San
Fernando –Santa Cruz. La denuncia motivó la presentación de un
requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de esta última
empresa, por incurrir en precios predatorios en la ruta señalada.
Los considerandos contenidos en esta resolución no aportan mayores
elementos, ya que la Comisión se limitó a acoger los argumentos sostenidos
por la Fiscalía Nacional Económica, los que hecho suyos por la Comisión
obliga a detenerse en el criterio empleado por la Fiscalía.
6.2. Informe de la Fiscalía.
La Fiscalía analizó el mercado relevante del servicio, el mercado geográfico y
la participación de mercado de ambas empresas en los recorridos indicados.
En relación con la estructura del mercado en que se hizo la depredación de
precios, sólo hace referencia a que en él no hay barreras legales a la entrada y
que las tarifas que aplica la empresa predante “podrían llegar a constituir una
barrera que inhiba el deseo de ingresar a otros competidores, especialmente
si éstas se encuentran tan cercanas a los costos que producen utilidades
mínimas.” Tampoco el Informe hizo referencia al período de recuperación de
las pérdidas sufridas durante el período de predación.
De este modo, el énfasis está dado en “Que los márgenes de utilidad señalan
claramente que Andibus obtiene una utilidad negativa en las tarifas de $100
por pasajero, es decir, la suma de los costos fijos y variables por pasajero no
alcanza a ser cubierta por el pasaje.”
6.3 Comentario.
12
La resolución en comento, exhibe un retroceso en relación con la aplicación
de criterio utilizado en la resolución N°642. En efecto, en dicha resolución, la
Comisión hizo referencia expresa a los elementos que consideraba necesarios
para la acreditación de conductas predatorias. Más aún, expresó que debían
concurrir requisitos copulativos y se apartó del criterio restringido de la
Fiscalía estruturado principalmente sobre la base de una estructura de costos.
De este modo se colige que la Comisión prescinde nuevamente de un análisis
acabado de la estructura de mercado y los elementos que facilitarían una
recuperación de pérdidas por parte de la empresa predante. En este sentido, no
obstante que alude a algunos de ellos, tales como, a la inexistencia de barreras
de entrada, a que la repartición del mercado entre ambas empresas en partes
prácticamente iguales, no les da la importancia que actualmente les da la
doctrina económica y que ella misma señaló en la resolución N°642 y
coincidió criterio con la Fiscalía, centrándose exclusivamente en los costos,
para arribar a la conclusión de existencia de precios predatorios.
7.
Resolución N°695, de 9 de julio de 2003.
7.1. La denuncia.
Las empresas Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A, en adelante
CTC; BellSouth Comunicaciones S.A., en adelante BellSouth; y, Entel Chile
S.A., en adelante Entel, denunciaron individualmente y en distintas fechas
ante la H. Comisión Resolutiva a la empresa Smartcom S.A., en adelante
Smartcom, con ocasión de que éste a través de su oferta denominada plan
Revolution 1000 alteraba la competencia en el sector, dado que la oferta
constituía una práctica de precios predatorios. El principal argumento
sostenido por las denunciantes –BellSouth se desistió de la denuncia durante
la invesitigación- consistía en que a juicio de ellas, el valor del minuto del
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plan Revolution 1000 era de $15,99.-, valor que a juicio de las denunciantes
equivalía a un rango entre el 14,79% al 18% del costo del uso de la red de
Smartcom, de acuerdo con la tarifa fijada por los Ministerios de Transportes y
Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción sobre la base
de un estudio y proposición formulada por la propia denunciada.
7.2. Criterios considerados por la H. Comisión Resolutiva.
La H. Comisión ordenó el archivo de los antecedentes, principalmente, sobre
la base de lo informado por la Fiscalía Nacional Económica. Ello, nos obliga
nuevamente al estudio del criterio empleado por ella al desechar la idea de un
comportamientom predatorio por parte de Smartcom.
Durante la investigación, la Fiscalía solicitó informe a la
Subsecretaría de Telecomunicaciones la que a aparte de encontrar
metodológicamente incorrecto la determinación del precio del minuto, hizo
notar que el número de abonados al citado plan, a abril de 2002, correspondía
a un 5% del total de abonados de la empresa y que la promoción fue lanzada
como válida hasta el 31 de julio de 2001, sin embargo, ella ha continuado
durante 2002 sin fecha específica de término.
Como se verá, la Fiscalía consideró importante la distribución de
mercado entre las distintas empresas de telefonía y la duración de la oferta
en el tiempo. En efecto, en sus considerandos destaca que ella no se contenta
con un análisis de la estructura de costos de la empresa predadora y lo deja en
claro al recordar que, si bien en la Resolución N°505, señaló que “se puede
presumir que una empresa realiza predación de precios si, dado un entorno
apto, el precio que carga por su producto es menor que su costo marginal de
cortos plazo”, a su juicio, “Debe advertirse, sin embargo, que, para que se
configure una estrategia predatoria, la presunción mencionada debe ir
acompañada de elementos adicionales, que han de ser necesariamente
14
considerados, como, por ejemplo, la participación de mercado de la firma, la
capacidad de respuestas estratégicas por parte de sus competidores, la
lealtead de los consumidores, el crecimiento del mercado etc.”
Así, al analizar la participación de mercado en el mercado de la
telefonía móvil, constata que la denunciada tiene sólo un 15.6% del total de
abonados con contrato y que sus clientes abonados al plan Revolution 1000
corresponden a un 5%, lo que representa un 0,78% del total de abonados
de telefonía móvil con contrato. Si bien es cierto que éste sólo hecho resultó
determinante para la Fiscalía para desechar la idea de un comportamiento
predatorio de Smartcom, mostró un grado importante de preocupación en
relación con el período de tiempo de duración de la promoción. En efecto,
a su parecer “se deben modificar las condiciones en que ofrecen al público las
promociones de ésta empresa, debido al hecho que el plan objeto de las
denuncias aparenta ser transitorio y con un objetivo muy específico, pero que,
en definitiva, es impreciso. Además, pese a enmarcarse en el concepto de
“promoción”, dicha promoción no ha especificado un limite de tiempo.” Más
adelante agrega, que la promoción “debiera tener aunque no involucre una
política de precios predatorios, una duración limitada en el tiempo, sin
perjuicio que, para efectos de marketing, la empresa pueda lanzar una nueva
promoción con un plazo razonable y limitado en el tiempo...”.
7.3 Comentario.
Extraño resulta el interés de la Fiscalía en que la promoción se limite a un
tiempo determinado dado que, a nuestro entender, la precisión del tiempo de
una promoción resulta importante en el caso de existencia de precios
predatorios o para determinar ésta existencia. Así, determinado el tiempo de la
promoción que pudiera tener caracteres de precios predatorios, podría
15
estimarse –junto a otros elementos- el período de recuperación de las pérdidas
generados durante la predación.
Interesante resulta apreciar, la variedad de criterios que aplica la
la Fiscalía, en donde vimos que en otros Informes le era suficiente la sola
inexistencia de utilidad por parte de la empresa predadora para acreditar la
conducta. En este caso, estimó determinante la existencia de otros elementos,
los que considerados en conjunto, permiten calificar como predatoria una
determinada conducta. En efecto, no le resultó suficiente el análisis de los
costos de la promoción de Smartcom y si lo fue su falta de poder de mercado,
para no calificar la conducta como predatoria.
Finalmente, también resulta interesante que sobre la base de dicho criterio –el
de la Fiscalía- la H. Comisión haya estimado no acoger la denuncia, en una
suerte de unificación de criterio, haciendo caso omiso a la copulatividad de
elementos que ella misma estimó imprescindibles, ignorando de este modo la
necesidad de calificar la intencionalidad de desplazar a empresas rivales.
8.
Resolución N°710, de 15 de octubre de 2003.
8.1. La denuncia.
La empresa Nibsa S.A., denunción a la empresa Mosaico S.A., por incurrir
éste en precios predatorios a través de la venta de productos importados por
ella y vendidos a ferreterías y grandes tiendas comerciales, a precios entre un
15% y un 25% bajo el costo, traspasándose dichos precios, en definitiva, al
público. Tal conducta le habría ocasionado importantes bajas en las ventas
mensuales de estos artículos durante los años 1999 y 2000. La argumentación
sostenida por Nibsa se basa en cálculos de los costos de Mosaico, los que
consideran diversos factores, tales como, derechos aduaneros, fletes y
comisiones de vendedores entre otros. Mosaico por su parte sostuvo que la
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canasta o línea de productos de que se trata –conexiones de bronce y llaves de
paso- se compone de más de 200 productos y que en cada canasta “algún
artículo que la integra puede venderse bajo el costo, pero en forma
ocasional, acorde con realidades comerciales como bajas de precios de la
competencia; liquidación de sobrestock ...” Agrega que, “las ventas
ocasionales bajo el costo constituyen una herramienta habitual en la
comercialización de todo tipo de mercaderías en los distintos mercados y no
infringe la libre competencia.” Por lo anterior, esgrime que sólo en una de las
ocho conexiones tuvo márgen negativo y que el conjunto de los productos
denunciados tuvo márgenes positivos.
8.2. Criterios considerados por la H. Comisión Resolutiva.
Por medio de este caso, la H. Comisión se aventura por segunda
vez a señalar expresamente los elementos que considera indispensables para la
existencia de precios predatorios, a través de lo que ella denomina “Marco
conceptual de la conducta de precios de venta bajo el costo.”
Por medio de este marco conceptual define la conducta predatoria
como aquella que se “caracteriza por la utilización de precios de venta bajo
el costo de un producto o conjunto de productos, con el objeto de inducir la
salida de una empresa que está presente en el mercado o desalentar la
entrada de un competidor potencial.”, correspondiendo el concepto de costo,
“al costo marginal de producción, a costo medio, a costo medio variable u
otros, siendo el más utilizado el de costo medio.”.
Finalmente, concluye que deben existir las siguientes condiciones
para que una empresa pueda efectuar una conducta predatoria, a saber:
i.
Tener capacidad para aumentar el precio del producto sin inducir la
entrada de nuevos competidores;
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ii.
Mayor capacidad económica que sus competidores para financiar el
período bajo el costo; y,
iii.
Ostentar cierto poder de mercado;
Luego que la H. Comisión delineara los elementos que estima
necesarios para calificar una conducta predatoria, pondera la información que
recopilara la Fiscalía durante la investigación, de la cual se extrae que
Mosaico no detenta poder de mercado en relación con la denunciante y
tampoco con el resto de los competidores. Tampoco cuenta con capacidad
económica suficiente atendido que su patrimonio es muy por debajo del de la
denunciante, por lo cual es inviable que pueda “desplazar a sus actuales
competidores, desalentar la entrada de competidores potenciales y, luego del
período de ventas bajo el costo, aumentar sus precios.”. Finalmente, no
obstante que no consideró a la existencia de barreras de entrada como una de
las condiciones necesarias para poder realizar conductas de precios
predatorios, al configurar el “Marco Conceptual”, si se detuvo en ellas y
señaló que “No se observan barreras a la entrada de nueva competencia,
sean empresas nacionales o productos importados. Barrera eventual podría
ser el lapso necesario para certificar los productos ante los organismos
respectivos. En las circunstancias descritas sería impracticable una conducta
predatoria, pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los
mercados externos una vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales
competidores, ya que al no existir barreras a la entrada otras empresas
procederían a importar estos bienes.”
8.3. Comentario.
Nos parece extremadamente interesante que la H. Comisión se haya
aventurado, después de un largo recorrido, a dar un marco conceptual que fija
18
las condiciones o elementos que deben existir y, como consecuencia,
acreditarse, para calificar una conducta como predatoria. Esta actitud si bien
resulta beneficiosa para las partes en conflicto, las que deberán –unasacreditar la existencia de estos elementos o desvirtuarlos –las otras-, exige que
la H. Comisión respete su criterio y en este sentido exija la concurrencia de los
elementos que señala y que permiten configurar la existencia de precios
predatorios. En este sentido, no obstante que la jurisprudencia que emana de
dicha Comisión no constituye un precedente obligatorio, ella para poder
ignorarla o contrariarla requerirá de pesados argumentos.
IV.
DICTAMENES DE LA COMISION PREVENTIVA CENTRAL EN
MATERIA DE PREDACION DE PRECIOS.
Como anticiparamos, la Comisión Preventiva Central dictaminó en tres
oportunidades en materia de precios predatorios, a saber, en sus dictámenes
números 505, 1089 y 1140. Los argumentos sostenidos por la Comisión
Preventiva Central al acoger la denuncia a través de su dictámen N°1140,
fueron tratados al analizar la Resolución N°642, de la Comisión Resolutiva,
por medio de la cual se dejó sin efecto ese dictamen.
De éste modo, corresponde avocarse a los argumentos contenidos en los
Dictámenes N°505 y 1089.
9.
Dictámen N°505, de 21 de noviembre de 1985.
9.1 La denuncia.
La empresa MASPROT S.C.I & Cía., denunció a la empresa M.S.A. de Chile
Limitada, por incurrir ésta última, a juicio de la primera, en precios
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predatorios en la venta de respiradores y filtros para diversos contaminantes
del aire. Ello, sobre la base que la empresa denunciada ofrecería en las
licitaciones que participa, precios muy inferiores a los que corresponderían
si aplicara su lista general de precios que periódicamente emite M.S.A.USA, matriz de la empresa chilena.
9.2. Criterios considerados por la Comisión Preventiva Central.
La Comisión Preventiva Central rechazó la denuncia porque a su
juicio,“Para sostener la existencia de precios predatorios habría que suponer
que la casa matriz de Estados Unidos estaría empeñada en una política de
esa especie con respecto a nuestro país, para eliminar un posible competidor.
Tal situación no parece verosímil si se tiene presente que se trata de una
empresa que desde 1914 es la más importante productora de equipos de
seguridad industrial, con ventas anuales por más de US$400.000.000 y que
tiene subsidiarias en más de 20 países, que quiera arrojar del mercado
nacional a un pequeño competidor, que cubre sólo una de sus líneas de
productos.”
9.3. Comentario.
Extremadamente pobre es el criterio utilizado por esta Comisión para rechazar
la denuncia, si se considera que lo hizo únicamente sobre la base de un
argumento subjetivo, que no puede ser considerado aisladamente ya que se
exige la concurrencia de una serie de otros elementos para calificar una
conducta predatoria.
Los argumentos sostenidos por la Comisión Preventiva, además de resultar
pobres, son extraños, ya que parece que más que cumplir con su rol de
prevenir atentados contra la libre competencia, adquirió un rol proteccionista
de una empresa extranjera. En efecto, resulta inverosímil que sea suficiente
para rechazar una denuncia en contra de una empresa, que se sostenga que,
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como ella tiene casi un siglo de existencia, presente altos volúmenes de venta
y tienge subsidiarias en numerosos países, no resulta de su interés desplazar a
un competidor nacional. Más extraño aún, resulta el liviano criterio empleado
por la Comisión Preventiva, al analizar el siguiente dictámen, en el que
consideró variados elementos para dar fuerza a lo dictaminado, alcanzando un
grado de profundidad totalmente diverso.
10.
Dictamen N°1089, de 26 de noviembre de 1999.
10.1. La denuncia.
Las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A.,
denunciaron a la empresa Brother International de Chile Ltda., por incurrir en
práctica de precios predatorios. Sostuvieron que el significativo aumento de la
participación de mercado de la empresa Brother se debió a la política
predatoria de precios, con el fin de ingresar en el mercado y eliminar
competidores, debiendo los demás competidores bajar sus precios con
consecuencias económicas desastrosas. Los denunciantes efectuaron un
estudio en que analizaron los precios desde su formación, es decir, los valores
de importación, pasando por los costos de importación; derechos de aduana,
comisiones de agente, costos financiero, etc., hasta llegar al precio de
distribución y de venta al público, para un conjunto de 6 distintos tipos de
máquinas de coser.
10.2. Criterios considerados por la Comisión Preventiva Central.
Atendido que la Comisión hizo suyos los argumentos de la Fiscalía, resulta
interesante citar la distinción realizada por ésta, quien parece abandonar la
preponderancia que otorga al análisis de los costos para dar paso a otros
elementos que permiten concluir o no la existencia de precios predatorios.
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La Fiscalía distinguió entre el marco práctico y el teórico. En el primero hizo
un análisis de los antecedentes aportados por las partes en relación con sus
costos de importación y distribución de las máquinas de coser. En el segundo,
señaló “... que desde un punto de vista de la libre competencia existen algunos
factores por los cuales se podría señalar que la aplicación de esta práctica no
sería "per se" contraria a las normas ....y en el mercado de las máquinas de
coser se pueden describir los siguientes factores que no permiten la práctica
de una política de precios predatorios...”
Los factores a que hizo alusión la Fiscalía fueron hechos suyos
por la Comisión quien señaló que el mercado de las máquinas de coser
“...mantiene las características analizadas..., tales como: falta de posición
dominante del posible depredador, con lo cual esta política le sería muy
costosa; ausencia de barreras a la entrada al mercado; demanda mayorista
concentrada en 5 o 6 empresas que representan más del 80% de éste; lo cual
en el supuesto que el depredador tuviera éxito en eliminar competidores no
podría después aumentar sus precios y resarcirse de las pérdidas en que
hubiere incurrido durante su política predatoria.”
10.3. Comentario.
No obstante que la Comisión no esgrimió argumentos propios e hizo suyos los
sostenidos por la Fiscalía, debemos asumir que hubo un cambio radical en
relación con los elementos que considerara en su anterior Dictamen.
Asimismo, en relación con la ponderación de los elementos
analizados por la Fiscalía y hecho suyos por la Comisión, pareciera ser que se
abandona la suficiencia de un análisis basado exclusivamente en los costos de
la empresa predadora, para determinar la existencia de predación de precios, y
aproximarse más al análisis de aquella estructura del mercado que facilita la
recuperación de las pérdidas.
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