PRINCIPALES RETOS A AFRONTAR EN LOS PRECIOS DE
TRANSFERENCIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Por: J. Orlando Corredor Alejo
1. Reflexiones de inicio
El tema de los precios de transferencia ha surgido bajo la necesidad de afrontar los
retos de la globalización1. En efecto, del creciente tráfico internacional, del cual
Colombia no se escapa, surge un enfrentamiento de fuerzas ubicadas en diferentes
posiciones. Básicamente, dentro de la constante relación Estado-contribuyente, éste
tiene el deber de contribuir a la financiación de las cargas públicas del Estado en el
que se encuentre ubicado. El Estado, por su parte, tiene el deber de llevar a cabo las
labores de recaudación, para lo cual ha desarrollado históricamente una amplia gama
de alternativas que van desde el impuesto único o “flat rate”, hasta estructuras más
complejas que gravan la utilidad, el patrimonio, las operaciones, entre otras2.
Así, en primer lugar, una empresa o grupo nacional o multinacional diseña sus
transacciones procurando la maximización de sus beneficios de grupo. Por ende, en
1
Los precios de transferencia han sido objeto de preocupación científico jurídica desde hace cerca de
100 años. Un primer trabajo conocido sobre doble imposición internacional fue emitido por la
Sociedad de Naciones en el año 1923 (a cargo de los economistas Einaudi, Bruíns, Seligman y Stamp)
en el que además de plasmar el principio de capacidad contributiva como eje de los sistemas
tributarios, y el método de exención como el más deseable para eliminar la “perniciosa” doble
imposición, se alegó que adoptar un sistema de reparto proporcional de la renta (apportionment) entre
el Estado de la fuente y el de la residencia vía convenio internacional sería demasiado complicado en
el ámbito internacional. En 1925 esta misma entidad publicó un segundo trabajo en el que se destaca la
idea de firmar convenios internacionales para eliminar la doble imposición y se destaca la necesidad de
incluir en esos convenios el intercambio de información. Pero fue en realidad en 1935 cuando propuso
un modelo de convenio para la distribución de rendimientos empresariales entre los Estados a efectos
fiscales, en el que aceptaba el principio “arm’s length” como mecanismo de resolución de conflictos de
soberanía tributaria originados por los precios de transferencia internacionales. En 1955 la OECE
(antecesora de la OCDE) emprendió la tarea de revisar el convenio de doble imposición propuesto por
la Sociedad de Naciones; con todo fue la OCDE la que en 1963 aprobó un primer modelo de convenio
de doble imposición en el que alude al principio “arm’s length”. La concreta preocupación sobre la
fiscalización internacional por parte de la OCDE se referencia con intensidad a partir de los informes
del Comité de Asuntos Fiscales que sobre el fenómeno del “transfer pricing” se han emitido desde el
año 1979, siendo su última actualización la de octubre de 1999. Vid. Sala Galván Gemma, Los precios
de transferencia internacionales. Su tratamiento Tributario. Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 73
y ss.
2
Aserto este del que Colombia es fiel exponente, si tomamos en cuenta las múltiples manifestaciones
tributarias que año tras año nos brinda el país. Reformas tributarias con periodicidad cada vez menor:
primero cada cuatro años, luego cada dos años y, por lo que estamos viendo actualmente, cada año es
la tendencia, buscando con ello mayores recaudaciones, aunque con el grave riesgo de inseguridad
jurídica, inestabilidad legal y cansancio contributivo, que puede conducir a que entre mayor presión
fiscal, mayores índices de evasión.
virtud de la conexión existente entre esas unidades empresariales, diseña condiciones
especiales de operación, comerciales o financieras, que usualmente no son iguales a
las que se tomarían en cuenta si las partes no estuvieran relacionadas. A través de
estas especiales maneras de relacionarse y de pactar sus operaciones intercompañías,
se produce una traslación de beneficios entre las diferentes partes relacionadas y/o
entre varias jurisdicciones tributarias. En palabras de Owens “los países están
tratando de asegurar que lo precios de transferencia no den lugar a una mala
asignación de la base tributaria entre los países en los que operan las empresas
multinacionales que, por consiguiente, socavaría esa base tributaria y distorsionaría la
competencia. Las autoridades tributarias están tratando también de minimizar todas
las oportunidades de evasión fiscal que surgen a partir de la manipulación de los
precios de transferencia. Las preocupaciones concretas de cada país variarán en virtud
de su posición económica. Los países que son grandes exportadores de capital pueden
temer que las prácticas relacionadas con la fijación de precios de transferencia se usen
para minimizar la repatriación de beneficios, en tanto que a aquellos países que son
grandes importadores de capital puede preocuparles que la fijación de los precios de
transferencia se use para transferir beneficios fuera de su jurisdicción”3
Por otro lado, son muchas las jurisdicciones que a través de políticas de estimulación
tributaria intentan atraer capitales extranjeros: nos referimos a los denominados
“paraísos fiscales” o jurisdicciones de bajo o nula imposición a través de los cuales se
canalizan operaciones tendientes a trasladar beneficios de una jurisdicción a otra.
Cabe mencionar igualmente a aquellos países que en procura de esa vinculación de
capital del exterior conceden especiales condiciones, tipo exención, para favorecer
dicha inversión4, permitiendo la fuga impositiva a otros países o a otras empresas.
Así lo entendió nuestro legislador tributario al expedir la ley 788 de 2002. En la
tercera ponencia para primer debate del proyecto de ley C-080 de 2002 (Cámara de
Representantes 093S), presentada por los representantes Wilson Borja y Hermisul
Sinisterra, se manifiesta acerca de los precios de transferencia5:
“Es frecuente que los grupos multinacionales procuren, mediante manipulación de
los precios entre los miembros del grupo, transferir artificialmente sus utilidades
de un país con altas tasas de imposición a países con tasas más reducidas o incluso
a paraísos fiscales, así como transferir artificialmente utilidades de compañías en
3
OWENS, Jeffrey. La tributación de las empresas multinacionales. En cuadernos de formación
(sección documentación), Escuela de Hacienda Pública, núm. 30, 1995, pg. 1, citado como pie de
página por Moreno Juan Ignacio en “La tributación de las operaciones vinculadas”, Ed. Aranzandi,
Pamplona, 1999, pág. 31.
4
Como ejemplo podemos recordar la legislación Colombiana conocida como Ley Paez a cuyo amparo
se concedió exención del impuesto sobre la renta para las sociedades que se constituyeran en la zona
allí determinada.
5
Publicada en la Gaceta del Congreso, año XI, número 537 del viernes 22 de noviembre de 2002.
el grupo que tienen utilidades gravables a otras compañías del mismo grupo, con
pérdidas fiscales. Como es apenas obvio, la finalidad de tales transferencias es
reducir o eliminar el impacto impositivo global de sus operaciones. La otra cara de
la moneda en tales transferencias artificiales la constituyen los fiscos de los países
que sufren las transferencias, que se ven privados, de manera inequitativa, de
impuestos a los que legal y justamente tienen derecho.
Los precios de transferencia, respecto a su fin, se entienden como los principios
para evitar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por
un grupo multinacional o por una o más administraciones tributarias, que resulta,
bien en lesión de un fisco al privarlo de gravámenes a los que tiene derecho, bien
en doble o múltiple imposición para el grupo multinacional. La Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, define este concepto de
manera más general, como los precios a los cuales una empresa transfiere bienes
tangibles o intangibles o presta servicios a empresas vinculadas.”
La anterior referencia nos deja ver con claridad lo siguiente:
Primero, la idea equivocada consistente en considerar que el problema de los precios
de transferencia es exclusivamente de resorte internacional. Como veremos
enseguida, también los precios de transferencia deben ser manejados y aplican a las
operaciones entre empresas vinculadas a nivel interno.
Segundo, que los precios de transferencia existen sobre la base de la traslación
artificial de beneficios entre diferentes jurisdicciones o entre diversas empresas,
buscando racionalizar o anular la carga tributaria global del grupo económico.
Manipulación de precios y transferencia artificial de utilidades son conductas que
exteriorizan el fenómeno conocido como reparto oculto de beneficios, es decir,
prácticas acordadas o impuestas por medio de las cuales se conceden ventajas
patrimoniales a favor de la sociedad o de los socios, o se ceden utilidades de manera
artificial. Por ejemplo, una manera de trasladar utilidades a favor de la sociedad
matriz se logra a través de la venta a precios inferiores a los de mercado: si el valor
comercial es de $100 y el costo de venta es de $70, fácil resulta que la filial venda a
la matriz por $80 y genere una utilidad de apenas $10 en lugar de $30. Por su parte, la
empresa matriz compra por $80 y revende por $120, generando una utilidad de $40
en lugar de $20. Otra de las tantas maneras de traslación oculta de beneficios se logra
a través del pago por servicios no prestados realmente, o pagando remuneraciones por
servicios a precios superiores a los de mercado, o simplemente no pagando suma
alguna por servicios efectivamente recibidos. En fin, característica esencial de las
operaciones vinculadas es justamente la persecución de traslación de beneficios de
manera oculta6 por causa societaria.
Esta nota característica permite identificar exactamente cuándo aplicar la
normatividad de los precios de transferencia ya que no toda traslación de beneficios
puede ser calificada como artificial. Solamente las traslaciones que se realizan
societatis causa originan la aplicación de la normativa. Por ende, operaciones que no
buscan esa atribución de beneficios o esa traslación oculta, no pueden ser calificadas
como operaciones vinculadas. Es el caso, por ejemplo, de operaciones de compra o
concesión de ciertos beneficios tendientes a penetrar mercados o a ampliar clientela o
para desarrollar nuevos segmentos de negocios. En estos casos la atribución de la
ventaja viene acompañada de una causa societaria, es decir que no se conceden por la
vinculación existente sino por razones distintas; por ello, estas operaciones no pueden
ser reputadas operaciones vinculadas. “Es criterio decisivo, pues, para determinar la
presencia de una distribución encubierta de beneficios es que la sociedad atribuya la
ventaja al socio precisamente en consideración a su condición de socio. No se
requiere en modo alguno que la operación se realice con intención de eludir el
impuesto o de ocultar o trasladar bases imponibles”7.
Ahora bien, como ya hemos anunciado, la temática no se reduce a los grupos
internacionales, sino que, igualmente, los precios de transferencia tienen aplicación
local, es decir entre grupos nacionales. Grupos de empresas situadas todas en
Colombia pueden adoptar políticas de traslación de beneficios a través de especiales
operaciones, tales como concesión gratuita de préstamos; ventas a precios reducidos;
sinergias de gastos de administración; contratación a socios a título de empleados;
pago de honorarios a socios o accionistas, entre muchos otros.
Como refuerzo para entender lo anterior pensemos en lo siguiente:
Una sociedad ubicada en Bogotá, que llamaremos la sociedad A, decide constituir
otra sociedad en la jurisdicción de la Ley Paez, que llamaremos la sociedad B,
buscando desarrollar operaciones en tal zona y consecuencialmente exonerando de
impuesto las utilidades que de allí se deriven. Pues bien, asumamos que la empresa B
le vende a la empresa A, la que a su vez comercializa los productos. Pensemos que el
valor de mercado de los bienes en Bogotá es de $180 y que el valor de mercado para
la empresa B es de $100. Si la venta se hiciera a precios usuales, la empresa A, al
vender, obtendría una utilidad de $80 que es la diferencia entre su precio de compra
6
En contraposición a la traslación descubierta que se logra simple y llanamente por la vía de la
distribución de dividendos o mediante la capitalización empresarial.
7
ESTEVE PARDO, Ma. Luisa. Fiscalidad de las operaciones entre sociedades vinculadas y
distribuciones encubiertas de beneficios. Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 56
versus el precio de venta. No obstante, con el fin de deslocalizar los beneficios, se
pacta que la empresa B le venderá a la sociedad A por $150 de tal manera que la
utilidad obtenida por la empresa A no sea de $80 sino de apenas $30. Es decir que
con ese pacto especial, se traslada una mayor porción de utilidad a la empresa B, la
que por estar en sitio de privilegio está exenta de pagar el impuesto de renta. Por esta
vía, pues, se ha deslocalizado el beneficio entre empresas, reduciendo la carga
tributaria derivada.
Consecuencia de todo lo anterior es que los Estados sufren una reducción en su
recaudación tributaria viéndose en la necesidad de establecer, tanto en sus
legislaciones internas como en sus convenios de doble imposición, reglas tendientes a
evitar esa traslación oculta de beneficios. En esa vía se ha adoptado en la mayoría de
los países la regla de plena competencia (arm’s length principle) como criterio de
tributación de las operaciones entre partes vinculadas. En desarrollo de este principio
se considera a cada empresa del grupo como parte independiente, obviando de esa
manera la especialidad de la relaciones entre ellas existentes, y permitiendo a la
Administración Tributaria la práctica de ajustes tendientes a restablecer la tributación
reducida, producida como consecuencia de haberse desarrollado una operación entre
tales partes vinculadas, que suponen haber pactado precios diferentes a los de
mercado.
2. Antecedentes Colombianos
Como hemos apuntado, el objeto de la regulación de precios de transferencia es
impedir que partes vinculadas desarrollen operaciones en condiciones diferentes a las
normales de mercado, evitando con ello la traslación o desplazamiento de beneficios
entre diferentes jurisdicciones o entre diferentes empresas. Pues bien, el legislador
nacional no ha sido ajeno a este fenómeno y por ende ha emitido normas, como las
siguientes, en las que se observa una política de evicción de los precios de
transferencia, aunque de manera incompleta:
La ley 608 de 2000, conocida como ley Quimbaya 8, indica en su artículo 7 que las
transacciones que realizan las personas que gozan de los beneficios de la ley
Quimbaya con personas que le estén vinculadas económicamente deberán realizarse
por lo menos a valores comerciales. Por consiguiente si se realizan por un valor
menor, para efectos tributarios se entenderá que se realizaron por los valores
comerciales mencionados y por ende la Administración Tributaria debe entenderse
habilitada para recalcular los precios pactados en tales operaciones.
8
Antecedente de esta norma legal fue el Decreto 955 de 2000 artículo 93 con contenido similar al
expresado por la norma de la ley Quimbaya.
Con este precepto se quiso, precisamente, evitar la manipulación del beneficio
otorgado a favor de entidades constituidas o localizadas en la zona afectada por el
terremoto ocurrido en el eje cafetero nacional en el año 2000.
El artículo 85 del estatuto tributario, cuyo contenido proviene de la reforma del año
1995 (Ley 223 artículo 77) establece que cuando se trate de costos o gastos de
contribuyentes a favor de entidades no contribuyentes, o contribuyentes del régimen
especial, o exentos del impuesto a la renta, con los cuales exista vinculación
económica o dependencia administrativa, será necesario demostrar que los
respectivos servicios se han facturado a precios de mercado, para tener derecho a los
correspondientes costos o deducciones.
Acaso esta disposición legal es la más cercana a los precios de transferencia ya que
impide solicitar el costo o gasto cuando el prestador del servicio o el proveedor del
bien sea un sujeto no contribuyente, o un contribuyente del régimen especial o exento
del impuesto a la renta, salvo que la operación se realice a precios de mercado. La
cercanía de este precepto hacia los precios de transferencia radica en la remisión que
se hace hacia los precios o valores de mercado, como elemento de comparabilidad de
los precios pactados y los que deberían pactarse. Es que los precios de transferencia,
como ya se ha indicado, son los precios utilizados entre partes relacionadas, que por
su especial vinculación se “presumen” acordados a valores diferentes de los que se
pactarían si las partes en el convenio fueren independientes buscando con esa
alteración de los precios la reducción de la carga impositiva de grupo. De ahí que si la
operación tiene lugar entre un sujeto exento y un y/o no exento del impuesto a la
renta, el valor pactado entre ellos debe ser el precio corriente so pena de que el costo
o gasto no se acepte como deducible. Obviamente que por tratarse de una norma
restrictiva que intenta negar la deducibilidad de los costos y gastos cuando no se
hayan pactado a precios de mercado, es de entender que la restricción solamente
aplica cuando a consecuencia de la operación se aumente el costo o el gasto en cabeza
del sujeto que no está exento9.
Especial referencia merece el artículo 35 del estatuto tributario que bajo la forma de
presunción de derecho establece que todo préstamo en dinero que realicen las
sociedades a sus socios o éstos a aquella, presuponen la generación de un interés
mínimo equivalente a la tasa DTF vigente a diciembre 31 del año anterior al del
préstamo, lo que consecuentemente impide generar préstamos a título gratuito o con
tasas de interés inferiores a las de mercado.
9
A partir del año 2003 esta situación cambia a consecuencia de la aplicación del artículo 173-1 del ET
tal y como fue introducido por el artículo XX de la ley 788 de 2002, por lo que en lo sucesivo esta
norma aplicará cuando a consecuencia de la operación se altere el costo o gasto, sea en cabeza del
sujeto no exento como del sujeto parcialmente exento.
De la misma manera, los artículos 151 y 152 del ET sirven como muestra de la
normatividad tendiente a evitar los precios de transferencia, al disponer dentro de sus
textos que no se podrá deducir la pérdida en venta de activos derivada de operaciones
celebradas entre una sociedad y sus socios que tengan la calidad de vinculados
económicos o entre la sociedad y el cónyuge del socio o los parientes de los socios.
Es decir que al decir de estas dos normas, el valor de venta mínimo en operaciones de
venta con vinculados económicos debe ser el costo del bien, que es el monto que
permite evitar la pérdida deducible en su venta.
En la ley 488 de 1998 se estableció para los grupos económicos la obligación de
reportar a la DIAN sus estados financieros consolidados antes de junio 30 de cada
año, en norma que quedó consagrada en su artículo 95, que adicionó el artículo 631-1
del ET. En el proyecto de ley 045 de 1998 Cámara, presentado y en el que se
incorporó esta norma, se motivó su inclusión así:
“En esta vía es necesario anotar que la integración de diversas empresas en los
denominados grupos empresariales es un hecho que ya a sido reconocido con
efectos jurídicos en el ámbito del derecho comercial, derivando en dicho campo
una serie de obligaciones relacionadas con el deber de consolidar estados
financieros e informar a la autoridades competentes, ...
Dicha información resulta invaluable para efectos del control por parte de la
administración tributaria, ya que los datos consolidados reflejan claramente las
transacciones efectuadas entre las casas matrices y sus asociadas o filiales, lo que
permite al ente fiscalizados visualizar de manera integral las diversas transacciones
y adelantar las investigaciones particulares que considere de importancia relevante
para efectos fiscales...”10
En tratándose de entes vinculados a nivel internacional, el artículo 124 del
ordenamiento tributario establece que las filiales, sucursales, subsidiarias o agencias
en el país de sociedades extranjeras, tienen derecho a la deducción del
correspondiente costo o gasto siempre que sobre tales costos y gastos se practiquen
las retenciones en la fuente. Enseguida el artículo 124-1 del mismo estatuto, niega la
deducibilidad de los costos y gastos financieros derivados de deudas que tengan las
agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen en el país, para con sus casas
matrices extranjeras o agencias, sucursales o filiales de las mismas con domicilio en
10
Lástima que la información presentada desde entonces no haya servido para los fines que se supone
proponía esta motivación del proyecto de ley. Para lo único que ha servido es para servir de
fundamento de sanción a aquellos grupos que han omitido su obligación o que han presentado
indebidamente los estados financieros consolidados. Sin embargo, quizá este es el paso obligado para
que en el futuro lleguemos a incluir en nuestra legislación la tributación consolidada de los grupos
económicos, como mecanismo por medio del cual se evitaría la aplicación interna de los precios de
transferencia.
el exterior. Como se observa, a través del uso de la prohibición, se intenta impedir el
uso de los precios de transferencia o, por el otro lado, se autoriza su uso pero en tal
caso se condiciona la deducibilidad del correspondiente costo o gasto a que el giro
haya tributado en el Colombia, es decir que la renta girada hacia el exterior, de todos
modos, resulta tributada en el país.
Todas las anteriores normas dejan ver la preocupación de nuestro legislador para
prevenir el uso de los precios de transferencia, utilizando la técnica de la prohibición,
la restricción y la amenaza. En algunos casos “prohíbe” la deducibilidad de
operaciones entre vinculados, como ocurre con la pérdida en venta de bienes; en otros
casos “restringe” la deducibilidad o la condiciona a el cumplimiento de determinados
requisitos; y finalmente, en algunos casos dice imponer multas o sanciones por no
actuar conforme a precios de mercado. En fin, lo cierto es que tributariamente vemos
ejemplos de ataque al uso de los precios de transferencia, aunque de manera parcial y
solo por la vía de los costos y deducciones.
Pero no sólo en el universo tributario encontramos preocupación por evitar los
precios de transferencia. Nuestro ordenamiento mercantil nos brinda un precioso
ejemplo que lastimosamente, por la fuerza de los acontecimientos, nos permite
concluir que se trata de una de esas tantas normas de “adorno” que embellecen
nuestro sistema jurídico pero que quedan opacas por su inaplicabilidad. Nos
referimos al contenido del artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el
artículo 31 de la ley 222 de 1995, en cuyo texto se lee que los organismos de control
y vigilancia pueden comprobar la realidad de las operaciones celebradas entre una
sociedad y sus vinculados, y si determinan que son irreales o que se han pactado en
condiciones considerablemente diferentes al mercado11, en perjuicio del Estado o de
terceros, podrán imponer multa y ordenar la suspensión de la operación respectiva.
Por manera que no es asunto exclusivo tributario sino que también las autoridades de
control y vigilancia tienen el compromiso de velar porque las operaciones entre
vinculados se realicen a precios de mercado, so pena de imponer multas y/o de
ordenar la suspensión de las operaciones a través de las cuales se hagan transferencias
de beneficios mediante el desarrollo de operaciones en condiciones diferentes a las de
mercado y e n perjuicio del Estado (por ejemplo, porque a través de la operación se
reduce la carga tributaria neta en Colombia).
11
Rara forma de medir la operación. Hay que aplicar una regla de alta subjetividad para determinar
cuando la operación se ha pactado en condiciones “considerablemente” diferentes a las de mercado.
Probablemente el que no exista en la ley ni en el reglamento las reglas para entender esa
“considerable” separación, ha contribuido a que la norma repose en los anaqueles de las normas
inaplicadas y olvidadas.
Pero estos esfuerzos legislativos son apenas paliativos parciales que intentan remediar
un mal que es mucho más profundo. Por ello, finalmente, el Gobierno Uribe decide
incorporar el tema y así lo aprueba el Congreso mediante la expedición de la ley 788
de 2002, por medio de cuyo artículo 28 incorpora el capítulo XI al libro primero del
estatuto tributario, quedando integrado por los artículos 260-1 al 260-10.
3. El inadecuado encuadre normativo del tema. La gratuidad de las operaciones.
La ley 788 de 2002 adopta la regulación de los precios de transferencia ubicándola
luego de los descuentos tributarios, dejándola como una rueda suelta, a la deriva del
encuadre técnico científico. Es decir que, al margen de la ciencia, decide incluir estas
nuevas normas como capítulo independiente, después de la regulación de los sujetos,
la base gravable y las tarifas. Por ende, el legislador no toma partido acerca de si la
regulación sobre precios de transferencia hace parte del hecho generador o de la base
gravable12, dejándolo a merced de los intérpretes y abriendo paso a la discusión
relativa a la gratuidad de las operaciones, como se comenta enseguida.
Se trata, desde un primer punto de vista, de normas valorativas que por lo tanto se
encuadran dentro del elemento base gravable del impuesto, aunque con una
indudable conexión con el hecho generador. Dice el artículo 260-1 que los
contribuyentes están obligados a determinar sus ingresos, costos y deducciones
considerando los precios que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o
entre partes independientes. Obligación que se traduce en “valorar”, a los fines del
impuesto sobre la renta, los ingresos, los costos y las deducciones (es decir la base
gravable) a precios normales entre partes independientes.
En España, la profesora Victoria Combarros señala que “…aunque el tema objeto de
este estudio hace referencia a la determinación de la base imponible en el impuesto
sobre sociedades, su conexión con la delimitación del hecho imponible es evidente.
12
Fenómeno que no resulta extraño en nuestro país si tomamos en cuenta que nuestro legislador
dispara normas y la ubica más por relación lógica que por conexión científica. Como sabemos, y de
acuerdo con el artículo 338 de la carta, la ley debe fijar directamente los elementos del impuestos
(sujetos, hecho, base y tarifas). El impuesto de renta está regulado en el libro primero del estatuto
tributario, el que se extiende del artículo 5 al 364, y dentro de esa extensa regulación el intérprete debe
extractar sus elementos. Lo cierto es que no hay definición concreta del hecho generador aunque
doctrinariamente con base en el artículo 26, se suele decir que el hecho generador es la obtención de
ingresos (yo prefiero decir “de renta”). La base gravable ordinaria, que también se extracta de su
contenido porque tampoco hay norma expresa que la defina, es la que se determina luego de “valorar”
y contraponer los ingresos, los costos y las deducciones. Porque la base resulta de valorar y
contraponer los tres elementos acabados de citar, es que consideramos que las normas sobre precios de
transferencia son normas valorativas que, por ende, deberían ser reubicadas para hacer parte bien de la
base gravable ora del hecho generador. En este sentido hubiera sido deseable que el capítulo XI sobre
precios de transferencia hubiera quedado incardinado dentro del capítulo de ingresos, luego del
contenido del artículo 26, es decir, como artículos nuevos a partir del 29-1.
No faltan por ello, autores que condicionan la operatividad del precepto estudiado a la
efectiva percepción de una renta, es decir, a la efectiva percepción de una
contraprestación --aunque inferior a la del mercado-- en las operaciones realizadas
entre sociedades vinculadas”13. Dentro de los autores que pregonan la necesidad de
efectiva contraprestación se encuentra PONT MESTRES14 quien interpreta que para
proceder a la valoración de ingresos a efectos de cuantificar la base imponible es
preciso que antes exista hecho imponible. Por tanto, concluye, en operaciones
gratuitas no puede haber aplicación de la regulación sobre precios de transferencia,
por inexistencia de hecho generador. Piensa el citado autor que considerar lo
contrario sería una aberración jurídica, porque sería admitir que puede haber base
imponible sin hecho imponible.
Si adoptáramos el raciocinio de MESTRES, la natural conclusión es que el desarrollo
de operaciones gratuitas entre partes vinculadas no obligaría a determinar ingreso,
costo o deducción considerando los valores usuales de mercado y por ello el uso de
operaciones sin contraprestación entre vinculados económicos haría nugatorias las
disposiciones sobre precios de transferencia.
A favor del pensamiento de MESTRES podríamos razonar diciendo que conforme al
artículo 260-1 del ET, la obligación legal de determinar el ingreso, costo o gasto a
precios de mercado sólo aplica cuando efectivamente exista ingreso, costo o gasto, es
decir siempre que exista operación que tenga la virtud de iniciar el hecho generador;
y siempre que no exista norma especial que determine efectos diferentes. En efecto,
en las operaciones gratuitas concurren al menos dos partes: la que entrega el bien o
servicio, quien reconocerá esa realidad económica como un gasto dentro de su
contabilidad, el que no podrá deducir del impuesto a la renta porque las donaciones
sólo admiten deducción cuando se realizan a alguna entidad apta para recibir la
donación en los términos del artículo 125 del ET. Ello significa que quien entrega
bienes gratuitos no genera reducción del impuesto sobre la renta porque no se le
admite deducción. En cambio, respecto del beneficiario de la operación gratuita, él sí
genera un ingreso, el cual debería determinarse con base en el precio de mercado del
bien o servicio recibido gratuitamente. Empero, no se hace necesaria norma especial
que vincule esta situación a los precios de transferencia, pues conforme al artículo 29
del ET los ingresos percibidos en especie se deben computar a su valor de mercado,
independientemente de que el preceptor del ingreso esté o no vinculado con quien
suministra el bien o servicio.
En otras palabras, de cara al hecho generador del impuesto sobre la renta, las
operaciones gratuitas generan la percepción de un “ingreso”, pero no para el que hace
13
COMBARROS VILLANUEVA, Victoria E. Régimen tributario de las operaciones entre sociedades
vinculadas en el impuesto sobre sociedades. Ed. Tecnos S.A. Madrid, 1988, p. 15.
14
Citado por Combarros Villanueva, op cit. p. 15 y 16.
la entrega gratuita sino para el beneficiario de la misma. Así, el beneficiario, desde
siempre y sin necesidad de normas sobre precios de transferencia, debe computar su
ingreso por el valor comercial de la especie recibida.
En resumidas cuentas, el que entrega el bien no tiene derecho a deducir el costo de lo
entregado, al paso que el beneficiario debe declarar un ingreso, valorado por el precio
de mercado del bien recibido. En este sentido, entonces, por existencia de reglas
especiales reguladoras de los efectos derivados de esta operación gratuita, no se hace
necesario acudir a los precios de transferencia para regular un fenómeno que ya tiene
regulación y solución propia.
Lo mismo podríamos decir de los préstamos gratuitos. Como sabemos, el artículo 35
del ET establece una presunción iuris et de iure consistente en que todo préstamo en
dinero de la sociedad al socio o de éste a la sociedad presume generación de un
ingreso para el que presta el dinero, equivalente a la tasa DTF del año
inmediatamente anterior. No hay necesidad en estas circunstancias de acudir a los
valores de mercado porque el estatuto ha adoptado otra solución: ingreso presunto.
Una constante en los casos anteriores es que no hay hecho generador y por ende no
puede haber inclusión de valor alguno dentro de la base gravable. Otra constante es
que encontramos soluciones propias para regular los efectos en el impuesto sobre la
renta de estas operaciones. En los ejemplos anotados, se observa que la traslación
oculta de beneficios entre partes vinculadas no comporta incidencia dentro de la
situación tributaria del sujeto que hace la entrega, por lo que no puede ser cobijada
por los precios de transferencia. No olvidemos que las operaciones vinculadas buscan
trasladas beneficios de manera oculta con efecto reductor en el impuesto de renta.
Así, dado que la entrega no resulta deducible, la traslación del beneficio no cumple la
condición de afectar la determinación del impuesto de renta por lo que esa operación
no puede ser calificada como operación vinculada.
Conforme a los raciocinios acabados de exponer, que se fundamentan en el hecho
generador, no sería posible tratar los operaciones gratuitas con las reglas de los
precios de transferencia.
Pero como ha quedado indicado arriba, al otro lado del análisis se ubican aquellos que
consideran que la interpretación debe basarse en la base gravable. Veamos:
En efecto, un argumento para impedir las operaciones gratuitas o sea que, sin
importar si hay o no retribución, la operación debe “valorarse” en todo caso a precios
de mercado, es que el hecho generador en el impuesto de renta es de “resultado”, por
lo que su causación depende de la realización de toda una serie de operaciones a lo
largo del ejercicio impositivo15. La agregación o consolidación de los elementos
positivos y negativos realiza el hecho generador y, por ende, origina la renta del
periodo16. El que sea de resultado hace que el hecho generador sea de aquellos que se
conforman por encadenamiento, es decir, a su conformación concurren todas las
operaciones que se desarrollan a lo largo del ejercicio fiscal (año gravable). El hecho
generador es, por tanto, de ejecución en el tiempo y de resultado. Ciertamente, la
renta se establece a partir de la agregación de los elementos que la generan (ingresos,
costos y deducciones). Dicho encadenamiento impide ver de manera aislada el hecho
generador y la base gravable, porque necesariamente el hecho generador en el
impuesto sobre la renta, en su elemento objetivo, está constituido como una magnitud
global y no por hechos parciales. Por tanto, la sola gratuidad, si bien no hace que
exista renta, no es por si misma óbice para considerar que no deba darse aplicación a
las regulaciones sobre precios de transferencia. Si bien una operación gratuita no
genera renta, de cara a los precios de transferencia es un imperativo legal que,
independientemente de que haya o no contraprestación, se acuda a valores de
mercado para determinar el ingreso, el costo o el gasto por el valor de mercado, para
evitar de esa forma la traslación indebida de beneficios con impacto tributario.
Imperativo legal que se deriva del propio texto legal contenido en el artículo 260-1
del ordenamiento tributario cuando señala que los contribuyentes “están obligados a
determinar” sus ingresos, costos y deducciones considerando los precios de mercado.
Así, la obligación legal se traduce en valorar el ingreso, el costo o la deducción a los
mismos valores y con los mismos márgenes que se utilizarían con partes
independientes. En esta forma, bajo esta perspectiva, el ingreso derivado de la
operación vinculada debe ser valorado a precios de mercado. Lo mismo el costo o
gasto que tenga el atributo de ser deducible.
En esta forma, en la entrega gratuita de bienes, el ingreso será para el beneficiario de
la entrega, quien, por ende, queda obligado a declarar su ingreso por el valor usual de
mercado. Frente al que hace la entrega, su gasto definitivamente no es deducible por
lo que no requiere valoración especial del mismo.
No perdamos de vista que las operaciones entre vinculados económicos generalmente
se revisten de apariencias contractuales u otras modalidades jurídicas, en las que las
contraprestaciones resultan desproporcionadas respecto de las que se pactarían en
condiciones de independencia, y por ello que supongan la traslación de beneficios. En
consecuencia, “es evidente que estas operaciones pueden alterar el beneficio,
trasladándolo a otra entidad vinculada, teniendo como resultado que los beneficios
que se reflejan en la contabilidad de las empresas vinculadas no son los que lucirían
15
De ahí que sea un impuesto de periodo.
A diferencia de los hechos generadores de estado, que se consolidan o causan en un momento cierto
y único, tal como acontece con el impuesto del 3 por mil.
16
de no haber mediado tal vinculación... En términos tributarios ello significa que los
sujetos implicados consiguen modificar la renta, en particular la de la sociedad
transferente, en la medida en que su renta se minora contraviniendo las normas de
determinación de la renta de la ley del impuesto”17 Característica esencial de los
precios de transferencia es, pues, la traslación de beneficios entre diferentes
jurisdicciones impositivas o entre diferentes empresas vinculadas. Por ello que
cuando se desarrolle una operación gratuita, con todo y que no se genere renta por la
libre expresión de voluntad de los sujetos vinculados, el legislador prescinde de esa
autonomía de la voluntad para obligar a que el ingreso sea cuantificado, para los fines
del impuesto sobre la renta, a precios de mercado, evitando de esa manera la
traslación del beneficio que supone la entrega gratuita.
Pero pensemos ahora en la prestación de servicios gratuitos. Es posible que una filial
preste servicios a su matriz sin cargar valor alguno por ese servicio. En este caso, de
cara a los precios de transferencia dentro del análisis de la base gravable, el que
presta el servicio gratuito está dejando de percibir un ingreso, que en caso de ser
cobrado le generaría una utilidad en el país, base de imposición. Esa utilidad, luego
de impuestos, se convierte en dividendo para la matriz. Por ello, como la filial presta
el servicio sin cobro, evita que surja esa utilidad, reduce su base gravable y traslada
de manera oculta un beneficio a su matriz. En este caso sí que debemos aplicar los
precios de transferencia para considerar que el servicio prestado debe tener un valor a
los fines del impuesto a la renta y por ende debe generar tributación en cabeza de
quien ha prestado el servicio. El citado ingreso debe estimarse a precios de mercado.
Otra cosa es pensar si correlativamente el beneficiario del servicio debe asumir un
gasto deducible correspondiente al valor de mercado del servicio, como veremos
adelante.
Tomando en cuenta los objetivos de los precios de transferencia y estando de acuerdo
con que el análisis de las operaciones gratuitas debe ser entendida bajo el concepto de
base gravable, creemos que estas normas son “valorativas” y deben conectarse con la
base gravable, aunque sin desconocer la inmediata relación que tienen con el hecho
generador. En tal virtud, las operaciones gratuitas deben valorarse a precios de
mercado, excepto cuando por la existencia de reglas propias y especiales se tengan
determinados efectos diferentes o especiales. Es decir, que los préstamos gratuitos no
entran en la regulación de precios de transferencia porque el artículo 35 del ET les
atribuye un ingreso presunto. Tampoco entran en esa regulación las entregas gratuitas
de bienes ya que ellas suponen la obtención de un ingreso para el preceptor que,
independientemente de que esté o no vinculado, debe ser valorado a precios
comerciales en los términos del artículo 29 del ET.
17
ESTEVE PARDO, María Luisa. Op cit., p. 47
4. ¿Ajuste unilateral o bilateral?
Otro problema que se suscita de la aplicación de los precios de transferencia es el
relativo al ajuste derivado de la valoración. La administración tributaria, dice el inciso
segundo del artículo 260-1 del ET, en desarrollo de sus facultades de verificación y
control podrá determinar los ingresos, los costos y las deducciones de las operaciones
realizadas con vinculados económicos, mediante la determinación del precio o
margen de utilidad a partir de precios o márgenes de utilidad en operaciones
comparables con o entre partes no vinculadas económicamente en Colombia o en el
exterior. Así, cuando la Administración realice su análisis y profiera actos
administrativos tendientes a establecer el ingreso, costo o gasto, ¿debe hacerlo en
función bilateral, es decir, debe involucrar y ajustar la renta de las dos partes, o, por el
contrario, el ajuste debe realizarse solamente de manera unilateral?
La respuesta dependerá de si estamos frente al nivel nacional o al internacional.
Respecto del segundo, o sea del nivel internacional de los precios de transferencia,
naturalmente, el ajuste no puede ser administrativamente bilateral por falta de
competencia territorial. En efecto, la DIAN no puede ajustar la renta de la empresa
nacional y simultáneamente la de la empresa ubicada en el exterior, ya que el ajuste a
dicha empresa debe ser realizado por su propia administración tributaria. Igual ocurre
si el ajuste es realizado por la Administración Tributaria del país de la otra empresa:
ese ajuste le afectará la renta a la empresa de ese país pero no puede alcanzar ni
modificar la renta de la empresa Colombiana. A consecuencia de ello, se produce
una doble tributación económica18 internacional, que puede ser eliminada a través de
la adopción del ajuste correlativo19, es decir el ajuste de un país que es aceptado por
el otro país para aumentar o reducir la imposición de la empresa vinculada20.
La adopción del ajuste correlativo se sugiere por el modelo de convenio para evitar la
doble imposición con respecto a las rentas y el capital establecido por la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), cuyo artículo 9,
párrafo dos, recomienda que:
18
Es doble tributación económica porque grava la misma renta, obtenida por dos sujetos distintos, en
dos jurisdicciones diferentes.
19
Llamado ajuste correspondiente por Gemma Sala Galvañ, en: Los precios de transferencia
internacionales. Su tratamiento tributario, op. Cit. p. 361. Ma Luisa Esteve, como nosotros, lo llama
ajuste correlativo; op cit., pag. 118.
20
En realidad el ajuste correlativo no es propiamente un ajuste bilateral, porque si bien presupone que
en el estado de la otra empresa se acepte el ajuste correspondiente, el mismo no es obligatorio sino que
dependerá de que el otro estado acepte que el ajuste se compadece de sus propias reglas. Si un estado
considera que la fijación del precio de mercado no corresponde, bien puede no aceptar el ajuste, en uso
de la regla de independencia o autonomía propia de los estados.
“Cuando un Estado contratante incluya en los beneficios de una empresa de ese
Estado, y someta en consecuencia a imposición, los beneficios sobre los cuales una
empresa del otro Estado contratante ha sido sometida a imposición en ese otro
Estado, y los beneficios así incluidos son beneficios que habrían sido realizados
por la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las condiciones
convenidas entre las dos empresas hubieran sido las que se hubiesen convenido
entre empresas independientes, ese otro Estado procederá al ajuste correspondiente
de la cuantía del impuesto que ha percibido sobre esos beneficios…” (Subrayado
fuera de texto)
El modelo de convenio de eliminación de la doble imposición internacional de la
OCDE sugiere la adopción del ajuste correlativo como mecanismo para evitar la
doble imposición económica derivada de la aplicación de los precios de transferencia
y permitir la ubicación del gravamen sobre la renta en el país de la fuente. Pensemos,
por ejemplo, en una empresa Mexicana que importa bienes desde una empresa
Colombiana en la que participa dentro de su capital accionario. El valor de
exportación desde Colombia puede ser aumentado o reducido (según sea la política
de traslación que se requiera). En cualquier caso, es posible que la DIAN y/o la
Administración Tributaria del otro país, al valorar esta operación concluya que el
valor de la importación/exportación esté subestimado (o sobreestimado) y por ello
que el valor de venta de la empresa Colombiana, o el de compra de la empresa de
México, no sea el pactado sino el que determine la Administración Tributaria
mediante la aplicación de precios comparables. A consecuencia de ese aumento del
precio de venta hacia México, el margen de renta de la sociedad Colombiana se
aumentará, lo mismo que su impuesto de renta en el país. Sin embargo, esa mayor
renta para la sociedad nacional, debería comportar un aumento correlativo en el
precio de compra de los productos por parte de la empresa Mexicana para reducir de
esa manera la renta gravada en México.
Idéntica situación puede presentarse si la operación la pensamos en forma contraria,
es decir Colombia como importador y México como exportador. El ajuste que se haga
en Colombia, o en México, que aumente o reduzca la tributación en cada país, debería
impactar correlativamente la renta de la otra sociedad vinculada del otro país para
evitar la doble imposición que se generaría en caso de no admitir el ajuste.
Así, si el ajuste practicado por la DIAN en Colombia no es aceptado por la
Administración de México, o viceversa (el ajuste de México no es aceptado por la
DIAN en Colombia), significa que se estará gravando en un territorio una renta
generada por la operación vinculada, que igualmente resultará gravada en el otro país.
El artículo 260-5 del ET adopta el ajuste correlativo al indicar que cuando de
conformidad con lo establecido en un tratado internacional en materia tributaria
celebrado por Colombia, las autoridades competentes del país con el que se hubiese
celebrado el tratado, realicen ajuste a los precios o montos de contraprestación de un
contribuyente residente en ese país y siempre que dicho ajuste sea aceptado por la
DIAN, la parte relacionada residente en Colombia podrá presentar una corrección a
su declaración en la que se refleje el ajuste correspondiente.
Como se puede observar, nuestra legislación ha adoptado la regla del ajuste
correlativo pero su aplicación queda sujeta a que Colombia celebre tratados de
eliminación de la doble tributación; mientras tales tratados no existan, la regla tendrá
la calidad de norma de “adorno”. Igualmente, cuando tales tratados se expidan, la
aplicación del ajuste dependerá de que la DIAN acepte que la fijación de los precios
de mercado realizada por el otro Estado resulte consistente con la metodología
adoptada en Colombia con el fin de que la DIAN acepte el ajuste correspondiente. No
se trata, por supuesto, de conceder una facultad exorbitante o discrecional a nuestra
DIAN. Conforme a las reglas del derecho internacional, de lo que se trata es de que el
ajuste realizado por un Estado que modifica la base gravable de la empresa ubicada
en su territorio, considere criterios similares a los que se tomarían en Colombia y de
esa manera la determinación del ingreso-gasto derivado de la operación vinculada sea
valorada en ambos países con resultados similares. Por ello, si al hacer ese análisis, la
DIAN concluye que no hay base para la aplicación de efectos similares, puede negar
el ajuste correlativo. Es precisamente lo que recomienda la OCDE cuando en los
comentarios al modelo de convenio expresa que: “Debe señalarse, sin embargo, que
el Estado B no deberá realizar automáticamente un ajuste por el simple hecho de que
se hayan corregido los beneficios en el Estado A; sólo se practicará el ajuste si el
Estado B considera que la cifra de beneficios rectificada refleja correctamente la que
se hubiera obtenido si las transacciones se hubiesen realizado en condiciones de
total independencia. Dicho de otra manera, el apartado no podrá invocarse ni será
aplicable cuando los beneficios de una empresa asociada se incrementen hasta un
nivel que exceda del que hubiera alcanzado si se hubiesen calculado correctamente
sobre la base de libre mercado. Por consiguiente, el Estado B sólo deberá practicar
el ajuste de los beneficios de la empresa asociada si considera que el ajuste realizado
en el Estado A está justificado, tanto en sí mismo como en su importe” 21 Así debe
entenderse, pues, la facultad de la DIAN y no como una facultad discrecional.
Finalmente, de cara al ajuste internacional, habiéndose adoptado el ajuste correlativo
dentro del artículo 260-5 del ET, el estudio siguiente debe girar alrededor de la
metodología de aplicación del ajuste. Se han planteado en la legislación foránea y en
la doctrina científica dos posibilidades para la aplicación del ajuste: variación de la
base gravable y descuento tributario. La mayoría de los países adoptan la aplicación
de la variación de la base gravable, es decir “recalcular beneficios sujetos al impuesto
sobre la renta en la segunda jurisdicción fiscal, esto es, practicar administrativamente
21
Cita tomada de BETTINGER BARRIOS, Herbert, Precios de transferencia, sus efectos fiscales. 12ª
edición, Ed. Fiscales ISEF, México, 2002, p. 274.
una nueva liquidación tributaria reduciendo la base imponible del contribuyente
vinculado teniendo en cuenta el ajuste negativo ejecutado”22.
Bajo la aplicación del crédito tributario o descuento tributario lo que se hace es crear
un descuento del impuesto de renta de la sociedad vinculada en el año en que se
practique el ajuste, sin variar su base imponible, por un valor igual al monto del
impuesto cobrado de más en el otro país. El problema que se suscita si se adopta la
solución del descuento tributario es que en la medida que las tasas impositivas son
distintas entre los diferentes Estados, los efectos pueden pervertir las finanzas del
Estado que acepta el ajuste. En efecto, si la tasa Colombiana es 35% y la del otro país
es del 38% y el ajuste se hace en el otro país, al permitirse en Colombia el descuento
tributario por el valor a pagar a consecuencia del ajuste en el otro Estado, resulta
gravándose la renta nacional a una tasa inferior que la que se aplicaría si las partes
hubieran actuado a precios de mercado desde el comienzo. Si, por el contrario, la tasa
nacional es mayor que la del otro Estado, resultará gravándose la renta nacional a una
tasa mayor que la aplicable si las partes hubieran aplicado precios de mercado.
El modelo de tratado de eliminación de la doble tributación de la OCDE no toma
partido sobre el método a adoptar sino que lo deja a la libertad contractual de los
Estados, al señalar que el otro Estado procederá al ajuste correspondiente de la
cuantía del impuesto que ha percibido sobre esos beneficios. Los comentarios al
modelo en cita indican que: “El apartado no especifica el método a emplear para
efectuar el ajuste. Los países miembros de la OCDE aplican métodos diferentes para
asegurar la desgravación en estos casos y, consecuentemente, los Estados
contratantes quedan libres para determinar bilateralmente las reglas precisas que
deseen añadir al artículo. Algunos Estados, por ejemplo, preferirán el sistema según
el cual cuando los beneficios de la empresa X situada en el Estado A se incrementen
hasta la cuantía que hubieran alcanzado en una situación de libre mercado, el ajuste
se realiza revisando la liquidación del impuesto sobre la empresa asociada Y del
Estado B que incluye los beneficios que han soportado la doble imposición, de
manera que se reduzca el beneficio imponible en el importe apropiado. Por su parte,
otros Estados preferirán establecer, a los efectos del artículo 23, que los beneficios
gravados doblemente se traten en manos de la empresa y del Estado B como rentas
sometidas a imposición en el Estado A; en consecuencia, la empresa del Estado B
tendrá derecho a desgravación en el Estado B con arreglo al artículo 23 por el
impuesto pagado por su empresa asociada en el Estado A”23 (Subraya no es del
texto).
22
SALA GALVAÑ, Gemma, Los precios de transferencia internacionales. Su tratamiento tributario,
Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 367.
23
Cita tomada de BETTINGER BARRIOS, Herbert. Precios de transferencia, sus efectos ficales. 12ª
edición, Ed. Fiscales ISEF, México, 2002, p. 274.
Pero aunque no toma partido sobre el método a usar para eliminar la doble
imposición internacional, sí deja claramente establecido que la única manera de
adoptar el método que se quiera, es a través de la suscripción de convenios de doble
imposición, camino que deberemos recorrer a la brevedad si queremos dar aplicación
acorde con los modelos internacionalmente aceptados. Y no sólo por eso. Es que, a
nivel internacional, la única manera de aplicar en debida forma los precios de
transferencia, es suscribiendo acuerdos internacionales, ya que será en ellos que se
fijarán las reglas claramente y en esa misma vía los contribuyentes podrán tener la
seguridad jurídica de lo que va a pasar sobre la materia en los dos Estados
implicados.
Nuestro artículo 260-5 del ET, se limita a indicar que el contribuyente podrá
presentar una declaración de corrección, sin sanción, en la que se refleje el ajuste
correspondiente. Entendemos nosotros que se adopta la solución de la base gravable
porque la norma permite realizar una corrección a la renta sin sanción, es decir, en la
corrección se supone se debe incorporar el mayor o menor ingreso, o el mayor o
menor costo o gasto y por ende su mayor o menor base gravable24. Naturalmente,
como ya ha quedado reseñado, la verdadera aplicación de esta norma dependerá de
que Colombia celebre convenios de eliminación de doble imposición con los distintos
países con los cuales hay flujo comercial. Mientras el Gobierno no tome conciencia
de la necesidad de suscribir estos convenios, tendremos una limitación importante
para que los precios de transferencia funcionen de manera adecuada25.
24
Aunque nuestra norma legal no hace distinción en cuanto al tipo de ajuste, o sea que permite el
ajuste tanto positivo (es decir ajuste para aumentar la base gravable) como negativo (o sea ajuste para
reducir la base gravable), creemos que, en realidad, su aplicación práctica solamente se dará cuando a
consecuencia del ajuste realizado en el otro país, el impuesto de renta en Colombia deba ser reducido.
Es que el ajuste en el otro país sólo tiene sentido cuando a consecuencia del mismo el impuesto de
renta en ese otro país se aumenta y consecuentemente en Colombia debe ser reducido. No parece
imaginable la hipótesis según la cual la Administración Tributaria del otro Estado realice ajuste para
reducir la base gravable en ese país y permitir, por tanto, el aumento del impuesto en Colombia. Cada
país velará por sus propios intereses y parte de tales intereses es cuidar su recaudación tributaria. Así,
de hecho, el ajuste por precios de transferencia no se aplicará cuando con el ajuste se reduzca la
imposición en el país. En tal caso el Estado interesado en hacer el ajuste es aquel en cuyo territorio se
aumente la base gravable.
25
Nuestra experiencia a nivel de tratados internacionales para eliminar la doble imposición se reducen
al pacto Andino. Los demás existentes solamente tratan sectores puntuales de la economía,
concretamente el manejo de la imposición en el transporte. De ahí que sea prioritario emprender esta
labor a través de nuestro Ministerio de Relaciones Internacionales. Preocupante resulta la situación
Colombiana si se la compara con otros países con tradición en los precios de transferencia: Canadá
presenta 53 convenios suscritos; Francia tiene 84 convenios; Estados Unidos presenta 44 convenios;
Italia presenta 54 convenios; España 30; Alemania 65. En fin, Colombia presenta un alto rezago en
esta materia cuya actualización es urgente.
Ahora bien, arriba dijimos que los ajustes unilaterales o bilaterales depende de si lo
ubicamos a nivel nacional o internacional. Habiendo desarrollado el ajuste
internacional, corresponde comentar enseguida el otro ámbito: el nacional.
De entrada, es claro para nosotros que la regla contenida en el artículo 260-1 del ET
comporta aplicabilidad pareja, es decir que ambas partes involucradas en la operación
vinculada deben valorar sus correspondientes ingresos y recíprocos costos o gastos a
precios de mercado; ello comporta, necesariamente, que el ajuste debe ser bilateral. Si
ello es así, la inmediata conclusión es que carecería de sentido la aplicación interna de
los precios de transferencia porque el mayor o menor ingreso para una parte comporta
menor o mayor costo o deducción para la otra, de suerte que la tributación global no
se modifica. O sea que con o sin ajuste, la tributación, de cara a la Hacienda, no
presente aumento ni reducción. Sin embargo, el fondo de la regla que se deriva del
ajuste es precisamente que nos enseña una regla de procedimiento consistente en la
obligación que pesa sobre la DIAN de emprender sus programas de verificación de
manera agrupada, para que en caso de tener que hacer ajustes correctivos a la
valoración de los ingresos, costos y deducciones se hagan incluyendo a las partes
involucradas con la operación y se modifique la renta tanto en una como en otra
parte, sin importar que con ello no se logre recaudación adicional para el Estado. No
hacerlo así iría en contra del debido proceso y generaría eventuales nulidades por
aplicación de doble tributación económica interna. Insistimos que si el objeto de los
precios de transferencia es evitar la traslación de beneficios de manera oculta en
detrimento del Estado, debe restablecerse el equilibrio para gravar con el impuesto la
renta en cabeza del preceptor real. En tal sentido, ninguna traslación oculta de
beneficios puede ni debe alterar la base gravable individual, es decir que cualquier
ajuste positivo en un sujeto debe comportar efecto espejo, o sea ajuste reductor de su
base en monto similar.
Con todo, aunque el ajuste bilateral es el que se impone, no podemos perder de vista
que para que el citado ajuste tenga correcta aplicabilidad, debe generar un efecto
nivelador, en el sentido de que lo que se aumenta a un sujeto debe ser reducido al otro
vinculado. Si esta situación no se opera, no debería aplicarse ajuste bilateral.
Ejemplo: un sujeto que obtiene un ingreso por una venta realizada a un vinculado
económico. Uno tiene ingreso y el otro tiene gasto deducible. Si esta operación se
hace a precios diferentes a los de mercado con fines societarios, la DIAN puede
recalcular el ingreso y el correspondiente gasto; o sea que lo que aumenta a uno
reduce en el otro. Pero pensemos que quien vende tiene pérdidas fiscales pendientes
de amortizar de suerte que la venta en él lo que hace es trasladar ocultamente la
pérdida a la otra sociedad vinculada. Supongamos que la renta del que vende, por
tanto, no se aumenta sino que su tributación sigue midiéndose sobre base presuntiva.
En estas circunstancias, el ajuste no tendría efecto nivelador porque lo que se
aumenta en uno no produce efecto nivelador en el otro, es decir que el ajuste debería
ser unilateral. Por ello, en situaciones como la descrita, en las que el ajuste bilateral
no produzca efecto nivelador, debería admitirse el ajuste unilateral. A este fin sería
deseable que se completara el contenido de la Ley --como ocurre en España-- para
indicar que el ajuste por precios de transferencia, tanto nacional como internacional,
sólo aplicará cuando a consecuencia de la operación vinculada se reduzca o se difiera
el impuesto de renta en Colombia.
5. Ajustes primarios y secundarios. Necesidad de adoptar una decisión
legislativa.
La diferencia entre el valor del precio utilizado por las partes vinculadas y el precio
de libre competencia comporta un ajuste en la empresa que traslada el beneficio de
manera oculta. Este ajuste, conocido como ajuste primario, implica modificar la base
gravable del sujeto para aumentar o reducir su impuesto de renta. Simultáneamente,
surge un ajuste correlativo o bilateral en la renta del otro sujeto vinculado. Sin
embargo, “la corrección del beneficio imponible generado por la operación vinculada,
mediante la aplicación del principio arm’s length a través del ajuste primario o inicial,
puede tener efectos “colaterales” distintos al simple aumento de la base imponible del
sujeto pasivo enjuiciado por la diferencia entre el precio de transferencia convenido y
el valor normal de mercado para la operación vinculada llevada a cabo... En efecto, el
resultado de la operación vinculada que no se ajusta al principio del arm’s lenght no
es otro que el traslado real de beneficios entre las empresas implicadas o, lo que es lo
mismo, la atribución de ventajas patrimoniales que no se hubieren concedido entre
partes independientes”26 Los tales efectos colaterales no son otros que los que se
derivan de la aplicación de la realidad económica envuelta en la traslación oculta del
beneficio, por lo que el principio de plena competencia hace que se lleve la operación
hasta sus últimas consecuencias, tratando de restablecer la situación tributaria que se
hubiera presentado desde el comienzo de la operación en condiciones normales de
mercado. Así, si las partes no hubieran desarrollado la operación con precios
diferentes a los del mercado, y por tanto no se hubiera producido la traslación de
beneficios, hubiera sido necesario el desarrollo de otra operación para hacer esa
traslación de manera descubierta, que hubiera estado sometida a imposición. Por ello,
a través del ajuste secundario, se habilita a la Administración Tributaria para gravar
esa segunda operación realizada a la sombra de los precios de transferencia. Si una
filial, por ejemplo, vende a su matriz precios inferiores a los de mercado, en realidad
le está trasladando de manera oculta un dividendo a su matriz. Mediante el ajuste
primario la Administración ajusta la renta de la filial y, adicionalmente, mediante un
ajuste secundario, grava el dividendo oculto trasladado mediante la operación
vinculada, es decir hace exigible la retención sobre ese dividendo27.
26
SALA GALVAÑ, Gemma, Los precios de transferencia internacionales. Op cit., p. 204
En Alemania y Estados Unidos se han adoptado los ajustes secundarios como mecanismo para
gravar el traslado oculto de beneficios de acuerdo con su naturaleza jurídica y económica. A este fin se
27
El modelo OCDE no aborda los ajustes secundarios como práctica obligada pero si
como una manera que puede ser llevada a cabo si la legislación interna lo permite.
Los comentarios al artículo 9 del modelo indican en sus párrafos 8 y 9 que:
El apartado no pretende abordar la cuestión de lo que pudieran denominarse
“ajustes secundarios”. Supongamos que se haya practicado una revisión al alza
de los beneficios imponibles de la empresa X en el Estado A.., y que además se
hayan rectificado los beneficios de la empresa Y del Estado B... Aún en este caso,
no se habrá restablecido exactamente la situación que habría existido si las
transacciones se hubiesen realizado en condiciones de libre mercado porque, de
hecho, los fondos que representan los beneficios objeto de ajuste se encuentran en
manos de la empresa Y, y no de la empresa X. Podría argumentarse que si las
transacciones se hubiesen efectuado a precios de libre mercado y la empresa X
hubiese querido transferir posteriormente esos beneficios a la empresa Y lo habría
hecho, por ejemplo, bajo la forma de un dividendo o de un canon... o bajo la
forma, por ejemplo, de un préstamo... y que en esas circunstancias podrían
haberse producido otras consecuencias fiscales (por ejemplo, la aplicación de un
impuesto retenido en la fuente) dependiendo del tipo de renta considerado y de las
disposiciones del artículo relativas a tal renta.
Tales ajustes secundarios que procedería realizar para restablecer una situación
idéntica a la que habría existido si las transacciones se hubiesen realizado en
condiciones de libre mercado, dependerán de las circunstancias de hecho propias
de cada caso. Debe señalarse que ninguna disposición... impide efectuar tales
ajustes secundarios cuando sean posibles conforme a la legislación interna de los
Estados Contratantes”
Nuestra ley guarda silencio acerca de los ajustes secundarios, pero no los prohíbe.
Creemos nosotros que, en aras de la seguridad jurídica y de las interpretaciones
diversas que no harían otra cosa que generar pleitos innecesarios, debería aprobarse
una norma que recogiera los ajustes secundarios como mecanismo que coadyuvaría a
evitar la fuga de tributos.
6. Elementos de los precios de transferencia en la regulación Colombiana
Los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren operaciones con
vinculados económicos o partes relacionadas, están obligados a determinar, para
efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, sus ingresos, costos y
deducciones, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad
han desarrollado los conceptos de subcapitalización, dividendos ocultos, dividendos triangulares, los
ajustes de conformidad (conforming adjustments), ente otros, para facilitar el ajuste secundario.
que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes
independientes (Artículo 260-1 del ET).
Por manera que podemos identificar los siguientes elementos: (a) sujetos pasivos; (b)
cobertura en operación; (c) cobertura en imposición; (d) vinculación económica.
(a) Los sujetos pasivos. Con facilidad se observa que la regulación de los precios de
transferencia está destinada hacia los “contribuyentes” del impuesto sobre la renta,
sean ellos del régimen general o del especial. Si, por ejemplo, una fundación sin
ánimo de lucro, perteneciente al régimen especial en los términos del artículo 19 del
estatuto tributario, desarrolla una operación con un vinculado económico, debe
considerar los márgenes o precios de mercado. Lo que se quiere significar, pues, es
que la regulación de los precios de transferencia no es exclusivo problema de las
sociedades comerciales sino, en general, de todos sujetos, sean ellos físicos o
morales, que tengan la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta.
(b) Cobertura de la operación: dice el principio de interpretación que cuando la ley no
distingue, al intérprete no le es dado hacerlo. En este caso la ley ha dicho que “las
operaciones con vinculados económicos…”, lo que evidencia que concurren al marco
de influencia de los precios de transferencia todo tipo de operaciones sin distinción.
Compra venta, prestación de servicios, préstamos, traslación de intangibles,
investigación y desarrollo, administración y dirección, publicidad, pagos laborales a
favor de empleados que tengan la calidad de socios, son ejemplos de las tantas
operaciones que pueden ser desarrolladas y que al ser ejecutadas entre partes
vinculadas, quedan sujetas al amparo de los precios de transferencia. Sin embargo,
para que haya cobertura de operación es necesario que la misma tenga la virtud de
generar ingreso, costo o deducción ya que la norma de nuestro estatuto es clara en
establecer la obligación de determinar los ingresos, los costos y las deducciones
considerando para esas operaciones (es decir para las operaciones que generan
ingreso, costo o deducción) los precios o márgenes que se utilizarían por partes
independientes.
Ahora bien, como ya se ha comentado anteriormente, para que una operación
vinculada caiga dentro del marco de los precios de transferencia, es necesario que a
consecuencia de la misma se trasladen de manera oculta beneficios. Si bien nuestra
ley nada dice al respecto, es claro para nosotros que los antecedentes que motivaron
la expedición de la ley y la finalidad que busca la regulación de los precios de
transferencia es evitar que mediante manipulación de los precios de las operaciones,
se trasladen beneficios o utilidades de manera encubierta. Por ello, además del
requisito objetivo (que la operación se desarrolle entre vinculados), debe analizarse
un aspecto subjetivo (la traslación oculta por razones societarias) para que la
operación deba manejarse bajo la regulación de los precios de transferencia.
(c) Cobertura en imposición: para significar que la regulación sobre precios de
transferencia aplica exclusivamente en el ambiente del impuesto sobre la renta y
complementarios, dejando a salvo los demás niveles de imposición. Por ende, IVA e
ICA concretamente no quedan cobijados por esta regulación.
(d) Vinculación económica: al decir del mismo artículo 260-1 del ET, se considera
que existe vinculación económica cuando se presente una relación de subordinación o
control o situación de grupo empresarial de acuerdo con los supuestos previstos en
los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y lo preceptuado en el artículo 28 de
la ley 222 de 1995, o cuando se verifiquen los casos del artículo 450 y 452 del
estatuto tributario.
El control puede ser individual o conjunto, sin participación en el capital de la
subordinada o ejercido por una matriz domiciliada en el exterior o por personas
naturales o de naturaleza no societaria.
Como se suponía cuando se empezó a hablar de precios de transferencia en el país, la
determinación de la vinculación económica se tomaría de la normatividad comercial,
como en efecto ocurre al remitirse a los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.
Adicionalmente, como complemento de los supuestos de vinculación, se hace una
remisión a los supuestos de vinculación establecidos para la legislación del IVA en
los artículos 450 y 452 del estatuto tributario.
Con todo, la norma del artículo 260-1 del estatuto alude al concepto de vinculados
económicos o “partes relacionadas”, siendo la primera expresión familiar dentro de
nuestra tradición normativa; más no la segunda: partes relacionadas, la que surge
como concepto nuevo dentro de nuestro ordenamiento tributario.
Una lectura de la norma pudiera insinuar que la “o” utilizada en el artículo 260-1 es
conjuntiva, o sea que deberíamos entender por partes relacionadas a todas aquellas
que quedan dentro de los supuestos de vinculación económica. Es decir que bajo esta
premisa interpretativa, vinculados económicos y partes relacionadas serían conceptos
sinónimos. Cuando menos nuestra normatividad no conoce de manera autónoma el
concepto de partes relacionadas, por lo que no parece ser desacertado concluir que
vinculado o relacionado es lo mismo.
Con todo, una visión a la legislación Mexicana28 y a los lineamientos de la OCDE,
dejan ver que el concepto de partes relacionadas, si bien queda estrechamente atado
con el de vinculación económica, se estructura bajo supuestos de mayor amplitud que
los que resultan de aplicar las hipótesis previstas en la ley nacional. En efecto, lo
primero que notamos es que en el caso Mexicano, se considera parte vinculada o
28
País del cual parece haberse adoptado la normatividad de los precios de transferencia.
relacionada a todo residente de un Estado contratante, que participe directa o
indirectamente en la dirección, control o el capital de un residente del otro Estado
contratante; o cuando unas mismas personas participen directa o indirectamente en la
dirección, el control o el capital de un residente de un Estado contratante y de un
residente del otro Estado contratante, y en ambos casos las dos personas estén, en sus
relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas
que difieran de las que serían acordadas por personas independientes29.
En realidad, al comparar las definiciones foráneas con los supuestos de vinculación
establecidos por nuestra ley, no encontramos diferencias. Ni siquiera por
participación en el capital porque si bien los supuestos del artículos 260 del Código
de Comercio exigen participación mayoritaria (50% o más), los artículos 450 y 452
del estatuto tributario no exigen esa mayoría; es decir que en términos de
participación en el capital, no importa el nivel porcentual, porque a estos fines la sola
calidad de socio o accionista genera vinculación.
7. Conclusiones
7.1 Los precios de transferencia en Colombia necesitan de una urgente implantación
de convenios con otros países en los que se acuerden la reglas de eliminación de la
doble imposición y se fijen los mecanismos de coordinación y control de las
operaciones vinculadas.
7.2 Sería deseable que la legislación se adicionara con disposiciones relativas a:
gratuidad de operaciones; ajustes bilaterales; ajustes secundarios; metodología para
realizar el ajuste. Aspectos adicionales no estudiados en este trabajo quedan
igualmente comprendidos dentro del estudio completo de esta temática: fijación de
jurisdicciones de menor imposición, por ejemplo.
7.3 La aplicación de los precios de transferencia no es solamente conocer los métodos
para cuantificar los precios de mercado. El tema tiene mucho más que eso y
seguramente una adecuada implantación y aplicación requerirá que nuestro legislador
considere seriamente la ampliación del término de aplicación: en 2004 es bastante
inconveniente su aplicación, por lo que al menos debería posponerse por un año más.
7.4 A los fines anteriores, es importante que el Gobierno reglamenta rápidamente la
materia a fin de que los contribuyentes alcancen a comprender su correcta
aplicabilidad y puedan vislumbrar el horizonte que se avecina.
29
Definición tomada del convenio celebrado entre México y Canadá. Igual definición presentan los
convenios celebrados por México con Francia, Suecia, Estados Unidos, Bélgica, Ecuador, España,
Italia, Países Bajos, Suiza, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Corea, Japón, Noruega, Singapur,
Venezuela, Dinamarca, Chile, Portugal, Israel, Rumania, Luxemburgo.
Bibliografía
BETTINGER BARRIOS, Herbert, Precios de transferencia, sus efectos fiscales. 12ª
edición, Ed. Fiscales ISEF, México, 2002
COMBARROS VILLANUEVA, Victoria E. Régimen tributario de las operaciones
entre sociedades vinculadas en el impuesto sobre sociedades. Ed. Tecnos S.A.
Madrid, 1988.
ESTEVE PARDO, Ma. Luisa. Fiscalidad de las operaciones entre sociedades
vinculadas y distribuciones encubiertas de beneficios. Ed. Tirant lo blanch, Valencia,
1996.
SALA GALVÁN, Gemma, Los precios de transferencia internacionales. Su
tratamiento Tributario. Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2003
MORENO, Juan Ignacio en “La tributación de las operaciones vinculadas”, Ed.
Aranzandi, Pamplona, 1999
HOJA DE VIDA
DR. JESUS ORLANDO CORREDOR ALEJO
Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Contador Público de la
Universidad Javeriana. Especialista en Tributación de la Universidad de Los
Andes. Aspirante al Título de Doctor en Derecho Tributario de la Universi-dad
de Salamanca España. Docente en las Universidades Javeriana y Externado
de Colombia y conferencista en temas contables y de impuestos. Coautor del
Libro El impuesto sobre la Renta del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario. Coautor del libro Reforma Tributaria 1997, con comentarios
explicativos artículo por artículo, Cámara de Comercio de Bogotá.
Autor, entre otros, de los ensayos: a)- El Marco conceptual de la Contabilidad
Tributaria; b)- Entorno tributario de las normas contables. c)Consideraciones acerca de la periodicidad e instantaneidad del impuesto
sobre la renta en Colombia; d)- El tax sparing credit; e)- El principio de
legalidad en el derecho contable Colom-biano; f)- Tratamiento tributario de
las pérdidas fiscales. Ex-presidente del Instituto Nacional de Contadores
Públicos de Colombia y actual miembro de la Junta directiva del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario. Secretario de la Comisión de Integración
Económica y Fiscal de la AIC (InternationalAccounting Association).
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