Asesores cuyos salarios son cancelados por Alcalde o Alcaldesa Municipal
Varias municipalidades han consultado sobre este tema, por lo que la
Dirección Jurídica Institucional del IFAM considera oportuno hacer público
el estudio por su importancia , dada a conocer en oficio DJI-0017-04
suscrito por el Lic. Gustavo Silesky Jiménez a solicitud expresa del señor Alcalde de Cañas.
Dice el DJI-0017-04 en lo conducente:
“ 1- Si se encuentra o no, enmarcado en el Principio de Legalidad que debe asistir todos mis actos
como Alcalde, la contratación de asesores pagados por mi propia cuenta.
Para los efectos de evacuar acertadamente la respuesta, no indica cual es la
relación que van a tender los asesores pagados por su cuenta y la municipalidad,
es decir, podríamos en principio estar enmarcado a dichas personas como:
“funcionarios de hecho”, o bien, personas extra municipalidad, cuya relación de empleo es
con el Alcalde. Por lo cual la responsabilidad laboral, cargas sociales y otras le corresponden
cancelarlas en su condición personal y no a la Municipalidad no teniendo relación alguna con la
Municipalidad.
En el caso de que se presente la figura del funcionario de hecho, al respecto esta Dirección indicó: en el
oficio DJI-1038-2003 del 17 de noviembre del 2003 lo siguiente:
“Para su conocimiento y fines consiguientes, con la anuencia del Director de la Dirección Jurídica
Institucional, le indicamos damos respuesta a su oficio del 9 de setiembre de 2003, sin número
de oficio, de la siguiente forma:
1.
Su consulta radica en solicitar los lineamientos para nombrar personal de confianza,
para laborar en la Municipalidad de Golfito Ad Honorem.
Al respecto esta Dirección Jurídica considera que el nombramiento de una persona ad-honorem,
es legal a la luz de los artículos 111 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.
Ya que al asumir dicha figura asume las obligaciones y res-ponsabilidades de un funcionario, de
conformidad con lo que establece el artículo 118 inciso 1 de la Ley General de la Administración
Pública, por lo cual nos parece importante citar el régimen legal sobre el tema:
"Artículo 111.1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta
de ésta, como parte de su organización, en virtud de un ac-to válido y eficaz de investidura, con
entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público
de la actividad respectiva.
2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público","servidor pú-blico"
“empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régi-men de sus relaciones
será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del
Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.
Como puede verse del artículo anterior, se considera servidor público, aquel fun-cionario público o
persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de
su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura. Es decir este funcionario adhonoren debe cumplir con los requisitos de prestar servicios a la administración o a nombre de
esta y debe mediar un acto válido y eficaz de investidura, como el nombramiento hecho por el
Alcalde Municipal, con independencia de si se le paga o no (remunerativo)
Artículo 113.1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente
el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales
coincidentes de los administrados.
2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar
en conflicto.
3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de
seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso
anteponerse la mera conveniencia.
Artículo 114.1. El servidor público será un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo
o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desem-peña; cada administrado
deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario
depende y por cuyos intereses debe velar.
2. Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considérese, en especial, irregular
desempeño de su función todo acto, hecho u omisión que por su culpa o negligencia ocasione trabas u
obstáculos injustificados o arbitrarios a los administrados.
Artículo 115.Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con
investidura una inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencias o de cambios ilegítimos de
gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:
a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni
administrativa ni jurisdiccionalmente; y
b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente
acomodada a derecho.
Artículo 116.1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al adminis-trado y aunque
éste tenga conocimientos de la irregularidad de la investidura de aquél.
2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.
Artículo 117.No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero
ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la Administración en
concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la
medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del
derecho común.
Artículo 118.1. El funcionario de hecho será responsable ante la Administración y ante los administrados por
los daños que cause su conducta.
2. La Administración será responsable ante los administrados por la conducta del funcionario de
hecho.
Artículo 119.La responsabilidad penal del funcionario de hecho que fuere usurpador se regulará por el Código
Penal."
Esta Dirección, emitió el oficio SJ-02-98, de fecha 28 de octubre de 1998, en un caso similar del
nombramiento de un arquitecto ad honoren, dirigido a la Municipalidad de San Isidro, que al
efecto dice:
"Para su conocimiento y fines consiguientes, a continuación encontrará las respuestas a sus
interrogantes, relacionadas con la contratación en forma ad honoren de un Arquitecto en esa
Municipalidad.
Previo a dar respuesta a sus consultas, debemos informar, que la contratación de cualquier
persona en forma ad honoren, nos lleva a la figura del funcionario de hecho, que se encuentra
regulada en los artículos 115 y siguientes de la Ley General de Administración Pública; y
claramente el artículo 118 inciso 1 de dicha ley, establece que el funcionario de hecho será
responsable ante la Administración y ante los administrados por los daños que cause su conducta.
Ahora bien, debemos indicar, que si la Municipalidad decidiera contratar los servicios de un
Arquitecto en forma ad honorem, para autorizar los permisos de construcción, lógicamente, podrá
firmarlos.
Al autorizar, en nombre de la Municipalidad, nace la responsabilidad tanto de la Administración, el
Concejo, según sea el caso y el mismo profesional.
Porqué el Concejo según el caso: porque no en todas las municipalidades los Concejos
Municipales aprueban los permisos de construcción ya que dicha labor la realiza la Ingeniería
Municipal en concurso con el Alcalde Municipal.
Si el arquitecto es contratado en forma ad honorem, no cabe pago de ninguna índole; ni por
planilla, contrato por servicios profesionales, en forma simbólica.
Como se dijo en párrafos anteriores, si se contrata con la modalidad de ad honorem, la
responsabilidad será tanto del profesional como de la Administración Municipal o el Concejo en su
caso.
Por otra parte, queda el inconveniente, de que por su labor profesional en forma liberal, le
corresponda a este Arquitecto, autorizar planos de construcción en los cuales él aparezca como el
profesional director o diseñador de la obra, lo que consideramos sería una violación a las normas
de conducta del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, puesto que se crearía la figura
denominada ¨juez y parte¨ en una sola persona, pudiendo darse con esta situación, algún roce
con las normas que regulan todo lo relacionado con los permisos de construcción.
En todo caso, debemos advertir la inconveniencia de este tipo de contrataciones; pero si la
Municipalidad insiste en dicha contratación, se deberá suscribir un contrato, en el cual se
señalarán: el objeto del contrato, las responsabilidades del servidor, que no habrá pago alguno y
cualquier otra incidencia. Hasta otra oportunidad. Leonardo Amador González. Sección Jurídica
IFAM"
En este sentido debe tenerse presente la necesidad de que en un caso de nombramiento “ad
honorem” debe existir un contrato señalarán: el objeto del contrato, las responsabilidades del
servidor, que no habrá pago alguno por parte de la corporación municipal y cualquier otra
incidencia. Ahora bien si es el Alcalde que bajo su propia responsabilidad económica asuma la
responsabilidad económica del pago de salario, se establece una relación laboral a título personal,
pero siempre deberá establecerse aquel contrato que establezca las responsabilidades del
servidor, que no habrá pago alguno por parte de la corporación municipal y cualquier otra
incidencia y que el salario lo pagará el Alcalde a título personal y las respectivas cargas y
obligaciones laborales.
2-
Si los Alcaldes suplentes pueden ocupar cargos en nivel municipal, y ser
desde luego pagados con el presupuesto de la institución.
De conformidad con la resolución No 367-E-2003, del Tribunal Supremo de Elecciones de las
once horas treinta minutos del veintiocho de febrero del dos mil tres, resolvió en lo que interesa:
“Vista la anterior cita jurisprudencia y en virtud de que la consulta en cuestión se orienta a aclarar
un punto aún más específico, cual es la posibilidad de que un alcalde suplente sea nombrado y se
desempeñe como funcionarios administrativo o de confianza en la misma municipalidad en que
fue electo para servir en los casos de ausencia temporal o definitiva del alcalde titular, este
Tribunal estima que no median razones que impidan dicho nombramiento, siempre y cuanto este
se realice en apego irrestricto a las disposiciones legales que rigen la materia de contratación de
personal a nivel municipal. En suma a los anterior, debe quedar claro que el alcalde suplente
puede desempeñarse como funcionario municipal, sea este administro o de confianza, siempre y
cuando no sea llamado simultáneamente a suplir las ausencias del alcalde propietario, pues no
podría ejercer dos puestos distinto dentro de la administración municipal. Siendo así, el asunto
puede resolverse en el caso de las suplencias temporales que el funcionario municipal /alcalde
suplente; podría ser llamado a desempeñar mediante permisos temporales sin goce de salariocomo funcionario- o bien por medio de vacaciones que le permitan desempeñarse en la alcaldía
sin tener que abandonar ilegítimamente sus funciones como funcionario municipal . Distinto sería
el caso
en que un funcionario municipal /alcalde suplente fuera llamado a ejercer
permanentemente la alcaldía ante la ausencia definitiva del alcalde propietario, dado que en este
supuesto, no podría resolverse el inconveniente de la doble función mediante permisos
temporales o vacaciones y en consecuencia, este debería renunciar a alguno de los dos cargos
vistas las razones de incompatibilidad que por ser eventuales conflictos de intereses se suscitaría
irremediablemente. POR TANTO. Téngase por evacuada la consulta en los términos expuesto en
la parte considerativa de la resolución, siendo que un alcalde suplente puede ser nombrado como
funcionario municipal, indistintamente de si el nombramiento es un puesto administrativo o de
confianza, pero con estricta sujeción a las disposiciones legales y reglamentaria en materia de
contratación. No obstante lo Antenor, el funcionario municipal / alcalde suplente no podrá
desempeña ambos cargos de manera simultánea, por lo que en caso de que sea llamado a ejercer
la alcaldía, sea de manera temporal o permanente, deberá actuase conforme a lo expuesto con
detalle en la parte considerativa de la presente resolución.”
Así las cosas y siendo materia electoral, téngase lo dispuesto por el Tribunal Supremo de
Elecciones, en este aspecto.
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