Sociedades Nissen - La Revuelta Bisagra

SOCIEDADES
UNIDAD I
1ra. PARTE – EL CONTRATO DE SOCIEDAD COMERCIAL. NATURALEZA
DE SU ACTO CONSTITUTIVO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE
SOCIEDAD. EL CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL
Naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad: es un CONTRATO
PLURILATERAL DE ORGANIZACIÒN.
Es un instrumento creado por el legislador para concentrar capitales y así realizar una
actividad de tipo económica. A su vez, la sociedad se somete a normas estructurales y
funcionales.
Pone el énfasis en la soberanía de la voluntad de los integrantes de la sociedad, y en el
principio de mayorías para adoptar las resoluciones sociales.
-Otras teorías acerca de la naturaleza jurídica del acto constitutivo:
a) “Acto de naturaleza compleja”: a raíz del hecho de no existir prestaciones
contrapuestas o reciprocas entre las partes (estos autores asimilan “contrato” a “contrato
de cambio”), sino yuxtapuestas y orientadas hacia un mismo fin común.
Que del simple de acuerdos de voluntades o de la inscripción registral del acto
constitutivo, nazca un nuevo sujeto de derecho (independiente a sus integrantes), capaz
de adquirir derecho y contraer obligaciones, también apoyo esta tesitura.
b) “Teoría de la Institución”: otorga preeminencia al interés “de la empresa” (por
encima del de los socios o accionistas).
Estos integrantes deben respetar y subordinarse a este “interés corporativo”.
Esta teoría nace en el derecho público pero se la adapta al derecho societario. Se la
desecha por haber conducido, en otras legislaciones, a la subordinación de empresarios
a directivas de gobiernos totalitarios.
c)“Acto Colectivo”
A pesar de haber adoptado la ley 19.550 literal y abiertamente la “Tesis
Contractualista”, podemos encontrar pasajes en donde ésta se acerca a la “Tesis de la
Institución” (p.ej, la posibilidad en las Sociedades Colectivas y las de Comandita
Simple, si se lo previo en el contrato, que ante el fallecimiento de alguno de sus socios,
la sociedad continúe con alguno de sus socios. O los breves plazos para interponer
acciones judiciales de nulidad contra las decisiones del órgano de gobierno; también el
carácter restrictivo de las medidas cautelares sobre el funcionamiento del ente).
Caracteres del contrato de sociedad
(a)Consensual: porque basta el mero consentimiento de las partes para que nazcan los
derechos y obligaciones de los socios (p.ej, fijada la fecha para hacer los aportes, el
incumplimiento se produce por el mero vencimiento del plazo. Esto genera las acciones
de cumplimiento o de exclusión.
Si no hay plazo fijado, los aportes son exigibles desde la inscripción de la sociedad).
(b)Conmutativo: las partes conocen las ventajas y sacrificios, al momento de constituir
la sociedad, del negocio.
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No puede considerárselo aleatorio porque el “alea común” –perdidas o ganancias que
arroje- es típico de cualquier contrato.
(c)Oneroso: es indispensable, para adquirir los derechos de socio, realizar aportes al
fondo común.
(d)de Ejecución Continuada o Duradera: el contrato de sociedad no se celebra para una
sola operación (Excepción: sociedades accidentales o en participación), sino para
perdurar en el tiempo y generarle ganancias a sus integrantes.
(e)Plurilateral: ya que al ser pensado como un instrumento de concentración de
capitales, alberga un número ilimitado de socios (mínimamente dos).
(f)de Organización: a diferencia del contrato de cambio (intercambio de prestaciones
que se agotan con su realización), las partes aportan prestaciones coordinadas y forman
así el patrimonio de un nuevo sujeto de derecho.
A su vez, nace la necesidad de reglamentar en el contrato social o estatuto, las
relaciones entre los socios, entre los socios/sociedad, entre sociedad/terceros y el
funcionamiento interno de la sociedad.
Diferencias entre los contratos de organización y los contratos de cambio
Contrato de Sociedad
Contrato de Cambio
Nulidad Vincular
Ppio: Nul./Anu. de uno de
Nulidad Vincular
los socios, no determina la determina la nulidad del
Nul/Anu. del contrato de
contrato
sociedad
Excepción:
-Sociedad de dos socios
-Participación esencial
-Afecte a mayoría del
capital
Incumplimiento de una de
-Acción de cumplimiento o -Rescisión o Resolución
las partes
de exclusión
del contrato (art.216
C.Com.)
Nunca se producirá la
disolución y liquidación de
la sociedad
Nulidad del contrato
-No cabe la exceptio non
adimpleti contractus: el
incumplimiento de un
socio no justifica el
incumplimiento de otro
socio.
Las prestaciones no son
interdependientes.
Efectos hacia el futuro (ya
que se deben presumir
validos los actos realizados
en relación al objeto social)
-Exceptio non adimpleti
contractus: para demandar
el cumplimiento, la parte
debe demostrar haber
cumplido.
Efectos Retroactivos
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Características del contrato de sociedad civil
Tiene las mismas características que el contrato de sociedad mercantil: contrato
plurilateral, de organización, oneroso, consensual y conmutativo.
2da. PARTE – ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Como cualquier contrato, debe reunir los siguientes elementos generales:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
En general, resulta aplicable los principios generales del Código Civil (los actos
jurídicos y de los contratos en particular)
a) Consentimiento:
Excepción:
Son Sociedades Obligatorias
-Sociedades Colectivas y en Comandita Simple: para los herederos del socio
fallecido, cuando hubiese sido pactado en el contrato social (art.90).
-Sociedades del Concursado o Fallido con sus Acreedores: también obliga a los
acreedores que hubiesen votado en contra de la propuesta.
b) Capacidad:
Capacidad de los cónyuges para participar en sociedades comerciales
Solo pueden integrar entre sí “Sociedades por Acciones” (en verdad, si es una Sociedad
en Comandita por Acciones, ambos cónyuges deben ser socios comanditarios) o
“Sociedades de Responsabilidad Limitada”. (art.27)
Todo esto para evitar la superposición de dos regimenes distintos: el societario y el
patrimonial del matrimonio (en donde el cónyuge no debe responder por las
obligaciones asumidas por el otro esposo – art.5 ley 11.357).
El ingreso de uno de los cónyuges a la sociedad de “tipo prohibida” no debería de
modificar la existencia normal de la sociedad, ya que se trata de un supuesto de “nulidad
vincular”.
Sin embargo, ante este acontecimiento, la ley le otorga a la sociedad un plazo de seis (6)
meses para: -Transformarse; o
-Alguno de los esposos ceder su parte a un socio/tercero (y no al otro
esposo, por prohibición del art.1358 CC)
Si esto no ocurre, la sociedad se liquidara.
Capacidad de las sociedades para participar en otras. Límites
Principio: cualquier sociedad puede participar en cualquier sociedad
Excepción:
-“Sociedades por Acciones solo pueden participar en Sociedades por Acciones”
Esta prohibición tiene como sustento fundamentos equivocados, como que
participando en una sociedad no accionaria, la sociedad por acciones escape al
control del art. 299. O que la quiebra de la sociedad participada se transmita la
sociedad participante (sociedad por acciones), y de ahí a sus socios.
-Limites a la participación
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La participación de una sociedad en otra no puede ser mayor al monto de sus reservas
libres y la mitad de su capital y de las reservas legales (Excepción: si el objeto de la
sociedad participante es financiero o de inversión).
Si surge del balance aprobado de la sociedad participante que aquel limite se supera, el
excedente debe ser enajenado dentro de los seis meses. Desde esa misma aprobación,
hay un plazo de diez (10) días para comunicarle el exceso a la sociedad participada.
Si se incumple con la enajenación, se pierden los derechos de voto y utilidades que esos
excesos produzcan, hasta la venta.
Otro límite en protección de los terceros, es la prohibición de las participaciones
recíprocas entre sociedades controladas/controlantes.
c) Objeto: son las prestaciones de dar o de hacer que se comprometieron a efectuar los
socios.
No hay que confundir al “objeto del contrato de sociedad” con el “objeto social” que es
el ámbito de las actividades económicas, delimitadas en el contrato o acto constitutivo,
en donde la sociedad se desenvolverá.
d) Causa: es la finalidad que han tenido los fundadores al momento de la constitución (o
sea, la obtención de ganancias, desarrollando las actividades previstas en el contrato
social).
Elementos específicos del contrato de sociedad
Artículo 1: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando
de los beneficios y soportando las pérdidas”
e) Pluralidad de Personas
Se exige la presencia de dos o más personas, pudiendo ser físicas y/o jurídicas (con la
limitación del art.30, de las sociedades por acciones y demás).
A pesar de ser posición doctrinaria predominante en el extranjero, nuestra legislación no
acepta las sociedades de un solo socio. Esto porque el legislador ha pensado a la
sociedad como un instrumento de concentración de capitales, y no como una
herramienta para que el comerciante o empresario individual límite su responsabilidad.
Sin embargo, la misma ley le da el plazo de tres (3) meses al socio supérstite en las
sociedades de dos socios, de incorporar uno o más socios. Vencido el plazo, la sociedad
entra en etapa liquidatoria. En ese lapso, el único socio será ilimitada y solidariamente
responsable por las obligaciones sociales contraídas.
f) Tipicidad
Es nula cualquier “sociedad” en que sus constituyentes se hayan apartado de los tipos
creados por el legislador.
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La tipicidad otorga seguridad al tráfico mercantil, ya que los terceros al contratar con la
sociedad saben, según el tipo, el alcance de la responsabilidad de los socios, quien esta
facultado para representarla y las pautas de su funcionamiento interno.
g) la Organización
Podría entenderse la idea de “empresa”. Nissen entiende que su inclusión en la
definición nada agrega, ya que es difícil la inexistencia de una “hacienda mercantil” o
“empresa” cuando es elemento especifico del contrato la producción o intercambio de
bienes o servicios.
h) Aportes
Es la contribución de cada socio al fondo común, que se forma para la realización del
objeto social. Son imprescindibles ya que la sociedad es onerosa por naturaleza.
El conjunto de aportes valuados –dinero o especie- forman el “capital social”.
i) Producción o Intercambio de Bienes o Servicios. El Fin Societario
La sociedad debe tener vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercantil,
esto es, la finalidad de dedicarse a la producción e intercambio de bienes o servicios.
Por eso se descartan las sociedades constituidas para ser titulares de bienes inmuebles
sin actividad comercial sobre ellos, o aquellas constituidas para ser vendidas, etc.
j) Participación en los Beneficios (dividendos) y Soportación de las Pérdidas
Los socios deben pactar en el contrato o estatuto como se repartirán las ganancias. Si no
lo hacen, la distribución se hará en proporción con los aportes.
El mismo régimen se aplica a las pérdidas.
Pero se si hubiesen previsto la forma de soportar las ganancias y no las pérdidas, éstas
últimas se soportaran de acuerdo a la proporción de las primeras.
Son nulas de nulidad absoluta las “cláusulas leoninas”: algún socio reciba todas o
ninguna de las ganancias; algún socio soporte todas o ninguna de las perdidas; que se le
asegure al socio su capital; etc.
k) Affectio Societatis o “interés social”
Es la predisposición de los integrantes de la sociedad, de actuar en forma coordinada,
para obtener el fin perseguido por la sociedad, postergando los intereses personales en
aras del beneficio común.
El socio que, a causa de la falta de “affectio”, lleva a cabo determinadas conductas
perjudiciales para la compañía, puede ser excluido (p.ej, ausencia permanente a
reuniones de socios, donde se adoptaran decisiones fundamentales).
No impone al socio un estado de amistad, sino más bien el ánimo de colaboración y su
lealtad hacia los fines societarios. Esto podría desencadenar en necesario cambios de
opiniones y discrepancias, común a cualquier comunidad de intereses, pero que no por
ello estaría ausente la “affectio societatis”.
En casos de permanente conflicto, originada por diferentes interpretaciones sobre la
marcha de los negocios sociales (p.ej, cuando cada grupo de socios reúna la mitad del
capital social), impidiendo el funcionamiento de los órganos sociales, puede disolverse
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la sociedad, pero no por ausencia de la “affectio societatis” si no que por la
imposibilidad sobreviniente de desarrollar el objeto de la sociedad (art. 94, inc.4).
3ra. PARTE – REQUISITOS ESPECIFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
El nombre societario
Al igual que las personas físicas, constituye un atributo de su personalidad de la
sociedad. A través de el se la individualiza y distingue de sus socios.
Cuando un representante actúa bajo éste nombre, es la sociedad la que se obliga.
Es dato exigido, por el art.11, en el contrato constitutivo de sociedad. En caso de
omisión, provoca la “anulabilidad” del contrato social (porque es requisito esencial pero
no tipificante de la sociedad).
Es intransmisible y tienen que existir razones de excepción para poder modificárselo.
Nombre societario y nombre comercial
A diferencia del “nombre societario”, el “nombre comercial” es un elemento del fondo
de comercio y que identifica al establecimiento comercial o industrial en su ámbito. Es
un derecho patrimonial del comerciante.
Se adquiere por el uso continuado y público, y solamente en relación al ramo de que se
trata.
Es transmisible con el fondo de comercial y puede modificarse libremente por su titular.
Razón social y denominación social
Las sociedades colectivas, en comandita simple, capital e industria (o sea, las
“sociedades por parte de interés”) y en comandita por acciones, pueden elegir entre la
“razón social” o la “denominación social”.
La “razón social” se conforma por el nombre de uno o más socios, publicitando
entonces la responsabilidad solidaria e ilimitada (pero subsidiaria de ellos).
Si se incluye a un no socio, se lo considerara “socio aparente” y responderá frente a
terceros como cualquier socio (aunque no sea considerado socio dentro de la sociedad).
En caso de elegirse una “denominación social” deberá tratarse necesariamente de un
“nombre de fantasía”.
En cambio, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, al no
tener socios que respondan de manera solidaria e ilimitada, están obligadas a utilizar el
sistema de “denominación social”: puede tratarse de un nombre de fantasía o de una
persona física (socio o no).
Conflictos de homonimia
La cuestión, que tiende a resguardar más a terceros que al propio opositor, puede
plantearse como observación u oposición durante el tramite inscriptorio (orbita
administrativa), o posteriormente con la sociedad ya inscripta como acción judicial
autónoma e independiente (orbita jurisdiccional).
Jurisprudencialmente se ha determinado que basta la existencia de un vocablo
dominante susceptible de originar la confusión a terceros.
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No es suficiente para evitar el conflicto la diferencia de objeto o tipo social entre las
sociedades, ya que no puede limitarse a la sociedad la posibilidad de modificarlos en un
futuro.
La acción es imprescriptible ya que se lo considera un “instituto de policía civil,
destinado para la protección del interés general”.
La sentencia que condena a modificar el nombre debe contener el apercibimiento de
decretarse la nulidad del contrato social.
El domicilio social. Domicilio y sede social
El “domicilio social” es requisito especifico del contrato de sociedad (art.11 inc. 2). Si
se lo omite, éste resulta anulable (art.17).
Es importante aclarar que no se trata de la dirección precisa (calle y número), sino que
es la ciudad o población.
En cambio, “sede social” es la dirección precisa.
Entonces, el contrato social o estatuto debe contener, como mínimo, el “domicilio
social”. Ahora, para que el juez ordene la inscripción en el Registro debe agregarse la
“sede social”, en el contrato, estatuto o instrumento separado que se presente al tiempo
de inscribirla.
Esto resulta de gran importancia ya que si la dirección precisa es cláusula del contrato
social o estatuto, su posterior modificación implicaría necesariamente una reforma.
Caso contrario, producida una hipotética mudanza dentro de la misma jurisdicción –
ciudad o población-, no sería necesaria una reforma.
La ley ha creado una presunción iure et de iure por la cual se considerara tal lugar como
lugar de trabajo de la sociedad, hasta tanto se inscriba la modificación registral. La
sociedad no podrá discutir exitosamente la validez de las notificaciones hechas en tal
lugar.
Domicilio social inscripto y domicilio constituido
Siguiendo al art. 11 inc.2º, último párrafo, y para facilitar las notificaciones hechas a la
sociedad, se considera al domicilio legal como el domicilio procesal constituido.
El capital social
Se forma inicialmente con los aportes de socios, y cumple tres funciones primordiales:
es el fondo patrimonial a través del cual la sociedad obtendrá hipotéticas ganancias
desarrollando una determinada actividad, mide la participación de los socios y es la
garantía frente a terceros –especialmente en las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada- (p.ej, por éste último motivo es que la ley tiende a rajatabla a
mantener su intangibilidad, exigiendo la intervención de la autoridad de control para
valuar los bienes en especie, o prohibiendo la emisión de acciones por debajo de su
valor nominal, o impidiendo la distribución de ganancias sin un balance en donde se
compruebe su existencia, etc).
Capital social y patrimonio
El “capital social” esta constituido por el conjunto de aportes de los socios. Es, en
principio, fijo e invariable –salvo las modificaciones societarias de aumento o
reducción-. Al ser la garantía de terceros, es una cifra que siempre debe estar en la
sociedad.
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El “patrimonio” varia automáticamente por el giro ordinario de los negocios, y
únicamente coincide con el capital social al momento de constituirse la sociedad. Es un
“activo social efectivo”, con el cual la sociedad responde por las obligaciones
contraídas.
UNIDAD II – APORTES
Los aportes. Importancia. Bienes aportables
Además de ser requisito específico del contrato de sociedad (art.11 inc. 4º), es el objeto
de dicho contrato, sin los cuales no puede haber socios ni sociedad. La suma de ellos
forman al capital social.
Todas las cosas o derechos, en principio, pueden ser materia de aportes. No pueden
serlo ni los créditos ni la influencia.
En las sociedades de interés –responsabilidad ilimitada y solidaria, pero subsidiaria de
los socios- los aportes pueden ser obligaciones de hacer o de dar. A su vez, puede
transferirse la propiedad o el uso y goce (en este último caso el socio soportará la
pérdida total o parcial, cuando no sea imputable a la sociedad o a algún socio, salvo
pacto en contario. Disuelta la sociedad puede exigirse la restitución en el estado en que
se halle).
En cambio en las sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, y atento a la
acotada responsabilidad de sus integrantes, los aportes solo pueden consistir en
obligaciones de dar, posibles de ejecución forzada. Solamente puede transferirse la
propiedad.
La entrega de bienes en uso y goce esta autorizada, pero como prestaciones accesorias
(no como aporte).
Valuación de los aportes en especie
El régimen previsto para la valuación de los aportes no dinerarios difiere según el tipo
societario:
i)Sociedades de personas o de interés:
1º Método a elección de los socios
2º Por los precios de “plaza”
3º Peritos designados por la IGJ (en caso de no existir precio de “plaza”).
ii)Sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple (para los socios
comanditarios):
1º Método a elección de los socios: valuación judicial o no.
Si existiese entre los aportantes discrepancias acerca de la valuación de un bien, éstos podrán
recurrir a la IGJ y solicitar un perito para que lo reevalúe. El socio afectado tiene un plazo de
cinco días para apelas éste dictamen.
Ante la quiebra o insolvencia y si la valuación no fue judicial, esta puede ser impugnada por los
acreedores, si se efectúa dentro de los 5 (cinco) años de realizado el aporte.
En caso de sobrevaluación, todos los socios serán solidaria e ilimitadamente responsables.
iii)Sociedades por acciones:
Siempre esta a cargo de la IGJ
1º Precio de “plaza”
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2º Por peritos (cuando no exista precio de “plaza”)
Infravaluación de los aportes en especie
Se admite el aporte de un bien no dineraria por un valor inferior a la valuación. Esto no
afecta la “intangibilidad del capital social”.
En cambio no se admite la sobrevaluación. En este caso el aportante deberá integrar la
diferencia entre el verdadero valor del bien (reevaluado en sede registral) y el monto del
aporte suyo que conste en el instrumento constitutivo. Pero si el 75% del capital social
lo avala –sin computar su propio voto- podrá reducir su aporte al valor que resulte de la
reevaluación hecha en sede registral.
El objeto social
Son los actos o categoría de actos que, por el contrato constitutivo, podrá realizar la
sociedad para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad.
El “objeto social” delimita en el contrato constitutivo la categoría de actos que la
sociedad se propone realizar para la consecución de su fin societario.
El objeto social debe reunir las siguientes características:
-Preciso y Determinado: en el contrato debe estar claro y exacto, rechazando la
enunciación de actividades genéricas o generales. Se admiten las sociedades que
contengan más de un objeto social, siempre y cuando éstos aparezcan de forma
clara y precisa.
-Lícito: caso contrario, son nulas de nulidad absoluta.
También deben ser lícitas las actividades tendientes a realizarlo (si no, se
disolverá y liquidara)
-Facticamente posible: si la imposibilidad es preexistente y absoluta, la sociedad
es nula (art. 953 CC, por ausencia e imposibilidad de objeto). Si la imposibilidad
es sobreviniente, se disuelve el ente.
La imposibilidad podría decretarse por ser el capital social
desproporcionadamente reducido en relación a la magnitud de su objeto social.
A su vez, la mención del objeto social en el contrato constitutivo cumple las siguientes
funciones:
-Delimitación de las actividades de los socios y representantes: determinación de
las “actividades en competencia” que no pueden realizar los socios o
administradores; del interés personal contraria al interés social; y de los
contratos que puede celebrar el administrador.
-Garantía a terceros y a los socios: el objeto social limita la legitimación de los
administradores, ya que la sociedad no responderá por los actos de sus
representantes que impliquen materia notoriamente extraña al objeto de la
sociedad. Los terceros deben informarse sobre el objeto social de la sociedad con
la que contratan.
-Protección del derecho al dividendo: evita que los fondos sociales sean
afectados a actividades no incluidas en el objeto social.
Relación entre el objeto y el capital social
Están íntimamente relacionados ya que el primero define al conjunto de actividades que
la sociedad se propone cumplir, mientras que el segundo es el conjunto de aportes de los
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socios ordenados a la consecución de dicho fin. Por este motivo, debe existir una
necesaria adecuación o congruencia entre ambos.
Plazo de duración de la sociedad
El plazo de duración, determinado, debe estar en el contrato constitutivo.
La determinación del plazo brinda seguridad a los socios (conocen la existencia de sus
derecho y obligaciones), a los acreedores particulares de los socios (la sociedad no
puede ser prorrogada si no existe conformidad del acreedor particular embargante) y
permite la consecución del objeto social.
La ley no fija plazo máximos ni mínimos (en la práctica se utiliza el plazo máximo de
99 años). La única condición es que el plazo sea “determinado”.
Cumplido el plazo de duración la sociedad se disuelve, y posteriormente se liquida.
Esto puede evitarse si los socios (de acuerdo a las mayorías necesarias, según el tipo
social) resuelven la “prorroga de la sociedad” e inicial el trámite registral, antes de
vencido el plazo.
A su vez, si se disuelve la sociedad, pero no llega a liquidarse, los socios pueden volver
a poner en funcionamiento el objeto social, mediante la “reconducción del contrato
social”.
UNIDAD III – LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES
Concepto. Importancia
Tanto el Código Civil como las ley 19.550 le reconoce a las sociedades comerciales el
carácter de “personas” (art.33 CC y art.2 de la ley 19.550), esto es, un “sujeto de
derecho, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Por este motivo la
sociedad es una persona diferente a la de sus miembros.
Además se le atribuyen las propiedades de que gozan todas las personas, tanto físicas
como jurídicas, estos son, los “atributos de las personalidad”, que son únicos, necesarios
e indisponibles: el Nombre (la designación exclusiva que la individualiza. Puede
modificarse únicamente por razones fundadas); el Patrimonio (conjunto de bienes de la
sociedad); la Capacidad (aptitud para adquirir derecho y obligaciones); y el Domicilio
(cuyo alcance es diferente al del orden civil, ya que se trata de la ciudad o jurisdicción
en donde la compañía tiene su sede social o donde esta situada la administración y
dirección).
Fundamentos y alcance del reconocimiento de la personalidad jurídica a las sociedades
comerciales
Los fines de atribuirles “personalidad jurídica” a las sociedades comerciales son
prácticos, ya que con esta se satisfacen múltiples necesidades del mundo de los
negocios en general, tanto para los socios (como medio para concentración de capitales
y para mantener incólume sus patrimonios particulares) como para los terceros (se les
ofrece un patrimonio especial destinado a satisfacer las deudas contraídas por la
sociedad).
Además su reconocimiento responde a la “realidad jurídica”, motivo por el cual
justifican que, en ciertos casos, su personalidad puedas ser ignorada o no otorgada.
Nacimiento y extinción de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales
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El nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad se produce en el mismo
momento que el nacimiento del ente o inicio de actividades. Esto quiere decir que la
inscripción en el Registro Público de Comercio de la sociedad solamente otorga
oponibilidad al acto registrado (por este motivo se les reconoce el carácter de sujeto de
derecho a las sociedades irregulares o de hecho).
A su vez, la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro tampoco pone
fin a su personalidad jurídica. Si aparecen acreedores con posterioridad deben ser
satisfechos. Mientras subsistan manifestaciones de su personalidad (deudas y el
patrimonio, en este caso) el sujeto de derecho no se encuentra extinguido.
Limites al reconocimiento de la personalidad jurídica. El conocido fenómeno del abuso
de la personalidad de las sociedades
Así como se señalo en el parágrafo anterior el reconocimiento de la personalidad
jurídica de las sociedades responde a fines prácticos y realidad jurídica de los negocios
en nuestros días, cuando su utilización se desvía de aquellos fines y se abusa del
excepcional recurso de la personalidad jurídica para fines no queridos, es lícito levantar
el “velo”, negándole el carácter de sujeto de derecho e imputando la actuación de la
sociedad al socio/controlante infractor. De esta manera se aplica la normativa
correspondiente a quienes pretendieron eludirla.
El artículo 54 in fine de la ley 19.550. Contenido y alcance
Este artículo fue agregado por la ley 22.903 del año 1983, y vino a reglamentar la
amplia formula del art.2 que le reconocía el carácter de sujeto de derecho siempre que
se respetaran “los alcances fijados por la ley”.
La “teoría de la inoponibilidad de las personalidad jurídica” resultara aplicable cuando
los órganos de la sociedad lleven a cabo “cualquier actuación” (antes de limitaba al acto
de constitución únicamente, u al origen) que “viole la ley, el orden público, la buena fe,
frustre derecho de terceros o tenga en miras fines extrasocietarios”.
Según Nissen esta última condición es el gran acierto de la ley ya que amplia
notablemente el espectro que la torna aplicable, puesto que esta situación se trata
simplemente del provecho que los individuos obtienen en uso del ropaje societario y
que la ley otorga exclusivamente a las verdaderas sociedades mercantiles y sus
integrantes (en los casos en que no hay actividad productiva, o de intercambio de bienes
o servicios, o no es titular de una hacienda mercantil; no hay “fin societario” y por ende
tampoco hay sociedad. En estos casos no hay perjuicios a terceros ni maniobras que
supongan la insolventacion de los integrantes).
Pueden ser víctimas los terceros o los propios socios.
A la relación jurídica “escondida” se le aplican las normas que quisieron ser evitadas, y
los socios y/o controlantes culpables se convierten en responsables solidarios e
ilimitados en la satisfacción de daños y perjuicios causados.
A veces es necesaria la disolución y liquidación de la sociedad (cuando aquella fue
creada en miras al fraude); y otras veces solo resultan inoponibles aquellos actos en
fraude.
Aplicación concreta de la doctrina de la desestimación e inoponibilidad de la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales
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“Aybar c/Pizzería Viturro SRL” (Derecho Laboral): se le desestimo la personalidad
jurídica haciendo responsable a sus socios, ya que se determino que a pesar de haberse
constituido la sociedad con fines lícitos –explotar un negocio gastronómico-, funciono
de manera irregular puesto que no se efectuaron los aportes jubilatorios, no se pagaron
salarios ni indemnización, ya que desaparecieron imprevistamente.
“Marcos Pechernik SA” (Derecho Administrativo): se expulsa a Marcos Pechernik del
Registro de Proveedores del Estado. Ante esto intenta constituirse dicho sociedad con la
misma persona presidente y controlante. Se le niega la inscripción.
“Parke Davis” (Derecho Fiscal): esta sociedad intentó deducir de su balance impositivo
las acreditaciones por concepto de regalías efectuadas a favor de “Parke Davis
Company of Detroit”, que era titular del 99,95% de su capital accionario. Se rechaza la
pretensión porque si bien existe total subordinación, no puede suprimirse su
personalidad jurídica y por ende su capacidad tributaria.
“Astesiano” (Derecho de Familia): se crea una sociedad entre un señor –que aporta todo
su patrimonio- y sus tres hijos, dejándose afuera a los herederos de un cuarto hijo ya
fallecido. Éstos últimos accionan por entender que intencionalmente los habían privado
del disfrute de la legítima y el juez ordena aplicar el régimen hereditario, admitiendo la
entrega material de bienes.
El acierto de este fallo esta en que la declaración de inoponibilidad del ente societario
no implica fulminarla de nulidad, sino que en el caso debe reducirse el capital de la
sociedad, pudiendo los socios optar por disolverla.
“Morrogh Bernard” (Derecho de Familia): similar al caso anterior, se trata de una
sociedad formada por un hombre con todos menos uno de sus herederos forzosos. Este
señor manejaba la sociedad ya que a él le pertenecía el 95% del capital social por haber
aportado un inmueble rural. En la realidad se trataba de un patrimonio de origen
unipersonal similar a un condominio indiviso, desvirtuándose la forma societaria.
Se hizo lugar a la acción de inoponibilidad del acto de constitución promovido por el
heredero no incluido, ya que si bien se dictamino que no hubo intenciones de perjudicar
nadie, no sería justo que la legítima del heredero este representada por acciones del
causante. Por eso se ordenó la inclusión en el inventario del sucesorio de los bienes
aportados por el causante a la sociedad. Por eso deberá reducirse el capital societario, si
es que los socios no optan por su disolución.
“Cía. Swift de La Plata SA s/quiebra” (Derecho Concursal): se le extiende la quiebra a
otras sociedades del mismo grupo económico. Los órganos de la sociedad argentina
estaban subordinados a la voluntad del holding internacional, y la propuesta había sido
votada por otras empresas del grupo que habían contratado con ella en condiciones muy
ventajosas, afectando el orden público y los derechos de los verdaderos acreedores.
Por lo que se decidió que “no existida personalidad jurídica diferenciada entre todas las
empresas del grupo, que respondían a una voluntad común”.
“Macri, Francisco s/infracción a la ley 23.771” (Derecho Societario): se comprobó que
una sociedad extranjera era la herramienta a través de la cual, la sociedad controlantenacional vendía vehículos importados en país, cuando tal actividad estaba prohibida.
El presidente de la SC es titular del 85% de la SE, y los representantes de la SE son
funcionarios jerárquicos de la SC. El capital social de la SE es extremadamente bajo en
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relación con las ganancias obtenidas; y su única actividad consiste en importar autos de
la misma marca que la controlante produce, a la zona franca uruguaya., para luego
comercializarlos.
“Peckar, Jaime y otros c/Peña, Jaime Joaquín y otros” (Derecho Bancario y Financiero):
la existencia y funcionamiento de una mesa de dinero dentro de un banco (y tolerada
por los accionistas y directores), habilita la acción contra los directores del banco para
compensar a los ahorristas por los perjuicios.
-Casos en donde no se viola la ley, orden público o derechos de terceros; sino que se
trata de fines extrasocietarios
“Macoa SA y otras”: se descubrió la creación de varias sociedades anónimas, totalmente
vacías de contenido, y con un fin extrasocietario: ponerlas a disposición de determinada
clientela.
Se les negó la personalidad jurídica.
“Ferrari Vasco c/Arlington SA y otros s/ordinario”: se declara la inoponibilidad de la
personalidad jurídica ya que, a pesar de no existir causa ilícita o fraude, exhibe un fin
extrasocietario y carece de cualquier actividad destinada a la producción o intercambio
de bienes o servicios (su único inmueble y su único rodado no se explotan, sino que lo
disfruta su único controlante).
-Casos en donde se allana la personalidad a favor del ente o de sus integrantes, para
evitar situaciones de injusticia
“Fernandez Anchorena, Juan y otros c/Semaldeni, Lorenzo y otros”: el hecho de ser los
inquilinos una SRL no configura causal de desalojo, por transferencia prohibida de la
locación.
“Marlowe Randall, Jackson c/Banco del Buen Ayre SA”: una sociedad, cuyos únicos
integrantes era el matrimonio Marlowe, era propietaria de un inmueble con garantía de
hipoteca. Allí vivía el matrimonio. Por un error del banco (traba indebida de un
embargo sobre una suma de dinero), la hipoteca no pude ser cancelada y se produjo la
subasta.
Luego de haber sido admitida la reparación de los daños y perjuicios causado, el
matrimonio demanda al banco para determinar el monto de la indemnización por la
perdida del inmueble.
Este aduce que los demandantes carecen de legitimación activa (art.33 CC y art.2 LSC),
pero el juez si bien reconoce el planteo del banco, hace lugar al reclamo del matrimonio
recurriendo a la realidad económico-jurídica y que ellos eran socios-controlantes por lo
que devienen en cierto modo titulares cuasi-inmediatos.
Cuestiones procesales en el procedimiento de inoponibilidad de la personalidad jurídica
Se exige que: el ente debe ser oído en juicio (“derecho de defensa en juicio”); compete a
la justicia comercial cualquier acto que pueda afectar el funcionamiento de una sociedad
comercial (como en este caso); y debe instaurarse por “juicio sumario” (ya que la acción
esta autorizada por el ordenamiento societario – art.15).
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UNIDAD IV – FORMAS DE CONSTITUCIÓN. PUBLICIDAD Y
REGISTRACIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES
Forma del contrato de sociedad
Constitución o modificación
-Principio General: -Instrumento Público; o,
-Instrumento Privado (las firmas deben ser autenticadas por escribano o ratificadas ante
la IGJ)
-Excepción: las sociedades anónimas deben constituirse
-Instrumento Público (p.ej, escritura pública) y Acto Único; o,
-Suscripción Pública
Sin embargo, esta excepción no rige para la modificación del acto constitutivo de las
sociedades anónimas hechas en escritura pública: basta el instrumento privado para
modificarlo.
A su vez el registro del contrato ante la autoridad de control exime a los socios del
doble ejemplar exigido por el 1021 CC para los contratos bilaterales. El 1025 prevé esta
solución.
Inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio
Para ser “regular” la sociedad debe inscribirse en el RPC.
Además todos los actos o documentos (p.ej, el contrato constitutivo o sus
modificaciones; designación o remoción de administrador; etc) que allí se inscriban
recibirán publicidad, y por ende serán oponibles a terceros.
Esto otorga certeza y seguridad jurídica al comercio.
Efectos de la inscripción de actos y documentos societarios en el RPC
Puede provocar la “publicidad formal” (es la simple notificación de su existencia, razón
por la cual desde ese momento su contenido se torna oponible a terceros) o la
“publicidad material” (además del efecto anterior, fija el momento a partir del cual el
acto tiene eficacia plena).
La “publicidad material” le otorga al acto o documento que se inscriban “efectos
constitutivos” (p.ej, sólo a partir de ese momento la sociedad queda regularmente
constituida y sus cláusulas pueden serle opuestas a terceros) o “efectos declarativos”
(p.ej, los administradores son tales desde que lo decide el órgano interno de la sociedad.
Sin embargo, para repeler el cumplimiento de obligaciones asumidas por ellos, su
remoción debe estar inscripta).
Nuestra legislación no prevé “efectos saneatorios” por lo que los vicios o
irregularidades que contenían no son purgados (a pesar de otorgarle una presunción iuris
tantum de validez).
El control de legalidad
El encargado debe oponerse a su inscripción cuando el acto o documento presenta
vicios de nulidad, ya que ésta además de otorgarle publicidad, le da una presunción iuris
tantum de validez.
El control de legalidad es un medio eficaz para llenar las necesidades del comercio, que
no puede dedicar el tiempo y esfuerzos en el contralor de legalidad cada vez que se vaya
a contratar con una sociedad. Tiende a evitar futuros litigios en la interpretación de
cláusulas estatutarias que no se adapten a la ley vigente, otorgando seguridad al
comercio.
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UNIDAD V – IRREGULARIDAD SOCIETARIA
Las sociedades irregulares o de hecho
Los artículos 21 a 26 tratan sobre las sociedades no constituidas regularmente, sin
distinguir entre las “irregulares” (existe un contrato constitutivo, eligiéndose uno de los
tipos o no, pero no hay inscripción en el RPC) y las “de hecho” (no hay ningún
contrato).
En las sociedades “irregulares”, cuya prueba es más fácil, la comercialidad esta dada
por el contrato escrito y por la descripción del objeto social.
En cambio, en las “de hecho” la ausencia de cualquier constancia documental dificulta
su prueba y su comercialidad esta dada por la naturaleza de la actividad desarrollada.
La “irregularidad” puede ser originaria o sobreviniente, por ejemplo por haberse
cumplido el plazo de duración u otra causal disolutoria.
Las “sociedades en formación” no son “irregulares”, siempre y cuando el trámite se
hubiese comenzado en el RPC y no abandonado.
Personalidad jurídica de las sociedades no constituidas regularmente
Las sociedades de hecho y las sociedades irregulares tienen “personalidad jurídica”
(esta nace con el acuerdo de voluntades, y nada tiene que ver la inscripción en el
Registro). Según la ley esta es “precaria” (la sociedad puede disolverse cuando
cualquiera de los socios lo solicite) y “limitada” (ciertos efectos típicos de la
personalidad jurídica no se producen, por ejemplo no puede ser titular de bienes
registrables).
Sin embargo para Nissen la capacidad es “plena e irrestricta”, y esos efectos se los
atribuye a ciertas incapacidades de derecho por la falta de requisitos formales.
Son inoponibles entre los socios los derechos, defensas y cláusulas nacidas del contrato
(p.ej, el plazo de duración). Y los bienes registrables no pueden estar a su nombre por
razones de seguridad y certeza al comercio.
“Personalidad” y “regularidad” son cosas distintas. No puede considerarse limitada la
personalidad por no haber sido registrada.
La sociedad puede ser liquidada y durante la liquidación aún conserva la personalidad
jurídica (arts.22 y 101).
Régimen de la sociedad y de los socios frente a terceros
Cualquiera de los socios y los representantes de la sociedad responden “solidaria”,
“ilimitada” y “no subsidiariamente”, esto es, los acreedores pueden demandar a
cualquiera de los socio/s sin necesidad de ir contra los bienes sociales (sin perjuicio de
las acciones de repetición que entre ellos puedan surgir posteriormente).
A su vez, la quiebra de la sociedad implica la quiebra de todos sus integrantes.
Si bien la sociedad puede ejercer los derechos que hubiesen nacido de los “contratos con
terceros”, no puede hacer valer frente a terceros los derechos (las cláusulas) contenidas
en el “contrato constitutivo” (por no estar inscripto en el Registro).
Por el mismo motivo (inoponibilidad de las cláusulas del contrato no inscripto),
cualquier socio representa a la sociedad.
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Los acreedores de los socios no son acreedores de los bienes sociales. Esto significa que
aún en caso de quiebra de algún socio, sus acreedores no pueden agredir los bienes
sociales ya que estos son la prenda común de los acreedores sociales. O sea en este caso
responde como una sociedad regular (Excepción: los “bienes registrables”, en este caso
los acreedores particulares pueden ir contra ese tipo de bienes, los cuales permanecen en
nombre de su acreedor particular. El Registro no tiene constancia para saber quienes son
los otros socios).
Régimen de la sociedad en cuanto a las relaciones entre los socios y entre éstos y la
sociedad
Los socios no pueden invocar entre ellos los derechos o defensas nacidas del contrato
social.
Para Nissen esta sanción es muy rigurosa y solo se justifica en las sociedades de objeto
o actividad ilícita. La inoponibilidad del contrato no inscripto estaría justificada frente
terceros pero no entre los socios (para los cuales regiría el art. 1197 CC: los contratos
son a las partes, como la ley misma).
Muy aisladamente la jurisprudencia ha admitido la acción de repetición entre los socios,
cuando uno de ellos ha satisfecho la totalidad de la deuda social.
A su vez, cualquier de los socios podrá exigir la disolución sin motivos de la sociedad
(con la fecha en que se hubiese notificado tal decisión a todos los demás socios).
Este artículo tiene su fundamente en la inoponibilidad de las cláusulas entre los socios
(en este caso, el plazo de duración), en las sociedades “irregulares”. En las sociedades
“de hecho” nace del principio por el cual se faculta a cualquiera de las partes de un
contrato a rescindirlo, cuando éste carece de plazo de duración determinado.
Sin embargo, ante este pedido, la sociedad podría regularizarse si así lo deciden la
mayoría de los socios, adoptándose alguno de los tipos y cumpliendo los requisitos de
constitución regular.
Disolución y liquidación de la sociedad
La sociedad puede disolverse por: decisión de cualquier socio sin expresar los motivos
(desde la notificación fehaciente hecha a los restantes integrantes) o por cualquiera de
las causales del art. 94 (común a los tipos regulares).
La fecha de disolución entre las partes será aquella en que se notifique a los demás
socios. Sin embargo, frente a terceros, la sociedad seguirá vigente hasta que la baja no
se inscriba en el RPC.
Si notificados, los demás socios continúan con la actividad, el socio que decidió el fin
debe demandar la “acción de liquidación” a través de un juicio sumario (con ella puede
pedir la “acción de rendición de cuentas” y/o la “intervención judicial de la
administración” de la sociedad, si correspondiese).
Para él esta acción no prescribe ya que la sociedad se encuentra en liquidación desde el
momento en que notifico su intención a sus consocios, de disolver la sociedad.
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Decidida la disolución, los socios y/o administradores solo podrán encargarse de las
cuestiones urgentes para la liquidación. Ésta se regirá por el contrato y por la ley. Por
eso los liquidadores serán los administradores (salvo que en el contrato se indique algo
distinto). Los arts. 101 a 112 son insustituibles (previsto en resguardo de terceros).
A pesar de la sociedad no poder ser titular de bienes registrables, si se demuestra que
estos fueron parte de la sociedad, se incluirán en la liquidación (ya que le otorgaron a
alguien el status de socio).
Regularización de la sociedad
Se produce por la adopción de algún tipo de la ley 19.550 y puede llevarse a cabo por
“vía de acción” o por “vía de excepción”.
Por “vía de acción”, cualquier socio, notificando al resto, puede solicitarla. Debe ser
aprobada por mayoría de socios, para luego otorgarse el pertinente instrumento, cumplir
con los requisitos del tipo y solicitar la inscripción en el RPC (dentro de los 60 días de
la última comunicación).
Si no se alcanza la mayoría o no se solicita la inscripción en término, cualquier socio
puede solicitar la disolución (desde la reunión en donde no se alcanzo la mayoría o
desde el vencimiento del plazo, respectivamente). Ante esto, ningún socio puede pedir
de nuevo la regularización.
Por “vía de excepción”, cualquier socio sin expresión de motivos notifica al resto su
voluntad disolutoria. Desde la notificación, los socios mayoritarios tienen un plazo de
10 (diez) días para optar por la regularización, cumplir con los requisitos del tipo y
redactar el contrato, y 60 (sesenta) días para solicitar la inscripción.
Los socios que hubiesen votado en contra de la regularización tienen derecho a una
suma de dinero o a retirar el aporte en especie que él hubiese efectuado (aún cuando sea
indispensable para la sociedad).
La sociedad regularizada no es un sujeto diferente a la sociedad no regularizada (la cual
no se disuelve). La regularizada continua en los derechos y obligaciones de la no
regularizada, y la responsabilidad anterior de los socios permanece incólume.
Rendición de cuentas
Al no poder rubricar sus libros de comercio, es imposible para la sociedad llevar una
contabilidad legal y regular.
Todos los socios pueden administrar la sociedad, y la información hacia los otros socios
por la parte de la administración que les compete, se lleva a cabo por el “procedimiento
de rendición de cuentas” (art. 68 a 74 C.Com), el cual debe ser interpuesto
contemporánea o posteriormente a la “acción de disolución y/o liquidación” en sede
judicial.
La “acción de rendición de cuentas” tiene un plazo de prescripción de 10 (diez) años.
Prueba de las sociedades irregulares o de hecho
Puede ser demostrada por cualquier medio de prueba (tiene a facilitarle la prueba a
terceros acreedores, y a socios con intenciones de disolver a quienes sus consocios le
niegan el carácter de tal).
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Sin embargo la idoneidad debe ser convincente, y le corresponde a quien invoca la
relación asociativa. Jurisprudencialmente se requiere la existencia de una prueba por
escrito para habilidad la prueba testimonial, ya que se entiende que una relación
societaria debe haberse exteriorizado frente a terceros a través de rastros documentales.
UNIDAD VI – RÉGIMEN DE NULIDAD DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES
Principios generales
Por tratarse de un contrato plurilateral de organización, donde las prestaciones de los
socios no son contrapuestas sino que son debidas a un nuevo sujeto de derecho que se
convierte en el titular de las relaciones jurídicas habidas con los terceros, las normas del
Código Civil sobre nulidades resultan escasamente aplicables.
El vicio que pueda afectar la voluntad de uno de los socios, en principio, no afecta la
existencia de la sociedad.
A su vez, la nulidad del contrato social no tiene efectos retroactivos, sino hacia el
futuro, ya que se afectarían a los terceros de buena fe que contrataron con ella (los actos
celebrados en cumplimiento del objeto social gozan de presunción de validez), y la
seguridad jurídica de las relaciones comerciales (salvo en las sociedades de objeto
ilícito, los terceros de buena fe pueden alegar la existencia de la sociedad, sin que los
socios puedan oponer la nulidad).
Esta irretroactividad rige tanto para las relaciones externas, como internas. Decretada la
nulidad del contrato social, las relaciones futuras de los socios se regirán por las normas
de la “sociedad de hecho”.
También la nulidad del contrato opera como causal de disolución, dando paso al
procedimiento liquidatorio de loa art. 101 a 112). Tratándose de una sociedad con
objeto ilícito, el proceso liquidatorio será especial y más riguroso.
La nulidad vincular (incapacidad de hecho o de derecho; vicio de la voluntad; etc)
Principio General: la nulidad/anulación de uno de los vínculos no produce la
nulidad/anulación/resolución de la sociedad.
Se trata de la resolución parcial del contrato social, excluyéndolo y abonándole su
participación
Excepción: el juez decretara la nulidad del contrato de sociedad si
i) Prestación o participación esencial (según las circunstancias)
ii) Sociedad de dos socios
iii) Vicios afectan a la mayoría del capital
iv) Sociedades entre esposos, sin importar el número de socios, cuando uno de
ellos no se retira en el plazo previsto, en los tipos prohibidos (“sociedades de
interés o de personas”).
Nissen entiende que esta sanción es excesiva, debiéndose aplicar la regla general del art. 16 (la
nulidad vincular de uno de ellos, el que ingreso último, no afecta a la sociedad).
Nulidad del contrato social por omisión de requisitos esenciales
En caso de “sociedades atípicas inscripta” (muy difícil en la práctica, ya que se lleva a
cabo el control de legalidad. Si no fuese inscripta se trataría de una sociedad irregular o
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de hecho) el contrato es de “nulidad absoluta”, ya que esta comprometido el orden
público y seguridad jurídica.
En caso de “sociedades constituida con omisión de requisitos, no tipificantes” (p.ej,
ausencia del nombre societario, capital social, aporte de cada socio o plazo de duración;
designación del objeto social; etc) el contrato es “anulable” pero puede ser subsanado si
es que la sociedad no ha sido impugnada en sede judicial.
Sociedades de objeto ilícito (art. 18)
Son “nulas de nulidad absoluta”, y por esa razón la nulidad puede ser decretada de
oficio, a petición de parte o del Ministerio Público.
Puede tratarse de una sociedad regular, irregular o de hecho.
El juez designara a un “liquidador judicial”.
Los socios carecen del derecho al reembolso del capital aportado y también al
remanente de la liquidación.
Los socios y administradores son solidaria e ilimitadamente responsables por el pasivo
y los perjuicios causados (por los actos practicados en común y para el fin de la
sociedad).
Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad ante nadie, es decir erga omnes
(p.ej, para demandar a terceros; reclamar restitución de aportes; división de ganancias;
contribución a las perdidas; etc).
Los terceros de buena fe (o sea, que han podido ignorar la ilicitud del objeto) podrán
alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponerle la
nulidad.
Jurisprudencialmente son tales las sociedades constituidas con fondos obtenidos por el
robo a un banco; sociedades constituidas para defraudar a entidades impositivas a través
de la doble facturación; sociedades entre martilleros y quienes no lo son; sociedades de
corredores; etc.
Las reglas del art. 18 son comunes y generales a las sociedades de objeto ilícito,
actividad ilícita y objeto prohibido. Luego, las dos últimas tienen perfiles que las
diferencian.
Sociedades de actividad ilícita (art. 19)
No es necesario que la actividad ilícita haya sido el móvil del acto contributivo (sería
sino una “sociedad de objeto ilícito”), sino que la ilegitimidad de la actividad puede
haberse dado luego de constituida.
Debe referirse a un conjunto de acto o negocios dolosa y reiteradamente realizados (p.
ej, actividad “en negro”), ya que el acto ilícito aislado solo genera responsabilidad en
quien lo ha cometido pero no puede afectar la existencia de la sociedad.
Al igual que en las sociedad de objeto ilícito, son “nulas de nulidad absoluta”; su
liquidación esta a cargo de un funcionario judicial; la existencia del ente es inoponible
erga omnes por sus integrantes; y los socios y administradores responden solidaria e
ilimitadamente por el pasivo y perjuicios causados.
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La gran diferencia con éste tipo de sociedades esta dada en que los socios que acrediten
su buena fe quedan excluidos de la responsabilidad ilimitada y solidaria, y además
tienen derecho a obtener el remanente de la liquidación.
Son ejemplos, aquellas sociedades que realizan habitualmente actividades “en negro”.
Sociedades de objeto prohibido en razón del tipo (art. 20)
Nuestra legislación exige para el desarrollo de ciertas actividades (p.ej, actividad
bancaria, financiera, aseguradoras, etc), la adopción de ciertos tipos, a los cuales somete
a estrictos controles de constitución y funcionamiento por organismos especializados
(p.ej, a las aseguradoras, bajo la Superintendencia de Seguros).
Se aplican las reglas generales del art. 18, por ejemplo en lo que hace a la
responsabilidad solidaria e ilimitada por el pasivo y perjuicios a los socios y
administradores.
Sin embargo, se diferencian en que todos los socios tienen derecho a obtener el
remanente de la liquidación (sin necesidad de demostrar su buena fe, como ocurre en las
sociedades de actividad ilícita).
Son ejemplos, la intermediación en el mercado financiero (“mesas de dinero”), de
manera habitual, por una “sociedad de hecho”.
Sociedades simuladas
Se trata de las sociedades conformadas por “testaferros” o “prestanombres”, los cuales
frente a los integrantes de la sociedad no será considerado un socio (aunque tengan parte
en las ganancias), pero sí responderá como uno de ellos frente a tercero (sin embargo,
luego tiene acción de repetición contra los verdaderos socios).
El socio oculto, aquel que es el verdadero controlante pero no aparece por existir
prohibiciones, incapacidades o inhabilitaciones, es responsable solidaria e
ilimitadamente.
La acción judicial de nulidad
Las “nulidades absolutas” (objeto ilícito, actividad ilícita y objeto prohibido) pueden ser
pedidas de oficio por el juez, Ministerio Público o parte interesada.
El sujeto pasivo es la propia sociedad (no sus integrantes).
Por estar comprometido el orden público, son “imprescriptibles”.
Las otras nulidades (nulidad vincular o simulación del acto constitutivo) pueden ser
requeridas por aquel socio afectado por el vicio o el tercero perjudicado,
respectivamente.
La acción de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial prescribe a los 4 (cuatro)
años.
Cuando se demanda la nulidad del acto constitutivo, resultan sujetos pasivos todos los
integrantes del ente (y no el ente en si).
Ambos casos deben tramitar por “procedimiento sumario”.
Nulidad de cláusulas del contrato social
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Las cláusulas “leoninas” son aquellas que eliminan el riesgo que supone toda sociedad,
desapareciendo la igualdad jurídica que debe existir entre los socios.
Son “nulas de nulidad absoluta” y por ende “imprescriptibles”. Sin embargo, en
principio, no pueden provocar la nulidad del contrato (Excepción: resulta anulable el
contrato si la prestación o participación del socios beneficiado es esencial).
Son ejemplos: excluir a un socio/s de todas las perdidas; recibir un socio/s todas las
ganancias; retribución constante al socio capitalista, existan o no ganancias; etc.
UNIDAD VII – DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
El estado de socio
Importa una serie de derechos y obligaciones, frente a la sociedad, sus órganos y
consocios.
Puede adquirirse por intervenir en el acto constitutivo o posteriormente.
El “estado de socio” no es uniforme en todos los tipos sociales. En las sociedades de
interés o de persona la relación entre el socio y la sociedad es más intensa y directa,
razón por la cual el incumplimiento grave de sus obligaciones puede excluirlo.
En cambio en las sociedades anónimas, que privilegian el capital por sobre la persona,
sus integrantes generalmente no actúan de forma directa (derecho de denuncia,
información, convocatoria a asamblea, etc) sino que a través de los órganos. Por esta
razón el incumplimiento de una obligación no genera su exclusión del ente.
Las obligaciones del socio (Excel)
Derechos de los socios (Excel)
Transmisibilidad del carácter de socio
i) Actos Entre Vivos
-Sociedad de interés (constituida en base a la personalidad de los socios;
significaría modificar sustancialmente al contrato social)
Principio general:
necesitada de consentimiento unánime
Excepción:
pacto en contrario en el contrato social
-SRL
Principio general:
Excepción:
libremente transmisible
cláusulas limitativas en el estatuto (nunca prohibitivas)
i)Derecho de Veto hacia la persona del adquirente
ii)Derecho de Preferencia
El socio afectado puede recurrir al juez ante la negativa.
-Sociedad por Acciones
Principio general:
libremente transmisible
Excepción:
cláusulas limitativas en el estatuto (nunca prohibitivas)
El socio afectado puede recurrir al juez ante la negativa.
ii) Actos mortis causa
-Sociedad de Interés y SRL
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Principio general:
Excepción:
la muerte resuelve parcialmente el contrato. Los terceros
no tienen derecho a ingresar, pero si al reembolso del valor
de la participación.
las “sociedades colectivas”, en “comandita simple” y
“SRL” pueden pactar en el contrato la incorporación
“forzosa” de los herederos. Será obligatorio para ellos, los
socios y la sociedad.
-Sociedad por Acciones
Principio general:
la muerte no resuelve parcialmente el contrato, y la
transferencia de las acciones esta sujeta a las mismas
reglas de los otros bienes.
Excepción:
el contrato puede limitar su transferencia, pero nunca
prohibirla (P.ej, en sociedades profesionales o de familia,
para mantener el elenco original).
El socio aparente y el socio oculto
El socio aparente (“prestanombre” o “testaferro”), frente a la sociedad, no puede invocar
su aparente carácter de tal (tenga o no ganancias) (P.ej, no puede pedir la rendición de
cuentas). Frente a terceros es responsable como cualquier socio, pero tiene “acción de
repetición” contra ellos por lo que hubiese pagado.
El socio oculto responde ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales. La
quiebra de la sociedad puede serle extendida.
Socio del socio
Un socio le da a un tercero participación en la sociedad que forma parte (la sociedad
principal debe consentir su participación).
Entre asociante y participe hay una “sociedad accidental o en participación”,.
El participe carece de derechos en la sociedad del asociante, y no puede incorporarse
por falta de consentimiento de los socios.
UNIDAD VIII – DE LA DOCUMENTACIÓN Y DE LA CONTABILIDAD
UNIDAD IX
PARTE I – ADMINISTRCIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES
Conceptos generales
La “administración” abarca las relaciones internas de la organización societaria (esfera
interna); mientras que la “representación” es la vinculación de la sociedad con los
terceros, o sea la esfera externa.
A excepción de las “sociedades anónimas”, la administración y la representación
generalmente se confunden en una misma persona/s.
Doctrina del órgano
La ley 19.550 entiende que entre los administradores y la sociedad no existe una
relación de mandato, sino que éstos son funcionarios de ella. Entonces es la sociedad
misma la que actúa frente a terceros, mediante la actuación de una persona física
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(administrador/representante). Se trata de la existencia de un solo sujeto de derecho
(p.ej, no hay rendición de cuentas, sino presentación de balances).
Por tratarse de una abstracción creada por el legislador, la doctrina orgánica es
insuficiente para explicar otras cuestiones, razón por la cual se recurre en subsidio a las
“normas del mandato” para explicar la relación entre administrador/es y la sociedad.
Organización de la administración y representación de las sociedades comerciales
-Sociedades por Parte de Interés y Comandita por Acciones
Principio general:
cualquier socio indistintamente (únicamente comanditados en
SCA) puede administrar y representar a la sociedad.
La administración esta íntimamente relacionada a la
representación.
Excepción:
se prevea la “administración plural”, ya sea “indistinta” –los
previstos, cualquier acto-, “conjunta” –actuar juntos, nunca
individualmente- o “colegiada” –por mayorías-.
-Sociedad de Responsabilidad Limitada (“Gerencia”)
Uno o más, socios o no, por tiempo determinado o indeterminado.
Si la “Gerencia” es plural, puede ser “indistinta”, “conjunta” o “colegiada” (en este
último caso el Presidente es el representante).
-Sociedades Anónimas (“Directorio”)
Singular o plural.
El plural “debe ser colegiado” –mayorías- (no se admite la adm. Plural indistinta o
conjunta).
La representación esta a cargo del “presidente del directorio” (salvo autorización
expresa en el estatuto a uno o más directores).
Designación y registración de los administradores
La designación se lleva a cabo, en principio, por el “órgano de gobierno” –Reunión o
Asamblea de Socios-, a través de “mayorías simples”.
Excepcionalmente:
-por el “Consejo de Vigilancia”
-mecanismo de elección por “Clase de Acciones”
-“Voto Acumulativo” (sist. anglosajón, para que las minorías
elijan a 1/3, cuando haya org. adm. colegiado)
A su vez la vinculación y desvinculación de los administradores debe ser inscripta en el
RPC.
Esta inscripción tiene “efectos declarativos”: el administrador es tal desde que es
designado por la sociedad, asumiendo la representación y obligándola por los actos
celebrados en su nombre (no a partir de su registración).
En protección de los terceros, si la desvinculación del administrador no fue inscripta en
el RPC, éste puede continuar obligando a la sociedad, ya que el cese de sus funciones,
sin la respectiva inscripción, es inoponible a los terceros de buena fe.
Sin embargo, la designación de un nuevo directorio implica la cesación del anterior.
Régimen de renuncia y remoción de los administradores de sociedades comerciales
-Renuncia
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Los administradores de las “sociedades por parte de interés” pueden presentar la
renuncia en cualquier momento (excepción: pacto en contrario en el contrato). Si es
dolosa o intempestiva, deberá reparar los daños y perjuicios provocados.
En cambio, en las “sociedades de responsabilidad limitada” y las “sociedades
anónimas” los gerentes o directores, respectivamente, no se desvinculan
automáticamente: presentada la renuncia, ésta deberá ser aceptada por el
directorio/gerencia (si que no afectare el funcionamiento del órgano de administración y
no fuera dolosa/intempestiva). Si no es aceptada deberá continuar hasta que la
“asamblea” se pronuncie (órgano de gobierno).
-Remoción
Principio general (cualquiera sociedad):
sin invocación de causa, por
decisión de mayoría simple, de la
“reunión de socios” o “asamblea de
accionistas” (órgano de gobierno).
Además cualquier socio, con justa
causa, puede solicitar ante juez la
remoción.
En las “sociedades anónimas” el
estatuto no puede restringir la
revocabilidad de los directores.
Excepción:
-Sociedades por Parte de Interés y Sociedades de Resp. Limitada:
“Necesidad de Justa Causa” en el estatuto.
Si el adm. negare la justa causa, permanecerá en el cargo hasta la
sentencia judicial.
Si la designación de ese adm. fue condición expresa en el estatuto de la
constitución, los socios disconformes puede ejercer el “derecho de
receso”.
Régimen legal de representación de las sociedades comerciales
El representante obliga a la sociedad cuando contrata a nombre de ella, salvo que los
actos sean “notoriamente extraños al objeto social” (por eso el objeto social debe ser
preciso y estar claramente especificado en el estatuto –con la publicidad que le otorga la
inscripción en el RPC-, ya que marca, entre otras cosas, el límite de la actuación del
representante).
La notoria extraneidad es una “cuestión de hecho” –según el caso en particular- y no
debe dejar margen de dudas; por eso ante la duda se debe considerar que el acto obliga a
la sociedad (sin perjuicio de la posterior responsabilidad del administrador por “abuso
de facultades”).
Los actos extraños al objeto social son inoponibles al ente, que podrá repeler las
acciones judiciales tendientes a exigir su cumplimiento.
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También son inoponibles a la sociedad los contratos u operaciones que se hubiesen
concretado en violación de la “representación plural” prevista en el estatuto (excepción:
obligaciones mediante títulos valores; contratos entre ausentes; contratos de adhesión;
contratos celebrados mediante formularios. Excepción de la excepción: si el tercero es
de mala fe).
Por otra parte el estatuto puede tener limitaciones internas a las facultades
representativas del administrador (p.ej, ratificación de determinado actos por el {órgano
de gobierno). Obviamente son inoponibles a los terceros; pero genera responsabilidad
personal de aquel administrador que las hubiese violado.
Para que el representante obligue a la sociedad debe resultar indudable su intención,
descartándose la posibilidad de imputársele documentos que lleven las firmas pero sin
indicación alguna de su misma representación (“antefirma”).
La representación de la sociedad y la doctrina de la apariencia
En materia de títulos valores es común el actuar ilícito de sociedades que dejan actuar a
ciertas personas que contratan en nombre de ellas, sin tener facultad para obligarla y sin
ningún reparo del ente, pero invocándose el desconocimiento de tal actuación al
momento de tener que cumplir.
La jurisprudencia, en resguardo de terceros, sentencio que son inoponibles a ellos,
cuando la conducta del mandante (la sociedad; que guarda silencio, no impidiendo
como hubiera podido y debido) ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución
de las facultades que invocan los suscriptores de los títulos (“representantes”).
Obligaciones de los administradores
Según la ley, los administradores deben actuar con la “lealtad y diligencia de un hombre
de negocios”.
El legislador solo ha reglamentado el funcionamiento del Directorio (org. de
administración de las SA), pero hay consenso doctrinaria de extender sus normas (arts.
255 a 279) a todos los tipos sociales (p.ej, prohibiciones e incompatibilidades;
remuneración; régimen de responsabilidad; delegación de funciones; voto acumulativo).
Son ilimitada y solidariamente responsables, en caso de daño producido por: abuso de
facultades, culpa grave, dolo, mal desempeño o por violación del estatuto, ley o
reglamento.
Remuneración de los administradores de las sociedades comerciales
Si bien su función de administrar un patrimonio ajeno (o no) es por naturaleza
remunerada y la ley solo reglamento la remuneración de los Directores, hay también
consenso en extenderlo a los restantes tipos sociales: nunca pueden ser superiores al
25% de las ganancias, y serán de 5% (o menos) cuando no se distribuyan dividendos a
los accionistas.
Todo esto para evitar que haya directores ricos y socios pobres.
La rendición de cuentas y la formulación de los estados contables
Como la “doctrina orgánica” no admite la existencia de sujetos distintos dentro de una
sociedad, las sociedades regulares no rinden cuentas a sus socios (arts. 68 a 74 CCom,
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donde existen dos personas), sino que le presentan al órgano de gobierno de la sociedad
los estados contables confeccionados por el órgano de administración.
Sin embargo no puede negarse la similitud entre la “rendición de cuentas” y la
“formulación de los estados contables” por los administradores: la presentación de
balances constituye una forma de rendición de cuentas, adaptado al negocio societario.
En el fondo los estados contables son confeccionados por personas físicas (los
administradores) para su aprobación por personas físicas (reunión de socios o asamblea
de accionistas), formulados en forma uniforme y anual, para ser aprobados
expresamente por el órgano de gobierno de la sociedad.
A pesar de eso, los administradores “deben rendir cuentas” en ciertas situaciones (p.ej,
cuando no llevan la contabilidad en forma legal; o cuando un administrador es
desplazado y le exige la rendición de cuentas al restante; ante el pedido de los herederos
del socio premuerto que tuvieron vedado el acceso a toda información de la sociedad y
cualquier participación en la aprobación de los estados contables).
En las “sociedades irregulares” y en las “sociedades de hecho” la “rendición de cuentas”
es el único medio de información para los socios, ya que a los administradores les es
imposible llevar una contabilidad regular.
También es aplicable en aquellos casos en que no es aplicable la “doctrina orgánica”,
como en las “sociedades accidentales o en participación”.
PARTE II – INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES
Definición, características y requisitos de la intervención judicial de sociedades
comerciales
Es una típica medida cautelar societaria y se instaura en defensa del patrimonio
societario administrado.
Procede en dos supuestos: para evitar que, mientras se sustancia la “acción de
remoción” de los administradores (a quienes se les imputa y se acreditó la comisión u
omisión de actos perjudiciales para la sociedad), puedan ejercer libremente la
administración –como límite a una administración ilegitima, es el caso más común-; y
ante casos de acefalía total en la administración.
Se dispone sin oír a la contraparte.
Los requisitos de admisibilidad son:
i)”Acreditar Condición de Socio” por parte del peticionante (para Nissen debió darse
igual legitimidad a la Sindicatura).
ii)”Demostrar Existencia de Peligro Grave”
iii)”Agotamiento de Recursos Internos, por Estatuto o Ley”, ya sea haciendo la
denuncia en la sindicatura o pidiéndose convocatoria judicial a asamblea.
Este requisito debe morigerarse cuando el socio no cuenta con el porcentaje necesario
para convocar a asamblea, o cuando tiene menos del 2% necesario para pedir informes o
realizar denuncias ambos en la Sindicatura.
iv)”Promoverse Previamente Acción de Remoción” de los administradores, ya que en
general, la intervención judicial es medida cautelar –reemplazo temporario- de dicha
acción –reemplazo definitivo-.
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v)”Contracautela” por parte del peticionante, según las circunstancias del caso –
verosimilitud del derecho y amplitud de la medida solicitada-, teniendo en cuenta los
perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad y las costas causídicas.
Existen tres formas distintas en que el juez puede de intervenir a la sociedad, según la
índole y gravedad de los hechos invocados: “veedor judicial” –tiene como función
investigar ciertos hechos o documentos, e informar al juez sobre su contenido; y si se
constatan las irregularidades dará paso a una cautela más extensa-; “interventor o
coadministrador judicial” –uno o más; en la misma jerarquía que los administradores
sociales-; o “administrador judicial” –uno o más; es la medida más extensa,
reemplazándose a el administrador/es sociales-.
Según el art. 114 el juez debe tratar con “criterio restrictivo” la conveniencia de
intervenir a una sociedad. Se considera un grave error, ya que su conveniencia varia
según el caso en particular, siendo el único remedio con que cuentan los integrantes de
la sociedad. Recordemos que la medida no perpetua a la persona designada por el juez
en el cargo, sino que éste, en el auto de designación, le fija un plazo o hasta la sentencia
de remoción o hasta que la asamblea designe nuevas autoridades.
Jurisprudencialmente se ha justificado la intervención judicial: condena penal contra los
administradores; desinterés de los administradores en la administración del ente;
confección de estados contables falsos; retención por el grupo de control de las acciones
de determinados accionistas para frustrar sus derechos; operaciones por parte del
directorio a precio vil; discrepancia entre socios cada uno del 50% sobre la forma de
administrar; no acatamiento por los directores de decisiones asamblearias; desaparición
de libros; atraso de la contabilidad; asunción de hecho de la administración por parte de
un director; funcionamiento paralelo de dos directores de grupos enfrentados; etc.
UNIDAD X – REORGIZACIÓN DE SOCIEDADES. TRANSFORMACIÓN,
FUSIÓN Y ESCISIÓN
Transformación de sociedades
Se da cuando una sociedad regularmente constituida, según un tipo determinado, adopta
otra tipo también determinado, más conveniente a la envergadura de la empresa.
En la transformación no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derecho y obligaciones,
sino que es el mismo organismo social modificado en su forma aunque con el mismo
sustrato personal y patrimonial.
Para esto es necesario la modificación del contrato social o estatuto, requiriéndose para
ellos las mayorías más rigurosas y pudiendo los socios disconformes/ausentes ejercer el
“derecho de receso”.
La transformación puede ser “voluntaria” o “forzosa u obligatoria” –la ley obliga a los
socios a llevarlo a cabo, p.ej, cuando uno de los cónyuges adquiere la calidad de socio
en las sociedades prohibidas; y así evitar la nulidad-.
Es admitida la transformación de una “sociedad civil a una sociedad comercial” –ambas
tienen fin de lucro-, pero no a la inversa –por el régimen de publicidad de las sociedades
comerciales-.
Tampoco es posible transformar una sociedad cooperativa en una sociedad comercial, ni
viceversa –expresa prohibición-.
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Las asociaciones civiles tampoco pueden transformarse en sociedades comerciales, ni
viceversa –no tienen fin de lucro, sino el bien común-.
Las sociedades accidentales o en participación carecen de personalidad jurídica, razón
por la cual no pueden transformarse en sociedades comerciales, ni viceversa.
Las sociedades comerciales en liquidación no pueden transformarse (salvo que se
resuelva la reconducción del contrato social o estatuto).
Requisitos de la transformación
i)”Acuerdo de los Socios”, “unánime” en las sociedades por parte de interés –salvo
pacto en contrario-; “¾” del capital social en las SRL y “mayoría de acciones con
derecho a voto” en las sociedades por acciones.
ii)”Balance Especial”, aprobado por las mismas mayorías que los balances de ejercicio
–voto de las mayorías calificadas- (cerrado por lo menos un mes antes del acuerdo de
transformación, y presentado a los socios por lo menos 15 días antes del acuerdo).
iii)”Acto que Instrumente la Transformación”, otorgado por el órgano de gobierno
(donde consten los socios que se retiran y cumplimiento de las formalidad del nuevo
tipo societario)
iv)”Publicación en el Diario de Publicaciones Legales” de la sede social, por un día
(donde conste: fecha de la resolución, de la instrumentación, razón social anterior y
nueva, socios que se retiran, etc)
v)”Inscripción en el RPC del Instrumento iii) y del Balance”
La transformación y el derecho de receso
La transformación implica modificación sustancial del contrato, principalmente por el
cambio de responsabilidad de los socios o por el diferente régimen de organización
interna.
Pueden ejercer el derecho de receso, dentro de los 15 días de adoptado el acuerdo social
de transformación, aquellos socios que hayan votado en contra o los ausentes a dicho
acto. Los socios que abandonan la sociedad responden frente a terceros, hasta que se
inscriba la transformación en el RPC. Sin embargo la sociedad, los socios con
responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a
los socios recedentes por las obligaciones sociales que se hubiesen contraído desde el
ejercicio del derecho de receso hasta la inscripción.
El reembolso se calcula sobre la base del balance de transformación.
La fusión de sociedades. Concepto y clases
Es un instrumento de concentración empresaria y existen dos tipos:
-Fusión Propiamente Dicha: dos o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para
constituir una nueva sociedad
-Fusión por Absorción o Incorporación: una o más sociedades se disuelven, sin
liquidarse, para incorporarse a una sociedad ya existente.
A través de la fusión se transfiere el patrimonio de manera universal, a la nueva
sociedad –FPD- o al de la sociedad absorbente –FA- (surte los mismos efectos que la
sucesión por causa de muerte).
La nueva sociedad creada o la incorporante pasa a ser titular de los derechos y
obligaciones de las sociedad/es disueltas, ya que se le transfirieron los respectivos
patrimonios (una vez que se inscribió en el RPC el acuerdo definitivo de fusión y el
estatuto de la nueva sociedad/aumento de capital social de la incorporante).
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Producida la fusión, los integrantes de la/s sociedad/es disuelta/s o los de la sociedad
disuelta con los de la incorporante, pasan a ser socios.
La fusión no es admisible en las sociedades en liquidación ni en las sociedades
irregulares.
Requisitos y procedimientos
Luego de las negociaciones para armonizar los intereses de los socios:
1°) “Compromiso Previo de Fusión”, que es otorgado por los representantes de cada
una de las sociedades.
Debe contener: los motivos y finalidad de la fusión; los balances especiales de fusión de
cada sociedad e informes del sindico –si cabe-; la relación de cambio de las
participaciones sociales donde los socios pueden conocer su futura participación en la
nueva sociedad/sociedad incorporante; proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las
modificaciones del estatuto de la sociedad absorbente; limitaciones de la administración
hasta la inscripción del acto de fusión en el RPC.
2°) “Aprobación del Compromiso Previo de Fusión y de los Balances Especiales”, por
los órganos de gobierno de todas las sociedades intervinientes, con las mayorías
necesarias para la modificación del estatuto.
La copia del compromiso previo fusión, del balance especial e informe del síndico –si
cabe- deben estar a disposición del socios por los menos 15 días antes de la reunión de
socios o asamblea de accionistas.
3°) “Publicación”, durante 3 días, en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción
de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación del país.
Debe contener: razón social/denominación y sede social de cada una de las sociedades;
capital de la nueva sociedad o el importe del aumento de la incorporante; razón
social/denominación, tipo y domicilio de la sociedad a constituirse; fechas del
compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron; etc.
Tiene como principal finalidad anoticiar a los acreedores de la sociedad interviniente,
para que puedan ejercer el “derecho de oposición a la ejecución de la fusión”, ya que no
puede serles opuesto un cambio de deudor.
4°) “Derecho de Oposición por los Acreedores”, por un plazo de 15 días, desde la
última publicación.
La oposición demora el otorgamiento del acuerdo definitivo de fusión –no frustra el
procedimiento de fusión-, ya que si no hay acuerdo –si no se logra “desinteresárselos” o
“garantizárseles el pago”- éstos tienen un plazo de 20 días, desde el vencimiento de los
15 días para oponerse, para solicitar un “embargo judicial”.
Recién vencido los 15 días –si no hay oposición u oposición y acuerdo- o los 15 días
más los 20 días para el embargo judicial, puede otorgarse el “acuerdo definitivo de
fusión”.
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5°)”Acuerdo Definitivo de Fusión”, otorgado por los representantes de todas las
sociedades intervinientes.
Deberá contener: las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión; socios que hayan
ejercido el derecho de receso; acreedores a los que se le hubiese garantizado el pago u
obtenido embargo judicial; los balances especiales y un balance consolidado de las
sociedades que se fusionan.
6°) “Inscripción del Acuerdo Definitivo de Fusión, en el RPC”. Desde ese momento la
fusión es oponible para la sociedad, sus integrantes y frente a terceros.
Derecho de receso y preferencias de los socios
Debe ser ejercido por los socios que votaron en contra de la fusión, dentro de los 15 días
de la “reunión de socios” o “asamblea de accionistas” en que se hubiese decidido.
Los socios de la “sociedad incorporante” no pueden ejercer el derecho de receso.
Escisión de sociedades
A diferencia de la fusión, las “sociedades escindentes” no se disuelven y no se produce
una transmisión de bienes a titulo universal a favor de las sociedades “escisionarias”,
sino que cada sociedad mantiene su personalidad jurídica sin restricciones (excepción:
“Escisión División”).
Es otro supuesto de agrupación empresaria, y existen de diversos tipos:
i)”Escisión Incorporación o con Absorción”: una sociedad (“escindente”), sin
disolverse, destina parte de su patrimonio a otra sociedad ya existente (“escisionaria”).
La primera ve reducido su capital social. La “escisionaria” incrementa su capital a
través de la entrada de aquel bien, y distribuye parte de la participación social a los
integrantes de la sociedad “escindente”.
ii)”Fusión Escisión”: una o más sociedades (“escindentes”) reducen parte de su capital
social, en aras a la creación de una nueva sociedad (“escisionaria”).
Los socios de ambas sociedades adquieren la calidad de socios en la nueva sociedad.
iii)”Escisión Propiamente Dicha”: una sociedad unilateralmente destina parte de su
patrimonio para la creación de una o más sociedades.
El órgano de gobierno de una sociedad aprueba la escisión, otorgándose el instrumento
de constitución en la asamblea o reunión de socios.
iv)”Escisión División”: una sociedad se disuelve, sin liquidarse, para constituir nuevas
sociedades (“escisionarias”).
En este último caso la sociedad (“escindente”) se disuelve, y le destina todo su
patrimonio a las nuevas entidades que constituirá.
Requisitos de la escisión
Deberá presentarse: la "Resolución Aprobatoria de la Escisión”; el “Contrato o Estatuto
de la Escisionaria”; la “Reforma del Estatuto de la Escindente” –si cabe-; y “Balance
Especial” –con los mismos requisitos para la modificación del estatuto en caso de
fusión-.
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El “derecho de receso” será similar al que lo rige en la “transformación”.
La “resolución aprobatoria de la escisión” debe incluir la participación de las partes en
la “sociedad escisionaria”.
También debe hacerse la publicación, por tres días, en el diario de publicaciones legales
de la jurisdicción de la sociedad “escindente” y diario de gran circulación del país,
conteniendo: razón social/denominación y sede social de la “sociedad escindente”;
valuación del pasivo y activo de la “escindente”; y razón social/denominación, tipo y
domicilio de la nueva sociedad o “escisionaria”; y parte del patrimonio de la
“escindente” destinada a ella.
Los acreedores también tienen “derecho de oposición” –según el régimen de “fusión”-.
Vencido los plazos del “derecho de receso”, “de oposición” y “embargo judicial”, se
otorgaran los “instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria” y de
“modificación de la sociedad escidnete”, y luego se inscribirán en el RPC –al igual que
la “fusión”-.
UNIDAD XI - RESOLUCIÓN PARCIAL. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE
SOCIEDADES
Resolución parcial del contrato de sociedad
Se da en aquellos supuestos en que se desvinculan uno o más socios, pero la sociedad
continua con su normal funcionamiento.
La sociedad esta obligada a restituirle al socio/s desvinculado/s el valor de su parte.
Las causas por las cuales se produce la “resolución parcial” de la sociedad son:
i)Muerte de un Socio
ii)Exclusión del Socio
iii)Retiro Voluntario (haya sido pactado en el estatuto o no –derecho de receso-).
Todas las causas anteriores son únicamente aplicables en las “sociedades por partes de
interés o de personas” -donde la razón fundamental para aunarse son las características
particulares de cada socio-, y no en los otros tipos de sociedades donde lo primordial es
la inversión realizada y son indiferentes las características personales, resultando
aplicables solamente algunas de las causales –por ejemplo, el accionista disconforme
cuenta con un mercado para vender sus participaciones- (Nissen entiende que debería
existir un régimen discriminado entre las sociedades anónimas “cerradas” y “abiertas”).
i) La muerte del socio
En principio, en las “sociedades de personas” (colectivas, en comandita simple, de
capital e industria y accidentales o en participación) y en las “sociedades de
responsabilidad limitada” el fallecimiento de un socio “resuelve parcialmente” el
contrato de sociedad, debiendo la sociedad reembolsar, según su participación, a los
herederos del socios fallecido.
En cambio en las “sociedades anónimas”, la muerte de un socio es indiferente para la
sociedad (los herederos deben promover su sucesión, ingresando a la sociedad una vez
acreditada su carácter de tales e inscribiendo la “declaración de herederos” en el libro de
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Registro de Acciones, como condición para ejercer los derechos políticos y
patrimoniales).
Excepcionalmente las “sociedades colectivas”, “en comandita simple” y “de
responsabilidad limitada” admiten la posibilidad de cláusulas en el contrato constitutivo
mediante las cuales se pacte el ingreso “forzoso” de los herederos del socio fallecido a
la sociedad (en las sociedades en “comandita simple” los herederos pueden solicitar su
conversión a “socios comanditarios”).
Esta cláusula, cuya inconstitucionalidad es clara –más aún para las sociedades en donde
los socios responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales-, resulta
obligatoria para los herederos, los socios y la sociedad.
Hasta que acrediten su condición de herederos, será su representante el administrador de
la sucesión.
ii) La exclusión del socio
Resulta aplicable a todas las sociedades, con excepción de las “sociedades anónimas” y
los “socios comanditarios en las sociedades por acciones”.
Los supuestos generales son:
a)”Justa Causa” (o grave incumplimiento de sus obligaciones. Jurisprudencialmente: la
distracción del patrimonio social en beneficio de un socio; incumplimiento de los
aportes prometidos; actividad en competencia; o cualquier otra que impida el normal
funcionamiento de la empresa)
b)Incapacidad
c)Inhabilitación
d)Declaración de Quiebra o Concurso
En estos últimos casos se le asigna un curador o síndico, desapareciendo las
características personales del socio y justificándose su exclusión.
Tratándose de una sociedad de “responsabilidad limitada” y de un “socio fundador”,
éstas últimas tres razones no resultan aplicables (para que lo sean el socio se debe haber
incorporado por vía de adquisición ulterior de cuotas)
Ante el “incumplimiento grave” de uno de los socios, el “órgano de gobierno” es quien
debe decidir la exclusión del socios, pero luego debe ser promovida una “acción
judicial” dentro de los 90 (noventa) días de conocido el hecho justificativo (o sea,
ocurrido el hecho, el órgano de gobierno tiene noventa días para decidir la exclusión e
interponer la acción judicial. Se trata de un plazo de caducidad, por lo que no admite
suspensiones ni interrupciones) (Excepción: si se incumple la promesa de realizar
aportes, el socio cae automáticamente en mora, y es el “órgano de gobierno” quien
directamente decide la exclusión; no siendo necesaria la acción judicial).
Esta “acción de exclusión de socio”, al ser “social” –beneficia exclusivamente a la
sociedad-, debe ser entablada por el representante (luego de decidirse la promoción en el
órgano de gobierno). Pero si se quiere remover al representante, debe ser entablada por
aquel que los socios designen. Si la acción es presentada individualmente por alguno de
los socios, la demanda deberá sustanciarse con citación de todos los restantes socios.
En cualquiera de los casos puede solicitarse como medida cautelar que el juez, además,
suspenda provisoriamente los derechos del socio que busca excluirse.
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Efectos de la exclusión del socio
a)”Derecho al Reembolso”, a la fecha de la causal de exclusión
b)Responde frente a terceros por las obligaciones sociales, hasta la inscripción de
exclusión en el RPC.
c)Si aporto un bien en uso y goce, indispensable para la sociedad, no puede pedir su
restitución pero se le pagará en dinero
d)Habiendo operaciones pendientes, el socio excluido participa en las ganancias y
perdidas
e)Puede serle retenida la parte del socio excluido, hasta que finalicen las operaciones
pendientes.
Exclusión en las sociedades de dos socios
Ello podría derivar en la disolución de la sociedad, razón por la cual la ley le otorga al
socio inocente un plazo de 3 (tres) meses para incorporar un/unos socio/s.
Durante ese lapso el socio inocente responde ilimitada y solidariamente por las
obligaciones sociales.
Cumplido el plazo y no habiendo incorporado a nadie, se disuelve la sociedad, pero no
se liquida, ya que el procedimiento liquidatorio carece de sentido: el patrimonio social
se había incorporado ya al patrimonio del único socio, que respondía ilimitada y
solidariamente por las obligaciones sociales (similar a la “fusión por absorción”).
Disolución de la sociedad. Concepto y causales
A diferencia de la resolución parcial –afecta el vínculo de uno o más socios, con la
sociedad-, la disolución implica “el punto final de su vida activa”.
Acaecida la “causal disolutoria” la sociedad debe mutar su fin societario -abandonando
la actividad específica prevista en el objeto social- y producir la venta de sus bienes
sociales, cancelándose el pasivo y distribuirse el remoto remanente entre los socios.
Las sociedades en liquidación conservan su personalidad jurídica –limitada- (art. 101
LS).
Son algunas de las causales de disolución:
-Decisión expresa del “órgano de gobierno” (o conductas de los socios que revelan la
falta de intención de seguir con la sociedad)
-Sentencia Judicial de Nulidad del Estatuto o Contrato Social
-Expiración del Término, previsto en el contrato social
-Cumplimiento de la condición prevista
-Consecución o Imposibilidad Sobreviniente de lograr el Objeto Social
-Pérdida del Capital Social
-declaración de Quiebra (si no hay avenimiento u otra forma de conclusión de quiebra)
-Fusión
-Reducción a Uno en el número de socios (salvo incorporación dentro de los tres meses)
-Pérdida de los socios de la Afecctio Societatis (graves desarmonias entre socios; venta
del único bien; etc)
-Cancelación de Oferta Pública o la Cotización de sus Acciones, por Sentencia Firme
-Retiro de la Autorización para Funcionar, en Razón de su Objeto
Nada obsta a que los socios prevean en el contrato de sociales causales de disolución no
contempladas por ley.
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En el caso de disolución por “quiebra”, aquella no depende de la voluntad social, sino
de una resolución judicial. A diferencia del resto de los casos, la liquidación se llevara a
cabo por la ley 24.522 de Concursos y Quiebras –no por la 19.550-, y estará a cargo de
un funcionario judicial (“Síndico”), designado por el juez de la quiebra.
La sentencia judicial que declara la “nulidad del estatuto o contrato social” nunca puede
tener efectos retroactivos, atento la pública actuación de la sociedad. La liquidación
estará, según el caso en particular, a cargo del órgano natural –órgano de
administración- o por un funcionario judicial.
Efectos de la disolución
Producida la causal disolutoria o disolución de la sociedad, ésta pasara
“automáticamente al “procedimiento liquidatorio” –esto es, realización del activo y
cancelación del pasivo. Si hay remanente, cabe la distribución-.
Frente a la sociedad y sus socios, la disolución surte los efectos “desde la causa
generadora” (desde ese momento los administradores responderán por los actos que
excedan al tramite liquidatorio).
Frente a terceros, la disolución de la sociedad –regular o no- surte efectos “desde su
inscripción registral”.
Vencido el plazo de duración, hecho el acuerdo de disolución o declara la disolución,
los administradores solo pueden atender asuntos urgentes y deben optar las medidas
necesarias para su liquidación.
Cualquier operación ajena a ese fin, los hace ilimitada y solidariamente responsables
frente a terceros y socios –sin perjuicio de la responsabilidad de éstos últimos-.
Liquidación de la sociedad
Este proceso, que fue instaurado especialmente para resguardar los derechos de los
acreedores, se compone principalmente de: vender los bienes que componen el activo y
pagar las deudas y gastos de liquidación.
En caso de saldo favorable –y según los aportes, en principio- se distribuirán entre los
socios el remanente.
Los administradores son solidaria e ilimitadamente encarados de conservar el activo de
la sociedad y el destino que se le de a ellos.
La personalidad jurídica de las sociedades en liquidación
La jurisprudencial nacional mayoritaria entiende que la “sociedad en liquidación”
conserva su “personalidad jurídica”, pero para ciertos fines, limitada a concluir las
relaciones jurídicas pendientes o proceso liquidatorio.
Esta interpretación acerca de la personalidad jurídica-limitada se manifiesta a través de
diversos actos:
-La sociedad puede repeler aquellas obligaciones exorbitantes al procedimiento
liquidatorio (Siempre que hayan sido contraídas con posterioridad a la inscripción en el
RPC de su disolución), convirtiéndolos solidaria e ilimitadamente responsables a los
administradores y socios.
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-Los administradores conservan la representación de la sociedad, pero solo para celebrar
actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo.
-Son solidaria e ilimitadamente responsables los administradores por “no informar” el
aditamento “en liquidación”, a los terceros contratantes.
Los liquidadores. Designación. Derechos y obligaciones
Naturalmente la liquidación esta a cargo del “órgano de administración, vigente al
momento de producirse la causal disolutoria”.
Excepcionalmente:
i)”Designación, en el estatuto, de un órgano de Liquidación Diferente a los
Administradores” -en vigencia al momento de la disolución-.
Deben ser nombrados dentro de los treinta días de haber entrado en liquidación. Si no, cualquier socio
puede pedirle al juez un nuevo nombramiento.
ii)”Quiebra de la Sociedad” (a cargo del “Síndico Concursal”)
iii)”declaración Judicial de Nulidad, por Objeto Ilícito, Actividad Ilícita u Objeto
Prohibido”
El juez designa a un funcionario judicial.
iv)”Conflicto entre los Socios, Para Designar al Liquidador”.
Se designara a un funcionario judicial.
En los casos de excepción el nombramiento del liquidador debe –para serle oponible a
terceros- inscribirse en el RPC.
En el caso que la liquidación este a cargo de “los administradores, al momento de la
causal de disolución” es innecesaria la inscripción, porque se presume que aquellos
fueron registrados a su debido momento como administradores.
Las obligaciones de los liquidadores son:
-Actuar con lealtad y diligencia, esto es el estándar de conducta previsto para los
administradores en el art. 59.
-Confeccionar un balance del patrimonio y un inventario (dentro de los treinta días de
asumido el cargo), y ponerlo a disposición de los socios (o la sindicatura)
-Informarle a los socios –trimestralmente- sobre el estado de la liquidación.
-Confeccionar balances anuales si la liquidación se extendiere
-Actuar agregándole a la razón social o denominación la palabra “en liquidación”. Si no,
responderá ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios.
-Seguir las instrucciones de los socios en lo que se refiere a los tramites liquidatorios.
-Exigir a los socios las contribuciones en caso que los fondos sociales sean insuficientes
para cubrir el pasivo social (Nissen entiende que esta obligación no solo le corresponde
a aquellos socios que responden ilimitadamente, sino que a cualquiera de ellas; salvo
sociedades que cotizan en bolsa)
-En caso de estar garantizadas las obligaciones sociales, deberá realizar la “partición
parcial” por la venta de los bienes sociales –pueden pedirla los socios que tengan el
10% mínimo en las sociedades por acciones, y cualquier socio en el resto de las
sociedades-.
A su vez debe publicar el acuerdo parcial, para que los acreedores sociales puedan
oponerse a tal distribución.
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-Extinguido el pasivo social, debe confeccionar el “balance final” y “proyecto de
distribución” del remanente.
-Suscribir el “balance final” y “proyecto de distribución”, y ponerlo a disposición de los
socios.
Estos pueden impugnarlo por quince días desde la presentación pero desestimada aquella por los
liquidadores, tienen sesenta días para impugnarla judicialmente.
En caso de sociedades por acciones o limitadas del art. 299, además debe ser suscripta por la sindicatura,
y sometida a la aprobación de la “asamblea general” (no a cada socio en particular). Los socios ausentes o
disidentes cuentan con sesenta días para impugnarla judicialmente, desde aprobada por la asamblea.
-Agregar en el RPC el “balance final” y el “proyecto de distribución”.
-Reembolsar el capital aportado por cada socio, y distribuir el remanente –si es que hayentre ellos, según a la proporción a la participación en las ganancias –salvo acuerdo en
el contrato constitutivo-.
Luego de presentado el “balance final” y el “proyecto de distribución” en el RPC, los socios tienen
noventa días para reclamar su parte del excedente. Vencido ese plazo, se abrirá una cuenta en un banco
oficial y se depositara el excedente a disposición de los socios. Pasados tres años sin reclamos se
atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva.
-Cancelar la inscripción del contrato social en el RPC.
-Conservar los libros sociales y demás documentos, por 10 años.
A su vez los liquidadores tienen ciertos derechos:
-Ejercer la representación de la sociedad en liquidación
-Celebrar actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo
-Percibir una remuneración, ya que su tarea es naturalmente onerosa.
Responsabilidad de los administradores
Los socios deben conservar el patrimonio social y responden por los daños que causen;
tienen las mismas obligaciones y responsabilidades que un administrador.
A su vez, los socios y terceros tienen “acción individual” contra ellos, por los daños –
directos o indirectos- causados en su patrimonio individual.
Reembolso del capital y distribución del remanente entre los socios
La ley nada dice al respecto.
Generalmente se lleva a cabo en efectivo.
Sin embargo, una vez cancelado el pasivo y habiendo acuerdo unánime de los socios,
nada obsta a que la distribución se efectúe en especie –siempre que haya bienes
remanentes-.
Los socios están facultados para exigir la restitución del bien aportado en uso y goce,
desde la disolución de la sociedad.
Pero resulta inadmisible exigir la restitución del aporte hecho en propiedad ya que aquel
ha salido definitivamente el patrimonio del aportante, para situarse en el de la sociedad.
Cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio
Significa el punto final de la vida de la sociedad, y en principio, extingue la
personalidad jurídica del ente.
Sin embargo con posterioridad a la cancelación de la matricula, pueden aparecen
acreedores sociales no incluidos en la liquidación. A éstos no puede serle oponible se
extinción, y aquellos tienen acciones contra la sociedad -para pedir la quiebra del ente-,
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contra los liquidadores –por responsabilidad- y contra los socios –por restitución del
remanente, a los cuales se los presume de mala fe, salvo que demuestren lo contrario-.
Las sociedades de plazo vencido que ignoran el trámite liquidatorio
Cabe recordar que según la ley 19.550 la subsistencia la sociedad –o lo que es lo
mismo, de su personalidad jurídica-, ocurrida una causal disolutoria, solo se da para su
liquidación.
Verificada la causal disolutoria, los administradores deben únicamente llevar a cabo los
actos urgentes y adoptar las medidas necesarias para empezar la liquidación. Resultaran
solidaria e ilimitadamente responsables por los actos ajenos a la liquidación –frente a
terceros y frente a los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos últimos-.
Entonces acontecida la causal disolutoria –p.ej, cumplimiento del plazo-, continuando
los socios unidos sin solución de continuidad en la actividad dinámica mercantil,
aquella se convierte en una “sociedad irregular”.
El contrato y las defensas o derechos nacidos de aquel carecen de validez.
UNIDAD XII – SOCIEDADES EXTRANJERAS
Generalidades. El problema de la nacionalidad de las sociedades
A diferencia de los países de Europa continental, en nuestro ordenamiento jurídico no se
le reconoce nacionalidad a las sociedades.
A pesar de eso, y por motivos de interés público, ya sea políticos –seguridad del Estadoo económicos –protección de la industria nacional-, durante la Segunda Guerra
Mundial, surgió la llamada teoría del “Control Económico”.
Esta teoría no le otorga nacionalidad a las sociedades, pero tiene en cuenta el “origen de
sus integrantes o de sus capitales” para ciertos y determinados fines –p.ej, impedir la
evasión de sanciones; hacer efectiva la responsabilidad civil; limitar los beneficiarios de
ciertas ventajas; etc-.
Por ejemplo, se considera “sociedad local, de capital extranjero” a aquella domiciliada en el territorio
argentino, pero que personas físicas y/o jurídicas, domiciliadas en el extranjero, son propietarias de más
del 49% del capital social, o tengan la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de
accionistas o reunión de socios.
La legislación aplicable a las sociedades extranjeras con actuación en la Republica*
La sociedad constituida en el extranjero se rige por las leyes del lugar de constitución,
en cuanto a su “existencia y forma” –esto es, el régimen de la personalidad jurídica; su
capacidad; las formalidades de constitución; la tipicidad; u órganos internos-.
En cambio, la actuación de sociedades extranjeras en nuestro país esta prevista por la
LSC que contempla tres situaciones:
(I)Para realizar un “acto aislado” en el país, se hallan totalmente habilitada. Puede
además estar en juicio por esa relación.
(II)Para el “ejercicio habitual” de una actividad, dentro de su objeto social, deberá:
i)Acreditar su existencia según las leyes de su país;
ii)Justificar la decisión del órgano de gobierno de crear dicha representación;
iii)Fijar un domicilio en la Republica Argentina;
iv)Designar a un representante con domicilio en el país;
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v) Inscribirse en el RPC, cumpliendo con la publicación exigidas por la LSC.
En caso de “crear una sucursal o cualquier representación permanente” debe además,
cuando corresponda según las leyes especiales: vi)Determinar el capital que se le
asignará.
Todo esto por en “defensa de la soberanía” y el control mercantil. además, se exige la
publicidad en beneficios de terceros.
En caso de falta de inscripción no se convierte en una sociedad irregular –pues su
regulación se gobierna por las leyes de su país de origen-, si no que produce “la
inoponibilidad o ininvocabilidad de la actuación de la sociedad extranjera en la
Republica”, hasta tanto cumpla con el trámite registral.
(III)Para “constituir o participar en sociedades argentinas” deberá:
i)Acreditar su existencia según las leyes de país
ii)Inscribir en el RPC su contrato social, reformas, documentos habilitantes y sus
representantes legales.
iii)Inscribirse en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones –si cabe-.
Se la considera como una “actividad permanente”, sin importar la magnitud o medida de
la participación: el ejercicio de los derechos de socios implica una actividad permanente
y continua.
El concepto de acto aislado
Aquel debe ser determinado en sentido restringido, reservándoselo única y estrictamente
para actos desprovisto de permanencia, por ser esporádicos y accidental.
Por cuestiones de orden público y en protección de terceros, cuando el acto exceda la
accidentalidad, debe exigírsele la inscripción en el RPC.
Sociedades extranjeras de tipo desconocido
Corresponde al juez de la inscripción o autoridad de control, determinar las
formalidades a cumplir, según el caso.
Actuación y responsabilidad de los representantes de sociedades extranjeras
El representante de la sociedad extranjera tiene las mismas responsabilidades que un
administrador, para el tipo que prevea la ley (en los casos de sociedades de tipos no
reglamentados, tiene las mismas responsabilidad que un director de una S.A.)
Sociedades extranjeras con domicilio en la República o cuyo principal objeto se cumple
en la misma
Se trata de las famosas sociedades off shore, provenientes de los “paraísos fiscales”.
El art. 124 dice que se las debe considerar como locales, en cuanto al cumplimiento de
las formalidades de “constitución, reforma, y contralor” de su funcionamiento.
Se da en aquellos casos en que el objeto se cumple de manera “exclusiva” en la
Argentina, ya que si aquel se da concurrentemente en otros lugares, se trata de
“sociedades de ejercicio habitual en la Republica”.
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En doctrina se las conoce como “sociedades constituidas en fraude a la ley”, ya que
generalmente ocultan a comerciantes o ciudadanos argentinos que constituyen
sociedades extranjera, aunque su actuación se lleva a cabo de manera exclusiva en la
Republica, para superar incapacidades de derecho o permanecer ocultos a la hora de
tener que responder.
Nissen, con buen criterio, entiende que la sanción debería de ir más allá, ya que debe
considerársela una “sociedad local a todos los efectos” –y no solamente en cuanto a los
requisitos de constitución, reforma y contralor-.
El Código Civil, en materia de contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en el país o
celebrados en el extranjero en fraude de nuestra ley, adopta aquella solución.
UNIDAD XIII – SOCIEDAES PERSONALISTAS
Las sociedades de personas. Características
En estas predominan las características personales de sus integrantes, y no el capital que
aportan.
A pesar de la simpleza de su constitución y funcionamiento, son cada vez más escasas
ya que sus integrantes no pueden limitar su responsabilidad por las deudas sociales.
Son sociedades de personas: “colectivas”, “comandita simple”, “de capital e industria” y
“accidentales o en participación”.
Para cualquiera de ellas se aplican las reglas de las “sociedades colectivas”, salvo en
aquello que no resulte compatible con la especial naturaleza de la sociedad en particular.
Las sociedades colectivas
Requisitos tipificantes. Responsabilidad de los socios
Los socios son “solidaria”, “ilimitada” pero “subsidiariamente” responsables.
La subsidiariedad significa que si bien los acreedores sociales pueden demandar a la
sociedad y/o a los socios, éstos últimos pueden oponer el “beneficio de excusión” de los
bienes sociales, por lo que el socio recién responderá con su patrimonio individual una
vez que no haya más bienes sociales.
El beneficio de excusión no opera automáticamente, sino que debe ser opuesto
expresamente por el socio demandado.
El socios que haya respondido individualmente por las deudas sociales tiene “acción de
reintegro” contra sus consocios, en proporción a lo que hubiese pagado.
Constitución y funcionamiento
Se constituyen y modifican por instrumento privado o público.
En caso de “denominación social” ésta deberá estar acompañada de la palabra “sociedad
colectiva” o “SC”.
Si se trata de una “razón social” deberá contener el nombre de algún o todos los socios.
Si no están todos los nombres, deberá incluirse la palabra “y compañía”.
El cambio de elenco de socios impone la modificación de la “razón social”. Aquel socio
que se retira de la sociedad, pero su nombre pertenece en la razón social, es “socio
aparente” y responde al igual que cualquier socio.
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Las participaciones societarias de las cuales esta conformada el capital social, se llaman
“partes de interés”.
Su transferencia, teniendo en cuenta la importancia que se le da a las características
personales de los socios, importa la reforma del estatuto y debe ser aceptada por todos
los socios –salvo que en el estatuto se exige una cantidad de votos inferior a la
unanimidad-, aún cuando se intente transferir a otro socio.
A su vez, las partes de interés “pueden ser embargadas, pero no ejecutadas” –para no
desnaturalizar la composición personalista de la sociedad.
Nissen entiende que debería de haberse previsto un mecanismo de preferencia para los
socios en caso de ejecución forzada-.
Sin embargo, el acreedor del socios –a pesar de no poder ejecutar las partes de interéspuede oponerse a la prorroga de la sociedad, hasta ser desinteresado.
Teniendo en cuenta la amplia responsabilidad de los socios, se admite “cualquier tipo de
aporte”.
Administración y representación
Todos los administradores –sean socios o no- son también representantes de la sociedad.
Si el contrato no regula el mecanismo de administración, todos los socios e
indistintamente, administran y representan a la sociedad.
Si se encarga a varios socios, sin determinar las funciones, cualquiera puede actuar
indistintamente en la administración y representación.
En cambio, si se ha estipulado la actuación conjunta, ninguno puede actuar
individualmente. La sociedad no es responsable por las obligaciones contraídas en
infracción al régimen de organización plural (Excepción: obligaciones contraídas
mediante títulos valores; o contratos entre ausentes, de adhesión o mediante
formularios. En todos estos casos, en protección de terceros –salvo que éste tenga mala
fe-). En caso de incapacidad o inhabilitación de uno de los administradores, puede
solicitarse temporariamente un coadministrador judicial.
La asamblea, por mayoría de socios, puede decidir remover a un administrador –socio o
no- sin invocarse justa causa (Excepción: que el estatuto exija justa causa). Si se exige
justa causa, el administrador permanecerá en su cargo, hasta que el juez se expida.
A su vez, cualquier socio tiene derecho a solicitar la remoción de un administrador, con
justa causa –la acción, por ser de naturaleza social, es dirigida contra la sociedad y el
administrador; el proceso es sumario-.
Si la designación del administrador removido fue condición expresa de la constitución
de la sociedad, los socios disconformes tienen “derecho de receso”.
Por otra parte, cualquier administrador puede renunciar en cualquier momento –salvo
pacto en contrario-, pero en caso de haber sido dolosa o intempestiva, responderá por
los perjuicios.
Resoluciones sociales
Se reunirán en “asamblea o reunión de socios”.
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Las resoluciones que modifiquen el contrato constitutivo –p.ej, transferencia de la parte
de interés-, exigen la “unanimidad” (Excepción: que el estatuto prevea una mayoría
inferior).
A su vez, aquellas que no impliquen modificación de cláusulas contractuales –p.ej,
aprobación de balance; designación y remoción de los administradores- deben adoptarse
por la “mayoría absoluta del capital presente” (Excepción: que el estatuto prevea una
mayoría superior).
Recordemos que la remoción de un administrador, cuya designación fue condición
expresa para la constitución de la sociedad, significa una modificación del contrato
constitutivo, requiriéndose para ello la unanimidad.
Resolución parcial del contrato de sociedad
En cualquier sociedad personalista, la muerte de un socio resuelve parcialmente el
contrato social. Esto significa que los herederos no deben ingresar a la sociedad, pero sí
se convierten en acreedores, por el valor real de la participación del causante.
Excepcionalmente, en las sociedades colectivas y en comandita simple, se permite la
inclusión de una cláusula en el contrato constitutivo por el cual los fundadores pacten el
ingreso obligatorio de los herederos del socio fallecido. Esta norma es por demás
polémica por el simple motivo que los obliga a participar de manera forzada de un
contrato en el cual no han sido parte.
Por otra parte, cualquier socio puede ser removido por justa causa –p.ej, realización de
actos que impliquen competir contra la sociedad-.
Sociedades en comandita simple
Requisitos tipificantes
Estas sociedades están compuestas por dos tipos de socios: los “comanditados”
(responden como los socios de las sociedades colectivas: ilimitada, solidaria e
subsidiariamente) y los “comanditarios” (solamente responden por el capital suscripto o
que prometieron aportar).
A su vez la administración y representación solamente puede ser ejercida por los socios
comanditados o por terceros.
Constitución
Rigen los mismos requisitos formales que para las sociedades colectivas.
En caso de denominación social, el aditamento obviamente será “sociedad en comandita
simple”.
En cambio, distinta es la situación en cuanto a los aportes, teniendo en cuenta el distinto
grado de responsabilidad según la categoría de socio.
Los socios “comanditados” pueden realizar cualquier tipo de aporte (incluso
obligaciones de hacer o de industria).
En cambio los socios “comanditarios” únicamente pueden realizar “obligaciones de dar”
(aun cuando ella no pueda ser pasible de ejecución forzada).
Administración y representación
La administración y representación puede estar a cargo de cualquier socio comanditado
o algún tercero, ya sea individualmente o de manera plural.
En caso de ser plural, se aplicaran similares reglas que para las sociedades colectivas.
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En caso de intervenir el socio comanditario en la administración o representación de la
sociedad, éste responderá de manera solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales.
Tampoco puede ser mandatario de la sociedad.
Sin embargo tiene facultades de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o
consejo.
Si se produce la quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios
comanditados, el socio comanditario puede realizar los actos urgentes, por el plazo
máximo de 3 (tres) meses, sin agravar su responsabilidad.
Vencido el plazo, si que se haya regularizado la situación, se disuelve la sociedad. Caso
contrario los socios comanditarios agravaran su responsabilidad.
Régimen de resoluciones sociales
Rigen similares normas que para las sociedades colectivas.
Los socios comanditarios tienen voto en la consideración de los estados contables y en
la designación del administrador.
Sociedades de capital e industria
Requisitos tipificantes
Estas sociedades también están constituidas por dos tipos de socios, con distinto grado
de responsabilidad y naturaleza de los aportes.
Los socios “capitalistas” solo pueden efectuar “obligaciones de dar”; mientras que los
socios “industriales” solo pueden aportar “obligaciones de hacer o su industria”.
A su vez, los primeros responden como los socios en las sociedades colectivas; y los
industriales responden “hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas”, o sea que
una vez retiradas sus ganancias, cesa totalmente su responsabilidad por las obligaciones
sociales.
Estas ganancias liquidas deben surgir de un balance de acuerdo a la ley y aprobado por
el órgano social competente, quedándole expresamente prohibido al socio industrial
percibir sueldos o retribuciones periódicas por su trabajo –recordemos que a este tipo
societario se lo utilizo para consumar el fraude laboral-.
Constitución
Rigen similares normas que para las sociedades colectivas.
Sin embargo, y según la naturaleza especifica de este tipo social, en caso de optarse por
la razón social, no podrá figurar en ella el nombre del socio industrial.
Al igual que en los casos anteriores, su violación hace solidariamente responsables al
firmante y a la sociedad.
A su vez en el contrato deberá existir una cláusula en donde se determine la parte del
socio industrial en los beneficios –su falta no invalida el contrato, pero debe pedírsele al
juez que la determine-.
Administración y representación
Puede ser ejercida por “cualquier socio”.
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Si el socio industrial no ejerciera la administración, en caso de quiebra, muerte,
concurso, incapacidad o inhabilitación de todos los administradores, lo autoriza a
realizar los actos urgentes, sin agravar su responsabilidad, por el término de 3 (tres)
meses, hasta que se regularice la situación. Vencido este plazo, la sociedad se disuelve,
transforma o se agrava la responsabilidad del socio industrial.
Resoluciones sociales
Se aplica el régimen de mayorías de las sociedades colectivas.
El socio industrial tiene pleno derecho de voto, para todas las decisiones sociales.
Su voto será computado como el del socio capitalista –si solo hay dos socios- o como el
del capitalista de menor aporte –en caso de existir más de un socio capitalista-.
Sociedades accidentales o en participación
Requisitos tipificantes
Estas sociedades tienen como objeto la “realización de una o más operaciones
determinadas y transitorias”.
No son sujetos de derecho y por ello carecen de denominación social. A su ve tampoco
están sometidas a los requisitos de forma, ni se inscriben en el RPC.
Nacen de un acuerdo de voluntades, creándose entre sus integrantes un vínculo
societario, pero aquel no trasciende a tercero quienes, generalmente, solo entablan
relaciones jurídicas con uno de los integrantes.
La sociedad como tal permanece oculta frente a terceros, ya que esta totalmente ausente
el ofrecimiento de una responsabilidad colectiva o plural.
Si bien la actividad de la sociedad puede ser llevada a cabo gracias al aporte de todos
los socios, esta se efectúa solamente a nombre personal del “socio gestor”, quien
interviene frente a terceros como si fuere un comerciante individual, o sea con todo su
patrimonio, careciendo los socios participes de toda acción contra terceros –y viceversa.
Existen dos tipos de socios: uno o más “socio gestor”, a cuyo nombre se realizan las
operaciones y frente a quien los terceros adquieren derecho y asumen obligaciones.
Responde con todo su patrimonio, ya que aparece como un comerciante individual –si
son más de uno, responden solidariamente-.
Por otro lado, están los “socios participes”, que realizan aportes pero permanecen
ocultos frente a terceros. Su responsabilidad se limita a la cuantía de su aporte
(Excepción: si autorizan al socio gestor a hacerle conocer a terceros su participación,
responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales).
Régimen de administración y representación
Corresponde al “socio gestor”, la cual se presume remunerada.
El contrato puede prever el contralor por parte de los socios participes. Si nada dice,
éstos igualmente tienen derecho de examen, inspección, vigilancia, verificación o
consejo.
También tienen derecho de exigirle al socio gestor la “rendición de cuentas”, periódica
y final.
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Gobierno de la sociedad
Esta a cargo de “todos los socios”.
Si no hubiesen previsto en el contrato el régimen de mayorías, se aplicara
supletoriamente el de las sociedades colectivas.
Resolución parcial, disolución y liquidación
La muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato de sociedad accidental o en
participación. Les corresponde a los herederos el valor de la participación del causante.
No resulta admisible la cláusula por la cual se hace ingresar forzadamente al heredero.
También podrá excluirse, por grave incumplimiento, a un socio, produciéndose así la
resolución parcial.
A falta de disposición contractual, se disuelve por las mismas causas que la sociedad
colectiva.
El procedimiento de liquidación para las sociedades accidentales o en participación se lo
llama “rendición de cuentas final”, y esta a cargo del “socio gestor”.
Quiebra del socio gestor
La quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad.
Los socios participes recién tienen derecho sobre los bienes desapoderados, una vez que
se le haya pagado a los acreedores.
En caso haberse hecho público, con su consentimiento, el nombre de los socios
participes, la quiebra del socio gesto se extenderá a ellos, habida cuenta la
responsabilidad solidaria e ilimitada asumida.
UNIDAD XIV – SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Naturaleza y características
Son sociedades “mixtas”, ya que si bien la personalidad de sus integrantes no es
esencial, tampoco es totalmente indiferente como en las sociedades anónimas.
El capital social se divide en “cuotas” y los socios limitan su responsabilidad a aquellas
que han suscripto.
La administración y la representación esta a cargo de la “gerencia”, que puede ser
unipersonal o plural –indistinta, conjunta o colegiada-, integrada por socios o terceros.
La SRL no podrá tener más de 50 (cincuenta) socios.
Requisitos de constitución
Se constituyen o modifican por instrumento público o privado.
A diferencia de lo que sucede en las sociedades personalistas, la modificación de los
socios no constituye reforma del contrato social.
Los aportes en especie deben integrarse totalmente al momento de su constitución –la
valuación puede ser hecha por los socios o judicialmente-.
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En cambio, en cuanto a los aportes dinerarios, deben integrarse como mínimo el 25%, y
completarse en un plazo de dos años.
La denominación social puede contener el nombre de uno o más socios, y el aditamento
“sociedad de responsabilidad limitada” o “SRL”.
Su omisión hace responsable ilimitada y solidariamente al gerente.
Ante la desvinculación de un socio cuyo nombre figuraba en la denominación social, y
teniendo en cuenta que resulta indiferente el elenco de los socios para los terceros,
jurisprudencialmente se entendió que es innecesario modificar el nombre societario.
Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada. Responsabilidad
Los socios limitan su responsabilidad a las cuotas suscriptas.
En este sentido, el socio no puede ser demandado, a titulo personal, por un acreedor
social (como si pueden serlo los socios en de las sociedades personalistas). A su vez, la
quiebra de la sociedad no implica la quiebra de los socios.
A pesar de esta limitación, por razones de equidad y justicia, se exige a las sociedades
un capital social adecuado al real movimiento de la empresa, o sea para poder responder
por las obligaciones contraídas. Caso contrario, su infracapitalización abre las puertas
para exigir la responsabilidad personal de los socios, por las obligaciones sociales.
Por otra parte, excedido el número máximo de 50 integrantes hace anulable al contrato,
pudiendo ser subsanado –por ser requisito esencial no tipificante- hasta la impugnación
judicial.
Las cuotas sociales. Naturaleza jurídica
El capital social se divide en “cuotas sociales, de igual valor” –diez pesos o sus
múltiplos-.
Las cuotas sociales no se representan en títulos –a diferencia de la sociedad anónima-,
sino que su titularidad surge del contrato constitutivo –en caso de cesión posterior,
surge del contrato de cesión-. Ambos contratos deben ser inscriptos en el RPC.
Los acreedores particulares del socio pueden ejecutar sus cuotas, a través de un régimen
especial.
A su vez, se admite la emisión de “cuotas suplementarias” –si fueron previstas en el
estatuto-.
A pesar de importar un ingreso de fondos a la sociedad, no forman parte del capital
social. Por este motivo no implican una modificación del contrato constitutivo –y por
ende no se exigen las mayorías agravadas-.
La integración sólo será exigible una vez que la decisión social de emisión haya sido
publicada y registrada en el RPC (las cuotas ordinarias son exigibles desde resuelta la
emisión, con independencia de la registración).
El régimen de transferencia de las cuotas sociales
Como principio general, las cuotas sociales son “libremente transmisibles”.
Sin embargo, pueden preverse en el contrato social “cláusulas limitativas de
transferencia” –nunca prohibitivas-.
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Existen dos tipos de estas cláusulas a favor de los restantes socios o de la sociedad: el
“derecho de tanteo” de la personalidad del adquirente –exigiendo aceptación
mayoritaria o unánime-, y el “derecho de preferencia” –adquisición de cuotas con
utilidades no distribuidas, reservas disponibles o reducción del capital-.
En ambos casos, la sociedad tiene 30 (treinta) días -desde que se notifica la intención de
ceder, el nombre del interesado y el precio- para tomar la decisión.
La oposición por la personalidad del cesionario deberá fundarse en el interés social. A
su vez si se impugna el precio, deberá expresarse el justo. En ambos casos deberá
recurrirse al juez para que tome la decisión.
Por otra parte, la transferencia de cuotas -con la consecuente modificación del elenco de
socios- no exige una reforma del acto constitutivo.
Por tratarse de un “contrato de cesión” –y no de compraventa-, y según el Código Civil,
se exige el “contrato escrito ad probationem”.
La transferencia, frente a la sociedad, surte efectos desde que se entrega una copia del
título de cesión, con firmas autenticadas.
Frente a terceros, es oponible desde la inscripción en el RPC.
Ejecución forzada de cuotas sociales
Si bien los acreedores particulares pueden ejecutar las cuotas sociales de sus deudores,
el art. 153 ha previsto un procedimiento especial para evitar la proliferación de terceros
a la sociedad –se aplica solamente en aquellas SRL que hayan previsto “cláusulas
limitativas de transferencia”-.
Dispuesta la subasta, deberá notificársela a la sociedad por lo menos 15 (quince) días
antes. En ese lapso de tiempo la sociedad, deudor y acreedor intentaran llegar un
acuerdo. Si fracasa, se realizará la subasta, pero no se adjudicará si dentro de los 10
(diez) días la sociedad –ella, un socio o tercer adquirente- ejerce la opción de compra,
por el mismo precio.
Copropiedad de cuotas. Derechos reales y medidas precautorias sobre ellas
Para la copropiedad de cuotas sociales, rigen las reglas del condominio.
Sin embargo la sociedad puede exigir, para ejercer derecho y cumplir con las
obligaciones sociales, la unificar la representación.
Además las cuotas pueden ser objeto de usufructo, prenda, cualquier embargo o medida
cautelar –pero serán oponibles a terceros si fueron inscriptas en el RPC-.
Administración de las sociedades de responsabilidad limitada. La gerencia
La administración y representación esta a cargo de “la gerencia”.
Los gerentes pueden ser socios o terceros; designados por tiempo determinado o
indeterminado; en el acto constitutivo o reunión de socios posterior.
Puede ser individual o plural –indistinta, conjunta o colegiada- (si no se especifican
tareas, es indistinta).
La designación y remoción debe ser inscripta en el RPC.
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Tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los
directores de la sociedad anónima.
Sin embargo el régimen de responsabilidad es sensiblemente distinto (las sociedades
anónimas, en caso de administración plural, solo pueden ser colegiadas, lo que los hace
ilimitada y solidariamente responsables) en aquellos casos de administración indistinta
o conjunta, ya que el juez puede fijar distintos grados de responsabilidad, de acuerdo a
su actuación personal.
A su vez puede designarse a un gerente como condición expresa para constituir la
sociedad. Ante su remoción, los socios disconformes pueden ejerce el “derecho de
receso”. En este caso el gerente conservara el cargo hasta la sentencia judicial que lo
remueva.
Cualquier socio puede pedir judicialmente la remoción de un gerente.
Fiscalización de la sociedad de responsabilidad limitada
En principio, la fiscalización interna de la SRL esta a cargo de “cualquier socio”,
quienes pueden examinar los libros, papeles sociales y solicitar informes a los gerentes.
Excepcionalmente –por decisión voluntaria de los socios o por tratarse de las SRL del
art. 299 inc. 2º-, estará a cargo de un órgano permanente, ya sea una “sindicatura” o un
“órgano de vigilancia”.
En este caso los socios perderían el derecho de fiscalización, pero podrían pactar lo
contrario, coexistiendo en el caso dos órganos de fiscalización.
Para los órganos de fiscalización permanentes –funcionamiento, atribuciones y deberes
de síndicos o consejeros- se aplican supletoriamente las reglas previstas para las SA.
Nissen que entiende que una fiscalización permanente, para las SRL, agrava
innecesariamente los costos.
El órgano de gobierno de la sociedad de responsabilidad limitada. Resoluciones sociales
La SRL es la única sociedad en que se permite que las decisiones sociales no provengan
únicamente de reuniones o asamblea de socios.
Ante el silencio del contrato social u órgano de gobierno sobre la forma de deliberación
se aceptara:
i)”Sistema de Consulta o Voto por Correspondencia”; el gerente les requiere a los
socios el sentido de su voto, en una cuestión en particular. Se decide por las mayorías
del art. 160.
ii)”Declaración Escrita”; de todos los socios, en un mismo sentido, o sea por
unanimidad. En este caso no hay consulta previa ni actuación del gerente.
ii)”reunión de Socios o Asambleas”; es la típica forma de deliberación, y será
obligatoria en aquellos casos en que se excede el capital social del art. 299 inc.2º -para
analizar los estados contables-.
Rigen las mismas normas que para las SA, salvo en la forma de convocarlas.
En el caso que se prevea expresamente la reunión de socios en el contrato constitutivo,
no podrá recurrirse a los otros dos sistemas.
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La jurisprudencia ha considerado incompatibles estos sistemas, desechándose así la
adopción de sistemas mixtos.
A su vez, y a pesar que el contrato nada prevea, no todos los acuerdos sociales son
susceptibles de ser adoptados a través del sistema de consulta, ya que a veces resulta
imprescindible la deliberación, exhibición de documentos –p.ej, los estados contables- o
el derecho de defensa del presunto acusado –p.ej, remoción de gerentes o exclusión de
socios-.
Domicilios de los socios
El domicilio denunciado en el contrato social reviste el carácter de vinculante para la
sociedad que integra.
Régimen de mayorías en la adopción de los acuerdos sociales
El estatuto debe prever las mayorías necesarias para la modificación de sus cláusulas –
nunca puede ser inferior a la mitad del capital social-. Si nada dice el contrato, se
exigirán las ¾ partes del capital social.
Excepcionalmente, si un solo socio, con su parte, representa a esta mayoría, deberá
además necesitar el voto de otro socio.
A su vez, aquellas decisiones que no modifiquen cláusulas del contrato social se
adoptarán por mayoría del “capital presente” en la asamblea –y no mayoría absoluta, lo
que facilita la adopción de decisiones-, salvo que el contrato exija una mayoría superior.
En cualquier caso cada cuota sólo da derecho a un voto.
Rigen además las limitaciones de orden personal previstas para los accionistas de la
sociedad anónima.
El derecho de receso
Decidida la transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, transferencia del
domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto o cualquier acuerdo que
incremente las obligaciones social o responsabilidad de los socios, da derecho a los
socios disconformes al derecho de receso.
Nissen entiende que esta norma es difusa, en tanto no se logra determinar que
situaciones “incrementan las obligaciones sociales o responsabilidad de los socios”, ya
que esos efectos se producirían por cualquier aumento de capital, situación totalmente
inconcebible.
A su vez, remite al art. 245 que incluye a los socios ausente, y la presente norma solo
les da tal derecho a los disconformes.
También lo tienen aquellos socios disconformes con la remoción del gerente, cuya
designación fue condición expresa para constituir la sociedad.
Las actas de las asambleas o reuniones de socios
Debe labrarse actas de lo decidido en la reunión de socios.
En cambio, tratándose de resoluciones sociales por el sistema de consulta o declaración
escrita unánime de todos los socios, deben constar en un libro de Actas firmado por los
gerentes dentro de los cinco días.
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UNIDAD XV – SOCIEDADES ANONIMAS. CONSTITUCIÓN
Las sociedades anónimas. Características
Su capital social se representa en “acciones”, las cuales son títulos libremente
negociables.
Los socios limitan la responsabilidad a las acciones suscriptas.
A su vez sus órganos se encuentran totalmente diferenciados y reglamentados: órgano
de gobierno (“asamblea de accionistas”), órgano de administración (“directorio”),
representación (“presidente del directorio”) y órgano de fiscalización permanente
(“sindicatura” o “consejo de vigilancia”).
Por encontrarse limitada la responsabilidad de los socios, se presupone que la sociedad
debe contar con un capital social adecuado al objeto que pretende cumplir. Sin embargo
se exige como mínimo la cifra ínfima de $12.000.
Tampoco pudo evitarse que las SA se conviertan en una trampa para terceros la irrisoria
garantía que los miembros deben depositar, al asumir sus funciones.
Constitución de las sociedades anónimas. La constitución por acto único
A diferencia de cualquier otro tipo social, las sociedades por acciones deben
necesariamente constituirse por “instrumento público” –generalmente la escritura
pública-, ya sea por el procedimiento de acto único o por el de suscripción pública.
No puede constituirse por instrumento privado.
Sin embargo, la reforma del estatuto solamente puede llevarse a cabo a través del “acta
de asamblea extraordinaria”, que es un “instrumento privado”.
Constituidas por acto único, el contrato deberá contener los requisitos del art. 11 y
además: naturaleza de las acciones, modalidades de emisión y aumento; suscripción del
capital; monto, forma y plazo para integrarlo; integrantes del órgano de administración
y fiscalización, con plazos de duración.
Régimen de las sociedades anónimas en formación
Para ser sociedad en formación debe haber sido otorgado el instrumento constitutivo e
iniciarse el trámite de inscripción en el RPC –y no interrumpírselo voluntariamente-. Si
así fuese, sería una sociedad irregular.
L a sociedad en formación tiene personalidad jurídica y el contrato es oponible entre los
socios, por lo que los órganos pueden funcionar.
En esta etapa la sociedad queda obligada por los actos necesarios para su constitución y
aquellos que hacen al objeto social, expresamente autorizados.
Una vez inscripta la sociedad, se consideraran como originario de ella –deslindándose la
responsabilidad de los directores o fundadores-.
En cambio por los actos que hacen al objeto social, pero que no fueron expresamente
autorizados, obligan ilimitada y solidariamente a aquellas personas que los realizar o
consintieron –y no obligan a toda la sociedad-.
A su vez, realizada la inscripción, el director podrá asumir las obligaciones para la
sociedad (con posterior aprobación de la asamblea de accionistas) –aunque no libera de
responsabilidad a aquellos que los ejecutaron o consintieron-.
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Constitución de la sociedad anónima por suscripción pública
Aunque es un medio idóneo para la concentración de capitales privados, jamás ha sido
utilizado en la práctica.
Los “promotores” confeccionan el programa de fundacional, y lo someten a la autoridad
de control, quien deberá aprobarlo.
En el programa debe estar determinado un banco que será el encargado de recibir, por
parte de los “inversores” las suscripciones y la integración en efectivo (el banco y los
“inversores” suscriben un contrato de suscripción). Si no fuese cubierta la suscripción
total del capital social los contratos se resolverán de pleno derecho, y el banco deberá
restituir a los inversores su dinero.
La asamblea constitutiva deberá resolver si se constituye la sociedad, redactar el
estatuto, designar directores y síndicos, etc. Luego se procederá a inscribirla en el RPC.
A su vez deberá estar presidida por un funcionario de la autoridad de control, y deberá
hacerse presente el banco inversor. Su fracaso en el quórum dará lugar a la resolución y
posterior devolución de los aportes a los inversores.
Los promotores tienen obligación de cumplir con la gestión y trámites para constituirla,
hasta la celebración de la asamblea constitutiva. También responden ilimitada y
solidariamente por los gastos, pero ésta será transferida a la sociedad una vez inscripta,
y los gastos efectuados por los promotores reembolsados.
Beneficio de los promotores y fundadores de las sociedades anónimas en formación
Los promotores –en la constitución sucesiva- y los fundadores –formación por acto
único- no pueden recibir beneficios que menoscaben el capital social.
Pueden, sin embargo, participar de hasta el 10% de las ganancias –por diez ejercicios-.
UNIDAD XVI – ACCIONES, BONOS DEBENTURES Y OBLIGACIONES
NEGOCIABLES
Características de las acciones. Derecho que confieren
El estado de socio se adquiere desde el momento en que se suscriben las acciones,
independientemente de que se efectúe la entrega de los títulos circulatorios al accionista.
De hecho, no todas las acciones tienen que estar representadas en títulos circulatorios.
Las “acciones escritúrales” se inscriben en cuentas a nombre de sus titulares. Su
emisión, transferencia, gravámenes y constitución de derechos reales se inscriben allí.
Solamente se le entrega al accionista el comprobante de apertura de su cuenta –con los
movimientos y saldos, si es que lo requiere-.
Las acciones deben tener siempre el mismo valor, expresadas en moneda argentina. Sin
embargo ella pueden no conferir los mismos derechos, pudiendo la sociedad crear
distintas clases o categorías de acciones.
Clasificación de las acciones
-Desde su circulación
i)”Al Portador”: se transmiten con su entrega, y para ejercer los derechos que ellas
confieren basta su exhibición.
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ii)”Nominativas Endosables o A La Orden”: son transmisibles por endoso, pero para
hacer valer sus derechos el titular deberá realizar la inscripción en el libro de Registro
de Acciones de la sociedad.
iii)”Nominativas No Endosables”: solo transmisibles por cesión y requieren también la
inscripción en el libro de acciones de la sociedad.
Desde el año 1996 todas las acciones de las sociedades por acciones deben ser de este
tipo.
-Desde los derechos que confieren
i)”Privilegiadas o de Voto Plural”: confieren más de un voto por acción -carecen de este
derecho en ciertos acuerdos asamblearios que implican la reforma sustancial del estatuto
o aquellas sociedades que hagan oferta pública de sus acciones-.
ii)”Preferidas”: confieren ciertos derechos patrimoniales a sus titulares –p.ej, cobro
preferente de utilidades, dividendo fijo si existen utilidades, etc-.
Como contrapartida el estatuto podría facultativamente limitarles a sus titulares la
participación en la administración y gestión de la sociedad, por ejemplo careciendo de
derecho de voto –que sin embargo lo recuperan en determinadas circunstancias-.
Generalmente son titulares de ellas los meros inversores.
iii)”Ordinarias”: dan un voto por acción y carecen de preferencias patrimoniales
Transmisibilidad de las acciones
En principio las acciones son libremente transmisibles.
Excepcionalmente el estatuto puede prever “cláusulas de agrado” –oponerse a la
personalidad del cesionario o exigir cierta profesión/calidad para ingresar- o “cláusulas
de preferencia en la adquisición” –para que los socios sujetos puedan hacer uso-.
Sin embargo el socio-cedente afectado por la denegatoria puede recurrir al juez para
obtener la desestimación de la oposición.
La transferencia de las “acciones nominativas” se perfecciona: entrega material del
título, anotación en el Registro de Acciones de la sociedad e inscripción en el respectivo
título.
A su vez, por tratarse de un bien registrable, requiere el consentimiento del cónyuge del
cedente.
Requisitos de las acciones y de los títulos
Debe constar: datos de la sociedad; capital social; número de acción; valor nominal;
clase de acción que represente; derechos que confiere.
Deben tener, como mínimo, la firma de un director y un síndico.
Certificados provisorios, certificados globales y cupones
Los “certificados provisorios” son aquellos que se entregan mientras las acciones no han
sido integradas totalmente por el suscriptor. Es negociable y divisible.
Pero una vez cumplida la integración, el socio puede pedir la entrega de los títulos
definitivos o la inscripción en la cuenta.
Los “certificados globales” sólo son emitidos por las sociedades que hacen oferta pública, siempre que las
acciones estuvieran totalmente integradas Son definitivos, divisibles y negociables.
Se inscriben en el régimen de depósito colectivo o caja de valores.
Los “cupones” se adhieren a los títulos representativos, y sirven como documentos legitimantes para el
cobro de dividendos.
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Existe una presunción iure et de iure que los cupones pertenecen a la persona a cuyo nombre está
inscripto el título valor.
Embargo y ejecución de acciones
Se prevé la posibilidad que los acreedores particulares del socio embarguen las acciones
de aquel, y posteriormente las ejecuten.
En el ínterin, el socio es el único legitimado para ejercer todos los derechos societarios.
Amortización de acciones*
Cuando la sociedad emisora cancela parte de sus acciones, para adecuarlo al patrimonio
de la empresa.
Se lleva a cabo a través de ganancias liquidas y realizadas, por lo que no se produce la
reducción del capital social.
Se le devuelve parte del capital a los accionistas durante la vida de la sociedad –se evita
parte del reembolso en la etapa liquidatoria-.
Los bonos. Bonos de goce y bonos de participación
Son títulos que emite la sociedad, que permite “participar exclusivamente en las
utilidades sociales”.
Se dividen en:
i)”Bonos de Goce”: corresponden a los titulares de acciones totalmente amortizadas.
Dan derecho a participar en las ganancias y en el remanente de la liquidación.
ii)”Bonos de Participación”: se otorgan a accionistas que no hayan hecho aportes de
capital –p.ej, bonos de participación para el personal de la sociedad, el cual se extingue
cuando finaliza la relación laboral-.
Solo dan derecho a participar en las ganancias del ejercicio.
Los debentures
Son “títulos de deuda” que pueden emitir las sociedades por acciones, para lograr el
ingreso de fondos a la sociedad.
Deben estar previstos en el estatuto.
Se los puede clasificar
-Según la garantía que otorgan a los acreedores:
i)”Debentures con Garantía Flotante”: afectan todos los derechos –bienes muebles e
inmuebles; futuros y presentes- de la sociedad al pago.
El crédito es privilegiado (como la prenda o hipoteca), aunque esta garantía se
perfecciona por su simple inserción en el contrato de emisión –no es necesaria la
inscripción en Registro alguno-.
La sociedad no puede vender parte de su activo, sin autorización de la “asamblea de
debenturistas”.
ii)”Debentures con Garantía Especial”: afectan solamente a bienes determinados –
susceptibles de hipoteca-.
Se deben cumplir todos los requisitos para la constitución de hipoteca.
iii)”Debentures con Garantía Común”: los acreedores cobraran sus créditos al momento
de cobrarlos los acreedores quirografarios.
-Según las alternativas de los acreedores, al momento del vencimiento del empréstito:
i)”Debentures Simples”: solamente el derecho a la devolución del monto, más los
intereses.
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ii)”Debentures Convertibles”: tiene la opción de exigir el crédito o de convertirse en
socio de la sociedad emisora.
Los debentures son muy poco utilizados en la actualidad habida cuenta de los daños que
podría llegar a causarle el hipotético incumplimiento de la sociedad.
Recordemos que la legislación le otorga una amplia facultad de derecho a la “asamblea
de debenturistas” y al fiduciario –banco-. Vencido el plazo para pagar, habiendo perdido
¼ del activo o producida la disolución forzosa o quiebra de la sociedad, la “asamblea de
debenturistas” puede solicitarle al juez la suspensión del directorio, y nombramiento en
su reemplazo del fiduciario-banco. Este recibe la administración y bienes sociales en
inventario, continuando con el giro de los negocios –pudiendo enajenar bienes o
liquidar la sociedad-, en miras al pago de los créditos pendientes.
Las obligaciones negociables
Si bien su régimen es similar al de los debentures, éstos ofrecen innumerables ventajas.
En primer lugar su emisión no se limita a las sociedades por acciones únicamente –se
admite también a las cooperativas, por ejemplo-.
A su vez es la “asamblea general ordinaria” aquella que puede decidir su emisión –salvo
que se emitan obligaciones negociables, convertibles en acciones, para la cual
únicamente tiene competencia la “asamblea extraordinaria”.
Tampoco es obligatorio para la sociedad emisora recurrir a una entidad bancaria o
financiera –mediante la celebración de contrato de fideicomiso-, y en caso que a ella
acuda, ésta no tendrá las exorbitantes facultades que tiene para la emisión de
debentures. Se les otorga a los obligacionistas la vía ejecutiva para reclamar su capital –
no permite el pedido de suspensión del órgano de administración ni la liquidación-.
También se prevé la emisión de obligaciones negociables no incorporadas a títulos; o
aquellas obligaciones negociables emitidas con cláusulas de reajuste de capital,
pudiendo otorgar un interés fijo o variable.
UNIDAD XVII – SOCIEDADES ANÓNIMAS. EL CAPITAL SOCIAL
Importancia del capital social. La función de garantía que cumple el capital social frente
a terceros
La mención de la cifra del capital social es un “requisito esencial” en el contrato
constitutivo.
Su aumento o reducción no se produce automáticamente, sino que es necesaria la
reforma de la cláusula del estatuto (en protección de los socios en caso de aumento; y de
los terceros en caso de disminución)
Cumple tres funciones es fundamental importancia:
i)de Productividad: sirve para la obtención de un beneficio, a través del ejercicio de una
actividad.
ii)de Determinación de la Posición del Socio: mide la participación y responsabilidad de
cada socio.
iii)de Garantía Frente a Terceros: permite conocer con que bienes –dinerarios o nocuenta la sociedad para responder frente a terceros.
Esta tercera función es la más trascendental. A pesar de no existir en nuestra legislación
una norma de carácter general que obligue a adecuar el monto del capital social a la
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naturaleza del objeto social, se han establecido una serie de normas: intangibilidad del
capital social; solamente aportes de bienes determinados capaces de ser ejecutados
forzadamente; valuación de los aportes no dinerarios aprobada por el organismo de
control; prohibición de distribuir ganancias cuando estas no provengan de ganancias
realizadas y liquidas, o cuando no se hayan cubierto las pérdidas de ejercicios
anteriores; nulidad de emisión de acciones bajo la par; etc.
Tampoco se entiende el mínimo de la cifra capital exigida -$12.000-.
El “capital social” es una cifra permanente que indica a los terceros con qué cifra
responderá la sociedad por las deudas contraídas.
A diferencia del “patrimonio”, que es, el conjunto efectivo de bienes de la sociedad, en
un momento determinado. Solamente puede conocerse al momento de confeccionarse el
balance.
Nissen con buen criterio entiende que, en miras a evitar el fraude a terceros, cualquier
SA por tener responsabilidad limitada debe tener un capital adecuado para cumplir con
su objeto.
Integración del capital social
Los aportes solo pueden consistir en “obligaciones de dar –bienes dinerarios o en
especie-, susceptibles de ejecución forzada” –pueden aportarse bienes en uso y goce,
pero como “prestaciones accesorias”-.
La suscripción, en el acto constitutivo, debe ser total.
La integración de los “bienes no dinerarios o en especie” –la valuación debe ser
aprobada por la autoridad de control- también debe ser total. En cambio podría
integrarse como mínimo el 25% del dinero en efectivo –en caso de aumento de capital
no rige esta norma. El directorio determina, según el caso, las condiciones de pago-.
Ante la mora en la integración, la sociedad puede optar por el cumplimiento del contrato
de suscripción.
Sin embargo, el estatuto podría prever también: la venta de las acciones cotizables –en
remate público o por agente de bolsa- o la caducidad de los derechos que ellas confieren
–previa intimación-.
Aumento del capital social
Cualquier decisión que modifique el capital social implica la “reforma del estatuto”.
El mismo estatuto puede prever el aumento del capital social, hasta el quíntuplo (este
aumento también produce la reforma del estatuto social, pero se ahorran ciertas
formalidades). En este caso, la decisión provendrá de una “asamblea ordinaria” y los
socios disconformes “carecen del derecho de receso”.
Excepcionalmente, las sociedades anónimas que cotizan en Bolsa pueden aumentar su
capital social sin límite alguno y sin necesidad de modificar su estatuto.
El procedimiento para llevar a cabo el aumento de capital social intervienen todos los
órganos y es el siguiente: el “directorio” expone las razones de la necesidad de aumentar
el capital social y el monto. Luego convoca a “asamblea de accionistas” para que estos
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decidan sobre el aumento del capital social (será “asamblea ordinaria” si debe resolver
el aumento dentro del quíntuple; caso contrario será “asamblea extraordinaria”).
Aprobado el aumento por la asamblea de accionistas, éste debe ser ejecutado. Si se trata
de la capitalización de cuentas de balance, los accionistas recibirán directamente las
nuevas acciones sin desembolso alguno, ya que ellas se encontraban integradas. Si es
por efectivos desembolsos la asamblea puede delegar en el directorio la época de la
emisión y del pago –máximo dos años desde la asamblea-.
El aumento del capital social puede provenir de: nuevos desembolsos de los socios o de
capitalización de cuentas de balance (p.ej, revalúo de los bienes del activo, por ajuste de
capital o por capitalización de reservas) –son las utilidades del ejercicio, que se destinan
a un fin determinado y especifico-.
Para suscribirse nuevas acciones las anteriores deben haber sido suscriptas en su
totalidad.
Como el aumento no perjudica los derechos de terceros –sino lo contrario- se han
instaurado normas en protección de terceros.
Si se lleva a cabo por capitalización de cuentas de balance, debe “respetarse la
proporción accionaria de cada socio”.
Si, en cambio, se lleva a cabo por efectivo desembolso, y el socio hace uso del aumento,
tiene “derecho de preferencia” para conservar la misma proporción, y con el “derecho
de acrecer” si es que algún socio no suscribió la nueva emisión.
Si no cuenta con fondos para hacer frente a la integración o no tiene intenciones, puede
ejercer el “derecho de receso” (siempre que el aumento sea de “más del quíntuplo”).
La decisión de la asamblea que decide el aumento del capital social tiene, entre los
socios, efectos desde que fue tomada. En cambio para serle oponible a terceros debe ser
inscripto en el RPC.
El derecho de preferencia y el derecho de acrecer
El “derecho de preferencia” significa la posibilidad que, ante un aumento de capital, el
socio pueda mantener la misma proporción entre sus acciones y el capital social. O sea
que pueda suscribir la cantidad suficiente de acciones para asegurarle la misma
participación.
Es un derecho de orden público –la tenencia de cierta cantidad de acciones da
posibilidad a ciertos derechos-, por lo cual no puede ser suprimido.
A su vez el “derecho de acrecer” lo tienen todos aquellos socios que hubiesen hecho uso
del derecho de preferencia, de a su vez suscribir a prorrata las acciones no suscriptas por
otros accionistas, incrementando así su participación.
A través de él, se mantiene el elenco original de socios.
Para ejercer estos derechos, la sociedad publicara el ofrecimiento en el diario de
publicaciones por tres días. Los socios pueden ejercerlos hasta treinta días de la última
publicación –si fuesen sociedades que coticen en Bolsa este plazo podrá ser menor-. En
caso que ejerzan la opción celebraran con la sociedad un “contrato de suscripción”,
donde consten todos los datos de las acciones y las condiciones y formas de pago.
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Excepcionalmente, la asamblea extraordinaria puede limitar el “derecho de preferencia”
de los socios debe ceder ante un “interés social”, como graves necesidades financieras
de la sociedad. Esto obviamente da lugar al ejercicio del “derecho de receso”.
En caso de que se intente limitar el derecho de preferencia, fuera de los casos previsto
por la ley, el accionista tiene un plazo de seis meses, desde el vencimiento del plazo
para suscribir, para pedir la nulidad de la asamblea que dispuso el aumento o exigir
judicialmente la cancelación de las suscripciones –salvo terceros de buena fe-.
Emisión de acciones con prima
Significa la emisión de acciones con sobreprecio, esto es por encima de su valor
nominal.
Si bien la ley dice que es facultativo y debe decidirlo la “asamblea extraordinaria”,
Nissen –basándose en un antecedente jurisprudencial- entiende que es obligatorio.
Tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con los antiguos, ya
que si se emitiera sin prima traería un enriquecimiento gratuito de los nuevos
accionistas, teniendo en cuenta que ingresan a una empresa en marcha, siendo
acreedores de la distribución de las reservas acumuladas o resultados no asignados.
Con el importe que resulte de las primas se formara una “reserva especial, que es
distribuible entre todos los accionistas”.
Emisión de acciones bajo la par
La emisión de acciones por debajo de su valor nominal está totalmente prohibida –salvo
ley 19.060-, en protección de terceros. Es nula de nulidad absoluta la emisión.
Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones de acciones
Es lisa y llanamente un “préstamo de carácter gratuito, sin plazo”. Se lo considera
aporte para que aquel mutuo no engrose el pasivo de la sociedad.
Se los considera “irrevocables” porque el prestamista no puede solicitarlos antes de
celebrada la asamblea donde se lo capitalizarán.
Pero, como bien se señala, resulta imposible considerar la entrega de fondos a una
sociedad como “aporte” si es que todavía ella no ha celebrado la “asamblea general” en
donde se decida el aumento de capital (la asamblea es el acto antecedente y necesario).
Por eso no puede hablarse de aporte sin emisión de acciones; y de emisión de acciones
sin acuerdo asambleario. En este sentido el “contrato de suscripción de acciones” solo
puede ser celebrado una vez que se ha aumentado el capital social y emitido las
acciones.
El prestamista puede compensar una deuda por suscripción de acciones con ese crédito
que tiene contra la sociedad, pero previa decisión de la sociedad de aumentar el capital
social (así logra capitalizar su deuda).
Reducción del capital social
Se ven comprometidos los intereses de los acreedores, ya que se les reduce la garantía
que la cifra del capital social les ofrece.
En caso de ser voluntaria, aquella debe ser resuelta por “asamblea extraordinaria”, pero
los acreedores pueden oponerse –deben ser desinteresados o debidamente garantizados-.
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Voluntariamente puede llevarse a cabo si, luego de perdidas, los socios quieren reducir
el capital para adaptarlo al patrimonio. Será obligatoria si esas pérdidas consumen las
reservas y el 50% del capital social.
En cambio, si las pérdidas afectan a todo el capital social, la sociedad se disuelve.
No se afecta el capital si se lleva a cabo por amortización de acciones integradas y se
realiza con ganancias o reservas libres.
UNIDAD XVIII – LAS ASAMBLES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
Concepto y características
Es el “órgano de gobierno” de la sociedad.
Debe ser convocada de acuerdo a la ley y el estatuto.
Sus decisiones, obtenidas a través del régimen de mayorías, son obligatorias para todos
los integrantes de la sociedad y deben ser cumplidas por el “directorio”.
Es un órgano “no permanente”, ya que no funciona ininterrumpidamente, si no que es
convocada por el órgano de administración, una vez por año, dentro de los cuatro meses
del cierre del ejercicio –ahí se consideran los balances y estados contables; política de
ganancias; gestión de los directores y síndicos; etc-.
Tiene “facultades indelegables” y tampoco puede interferir las esferas de los otros
órganos sociales. Cualquier decisión en violación de ello, es nula de nulidad absoluta,
inconfirmable e imprescriptible.
También es un “acto formal ad solemnitatem”, regulado minuciosamente en la ley
19.550, para permitir la actuación de todos los socios y evitar el abuso por parte del
grupo de control.
Clases de asambleas
Se clasifican en
-Según los accionistas que participan:
i)”Generales o Universales”: son citados y pueden deliberar y votar todos los accionistas
de la sociedad.
ii)”Especiales”: solo pueden participar determinada clase de accionistas.
-Según los temas que se consideren:
i)”Ordinarias”: p.ej, consideración de los balances y estados contables; todo lo atinente
a los administradores y síndicos; aumento del capital dentro del quíntuplo –si esta
previsto en el estatuto- y demás asuntos.
ii)”Extraordinarias”: p.ej, modificación del estatuto o reglamento; actos de
trascendencia economía o financiera –emisión de bonos, debentures, amortización de
acciones, etc-; reorganización de la empresa; o actos encaminados a su extinción.
A su vez, de muy usual practica en las “sociedades cerradas o de familia”, son las
asambleas “unánimes”: deberán comparecer todos los accionistas y cada uno de los
puntos del orden del día deben ser aprobados por unanimidad. No son convocadas por
medio de edictos.
Etapas para la adopción de decisiones asamblearias*
La doctrina nacional diferencia:
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i)”Requisitos de Convocatoria”
Esta a cargo del “Directorio”.
Sin embargo puede efectuar la convocatoria también el “Órgano de Fiscalización”
(sindicatura o consejo de vigilancia), a asamblea extraordinaria –cuando lo estime
conveniente- o a asamblea ordinaria –por omisión del directorio-.
A su vez, cualquiera accionista que tenga como mínimo el 5% puede solicitarle al
directorio que convoque a asamblea de accionistas.
Si, ante el pedido del accionista, el directorio no convoca a asamblea, el accionista
podrá solicitárselo al juez o a la autoridad de control.
Convocada la asamblea, deberá publicarse edictos en el Boletín Oficial y diario de
amplia difusión nacional –en los casos del art. 299-.
Para las asambleas en primera convocatoria esta publicación debe hacerse por 5 (cinco)
días, por lo menos con 10 (diez) de anticipación pero no más que 30 (treinta).
En caso de asambleas en segunda convocatoria la publicación será de 3 (días), con 8
(ocho) días como mínimo de anticipación.
Esta segunda asamblea deberá celebrarse dentro de los 30 (treinta) días de fracasada la
primera.
Si lo prevé el estatuto, puede preverse la convocatoria simultánea para asambleas en
primera y segunda convocatoria.
ii)”Requisitos de Reunión”
Los accionistas que tiene previsto participar deben informar su voluntad de asistir, por
modo fehaciente, por lo menos 3 (tres) días antes a la celebración. Se inscribirá en el
Registro de Accionistas y Asistencia a Asambleas.
Antes de comenzar el acto, los accionistas o representantes –basta el mandato en
instrumento privado- deberán firmar el libro de asistencia.
El “quórum” es el numero mínimo de asistencias para sesionar:
En “asambleas ordinarias”, en la primera convocatoria, se requiere la presencia de
accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto. En segunda
convocatoria no se requiere un número mínimo de accionistas presentes.
En cambio, en las “asambleas extraordinarias” se exige, en primera convocatoria, la
presencia del 60% de las acciones con derecho a voto. En segunda convocatoria el 30%
de las acciones con derecho a voto. En ambos casos, el estatuto puede fijar un
porcentaje mayor.
Las asambleas deben llevarse a cabo en la sede social o cualquier lugar en la
jurisdicción del domicilio social.
iii)”Requisitos de Deliberación y de Voto”
La deliberación esta a cargo del presidente de la asamblea –generalmente el presidente
del directorio, o funcionario judicial en caso de haber sido convocada por el juez-.
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La asamblea puede pasar a cuarto intermedio una sola vez, y continuar dentro de los
treinta días. Pero las decisiones adoptadas antes del cuarto intermedio son obligatorias y
ejecutables.
En su continuación solo pueden participar los accionistas que hubiesen asistido a la
primera parte.
Durante la asamblea, todos los accionistas tienen “derecho a voz” –aun los titulares de
acciones preferidas sin derecho a voto-.
La asamblea no puede decidir sobre cuestiones que no previstas en el orden del día,
excepto:
a)”Presencia de la Totalidad del Capital Social y Unanimidad”, en que aquel tema sea
tratado.
b)”Acciones de Responsabilidad contra Directores o Síndicos”, por decisiones tomadas
incluidas en el orden del día
c)”La Elección de los Encargados de Firmar el Acta”
“El régimen de mayorías es idéntico para la celebración de asambleas, tanto ordinarias
como extraordinarias, en primera y en segunda convocatoria” –salvo que el estatuto
prevea una mayoría mayor-: esto es, “mayoría absoluta de votos presentes”.
En algunos “supuestos especiales” votan todos los accionistas, contando cada uno con
igual cantidad de votos, sin importar la pluralidad de votos y dándole tal facultad
también a aquellos titulares de acciones preferidas sin derecho a voto –p.ej,
transformación, prorroga, reconducción, transferencia del domicilio al extranjero,
cambio fundamental del objeto, etc-.
En principio se excluye la unanimidad para adoptar acuerdos sociales –excepcionalmente se la exige para
el caso de reconducción de la sociedad, decidida luego de inscripta la designación del liquidador en el
RPC-.
Clausurado el acto asambleario, el directorio deberá labrar acto de lo allí acontecido.
Esta debe ser confeccionada y firmada dentro de los 5(cinco) días, por el presidente y
los socios designados.
Efectos de las decisiones asamblearias. Impugnación judicial de asambleas y decisiones
asamblearias
Como principio general las decisiones de la asamblea son obligatorias para todos los
socios.
Este principio sufre dos excepciones: ejercicio del “derecho de receso” por parte de uno
de los socios o aquellas decisiones contrarias a la ley, estatuto o reglamento –ya sea por
errores en la convocación, formación o celebración de la asamblea; o por la ilegitimidad
de la decisión, p.ej por abuso de mayorías para perjudicar a un grupo de accionistas-.
Los accionistas que no hubiesen votado en ese sentido, ausentes o abstenidos tiene un
plazo de 3 (tres) meses para interponer la “acción de impugnación o nulidad de acuerdos
sociales” –no importa su porcentaje accionario-.
Esta misma acción debe ser intentada por: los directores; síndicos o consejo de
vigilancia o por la autoridad de control.
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Es de carácter social ya que beneficia a la sociedad, y debe promoverse contra ella, ante
el juez del domicilio social.
Los accionistas que hubiesen votado a favor carecen de tal derecho, salvo vicio de la
voluntad –cuyos errores pueden ser advertidos con posterioridad a la aprobación
asamblearia, p.ej balances falsos-.
La suspensión provisoria de la ejecución de la decisión asamblearia atacada de nulidad
Instaurada la acción de nulidad de la decisión asamblearia dentro del plazo de los tres
meses, a su vez el socio esta facultado para solicitar la “suspensión de la ejecución de la
resolución impugnada” a través de una “medida cautelar”.
Los requisitos para su procedencia son:
i)”Pedida por la Parte Impugnante”
ii)”No Medie Perjuicios para Terceros”
iii)”Otorgamiento de Garantía Suficiente”, para responder por los daños que pudiera
causar
iv)”Verosimilitud en el Derecho” (requisito común a cualquier medida cautelar)
v)”Peligro en la Demora” (requisito común a cualquier medida cautelar)
Equivocadamente, la jurisprudencia entendió que hay decisiones asamblearias
insusceptibles de ser suspendidas, ya que tal acuerdo se agota en sí mismo y que de él
no se derivan actos susceptibles de ejecución.
Revocación del acuerdo impugnado de nulidad
Una vez declarado nulo el acuerdo social, aquellos socios que hubiesen votado
favorablemente responderán ilimitada y solidariamente, por las consecuencias.
Sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a los directores, síndicos y consejeros de
vigilancia.
El derecho de receso
Es el derecho que le confiere a cualquier socio cuando, por modificaciones en el
estatuto social, se altera sustancialmente la sociedad o su posición dentro de ella.
Ejercida esta facultad, el recedente tiene derecho al reembolso del valor de su
participación –según el último balance realizado o que deba realizarse-, para serle
pagado dentro del año de la clausura que origino el receso.
Los socios presentes que votaron en contra tienen 5 (cinco) días, desde clausurada la
asamblea, para ejercer el derecho. Los ausentes tienen 15 (quince) días.
Como importa para la sociedad fuertes desembolsos de dinero, ésta puede revocar la
decisión asamblearia, caducando el derecho de receso, siempre y cuando esta nueva
asamblea se lleve a cabo dentro de los 60 (sesenta) días de expirado el plazo de los
ausentes (o sea, 75 días desde la asamblea que modifique sustancialmente la sociedad).
Si bien el art. 245 no agota los supuestos que admiten el “derecho de receso”, no
cualquier modificación estatutaria lo origina.
Son ejemplo: transformación, prorroga, reconducción, fusión, escisión; cambio del
domicilio al extranjero; cambio fundamental del objeto; limitación del derecho de
preferencia; aumento del capital social por encima del quíntuplo previsto; etc.
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UNIDAD XIX – EL DIRECTORIO
Administración y representación de la sociedad anónima
La administración esta a cargo de “el Directorio”. La representación –a diferencia del
resto de los tipos sociales- esta escindida: esta a cargo del “Presidente del Directorio” –o
vicepresidente, en caso de impedimento o ausencia-.
Sin embargo, a través del estatuto, puede autorizarse también a cualquier director a
ejercer también la representación
Son designados por la asamblea de accionistas o por el consejo de vigilancia –en su
defecto, y siempre que este previsto-.
Los directores pueden ser socios o terceros.
Habiendo nuestra ley 19.550 adoptado la “teoría del órgano”, se considera a los
representantes no como mandatarios o terceros que actúan en nombre de la compañía,
sino que es “la compañía misma” la que actúa.
En principio el directorio puede ser “unipersonal”, salvo para las sociedades del art. 299
cuyo directorio debe ser plural –tres directores mínimo-.
En caso de ser plural, “debe ser colegiado” –las decisiones se toman por mayoría, previa
sesión-, ya que no existe el directorio plural que funcione de manera indistinta o
conjunta.
Por este motivo, en principio, los directores son responsables ilimitada y solidariamente.
No pueden permanecer en el cargo más de tres ejercicios.
Debe designarse tantos directores suplentes como titulares hayan sido designados, si la
sociedad carece de “sindicatura” –ya que en caso de vacancia será este órgano de
control el encargado de designar al director suplente-.
Para evitar que haya directores ricos y accionistas pobres, los primeros deben al asumir
el cargo prestar una garantía para responder por los eventuales daños y perjuicios que su
mala gestión pudiera causar. Generalmente esta cifra de nada sirve ya que se trata de un
valor simbólico.
Designación de los directores. Elección por clase de acciones. El voto acumulativo
En principio, los directores será elegidos por la “mayoría absoluta de la asamblea
ordinaria”, aunque complementariamente podrá recurrirse también la sistema del “voto
acumulativo” –no hace falta que este previsto en el estatuto-.
Excepcionalmente el estatuto puede prever la elección por: “elección por categorías o
clase de acciones” –si existen diversas categorías, cada categoría elegirá a uno o más
directores, quienes también debe removerlos, salvo que haya incurrido en
incompatibilidad o prohibición-; y el “consejo de vigilancia”.
El “voto acumulativo” es un derecho inderogable que se le otorga a las minorías para
poder participar indirectamente en la administración de la sociedad.
A través de este sistema solo pueden elegidos 1/3 de los directores.
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Cualquiera que elija este sistema tendrá la cantidad de votos resultantes de multiplicar la
cantidad de acciones de que es titular –o votos que le correspondieren por el sistema
común- por el número de vacantes a llenar. Si este numero es superior a los votos
emitidos por la mayoría –la mayoría vota por el sistema simple, ordinario o plural-,
predomina su opinión para la elección de ese tercio de los directores.
Los que voten por cualquiera de los sistemas compiten por el 1/3. Pero aquellos que
voten por el sistema ordinario lo hacen por la totalidad de las vacantes a cubrir.
O sea 2/3 se eligen por el sistema ordinario, y el restante tercio por el sistema de voto
acumulativo.
Los accionistas no pueden desdoblar sus votos.
El voto será computado por persona.
Serán elegidos los candidatos que tengan la mayoría absoluta de los votos presentes del
sistema ordinario. A su vez, serán elegidos los candidatos que tengan la mayor cantidad
de votos acumulativos, siempre que superen a los votos ordinario, hasta completar la
tercera parte de las vacantes.
Para habilitar este sistema, el accionista/s que así decida votar deberá notificarlo a la
asamblea por lo menos tres días antes a su celebración. Notificada la asamblea,
cualquier accionista se encuentra facultado para votar de esta manera.
En caso de empate, se llevara una nueva votación donde solo participaran los
accionistas que optaron por dicho sistema.
Remuneración de los directores
La remuneración puede estar fijada en el estatuto. Si nada dice será la “asamblea
general ordinaria” quien la determine.
La ley, para evitar la existencia de directores ricos y socios pobres, prevé topes: en caso
en que no existan ganancias, el directorio nada cobra; en caso de que haya pero no se
distribuyeran todas por necesidad de constituir “reservas facultativas” será del 5% de las
utilidades, e ira aumentando a medida que aumentan las ganancias repartidas; en
cambio, cuando se distribuyan todas las ganancias –previa deducción de las “reservas
legales”- el máximo es del 25%.
Sin embargo este tope no rige en aquellos casos en que se le encargan a algún director el
ejercicio de una comisión especial o una función técnico-administrativa, que exceda el
común desarrollo de la administración de la sociedad.
Para evitar que esto se convierta en una herramienta de fraude se ha exigido
jurisprudencialmente que la asamblea funde debidamente la necesidad de su
constitución, o puso en cabeza de los administradores la demostración del desempeño
en aquellas comisiones especiales o desarrollo de tareas técnico-administrativas.
Prohibiciones e inhabilidades para desempeñar el cargo de directores
No pueden ejercer el cargo de director o gerente:
i)Quienes no pueden ejercer el comercio
ii)Condenados, hasta diez años de cumplida la pena, de ciertos delitos –p.ej, hurto, robo,
emisión de cheques sin fondos, defraudación; delitos contra la constitución,
funcionamiento y liquidación de sociedades, etc-.
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iii)Funcionarios de la administración pública, cuya tarea se relacione con el objeto
social. Hasta dos años de haber cesado en su cargo.
El directorio o el síndico, por iniciativa propia o pedido fundado de algún socio, debe
convocar a asamblea ordinaria para removerlo.
Delegación de funciones. La gerencia
Por una parte, “el directorio” se encuentra facultado para otorgar “poderes especiales”
para ejercer determinadas funciones o representar a la sociedad en determinados actos –
p.ej, ante oficinas públicas, actuar en juicio o adquirir bienes-.
Sin embargo, esta terminantemente prohibido el otorgamiento de poderes generales, ya
sea de administración o de disposiciones de bienes sociales.
Por otra parte y en miras a profesionalizar y agilizar la administración, el directorio
puede designar “gerentes generales o especiales”.
Estos pueden ser directores o no, y su designación es libremente revocable por el
directorio. Generalmente los une a la sociedad un contrato de trabajo.
Se encarga de la “administración ordinaria” de la sociedad, y reúne cualidades y
conocimientos específicos para el idóneo desarrollo del área en que se desenvuelva.
Le esta totalmente prohibido el desarrollo de actos que excedan el normal desempeño de
la administración –extraordinario-, así como actos de disposición –p, ej de bienes
sociales-.
Tiene igual responsabilidad que los directores, a pesar de que la designación de ellos no
excluye de la obligación de responder a los directores.
El comité ejecutivo
Es un órgano integrado por “exclusivamente por directores”. Su principal objetivo es
agilizar la toma de decisiones de los “los negocios ordinarios de la sociedad” –p,ej
manejo del personal, relaciones con bancos, contabilidad, situación impositiva, etc-.
Su existencia debe estar prevista en el estatuto social.
El directorio debe vigilar y controlar su actuación. Por otra parte, su existencia no
modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores.
Funcionamiento del directorio
En esencia es colegiado –salvo el directorio unipersonal-.
El estatuto debe reglamentar su constitución y funcionamiento.
Debe reunirse, por lo menos, cada 3 (tres) meses –salvo que el estatuto fije un plazo
menor-. La convocatoria es hecha por el presidente, y debe desarrollarse dentro de los
cinco días.
El quórum no puede ser inferior a la “mayoría absoluta de sus integrantes”.
Son actos propios de la administración: delegación de funciones u otorgamiento de
poderes; venta de bienes registrables; convocatoria a asamblea de accionistas;
operaciones que exceden el giro habitual de los negocios; designación de gerentes y
comité ejecutivo; contrataciones de profesionales; etc.
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Las decisiones del directorio pueden ser impugnadas de nulidad –violación a la ley,
estatuto, interés social o a favor del grupo de control-.
Tienen legitimidad activa los accionistas, directores que no participaron del acuerdo y el
órgano de fiscalización.
Debe ser interpuesta dentro de los 3 (tres) meses de finalizada la reunión.
Prohibición de contratar con la sociedad
El director no tiene prohibido contratar con la sociedad, siempre que se cumplan los
siguientes recaudos: el contrato se refiere a la “actividad normal del ente” y sea
celebrado bajo las “condiciones del mercado”.
Si no reúnen estas condiciones, deben ser aprobados previamente por el directorio y por
la asamblea.
Jurisprudencialmente se ha declarado nula la transferencia de un fondo de comercio, por
la sociedad, a favor de uno de sus directores.
Actos en competencia
El director que efectúe por cuenta propia o a nombre de terceros, actividad que
signifique competencia para la sociedad, será responsable ilimitadamente por los daños
y perjuicios cometidos –salvo que la asamblea lo haya autorizado-, e importara causal
de remoción.
Renuncia y remoción de los directores
La renuncia presentada por cualquiera de los directores no surte efectos inmediatos ya
que debe ser aceptada por el “directorio”, en la primera reunión. Podrá rechazársela
únicamente si “afecta el normal funcionamiento” del ente y si fuese “dolosa o
intempestiva”.
Si el directorio nada dice, deberá permanecer en su cargo hasta que la asamblea se
pronuncie (Nissen entiende que si el directorio omite pronunciarse se la considera una
aceptación tácita de la renuncia).
Luego, la renuncia deberá ser inscripta en el RPC.
Por otra parte, la remoción solamente puede estar a cargo de la “asamblea de
accionistas”, “sin necesidad de invocar justa causa” –a diferencia del resto de las
sociedades anónimas, el estatuto no puede restringir la revocabilidad-.
Sin embargo cualquier accionista puede solicitarle al juez la remoción de un director –es
condición sine qua non a este reclamo haber agotado los procedimientos internos, p.ej,
haberse solicitado infructuosamente la convocatoria a asamblea-.
Resulta necesario invocar las causas –mala administración o prohibiciones-, pero no es
necesario acreditar daños y perjuicios –salvo que además se instaure una acción de
responsabilidad-.
Cualquier sea la vía de remoción –decisión asamblearia o judicial-, deberá citárselo al
“director” acusado para que ejerza su “derecho de defensa”.
Jurisprudencialmente se ha admitido como causal de remoción: falta de convocatoria a
asamblea; no llevar la contabilidad en regla; violación al deber de información; permitir
el retiro anticipado de las utilidades; votación de su propia gestión administrativa;
retención de las acciones, impidiendo el ejercicio de los derechos a ellas inherentes; etc.
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Responsabilidad de los directores
Los directores son responsables por el “mal desempeño de su cargo”. Pueden ser
producto de su mal desempeño: la violación a la ley, al estatuto o al reglamento;
también puede ser por culpa grave, dolo o abuso de facultades.
Al ser generalmente un “órgano colegiado”, los directores se convierten en “ilimitada y
solidariamente” responsables –frente a los accionistas y frente a los terceros-.
Se entiende que cada uno de ellos tiene un deber de vigilancia o control sobre la
totalidad de la gestión empresaria, por lo que la invocación de no haber tenido
injerencia en aquel sector de la administración no es causal exculpatoria.
Esta responsabilidad se encuentra limitada en aquellos casos en que se hubiera
“asignado expresamente funciones en forma personal” -en el estatuto, reglamento o
decisión asamblearia- y aquella hubiese sido “inscripta en el RPC”.
Jurisprudencialmente se considero como fuente de responsabilidad del directorio: venta
de bienes a precio vil; percepción de honorarios en exceso; prestamos a favor de la
sociedad con intereses excesivos; realización total del activo sin transitar la etapa
liquidatoria; etc.
Las acciones de responsabilidad contra los directores
Pueden ser sociales o individuales.
Las “individuales” son otorgadas a los accionistas o a terceros, para defender su
patrimonio personal y en su propio beneficio.
En cambio la acción “social” corresponde a la sociedad, pero previa resolución de la
asamblea de accionistas. Sus resultados benefician exclusivamente a la sociedad.
Esta misma acción también puede ser iniciada por cualquier accionista que se hubiese
votado en contra en aquella asamblea que aprobó la gestión del director/es.
Si tiene más del 5% del capital no necesita además interponer “acción de nulidad” del
acuerdo asambleario. En cambio si carece de esa participación deberá interponer en el
mismo acto la “acción de nulidad” de la decisión asamblearia que hubiese aprobado la
gestión –junto con la “acción de responsabilidad”-.
Ambas acciones requieren la concurrencia de los presupuestos exigibles por la teoría
general de la responsabilidad civil –incumplimiento, perjuicio, relación de causalidad y
dañoEn caso de quiebra , a pesar de tener legitimación activa el representante del concurso y
los acreedores individualmente, el producido ingresa a la masa, por lo que no pierde el
carácter de “social” (los acreedores conservan la “acción individual” para recomponer
su patrimonio personal).
La acción “social” prescribe a los 3 (tres) años, desde que el director haya sido
declarado culpable por la asamblea.
La acción “individual” prescribe a los 2 (años) años, desde producido el hecho que
genero responsabilidad.
Eximición y extinción de responsabilidad de la responsabilidad de los directores
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Cesa la responsabilidad del director cuando, ante una decisión del directorio o actuación
de cualquier director/representante legal de la sociedad: deja “constancia escrita” de
protesta y “diera noticia al sindico”, todo esto antes de que su responsabilidad sea
denunciada.
También cesará su responsabilidad cuando su gestión sea aprobada por la “asamblea de
accionistas”.
Al igual que en los casos de “renuncia expresa” o “transacción” resuelta por la asamblea
–siempre que no haya oposición del 5% del capital-.
UNIDAD XX – EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LAS SOCIEADES
ANÓNIMAS. EL CONSEJO DE VIGILANCIA Y LA SINDICATURA. LA
FISCALIZACIÓN EXTERNA
El órgano de fiscalización de las sociedades anónimas
Como principio general, si nada dice el estatuto, el control de la dirección y gestión de
la sociedad esta a cargo de cualquier accionista, de forma individual y personal.
Cualquier y en cualquier momento puede examinar los libros y papeles sociales y
solicitarle informes al administrador.
Nada obsta a que la sociedad decida la elección de un “órgano interno permanente de
fiscalización” –“Sindicatura” o “Consejo de Vigilancia”-.
Sin embargo, las sociedades del art. 299 están obligadas a contener una “Sindicatura”.
El consejo de vigilancia
Es un órgano colegiado, no profesional y esta conformado por 3 (tres) a 15 (quince)
accionistas.
Puede coexistir con la “sindicatura”.
Los miembros son elegidos por la “asamblea general ordinaria” (o asamblea especial en
caso de existir diversas categorías de socios).
Su existencia, organización y funcionamiento debe estar expresamente previsto por el
estatuto. Subsidiariamente se aplican las normas que rigen el “directorio” –en lo que
hace al funcionamiento, designación, renuncia, remuneración, prohibiciones,
incompatibilidades, etc-.
Sus principales funciones radican en:
a)”Fiscalizar la Gestión del Directorio”: puede examinar la contabilidad, los bienes
sociales, examinar contratos celebrados, etc.
El directorio debe presentarle un informe cada tres meses.
b)Convocar a Asamblea, cuando lo crea conveniente o lo pida el 5% del capital social.
c)Presentarle a la Asamblea Observaciones, sobre la memoria del directorio y estados
contables
d)Designar Comisiones para Investigar hechos denunciados por los socios
e)Cuando este previsto en el estatuto, deberá designar a los directores o aprobar los
actos/contratos por ellos celebrados.
La sindicatura
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Solamente es obligatoria para los sociedades del art. 299 inc. 2º -capital social mayor a
$2.100.000-.
Sus integrantes –uno o más- son elegidos por la “asamblea ordinaria” –mayoría absoluta
de votos presentes-. Por cada síndico elegido, debe haber otro suplente.
Cada acción da solo derecho a un voto –las acciones privilegiadas pierden el voto
múltiple, y las acciones preferidas lo recuperan a este efecto; caso contrario seria
negarles a los socios el derecho a la inspección y control indirecto-.
El síndico puede durar en el cargo como máximo tres ejercicio, aunque puede ser
reelegido.
En caso de sindicatura plural, de más de tres síndicos, el accionista puede proponerse
como síndico.
Responsabilidad de los síndicos
Atento su importante función de custodia del patrimonio social y defensa del interés
social, y la firme convicción de que un eficaz control de la actuación del directorio
evitará la consumación del perjuicio para la sociedad, la ley ha sido muy exigente con la
actuación de los “síndicos”.
Ellos son ilimitada y solidariamente responsables por incumplimiento de sus
obligaciones. Cuando los daños se produjan por hechos u omisiones de los “directores”
lo serán con ellos.
Están obligados a asistir a todas las reuniones de los órganos colegiados.
Fiscalización estatal o externa
Además de las fiscalización interna, las sociedades anónimas del art. 299 están
sometidas al “control permanente por parte de la IGJ”, en cuanto a su “funcionamiento,
disolución y liquidación”.
Las SA del art. 299 son: capital social mayor a $2.100.00; de economía mixta o
participación estatal mayoritaria; ofrezcan operaciones de capitalización o ahorro;
exploten concesiones o servicios públicos.
El resto de las sociedades anónimas, solamente están sometidas al control de la IGJ: en
su contrato constitutivo, sus reformas, variaciones de capital y valuación de los aportes
en especie.
Podrá ejercer funciones de vigilancia en cualquier momento si lo solicitan el 10% del
capital social, cualquier síndico o la IGJ lo estime pertinente.
En ejercicio de sus funciones, la IGJ podrá solicitarle al juez del domicilio social, entre
otras medidas: la suspensión de las resoluciones sociales; intervención judicial de la
administración; la disolución o liquidación.
La IGJ también podrá imponer apercibimiento o multas, a la sociedad, directores o
síndicos.
Por otra parte, la fiscalización estatal no descarta aquella que las leyes especiales
imponen a determinadas sociedades anónimas, según la actividad que desarrollen –p.ej
las entidades bancarias o financieras al Banco Central; las aseguradoras a la
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Superintendencia de Seguros de la Nación; aquellas que coticen en Bolsa a la Comisión
Nacional de Valores-.
UNIDAD XXI
PARTE I - SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Requisitos tipificantes
Estas sociedades tuvieron su auge cuando para constituir SA se requería autorización
estatal y un mínimo de diez socios. A su vez era tentador dividir el capital social
comanditario en acciones al portador –en algún momento se acepto su constitución sin
la identificación de los socios comanditarios en el acto constitutivo-.
Cuando la ley 19.550 elimino semejantes trabas para la constitución de las SA, las
sociedades en comandita por acciones cayeron en desuso.
Esta sociedad cuenta con dos tipos de socios: los “comanditados” respondemos como
los socios de las sociedades colectivas –ilimitada, solidaria y subsidiariamente-. En
cambio los socios “comanditarios” limitan su responsabilidad al capital suscripto.
Los aportes de los “comanditados” se representan en “partes de interés”, mientras que
los de los “comanditarios” en “acciones.
Al igual que en las sociedades en comandita simple, la administración esta a cargo de
uno o más socios comanditados o terceros; pero los comanditarios tienen prohibida su
integración.
A su vez los socios comanditados pueden ser accionistas del capital comanditario, pero
debe existir “por lo menos un accionista comanditado puro”.
Normativa aplicable a las sociedades en comandita por acciones
En las materias que estén reguladas, se aplican las normas de las “sociedades en
comandita por acciones”.
Luego, en lo que resulte compatible, las normas de las “sociedades anónimas” –
requisitos y formalidades de constitución; funcionamiento de las asambleas y órgano de
fiscalización-.
Supletoriamente se aplican las reglas que rigen las “sociedades en comandita simple” –
obligaciones de los socios comanditados; funcionamiento del órganos de
administración-.
Formalidades de constitución. El nombre societario
Deben ser constituidas por “instrumento público” –como las SA-.
Los aportes no dinerarios de los comanditados se rigen por las normas de las SC, y los
de los comanditarios por las de la SA.
En caso de utilizarse una “denominación social” aquella solo podrá ser un nombre de
fantasía, con el aditamento “SCA”. Si lo omite el “SCA”, el administrador y la sociedad
serán solidaria e ilimitadamente responsables por aquellos actos.
Si actúa bajo “razón social” solo podrá figurar el nombre de los socios comanditados y
el aditamento “y compañía”. Si figura algún socio comanditario será responsable
ilimitada y solidariamente frente a terceros.
Administración de las sociedades en comandita por acciones (SCS)
El régimen es muy similar al de las “sociedades en comandita simple” –no tiene nada
que ver con el “directorio”-.
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La administración puede unipersonal, pero solo puede estar integrada por “socios
comanditados o terceros” –nunca por socios comanditarios-.
La revocación del administrador puede ser decidida por el órgano de gobierno, sin
invocación de causa –salvo pacto en contrario-. En caso que el estatuto requiera justa
causa aquel conservara el cargo hasta la sentencia judicial –si niega la acusación-.
Cualquier socio que tenga más del 5%, con justos motivos, puede solicitar la remoción.
El socio comanditado-administrador removido tiene derecho a retirar de la sociedad o a
transformar su parte en comanditaria.
Si la deligación del administrador removido hubiese sido condición expresa para
constituir la sociedad, se remoción da a los socios disconformes el “derecho de receso”.
Los socios comanditarios que intervengan en la administración se convierten es
responsables ilimitados y solidarios por las obligaciones sociales. Sin embargo tiene
derecho de examen, inspección, vigilancia, verificación, consejo y opinión (pero
habiendo “sindicatura” los derechos antes nombrados serán indirectos).
En caso de acefalia total de los administrador, y no habiendo socios comanditados, la
administración podría serle conferida al socio comanditario, por el termino de 3 (tres)
meses, plazo en el cual debe limitar sus movimientos al desarrollo de los negocios
ordinarios de la administración. Mientras, deberá convocar a una “asamblea ordinaria”
para que designe a los administradores definitivos.
Reunión de socios (SA)
Es similar a la “asamblea de socios” de las SA.
Esta integrada por los socios de ambas categorías.
Para el computo del forum y del voto, las “partes de interés” de los comanditados se
dividirán en fracciones del mismo valor que las “acciones” de los comanditarios.
La cesión de la “parte de interés” del socios comandita requiere la conformidad de la
“asamblea extraordinaria”.
El socio comanditado-administrador tendrá voz pero no voto en ciertas discusiones –
p.ej, responsabilidad del administrador, aprobación de su gestión, remoción-.
Confirmación de las sociedades en comandita por acciones
Son “anulables” y saneables por “confirmación” las sociedades en comandita por
acciones que fueron creadas antes de la vigencia de la ley 19.550 –no exigía la
identificación de los socios comanditarios, entonces comparecía al acto constitutivo un
gestor de negocios-.
PARTE II – SOCIEDADES ANÓNIMAS CON PARTICIPACIÒN ESTATAL
MAYORITARIA Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA
Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria
Son sociedades donde el Estado (nacional, provincial, municipal, organismos estatales
y/o sociedades de éste mismo tipo; de manera individual o conjuntamente) tienen por lo
menos el 60% del capital social y quórum propio para prevalecer en las asamblea
ordinaria o extraordinaria.
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Por tratarse de un subtipo se aplican las reglas de las SA.
Sin embargo existen excepciones: no se aplican incompatibilidad de ser director de una
SA y a su vez ser funcionario de la Administración pública; no se aplican a los
directores e integrantes del consejo de vigilancia los limites a la remuneración previstos
para SA –rigen los limites para la función pública-; y además el estatuto puede prever la
designación por la minoría de uno o más directores y uno o más síndicos.
Por tratarse de sociedades conformadas bajo una regulación del derecho privado, se
rigen por el derecho mercantil y es competente el fuero comercial (ni se rigen por el
derecho administrativo, ni tampoco es competente el fuero federal).
Las sociedades de economía mixta
Están reguladas primordialmente por el decreto-ley 15.349/46, y subsidiariamente por la
ley 19.550 en lo que hace a las SA.
Están conformadas por el Estado (nacional, provincial, municipal y/o entidades
autárquicas) y por capitales privados, y tienen como finalidad la “satisfacción de
necesidades colectivas” o “desarrollo de actividades económicas”.
A diferencia de las sociedades de capital estatal mayoritario, en este tipo de sociedades
ni se requiere que la mayoría del capital provenga del sector público, ni que aquel tenga
que predominar en las asambleas ordinarias u extraordinarias.
Puede ser “persona del derecho privado o persona del derecho público, según su
finalidad”.
Serán del derecho público si: tiene un fin de “interés general”, ejerce su “potestad de
imperio” y además ejerce sobre la sociedad un “control constante”.
El Estado nunca será un simple socio, sino que el presidente, el síndico y por lo menos
1/3 de los directores deben ser elegidos y representar a la Administración Pública.
El presidente tiene el “derecho de veto” de las decisiones del directorio y de la asamblea
de accionistas.
Ejercido éste, la sociedad elevara la resolución objetada a la autoridad administrativa
superior de la Administración pública de que se trate para que se pronuncie.
Luego el capital privado podrá recurrir a la justicia para que se pronuncie.
Los aportes de la Administración pública, además de dinero, títulos públicos o
concesión de bienes, pueden consistir en: privilegios de monopolio; exención de
impuestos; protección fiscal; primas y subvenciones; anticipos financieros; etc.
Muchos servicios públicos fueron explotados bajo este régimen legal.
UNIDAD XXII – PARTICIPACIÓN Y CONTROL
UNIDAD XXIII – LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA
UNIDAD XXIV – LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
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