“Explotación del restaurante-cafetería del Centro de Día de Personas Mayores... del servicio de comedor para los beneficiarios del servicio de... PROCEDENCIA DE LA CONSULTA.-

Consejería de Hacienda
Intervención General
PROCEDENCIA DE LA CONSULTA.- INTERVENCION TERRITORIAL DE LEON
CODIGO.- 9TLE/04/28
CUESTION PLANTEADA: Naturaleza jurídica y procedimiento de adjudicación del contrato de
“Explotación del restaurante-cafetería del Centro de Día de Personas Mayores de Bembibre y
del servicio de comedor para los beneficiarios del servicio de estancias diurnas”.
FECHA.- 1 de junio de 2004
CONTESTACION:
El expediente se ha tramitado como un contrato administrativo especial conforme a lo
dispuesto en el artículo 5.2, párrafo b) del TRLCAP, estableciéndose en el pliego que se regirá
“supletoriamente por las disposiciones del contrato de gestión de servicio público (concesión),
por analogía, sin perjuicio de otras normas que le resulten de aplicación” y por el procedimiento
negociado sin publicidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 159.2.d) del TRLCAP.
Teniendo en cuenta lo anterior, se plantean las siguientes cuestiones:
1.
Naturaleza jurídica del contrato
2.
Si el procedimiento de adjudicación elegido es adecuado a las disposiciones
legales aplicables.
1.
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
Esta primera cuestión planteada es la fundamental puesto que su delimitación va a
determinar la normativa jurídica aplicable en cuanto a la elección del procedimiento de
adjudicación.
Para ello es preciso señalar en primer lugar el objeto del contrato y el marco jurídico que
lo regula:
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a)
El contrato tiene por objeto proporcionar a los beneficiarios del servicio de
estancias diurnas en el Centro de Día de Personas Mayores (C.D.P.M.) dos prestaciones:
-
Servicio de restaurante-cafetería dentro del horario normal de apertura del
centro, siendo el importe de las consumiciones a cargo de los usuarios del centro, de acuerdo
con unos precios aprobados por la Administración contratante.
-
Servicio de comedor para los beneficiarios del servicio de estancias diurnas en
el C.D.P.M. que consiste en “comida diaria servida en mesa”, cuyo importe es abonado por la
Administración de acuerdo con el precio unitario contratado y el número de comidas servidas al
mes.
b)
En cuando a la determinación del marco jurídico que regula este contrato hay
que considerar, además del objeto del mismo, el colectivo beneficiario o usuarios de los
mencionados servicios, personas mayores, así como el lugar en el que se prestan los servicios,
centros para personas mayores dependientes de la Administración de Castilla y León
c)
De acuerdo con lo establecido en los apartados a) y b) anteriores podemos
calificar los servicios mencionados como Servicios Sociales Específicos definidos en el Sistema
de Acción Social de esta Comunidad configurado en la Ley 18/1988, de 28 de diciembre, de
Acción Social y Servicios Sociales, promulgada en el ejercicio de la competencia exclusiva que
en esta materia reconoce el Estatuto de Autonomía a la Comunidad de Castilla y León.
Precisamente, el colectivo de personas mayores está determinado en esta Ley como
uno de los grupos sobre el que las Administraciones Públicas deben actuar, siendo un objetivo
expresamente contemplado el de mantener al individuo en su entorno social.
En aplicación de estos postulados, la Gerencia de Servicios Sociales, como órgano
competente en la Administración de Castilla y León, ha puesto en funcionamiento las unidades
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de estancia diurnas en centros para personas mayores cuya regulación se recoge en las
siguientes disposiciones:
-
Decreto 14/2001, de 18 de enero, regulador de as condiciones y requisitos para la
autorización y el funcionamiento de los centros de carácter social para personas mayores
(BOCYL de 24 de enero).
-
Decreto 16/2002, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento regulador
del régimen de acceso a las plazas en estancias diurnas en centros para personas mayores
dependientes de la Administración de la Comunidad de Castilla y León y en las plazas
concertadas en otros establecimientos.
En dicho Reglamento se regulan las prestaciones y servicios que se proporcionan en
dichas unidades de estancias diurnas, estableciendo en su artículo 1.3 que “la prestación de los
servicios en éstas unidades a personas mayores por parte de la Administración de la
Comunidad de Castilla y León tiene la consideración de servicio público” que en su artículo 3 se
definen
expresamente,
clasificándolas
en
“prestaciones
básicas”
y
“prestaciones
complementarias u opcionales”.
El régimen general de los contratos de gestión de servicios públicos está recogido en el
art. 154 del TRLCAP el en que se considera como tales aquellos contratos mediante los que las
Administraciones Públicas encomiendan a una persona natural o jurídica la gestión de un
servicio público el cual, además de contenido económico, deberá tener previamente un régimen
jurídico configurado que, de acuerdo con el art. 155.2 TRLCAP, determine el alcance natural de
éste, la prestación concreta del ciudadano y la titularidad de la competencia. El objeto
contractual es realizado por el adjudicatario desarrollando una actividad prestacional que incide
directamente en los usuarios, sustituyendo la actividad prestacional directa de la Administración
Pública por la gestión indirecta del servicio jurídico por parte del adjudicatario.
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El hecho de que el abono del precio se efectúe por los usuarios de las actividades, que
son los mayores, no es óbice para que exista una relación contractual de la Administración,
dado que si bien la fijación del precio es requisito del contrato, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 11 y 14 del TRLCAP, éste se abonará al contratista en función de la prestación
realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. En este sentido el TRLCAP admite
diferentes formas de abono de la prestación económica, como el pago en especie previsto en
los artículos 187 del TRLCAP. Asimismo, haciendo referencia a un supuesto concreto cabe citar
los contratos de cafetería y comedor, en los que la Administración, sin pagar precio por los
mismos contrata la prestación de estos servicios a favor de usuarios distintos de la propia
Administración, calificados como contratos administrativos especiales por la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa del Estado.
No resulta determinante para la calificación de la figura quien sea el sujeto llamado a
satisfacer el precio por el servicio público que se preste pudiendo producirse dos tipos de
situaciones como son:
-Aquellas en las que el sujeto obligado a la retribución al prestador del precio es la
propia Administración contratante.
-Aquellas otras en las que los sujetos obligados a retribuir al que presta el servicio son
los usuarios del mismo.
Lo que resulta necesario en cualquiera de los dos casos, independientemente de que
los servicios sean gestionados directa o indirectamente por la Administración, es la vinculación
entre servicios público y tasas o precios públicos. Estos precios públicos se configuran como la
contraprestación que el usuario del servicio público, en su caso, paga por el mismo.
La naturaleza jurídica de esta relación se encuentra determinada por la intervención de
una Administración Pública que actúa en el ámbito de sus competencias, establece las
condiciones de prestación y de pago, regula los derechos y obligaciones de las partes,
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determina los requisitos de los usuarios, ejerce las funciones de control, supervisión,
seguimiento, modificación y resolución, en su caso, del contrato, que se identifican con las
prerrogativas de que goza la Administración en la contratación administrativa.
La calificación como contrato de gestión de servicios públicos, encuentra su ámbito
recogido en el artículo 155 del TRLCAP, que establece la posibilidad que tiene la Administración
de gestionar indirectamente mediante contrato los servicios de su competencia, siempre que
tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios
particulares. Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse
determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que
determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare
expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva
como propia de la misma.
Para dar respuesta a la cuestión planteada es necesario comprobar si las actividades y
prestaciones que se ofrecen en los centros de personas mayores gestionados por la Gerencia
de Servicios Sociales cumple las condiciones y los requisitos que en el artículo 155 del TRLCAP
prevé para los contratos administrativos de gestión de servicios públicos. Para que exista un
servicio público cuya gestión sea susceptible de ser contratada la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa en informe 10/1964 de 17 de junio considera que es necesario,
entre otros requisitos, que su régimen jurídico básico declare expresamente que la actividad de
que se trate quede asumida por la correspondiente Administración Pública como propia en
virtud de disposición legal, con el consiguiente deber de prestarla en beneficio de los
administrados, de tal forma que los que no respondan a dicha caracterización del vínculo que
une a la Administración con el gestor indirecto del servicio tendrán naturaleza distinta a la
contractual. Para contratar la gestión de un servicio público es indispensable que exista
previamente una norma positiva en vigor reguladora del respectivo servicio, por el interés
público ínsito en todo servicio administrativo excluye que su alcance y funcionamiento se
supedite a lo establecido en las cláusulas de un contrato, circunstancia esta que no se produce
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en los servicios objeto de la consulta en cuanto que la definición y contenido de los mismos se
recoge en los respectivos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.
En este caso el objeto del contrato, aisladamente considerado, por una parte, no
coincide con la noción estricta de servicios públicos de titularidad de la Administración cuya
gestión se encomienda a una persona natural o jurídica para su utilización por los particulares,
ya que cada una de las actividades heterogéneas aisladamente no pueden identificarse con el
concepto de un servicio público.
En el caso que nos ocupa, es la Gerencia de Servicios Sociales la prestadora del
servicio, entendiendo por tal la gestión de los centros de carácter social para personas mayores
cuyos requisitos y condiciones para su funcionamiento se encuentran recogidos en el Dto.
14/2001 de 18 de enero. La gestión de este servicio sí reúne los requisitos contemplados en el
Título II Libro II del TRLCAP en cuanto que la titularidad del mismo se retiene por la
Administración, pudiendo cederse o no la gestión o explotación del servicio de tal forma que, tal
y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de octubre de 1994, la prestación del
servicio se hace de forma continua y regular, no agotándose su objeto en la actividad que, en su
caso, pueda desarrollar el contratista sino que, vencido el plazo, dicho servicio se seguirá
prestando por el mismo contratista, por otros o por la propia Administración.
En el presente caso al tratarse de servicios prestados en unidades de estancias diurnas
integradas en la red pública de la Comunidad de Castilla y León con carácter propio, su gestión
directa está encomendada a la Gerencia de Servicios Sociales, Organismo Autónomo de
carácter administrativo adscrito a la Consejería de Familia. No obstante algunas de las
prestaciones a facilitar a los usuarios de plazas en estas unidades aún cuando se llevan
ordinariamente por los profesionales de la Gerencia de Servicios Sociales, en ocasiones, son
realizados por empresas privadas del sector. Por tanto, aún cuando de la normativa examinada
parece incuestionable que el contrato consistente en la prestación del servicio de gestión de los
centros de carácter social para personas mayores por empresas privadas podría englobarse
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dentro de la gestión del servicio público, no ocurre lo mismo con cada una de las concretas
actividades y prestaciones a facilitar a los usuarios de plazas en unidades de estancias diurnas
las cuales no reúnen los requisitos que permitan calificarlos como contrato de gestión de
servicios públicos por carecer de las notas características del régimen jurídico básico exigible a
estas prestaciones para poder calificarlas como tales.
Descartada la calificación del contrato como de gestión de servicio público, procede
analizar la posibilidad de calificarlo como contrato de servicios o como contrato administrativo
especial. Desde un punto de vista legal la diferenciación entre este tipo de contratos y los de
servicios viene dada por, en su caso, la definición y noción de servicio público y su encargo a un
particular y en el otro, por la existencia de servicios que no merecen el calificativo de “público” y
que un particular presta de acuerdo con las indicaciones de la Administración contratante.
Los contratos de servicios de acuerdo con las prescripciones del artículo 196.3 TRLCAP
son aquellos que tienen por objeto un amplio abanico de actividades que la Administración
puede requerir para complementar su propio funcionamiento. Hay que destacar que el apartado
a) de este artículo es el que prevé el abanico más amplio de posibles servicios que pueden
requerir las Administraciones Públicas y en este sentido se mencionan los de carácter técnico,
económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga. El contenido de estos
contratos no coincide con las prestaciones del contrato sobre el que se formula la consulta, ni
tampoco se puede considerar incluido en los restantes supuestos del art. 196.3 del TRLCAP
para ser calificado en esta categoría de contratos. Asimismo, aún cuando el contenido de las
prestaciones podrían encuadrarse en las de carácter complementario ya que en servicios se
integran en el conjunto de las prestaciones y programas de las unidades de estancias diurnas,
servicio este que en si mismo constituye objeto de la competencia específica de la Gerencia de
Servicios Sociales, es criterio adoptado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
del Estado en sus informes 37/95, de 24 de octubre de 1995, 41/95, de 21 de diciembre de 1995
y 47/99, de 21 de diciembre que en el contrato de servicios el contratista presta el servicio a la
Administración y no a los particulares. Tampoco presentan las características de estos contratos
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en cuanto que los servicios que constituyen su objeto se realicen directamente para la
Administración, ya que en estos casos se prestan directamente a las personas mayores
seleccionadas por la Consejería de Servicios Sociales.
Sobre esta base, el objeto de estos contratos revertiría directamente en el usuario,
sujeto directo de las prestaciones y servicios que se proporcionan en las unidades integradas en
centros para personas mayores dependientes de la Administración de la Comunidad de Castilla
y León y, por tanto, redunda en una mejor calidad en la prestación del servicio. Esta
circunstancia no permitirá calificar a estos contratos como servicios, tal y como reiteradamente
ha manifestado en supuestos parecidos la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entre
otros en el Informe 47/1999 indica que “no pueden ser calificados como contratos de servicios
ya que el servicio no se realiza directamente para la Administración sino a los alumnos
becados”.
Por tanto debe rehusarse su calificación como contrato de servicios ya que las diversas
prestaciones que constituyen su objeto tienen carácter social.
La conclusión sentada permite entrar a examinar el régimen jurídico de los contratos
administrativos especiales.
Los contratos administrativos especiales, definidos en el artículo 5.2 b) del TRLCAP,
son aquellos cuyo objeto es distinto al de los contratos administrativos expresados en el
apartado a) del citado artículo (ejecución de obras, gestión de servicios públicos, realización de
suministros, consultoría y asistencia o servicios), pero que tienen naturaleza administrativa
especial “por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por
satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
aquélla o por declararlo así una Ley”.
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En este caso, la diversidad de prestaciones que constituyen su objeto, se encuentran
vinculadas al giro o tráfico específico de la Gerencia de Servicios Sociales que mediante este
contrato satisface una finalidad pública comprendida en su ámbito de actuación, en cuyo
ejercicio puede incluirse el objeto de los contratos a que se refiere este informe y, por ser
responsabilidad de los poderes públicos, lo que permite identificarlos con el contrato
administrativo especial cuyo objeto no se encuentra legalmente limitado, que se contempla en
un sentido amplio en la regulación por el artículo 5.2 b) del TRLCAP siendo suficiente para
calificar el contrato como administrativo especial que se cumpla alguna de las condiciones
establecidas en el citado artículo del TRLCAP. El objeto de estos contratos, que no se
encuentra legalmente limitado, permite incluir en esta categoría aquellos que afecten al interés
público de la Administración contratante.
Asimismo, los contratos de asistencia social a celebrar por la Gerencia de Servicios
Sociales se califican como administrativos especiales de forma genérica, en el acuerdo
adoptado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de 17 de marzo de
1999, por el que se sientan criterios para la inclusión en subgrupos de las actividades de
empresas consultoras y de servicios hecho público por Resolución de 22 de dicho mes y año.
Cabe concluir que, en base al análisis de las diversas actividades que constituyen el
objeto del contrato y su vinculación al giro o tráfico específico de la Gerencia de Servicios
Sociales, se estima que debería enmarcarse en la categoría de contrato administrativo especial
del artículo 5.2 b) del TRLCAP.
En cuanto a la posible calificación de los contratos como contratos de servicios, la
misma debe ser desechada si se tiene en cuenta que en estos supuestos los servicios o
actividades no se prestan a la Administración, sino a los usuarios”.
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2.- PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
Como ya se ha expuesto en el apartado de la naturaleza jurídica del contrato, el
procedimiento de adjudicación aplicable está determinado por las disposiciones reguladoras
específicas del tipo de contrato que se tramite.
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