El interés superior del niño. Propuesta 2013

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Propuesta de modificación del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
23 de abril 2013
Hace diecisiete años que nuestro ordenamiento legal se dotó de la “Ley Orgánica
1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, para adecuarse a lo dispuesto en la
Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España en 1990, lo que supuso un
salto cualitativo importante al ser considerado el niño un ciudadano activo, participativo
y creativo, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar
en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, eje de sus derechos y protección, y en
la satisfacción de las necesidades de los demás (Exposición de Motivos), y cuyo
“interés superior”, viga maestra que sustenta y justifica los fundamentos que deben
preceder a cada medida o resolución, se manifiesta en la prevalencia sobre cualquier
otro interés concurrente, siempre de acuerdo a las circunstancias que rodeen cada caso.
Sin embargo, entre la aprobación de la L.O. 1/96 y el dictado de la S.T.S. 565/2009, que
sienta doctrina disponiendo unos criterios mínimos a tener en cuenta sobre la vida y
circunstancias de los niños y niñas en procesos de cambio de titularidad de familia, han
transcurrido trece años de inconcreción jurídica sobre que criterios seguir a la hora de
adecuar “interés” con “derechos”, dos caras de una misma moneda, dado que “interés” y
“derechos” son una misma cosa, un todo inseparable.
Inconcreción que todavía persiste en el artículo 2 de la L.O. 1/96, en un “interés
superior” que, si bien es invocado en las actuaciones, no siempre beneficia a los niños y
niñas afectados cuando quedan excluidos del disfrute de alguno de sus derechos, por lo
que haría falta determinar en la ley qué es eso de “interés superior del menor” y qué
criterios habría que tener en cuenta para hacerlo coincidir realmente con el contenido
que lo define; es decir, “interés” igual a “plena satisfacción de sus derechos”.
Siguiendo con lo expuesto, no podemos dejar de recordar algunas de las consecuencias
dramáticas y alarmantes en la vida de niños y niñas, derivado de intervenciones
judiciales que no atendieron a ese pleno significado de “interés superior”:
- A finales de los noventa: María Ángeles (la Niña de Benamaurel, Granada) y Diego,
el Niño de El Royo (Soria).
- Y a finales de la década del dos mil: Piedad, la niña canaria.
María Ángeles sufrió traumáticos cambios de familia, con estancias en centros de
menores; arrastró durante años secuelas psicológicas importantes y gracias a su última y
actual familia, y a los apoyos sociales recibidos, hoy es una joven madre feliz que no
olvida ni perdona.
Diego, un adolescente que reside actualmente en Castilla y León en un centro de
menores hasta su mayoría de edad, fue condenado a perder la oportunidad de una
familia preadoptiva cuando tenía dos años, con retornos fracasados a la parte biológica
entre idas y vueltas al centro de acogida.
1
Piedad perdió a su familia preadoptiva cumplidos cinco años de edad, y, tras el fracaso
anunciado del retorno a la parte biológica, volvió a ser ingresada en centros de menores
por cuarta vez en su vida, donde allí continuaba con diez años de existencia.
Los tres obtuvieron amplia resonancia en los medios de comunicación, con gran alarma
social y reproche general de la ciudadanía a la actuación de jueces y fiscales.
En estos días, el trágico final de la niña de Campillos (Málaga), cuyo “interés superior”
a efectos judiciales quedó subordinado al derecho de visita del padre, debido a una
patente imprevisión de juzgadores y fiscales ante posibles riesgos, también provocó un
rechazo unánime.
Y los muchos incidentes de quejas y denuncias en la generalidad del país por
actuaciones judiciales y administrativas: custodias, puntos de encuentro familiar,
medidas de protección, régimen de visitas...
Acudiendo a los expertos, Joaquín Olmedo, letrado en Cádiz y especialista en derechos
del menor, sostiene que la sentencia 565/2009 del T.S. es un paso en la dirección
adecuada “para inclinar a jueces y fiscales a dar a los Derechos de los Menores su
verdadera importancia, procediendo el Fiscal a defender con uñas y dientes los
derechos de estos frente a las disputas de sus progenitores e incluso, en algunos casos,
posibilitando la entrada al litigio de un Defensor Judicial, que, además del Ministerio
Público, pudiera representar y defender los intereses del menor en las disputas
procesales, tanto en los temas de desamparo como en los de familia”.
Un paso en la dirección adecuada, pero necesitado de otro más a fin de corregir la
indeterminación en la 1/96 del término aludido, porque no pocas autoridades judiciales
y administrativas todavía creen que lo de “interés superior” “se trata más bien de un
principio meramente inspirador de las decisiones a adoptar, y no de una limitación y
una obligación de carácter imperativo” (Miguel Cillero, Chile, jurista de reconocido
prestigio).
Confusión que, en asuntos de familia, llega a provocar un punto de vista inverso en
orden a la prioridad de derechos entre niños y adultos, incluso en situaciones de riesgo,
por ejemplo, en las visitas, al no tenerse en cuenta (palabras de Cillero) que “los roles
parentales no son derechos absolutos ni meramente poderes/deberes, sino derechos
limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior” (el
subrayado es nuestro).
O como dijera Francisco Serrano, ex juez de familia de Sevilla: “los niños tienen
derechos y los padres solo obligaciones”, cuestión, a veces, complicada de entender
cuando quien resuelve interpreta la ley “arrimando el ascua a la sardina” de los intereses
del adulto por el peso atávico de la tradición y determinados enfoques de influencia
religiosa.
“Interés” y “derechos” son, pues, para la Convención, exactamente lo mismo: un todo
inseparable cuyo campo de acción comprende el universo de los ámbitos que afectan a
la vida de los menores (familiares, sociales, judiciales, administrativos, culturales, de
salud, etc.).
2
Así también lo entiende la jurista y profesora española, María Begoña Fernández
González, al afirmar que “el interés superior del menor debe ponerse en relación con el
respeto a los derechos fundamentales de los niños consagrados en la CDN de 1989
(derecho a la salud, a la educación, a la libertad de pensamiento, conciencia, religión,
derecho a ser oído, a la protección contra toda forma de abuso, trato negligente o
explotación, derecho a no ser separado de sus padres salvo excepciones y derechos del
niño impedido física y mentalmente a recibir cuidados especiales…” (Junio 2005, El
Derecho).
Y, en asuntos de familia, un ejemplo a seguir para Begoña Polo Catalán, Fiscal de lo
Civil del Tribunal Supremo, cuya intervención tuvo directa influencia en la sentencia
565/2009, lo podemos encontrar en el derecho inglés, en la Childrem Act de 1989, que
fija unos criterios mínimos a los que los tribunales deben atenerse para la determinación
en concreto del “interés del menor”:
-
Los deseos y sentimientos del niño como un dato más a considerar
Sus necesidades físicas, educativas, emocionales
El efecto probable de cualquier cambio de situación (cambio de residencia,
estudios, amigos y personas con quienes se relacione)
Su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica que el tribunal considere
relevante
Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo (el maltrato y los peligros para la salud y
el desarrollo)
Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para
satisfacer sus necesidades
Por consiguiente, y en virtud de lo expuesto, se propone la siguiente modificación del
artículo 2 de la L.O. 1/96 (en negrita):
Artículo 2. Principios generales.
En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, entendido en la plena
satisfacción de Derechos conforme a la Convención de derechos del niño.
Asimismo, cuantas medidas se adopten deberán tener un carácter educativo.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán en forma
restrictiva.
En la adopción de medidas que supongan algún cambio en la situación del menor
se deberán tener en cuenta:
-Sus deseos y sentimientos.
-Sus necesidades físicas, educativas y emocionales.
-Los efectos probables de cualquier cambio (cambio de residencia, estudios, amigos
y personas con quien se relacione).
-Su edad, sexo, ambiente y cualquier característica que se considere relevante.
-Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo (el maltrato y los peligros para la salud y
el desarrollo).
-Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para
satisfacer sus necesidades.
3
Donde: “entendido en la plena satisfacción de sus derechos” fija el significado del
concepto “interés superior” en la acepción que le corresponde.
Y donde: la inclusión de un mínimo de criterios a tener en cuenta ante situaciones que
puedan presentarse de cambio familiar, institucional, permite asegurar que todo
procedimiento administrativo o judicial se atendrá con rigor al previo conocimiento y
valoración de las necesidades y circunstancias de los menores.
Si el artículo 2 de la L.O. 1/96, hubiera gozado de la redacción que se propone,
probablemente ni María Ángeles, ni Diego, ni Piedad, habrían visto vulnerados sus
derechos, y, con ellos, muchos niños y niñas hubieran recibido mejor trato.
En definitiva, blindar en la ley el principio del “interés superior del niño” en los
términos que se propone, redundaría en una mayor concreción, determinación y
fiabilidad de las decisiones que deban adoptarse, y respondería con mayor eficacia a la
finalidad perseguida por el legislador.
4