A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 14 de marzo de 2012, habiéndose dispuesto en siguiente orden Soria, Suprema de el establecido, Acuerdo de Lázzari, Corte de 2078, votación: se de que deberá doctores reúnen Justicia conformidad los en con observarse Hitters, señores acuerdo lo el Genoud, jueces de ordinario la para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 115.227, "F. , C. J. contra C. , M.L. . Tenencia de hijo". A N T E C E D E N T E S El Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de San Martín declaró de oficio su incompetencia para entender en esta causa (fs. 9/10). Se interpuso, por el actor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 29/40). Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I O N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? V O T A C I O N A la cuestión planteada, el señor Juez aquí actor doctor Hitters dijo: 1. El 4 de marzo de 2011 el denunció ante la policía de Villa Ballester, partido de San Martín, el abandono del hogar que hizo su pareja M. L.C. , llevándose consigo al hijo de ambos -menor de edad- A. F. (nacido el Gualeguaychú, 24 de febrero provincia de de 2007) a la Entre Ríos (v. fs. ciudad 7, de causa acollarada). 2. El 13 de marzo de 2011 -según sus propios dichos- el actor viajó a Gualeguaychú y regresó a su hogar en Villa Ballester con el niño. Al día siguiente, el 14 de marzo, planteó contra la madre del niño (ante el Tribunal de Familia de General San Martín) demanda para obtener la tenencia provisoria de A. (v. fs. 5/6, causa acollarada). 3. El 21 de marzo de 2011 la señora secretaria del Tribunal de Familia de San Martín informó que se encontraba radicado el oficio ley 22.172, exhorto rogatorio en el marco de los autos caratulados "C. M. L. c. F. C.J. . Medidas precautorias (restitución de hijo)" tramitados por ante el Juzgado de Menores y Penal de Niños y Adolescentes, Secretaria N° 2 de la localidad de ordenado con Gualeguaychú. Que en esos autos se había fecha 16 de marzo la restitución del niño A. F. a la órbita de la guarda de su progenitora y en el domicilio de su madre, con solicitud de auxilio del tribunal (v. fs. 6). 4. El 23 de marzo de 2011 la señora Asesora de Incapaces dictaminó que dado que la residencia habitual del niño A. Ballester, F. se Partido encuentra de en General la San localidad Martín, de Villa Provincia de Buenos Aires y que allí se desarrolla su centro de vida, resulta competente -a su criterio- el Tribunal de San Martín a los fines de resolver la cuestión planteada (v. fs. 16 de la causa acollarada y 7 de las presentes actuaciones). 5. El 29 de marzo de 2011 el tribunal declaró de oficio su incompetencia para entender en los presentes actuados (v. fs. 9/10). Fundó su decisión en que: a) Al no existir un juicio de divorcio en trámite, resulta competente el juez del lugar del domicilio del demandado (art. 5 inc. 3, C.P.C.C.). b) Además, simultáneamente al inicio de esta causa y de la cautelar agregada por cuerda, el titular del Juzgado de Familia y Penal de Niños y Adolescentes de Gualeguaychú resolvió en la causa ya citada la restitución del niño A. a su madre. 6. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora inaplicabilidad por vía del de ley en recurso el que extraordinario denunció absurdo de e infracción a los arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 11, 12, 15, 36 de su par provincial; 2, 3, 9 incs. 1 y 2, 12 inc. 2, 16 incs. 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño; 89, 90 y 91 del Código Civil; 2, 3 incs. a, c y f, 11 de la ley 26.061 y 4 de la ley 13.298. Adujo en suma que el juez natural es el competente al momento en que se produce el hecho generador del conflicto; que no se respetó el centro de vida del niño en Villa Ballester ni su interés superior y que se valoró absurdamente la prueba confundiendo una residencia meramente accidental de la accionada con el concepto de "domicilio". 7. El recurso prospera. Cabe aclarar liminarmente que por la naturaleza del conflicto traído no corresponde entrar al fondo de la cuestión que subyace tras los distintos planteos efectuados (régimen de convivencia del niño), sino sólo resolver qué juez es el competente para su eventual dilucidación. Debemos partir, para ello, del análisis del concepto de superior interés del menor definido como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley" (art. 3, ley 26.061), el cual debe respetar entre otras cuestiones -dice el inc. fsu "centro de vida", entendiéndose por éste "el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia". Y esta directiva prevalece -a mi criterio- no solamente en las cuestiones de fondo sino también en materia de competencia: es la residencia del niño el eje a tener en cuenta para determinar el juez competente. Las normas sobre competencia requieren ser interpretadas actualmente con una perspectiva diferente al régimen anterior a la reforma constitucional de 1994. La Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto destaca la idea de sujeto de derechos y en su condición de persona, requiere una individualización autónoma e independiente de sus representantes legales, sin perjuicio de su condición de incapaz y, como tal, sujeto a la representación legal. Se desplaza el centro de imputación: es el niño quien debe indicar el eje a tener en cuenta para determinar su domicilio legal, sin perjuicio del que tienen sus representantes legales. El punto de conexión debe ser su "centro de vida", el lugar de su residencia habitual (conf. Solari, Néstor E., comentario a fallo en LL-2007-B, 623). Desde esta mirada, voy a seguir en lo pertinente lo resuelto por la Corte Suprema in re Ferreyra, Miguel Ángel, sent. del 20-VIII-2008, precedente que exhibe grandes similitudes con la cuestión aquí debatida y fue especialmente citada por el señor Subprocurador General al fundamentar su dictamen. Se trataba allí también de un conflicto de competencia por la tenencia de dos menores que ambos progenitores -quienes no estaban casados- reclamaban cada uno para sí, uno en la provincia de Córdoba y el otro en la de Neuquén. Dijo el superior Tribunal -a través del dictamen de la Procuradora Fiscal- que al no estar las partes unidas por un vínculo matrimonial no contamos con un precepto que contemple expresamente la controversia planteada, ya que no resultan de aplicación las normas contenidas en las leyes sustanciales y formales, en torno a las relaciones personales derivadas de aquél. Por lo tanto, es necesario acudir a otros criterios interpretativos propios de la materia. Asimismo, la regla atributiva forum personae, hace referencia al lugar donde los hijos viven efectivamente y representa un punto de conexión realista, en tanto contribuye a la inmediación, valiosísimo elemento en el manejo de casos de esta índole. En nuestros días, esa pauta se profundiza y refina, en el tamiz que aporta la noción de centro de vida, que hace suya el art. 3° inc. f) de la ley 26.061, como una derivación concreta del mejor interés del niño, y al que recurre asuntos la de comunidad jurídica competencia internacional, afectan a la cuando niñez los (vgr. Conferencias de La Haya de 1894 sobre tutela, de 1961 y de 1966 sobre competencia y ley aplicable en materia de protección de menores y de 1980 sobre aspectos civiles de sustracción internacional de menores). La Corte Suprema tiene dicho reiteradamente que si los jueces que entablan la disputa están en situación legal análoga para asumir la función tutelar, la elección debe hacerse ponderando cuál de ellos se encuentra en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de los derechos del niño (Fallos 327:3987, con remisión al dictamen de la Procuración y sus citas y causa "Ferreyra..." citada). En su fundamentación, el superior Tribunal ha utilizado también el principio de inmediatez para otorgar la competencia al juez en donde efectivamente viva el menor (Fallos 324:2486, 2487; 325:339; LL-2009-B. 410). En autos es el juez de la Provincia de Buenos Aires el que posee dentro de su propio ámbito de actuación territorial mayor cantidad y cualidad de elementos de juicio para llevar adelante la tramitación del pedido fondal, en razón de que A. ha vivido prácticamente toda su vida en su domicilio de Villa Ballester. Así, surge de la prueba producida en autos que el niño concurre desde los dos años de edad al Instituto Ballester, en forma regular, asistiendo en marzo de 2011 a salita de cuatro, que se encuentra -en la zonarealizando tratamiento con una fonoaudióloga desde fines de enero de 2011 por padecer un retraso en el desarrollo del lenguaje y que su residencia habitual se encuentra en Villa Ballester, donde se desarrolla su centro de vida (arts. 3 de la C.D.N., 4 de la ley 13.298 y 3 inc. f de la ley 26.061); en sentido concordante se expresó la Asesora de Incapaces interviniente (v. fs. 49/50 y testimonios de fs. 53/54 del expte. de medidas precautorias acollarado). No está acreditado que el traslado de A. con su madre a Entre Ríos haya sido un cambio de domicilio consensuado por sus progenitores, cambio que en todo caso -es decir, si el padre del niño se oponía al mismo- debió ser resuelto judicialmente (doctr. art. 264 ter, C.C.). Quiere decir entonces que el "centro de vida" del niño de acuerdo a toda la prueba producida y las conclusiones arribadas se encuentra en Villa Ballester, ya que allí es donde transcurrió en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. 8. Si lo que dejo expuesto es compartido, deberá revocarse la sentencia atacada, hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y asumir su competencia el Tribunal de Familia N° 2 de San Martín para entender en la pretensión principal encarrilada en estas actuaciones, debiéndose expedir a su vez respecto de los pedidos cautelares introducidos en las actuaciones relación al que corren por requerimiento cuerda, de como auxilio así también en jurisdiccional formulado desde la jurisdicción judicial de la Provincia de Entre Ríos. En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la afirmativa. Los señores jueces doctores Genoud, Soria y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se revoca la sentencia atacada, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto debiendo asumir su competencia el Tribunal de Familia pretensión debiendo N° 2 de principal expedirse San Martín encarrilada a su vez para en entender estas respecto de en la actuaciones, los pedidos cautelares introducidos en las actuaciones que corren por cuerda, como así también en relación al requerimiento de auxilio judicial jurisdiccional de la formulado Provincia de desde Entre Ríos; la jurisdicción costas por su orden, dada la índole de la cuestión planteada (art. 68, 2° parte, C.P.C.C.). El depósito previo deberá ser devuelto al recurrente (art. 293, C.P.C.C.). Notifíquese y devuélvase. EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD CARLOS E. CAMPS Secretario