A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 14 de marzo de
2012,
habiéndose
dispuesto
en
siguiente
orden
Soria,
Suprema
de
el
establecido,
Acuerdo
de
Lázzari,
Corte
de
2078,
votación:
se
de
que
deberá
doctores
reúnen
Justicia
conformidad
los
en
con
observarse
Hitters,
señores
acuerdo
lo
el
Genoud,
jueces
de
ordinario
la
para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 115.227, "F.
, C. J. contra C. , M.L. . Tenencia de hijo".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia N° 1 del Departamento
Judicial de San Martín declaró de oficio su incompetencia
para entender en esta causa (fs. 9/10).
Se
interpuso,
por
el
actor,
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 29/40).
Dictada
la
providencia
de
autos
y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
aquí
actor
doctor Hitters dijo:
1.
El
4
de
marzo
de
2011
el
denunció ante la policía de Villa Ballester, partido de San
Martín, el abandono del hogar que hizo su pareja M. L.C. ,
llevándose consigo al hijo de ambos -menor de edad- A. F.
(nacido
el
Gualeguaychú,
24
de
febrero
provincia
de
de
2007)
a
la
Entre
Ríos
(v.
fs.
ciudad
7,
de
causa
acollarada).
2. El 13 de marzo de 2011 -según sus propios
dichos- el actor viajó a Gualeguaychú y regresó a su hogar
en Villa Ballester con el niño. Al día siguiente, el 14 de
marzo, planteó contra la madre del niño (ante el Tribunal
de Familia de General San Martín) demanda para obtener la
tenencia provisoria de A. (v. fs. 5/6, causa acollarada).
3.
El
21
de
marzo
de
2011
la
señora
secretaria del Tribunal de Familia de San Martín informó
que se encontraba radicado el oficio ley 22.172, exhorto
rogatorio en el marco de los autos caratulados "C.
M. L.
c. F. C.J. . Medidas precautorias (restitución de hijo)"
tramitados por ante el Juzgado de Menores y Penal de Niños
y
Adolescentes,
Secretaria
N°
2
de
la
localidad
de
ordenado
con
Gualeguaychú.
Que
en
esos
autos
se
había
fecha 16 de marzo la restitución del niño A. F. a la órbita
de la guarda de su progenitora y en el domicilio de su
madre, con solicitud de auxilio del tribunal (v. fs. 6).
4. El 23 de marzo de 2011 la señora Asesora
de Incapaces dictaminó que dado que la residencia habitual
del
niño
A.
Ballester,
F.
se
Partido
encuentra
de
en
General
la
San
localidad
Martín,
de
Villa
Provincia
de
Buenos Aires y que allí se desarrolla su centro de vida,
resulta competente -a su criterio- el Tribunal de San Martín
a los fines de resolver la cuestión planteada (v. fs. 16 de
la causa acollarada y 7 de las presentes actuaciones).
5.
El
29
de
marzo
de
2011
el
tribunal
declaró de oficio su incompetencia para entender en los
presentes actuados (v. fs. 9/10).
Fundó su decisión en que:
a) Al no existir un juicio de divorcio en
trámite, resulta competente el juez del lugar del domicilio
del demandado (art. 5 inc. 3, C.P.C.C.).
b) Además, simultáneamente al inicio de esta
causa y de la cautelar agregada por cuerda, el titular del
Juzgado
de
Familia
y
Penal
de
Niños
y
Adolescentes
de
Gualeguaychú resolvió en la causa ya citada la restitución
del niño A. a su madre.
6. Contra dicho pronunciamiento se alzó la
parte
actora
inaplicabilidad
por
vía
del
de
ley
en
recurso
el
que
extraordinario
denunció
absurdo
de
e
infracción a los arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución
nacional; 11, 12, 15, 36 de su par provincial; 2, 3, 9
incs. 1 y 2, 12 inc. 2, 16 incs. 1 y 2 de la Convención de
los Derechos del Niño; 89, 90 y 91 del Código Civil; 2, 3
incs. a, c y f, 11 de la ley 26.061 y 4 de la ley 13.298.
Adujo
en
suma
que
el
juez
natural
es
el
competente al momento en que se produce el hecho generador
del conflicto; que no se respetó el centro de vida del niño
en Villa Ballester ni su interés superior y que se valoró
absurdamente la prueba confundiendo una residencia meramente
accidental de la accionada con el concepto de "domicilio".
7. El recurso prospera.
Cabe
aclarar
liminarmente
que
por
la
naturaleza del conflicto traído no corresponde entrar al
fondo
de
la
cuestión
que
subyace
tras
los
distintos
planteos efectuados (régimen de convivencia del niño), sino
sólo resolver qué juez es el competente para su eventual
dilucidación.
Debemos partir, para ello, del análisis del
concepto de superior interés del menor definido como "la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos
y garantías reconocidos en la ley" (art. 3, ley 26.061), el
cual debe respetar entre otras cuestiones -dice el inc. fsu "centro de vida", entendiéndose por éste "el lugar donde
las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia". Y
esta directiva prevalece -a mi criterio- no solamente en
las
cuestiones
de
fondo
sino
también
en
materia
de
competencia: es la residencia del niño el eje a tener en
cuenta para determinar el juez competente.
Las normas sobre competencia requieren ser
interpretadas actualmente con una perspectiva diferente al
régimen anterior a la reforma constitucional de 1994. La
Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto destaca
la idea de sujeto de derechos y en su condición de persona,
requiere una individualización autónoma e independiente de
sus representantes legales, sin perjuicio de su condición
de incapaz y, como tal, sujeto a la representación legal.
Se desplaza el centro de imputación: es el
niño quien debe indicar el eje a tener en cuenta para
determinar su domicilio legal, sin perjuicio del que tienen
sus representantes legales. El punto de conexión debe ser
su "centro de vida", el lugar de su residencia habitual
(conf. Solari, Néstor E., comentario a fallo en LL-2007-B,
623).
Desde
esta
mirada,
voy
a
seguir
en
lo
pertinente lo resuelto por la Corte Suprema in re Ferreyra,
Miguel Ángel, sent. del 20-VIII-2008, precedente que exhibe
grandes similitudes con la cuestión aquí debatida y fue
especialmente citada por el señor Subprocurador General al
fundamentar su dictamen.
Se trataba allí también de un conflicto de
competencia
por
la
tenencia
de
dos
menores
que
ambos
progenitores -quienes no estaban casados- reclamaban cada
uno para sí, uno en la provincia de Córdoba y el otro en la
de Neuquén.
Dijo
el
superior
Tribunal
-a
través
del
dictamen de la Procuradora Fiscal- que al no estar las partes
unidas por un vínculo matrimonial no contamos con un precepto
que contemple expresamente la controversia planteada, ya que
no resultan de aplicación las normas contenidas en las leyes
sustanciales y formales, en torno a las relaciones personales
derivadas de aquél. Por lo tanto, es necesario acudir a otros
criterios interpretativos propios de la materia.
Asimismo,
la
regla
atributiva
forum
personae, hace referencia al lugar donde los hijos viven
efectivamente y representa un punto de conexión realista,
en tanto contribuye a la inmediación, valiosísimo elemento
en el manejo de casos de esta índole.
En nuestros días, esa pauta se profundiza y
refina, en el tamiz que aporta la noción de centro de vida,
que hace suya el art. 3° inc. f) de la ley 26.061, como una
derivación concreta del mejor interés del niño, y al que
recurre
asuntos
la
de
comunidad
jurídica
competencia
internacional,
afectan
a
la
cuando
niñez
los
(vgr.
Conferencias de La Haya de 1894 sobre tutela, de 1961 y de
1966
sobre
competencia
y
ley
aplicable
en
materia
de
protección de menores y de 1980 sobre aspectos civiles de
sustracción internacional de menores).
La Corte Suprema tiene dicho reiteradamente
que
si
los
jueces
que
entablan
la
disputa
están
en
situación legal análoga para asumir la función tutelar, la
elección debe hacerse ponderando cuál de ellos se encuentra
en mejores condiciones de alcanzar la protección integral
de los derechos del niño (Fallos 327:3987, con remisión al
dictamen
de
la
Procuración
y
sus
citas
y
causa
"Ferreyra..." citada).
En su fundamentación, el superior Tribunal
ha
utilizado
también
el
principio
de
inmediatez
para
otorgar la competencia al juez en donde efectivamente viva
el menor (Fallos 324:2486, 2487; 325:339; LL-2009-B. 410).
En
autos
es
el
juez
de
la
Provincia
de
Buenos Aires el que posee dentro de su propio ámbito de
actuación
territorial
mayor
cantidad
y
cualidad
de
elementos de juicio para llevar adelante la tramitación del
pedido fondal, en razón de que A. ha vivido prácticamente
toda su vida en su domicilio de Villa Ballester.
Así, surge de la prueba producida en autos
que
el
niño
concurre
desde
los
dos
años
de
edad
al
Instituto Ballester, en forma regular, asistiendo en marzo
de 2011 a salita de cuatro, que se encuentra -en la zonarealizando tratamiento con una fonoaudióloga desde fines de
enero de 2011 por padecer un retraso en el desarrollo del
lenguaje y que su residencia habitual se encuentra en Villa
Ballester, donde se desarrolla su centro de vida (arts. 3
de la C.D.N., 4 de la ley 13.298 y 3 inc. f de la ley
26.061); en sentido concordante se expresó la Asesora de
Incapaces interviniente (v. fs. 49/50 y testimonios de fs.
53/54 del expte. de medidas precautorias acollarado).
No está acreditado que el traslado de A. con
su madre a Entre Ríos haya sido un cambio de domicilio
consensuado por sus progenitores, cambio que en todo caso
-es decir, si el padre del niño se oponía al mismo- debió
ser resuelto judicialmente (doctr. art. 264 ter, C.C.).
Quiere
decir
entonces
que
el
"centro
de
vida" del niño de acuerdo a toda la prueba producida y las
conclusiones arribadas se encuentra en Villa Ballester, ya
que allí es donde transcurrió en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia.
8. Si lo que dejo expuesto es compartido,
deberá revocarse la sentencia atacada, hacerse lugar al
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad
de
ley
interpuesto y asumir su competencia el Tribunal de Familia
N° 2 de San Martín para entender en la pretensión principal
encarrilada en estas actuaciones, debiéndose expedir a su
vez respecto de los pedidos cautelares introducidos en las
actuaciones
relación
al
que
corren
por
requerimiento
cuerda,
de
como
auxilio
así
también
en
jurisdiccional
formulado desde la jurisdicción judicial de la Provincia de
Entre Ríos.
En concordancia con lo dictaminado por el
señor Subprocurador General, doy mi voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Genoud, Soria y
de
Lázzari,
por
los
mismos
fundamentos
del
señor
Juez
doctor Hitters, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
en
concordancia
con
lo
dictaminado
por
el
señor
Subprocurador General, se revoca la sentencia atacada, se
hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley interpuesto debiendo asumir su competencia el Tribunal
de
Familia
pretensión
debiendo
N°
2
de
principal
expedirse
San
Martín
encarrilada
a
su
vez
para
en
entender
estas
respecto
de
en
la
actuaciones,
los
pedidos
cautelares introducidos en las actuaciones que corren por
cuerda, como así también en relación al requerimiento de
auxilio
judicial
jurisdiccional
de
la
formulado
Provincia
de
desde
Entre
Ríos;
la
jurisdicción
costas
por
su
orden, dada la índole de la cuestión planteada (art. 68, 2°
parte, C.P.C.C.).
El depósito previo deberá ser devuelto al
recurrente (art. 293, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD
CARLOS E. CAMPS
Secretario
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