EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
EN LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
Delimitación del concepto de interés superior del niño - establecido en el
artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño – para la
resolución de casos individuales de sustracción internacional de niños,
niñas y adolescentes:
El interés superior del niño se identifica con su pronta restitución al lugar de su
residencia habitual, salvo que se verifique algunas de las excepciones previstas
por los tratados –también sustentadas en el interés superior del niño-, que han
de ser interpretadas con criterio restrictivo.
MARÍA SILVIA VILLAVERDE
1.
MARCO NORMATIVO VIGENTE
En primer lugar he de referirme brevemente al marco normativo vigente en materia de sustracción
internacional.
Conforme al art.11 de la Convención de los Derechos del Niño: “1.Los Estados partes adoptarán medidas
para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero”. 2.
Para este fin, los Estados partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión
a acuerdos preexistentes”.
Esta obligación estatal, en el caso de la República Argentina, se traduce en cuatro tratados vigentes:
1.
la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, de
1980, aprobada por la ley 23.857 (B.O. 31/10/1990)1;
2.
dos tratados regionales interamericanos elaborados en la Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado:
a.
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores2 (Ley 25.358
– B.O. 12/12/2000)
b.
la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (Ley 25.179 –
B.O. 26/10/1999);
Respecto del Convenio Universal de la Conferencia de La Haya, como los aplicables a nivel
interamericano, se ha afirmado “que deben considerarse complementarios entre sí.”3
3.
el Convenio Bilateral sobre Protección Internacional de Menores, vigente desde diciembre de
1982, entre la República Argentina (aprobado por ley 22.546) y la República Oriental del Uruguay (por decreto
ley 15.218 del 20/11/1981).
Además del compromiso estatal mencionado en los casos de traslado o retención ilícitos de niños en el
extranjero (art.11), en diversas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se garantizan a todo
niño sus relaciones familiares (art.8) que comprenden: el derecho a no ser separado de sus padres y a mantener
relaciones personales y contacto directo en forma regular con ambos padres (art.9), la reunificación familiar
(art.10), las relaciones personales y contacto directo cuando uno de los padres resida en un Estado distinto al del
domicilio del niño (art.10), la corresponsabilidad parental en su crianza y desarrollo (art.18), la protección y
asistencia del Estado ante la carencia de relaciones familiares (art.20) o en su caso la adopción (art.21).
1
Ver art.38
Ver art.36
Informe sobre la situación de la sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres en las Américas. Reunión
de Experto Gubernamentales. SIM/doc.8/02, Instituto Interamericano del Niño (IIN) – organización de estados Americanos
(OEA). Autor: Lic.Jorge Valladares Valladares, Coordinador del Programa Jurídico IIN-OEA, párr.3.
2
3
2.
PRIORIDAD DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Resulta trascendente para delimitar el concepto de interés superior del niño en materia de sustracción
internacional, advertir4 el mayor énfasis puesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, respecto del
interés superior del niño en los supuestos de separación de los niños de sus padres (art.9), en comparación con la
regla general del art.3.
El texto del art.3 establece que “ [e] en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; en cambio el art.9
exige que los niños no sean separados de sus padres, salvo cuando sea “necesario en el interés superior del niño”,
excluyendo de este modo la confrontación del interés superior del niño con el de otros grupos. El art.9.3 prescribe
igualmente que el niño, que esté separado de uno o de ambos padres, tiene el derecho a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos de modo regular, “salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
(el destacado me pertenece)
3.
TRANSVERSALIDAD DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N°5 5 (párrafo 12) ha identificado cuatro
artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDNiño) como sus principios generales6. Se trata de
principios transversales, que han de ser integrados en toda decisión que verse sobre los derechos de los niños, en
la legislación, en las decisiones administrativas y judiciales de los Estados partes, en las políticas y los programas
nacionales, provinciales y municipales para la infancia: no discriminación, interés superior del niño, derecho a la
vida, supervivencia y desarrollo y respeto de las opiniones de los niños.
4
Esta observación sobre la prioridad del interés superior en las situaciones contempladas por el art.9 de la Convención sobre los
Derechos del Niño ha sido realizada en “Directives du HCR sobre la Détermination Formelle de l’Intérêt Supérieur de
l’Enfant », Communiqué Provisoire, mai 2006, UNHCR, pág.3
5
Observación General N°5 sobre Medidas de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.4 y 42 y párr.6°
del art.44), Comité de los Derechos del Niño, ONU, CRC/GC/2003/5, 27/11/2003.
6
Cillero Bruñol, Miguel, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. El autor también ha identificado en la Convención principios “-que a falta de otro
nombre, denominaré ‘estructurantes’- entre los que destacan: el de no discriminación (art.2), de efectividad (art.4), de
autonomía y participación (arts.5 y 12), y de protección (art 3).”
4.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
En el marco interpretativo desarrollado previamente, puede afirmarse que si bien el Convenio de La Haya
no menciona en la parte dispositiva la expresión “interés superior del niño”, en el Preámbulo del tratado los
Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia
primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”: justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar
el Convenio, ‘deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos’”7.
En el párrafo 24 del Informe Explicativo, la Dra. Elisa Pérez -Vera afirma que: “Esos dos párrafos del
preámbulo reflejan de forma bastante clara cuál ha sido la filosofía del Convenio al respecto, una filosofía que se
podría definir de la forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de
menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre
las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o
retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona”. Se cita seguidamente el primer
principio de la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, según el cual
"los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como
individuos con derechos y necesidades propios”8.
“En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, en la literatura científica dedicada al estudio de este problema,
‘la opinión que uno encuentra más frecuentemente expresada, es que la verdadera víctima de una sustracción de
menores’ es el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el trauma de
ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres y las
frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le
son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida.’9
El principal efecto perjudicial es el obstáculo al derecho del niño a crecer en familia y a la coparentalidad
- obstáculo erigido por el padre que lo traslada o lo retiene ilegítimamente, alejándolo de su residencia habitual y
separándolo del otro progenitor. (art.9)
Informe explicativo al Convenio de La Haya. Dra. Elisa Pérez – Vera – párrafos 23 a 26 sobre “La importancia dada al interés
del menor”.
8
Asamblea Parl
Recomendación relativa a una Carta Europea de
los derechos del niño. Texto adoptado el 4 de octubre de 1979.
9
Cita del Informe Explicativo: Informe Dyer, supra, p. 21.
7
La CDNiño ha previsto la situación injusta que contraría los derechos del niño mencionados y ha
propuesto también su solución (art.11), que se concreta en los instrumentos que conforman los procedimientos
autónomos de restitución internacional diseñados en los tratados universal y regional, caracterizados
precisamente por la brevedad de sus plazos para que no se desvirtúe el objetivo perseguido de mitigar los efectos
perjudiciales de los traslados ilícitos del niño, que padece día tras días la desvinculación y la situación de
inestabilidad en la que se ha sido colocado.
Sólo la restitución en esos plazos realiza los fines de las convenciones; por lo que sentencias judiciales
jurídicamente sólidas, pero dictadas en procesos desmadrados del acotado ámbito de conocimiento atentan
“contra el correcto funcionamiento de las convenciones de restitución, que es a nuestro entender la demora en los
procedimientos judiciales”, “dado que el niño ya se adaptó al medio al que fue trasladado, probablemente tiene
completamente desdibujada la imagen del progenitor10 con el que no tiene contacto hace meses, y entonces nos
encontramos con que la ejecución de la sentencia producirá al niño un mal mayor del que se lo pretendía
proteger”11.
Así, considero que la pronta restitución configura el interés superior del niño en la materia, salvo que se
verifique en el caso concreto alguna de las situaciones contempladas como excepciones (arts. 13 Convenio de La
Haya y 11 de la Convención Interamericana) a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el
retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita12, que han de ser apreciadas en forma
restrictiva.
Ante el juez de la residencia habitual del niño – a cuya competencia el autor del secuestro interparental o
de la retención ha pretendido infructuosamente (si funciona el sistema) sustraerse- han de ser tratadas las
cuestiones atinentes al derecho de custodia y de visitas. “La información y capacitación brindada a los jueces y
otras autoridades competentes enfatizará el hecho de que su competencia específica se encuentra limitada a tomar
decisiones sobre la restitución de menores sustraídos o ilícitamente retenidos a sus países de residencia habitual,
y excluye toda competencia sobre los aspectos relativos a la custodia, guarda u otros derechos de paternidad sobre
10
Recordar el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que se condenó en 2002 a Rumania por haber violado el
derecho al debido proceso y la prohibición de ingerencia indebida en la vida familiar (art.8 CEDH), con motivo de un
procedimiento de restitución de dos niñas, en el que las autoridades de Bucarest habían demorado tres años en ejecutar la
sentencia de un juez de primera instancia que había admitido, en 1994, la solicitud de restitución de dos niñas de 10 y 13 años.
El Tribunal estimó que la demora injustificada en la efectivización de la sentencia que ordenaba la restitución había constituido
la causa o concausa de la destrucción de la relación entre la madre y las hijas.
11
Goicochea, Ignacio, “Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores”, en Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, dirigida por Cecilia Grosman, sobre Familia y Derecho Internacional Privado,
Marzo-Abril 2005, LexisNexis, págs..68-69.
12
La Dra. Elisa Pérez -Vera considera que: “En la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones
concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia”. (párrafo
25) Informe explicativo al Convenio de La Haya. párrafos 23 a 26 sobre “La importancia dada al interés del menor”.
el menor. Para el logro de este objetivo se considerará el uso de mecanismos de aprendizaje a distancia y de los
sistemas de notificaciones internacionales”13.
La formación de los operadores resulta clave para garantizar la restitución menores trasladados o
retenidos ilícitamente, y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en un Estado, sean respetados
en otro Estado. La audiencia sobre los méritos de custodia y derecho de visita se conducirá por los tribunales del
país en el cual el niño ha tenido su residencia habitual y al cual se lo restituye.
Najurieta ha considerado la extensión del juicio a la apreciación de las aptitudes de los padres para el
ejercicio de la custodia como una desviación interpretativa. 14 En este sentido, en un fallo bonaerense 15 se
argumentó que la decisión judicial de restituir a la niña a Montevideo, “no implica prejuzgamiento sobre la
determinación definitiva de la tenencia de la niña” (art.15 Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores), ya que la finalidad tuitiva de esa norma internacional es su pronta restitución al Juez
natural16”, es decir al del lugar de la residencia habitual de la niña
En esta materia el mejor interés del niño, la niña o adolescente es regresar a su residencia habitual donde
las autoridades judiciales de ese Estado podrán decidir cual de las dos partes debe ejercer la custodia o guarda y
cuál de ellas gozar de los derechos de visita, y si fuera el caso decidir sobre la reubicación del niño.
13
Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y Repara Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno de
sus Padres. AG/Res.2028 (XXXIV – 0/04), pág.5
14
Najurieta, María S., en “La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del niño’. Un caso de
aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”, JA, 2006-I, fasc.10, 8/3/2006,
págs.32 y 34.
15
Caso de restitución de restitución internacional de una niña desplazada en forma ilegal por su madre de su residencia habitual
en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, a la ciudad de Tandil, en la Provincia de Buenos Aires,
República Argentina, dio motivo a diversos pronunciamientos judiciales del Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Tandil y de la
Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, con voto que hará mayoría del Dr. Galdós, en los autos:
“Exhorto: Sra. Juez Dra. Ma.del C.De Chiodi – Dir. Asistencia Social. Internac. – Min. Ext. Int.y Culto –Rca. Arg. Causa: R.,
H.S. -Restitución de Menor”, (Causa Nº50.264), el 13/9/2006. , en los que se aplicó la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, vigente entre aquel país y la República.
16
Citados en el voto del Dr.Galdós: C. 1ª C.C. San Isidro, Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M. s/restitución de menor y tenencia
y régimen de visitas” cit., E.D.191-115; conf. C.Civ.Com. y Minería, San Juan, Sala III 9/11/2005, “Q.,A.R.”, con nota de
Osvaldo D. Ortemberg “Límites al conocimiento en el proceso de restitución de menores víctimas de sustracción ilegal”,
L.L.Gran Cuyo 2006-359; C.S. “S.A.G.A. 4/5/2006 L.L. 13/2/2006 cit.; C.N.Civ. Sala I 14/9/1995 “S.Z.A.A. c/A.,D.D.”,
L.L.1996-E-163.
5.
COOPERACIÓN JURISDICCIONAL E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
En este punto se evidencia la trascendencia del principio de cooperación y de la confianza y el respeto por
el sistema jurídico del otro Estado. Najurieta 17 ha evaluado positivamente la experiencia adquirida en la
aplicación de los tratados, señalando que en las resoluciones administrativas y las decisiones judiciales se verifica
“una mayor comprensión de la naturaleza de estos procedimientos de cooperación y una riqueza en los matices
con que estos instrumentos son aplicados por las autoridades competentes, que se esfuerzan por priorizar el
derecho del niño a ‘tener relaciones personales y constantes con ambos padres’ […] dejando atrás una actitud
penalizadora hacia el progenitor que ha desplazado o retenido al niño en violación del derecho de custodia
vigente en su centro de vida y perfeccionar mecanismos que generen confianza y favorezcan contactos personales
a través de las fronteras”
La labor hermenéutica de los participantes en el sistema de restitución internacional ha de hallarse
orientada por: el espíritu de los tratados en cuestión – lucha común contra el flagelo de los desplazamientos y
retenciones ilícitas - y el interés superior del niño, es decir, restituirlo a su residencia habitual para priorizar su
derecho a tener relaciones personales y constantes con ambos padres (art.9 CDNiño) y evitar de este modo la
afectación concreta de un desarrollo integral equilibrado (art.6 CDNiño), salvo que se verifique una de las
excepciones previstas por el sistema de restitución.
Najurieta, María S., en “La restitución internacional de menores y el principio del ‘interés superior del niño’. Un caso de
aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”, JA, 2006-I, fasc.10, 8/3/2006, pág.33.
17
6.
OPINIÓN DEL NIÑO E INTERÉS SUPERIOR
Sobre tan significativa cuestión, que en la actualidad ha devenido insoslayable en todo procedimiento
administrativo o judicial18, cabe la distinción clara entre la opinión del niño sobre las cuestiones generales propias
de la custodia o visitas (que en general han de plantearse ante el juez de la residencia habitual), y las objeciones
del niño a ser restituido, que son las relevantes en materia de sustracción internacional. Más allá de la relevancia
de la edad y la madurez, han de tenerse en cuenta otros factores que pueden incidir en niños de todas las edades.
En esas situaciones se implicará a los expertos19, si fuera preciso: casos de trauma, falta de información o de
comprensión de las consecuencias, manipulación u opinión inducida por el padre sustractor, falta de interés del
niño en expresar su opinión, entre otros 20 . La complejidad y la especialidad de la problemática justifican
evaluar21 la conveniencia de la resolución de estos casos por tribunales especializados que cuenten en su planta
funcional con equipos técnicos, además de la adecuada formación de la totalidad de sus integrantes para evitar los
desvíos interpretativos que frustran los objetivos del sistema.
Adhiriendo al criterio restrictivo aplicable en materia de valoración de excepciones a la restitución, la
doctrina del fallo “ S.A.G”, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó por primera vez la
Convención Interamericana, afirma que la causal prevista en el art.11 inc.b exige que el niño presente un extremo
de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de convivencia con sus padres,
configurando una situación que exceda el natural padecimiento provocado por la desarticulación de la familia.
La intervención de los expertos se señala como trascendente para la apreciación in concreto del interés
superior del niño, articulado en delicado equilibrio con el propósito de los instrumentos destinados a la “lucha
común contra el flagelo de los desplazamientos y de las retenciones ilícitas.22”
18
Recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño: DIA DE DEBATE GENERAL SOBRE EL DERECHO DEL NIÑO
A SER ESCUCHADO - 29/9/2006
19
La promoción del uso de equipos interdisciplinarios también ha sido contemplada para dar asistencia a los niños y padres que
han sido víctimas de la sustracción internacional de menores, con el fin de promover la restauración del vínculo entre padres e
hijos. Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y Repara Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno
de sus Padres. AG/Res.2028 (XXXIV – 0/04), pág.4. Indudablemente esta recomendación a los Estados es una concreción más
en materia de rehabilitación de las víctimas del principio que atraviesa la totalidad de las etapas del proceso de restitución.
20
Esta observación sobre la prioridad del interés superior en las situaciones contempladas por el art.9 de la Convención sobre
los Derechos del Niño ha sido realizada en “Directives du HCR sobre la Détermination Formelle de l’Intérêt Supérieur de
l’Enfant », Communiqué Provisoire, mai 2006, UNHCR, pág.3
21
Ver en idéntico sentido Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y Repara Casos de Sustracción Internacional
de Menores por uno de sus Padres. AG/Res.2028 (XXXIV – 0/04), pág.4. (Procedimientos nacionales, judiciales y
administrativos para la restitución de menores sustraídos o ilícitamente retenidos)
22
“Apreciar en forma concreta el principio del interés superior del niño, ponderando racionalmente tanto las circunstancias
fácticas como jurídicas de la especie a fin de alcanzar decisiones acordes con el respeto de los derechos fundamentales que, que,
a la vez, contribuyan a la lucha común contra el flagelo de los desplazamientos y de las retenciones ilícitas”. Ver las
conclusiones de la Comisión N°5 del Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, realizado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, entre el 23 y el 25 de junio de 2005. a la vez, contribuyan a la lucha
común contra el flagelo de los desplazamientos y de las retenciones ilícitas”. Ver las conclusiones de la Comisión N°5 del
Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, entre el 23 y el 25 de junio de 2005.
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