El artículo 12 de la convención de los derechos del niño establ

Naciones Unidas
Comité de los Derechos del Niño
Día de Debate General
Hablar, Participar y Decidir - El Derecho del Niño a ser
Escuchado
Grupo 1: el derecho del niño a ser escuchado en los procedimientos judiciales y
administrativos
“Derecho a ser escuchado”
Gabriel M A Vitale / Cecilia Lopez. Asociación Anahí. Colectivo de Derechos de
Infancia y Adolescencia – República Argentina
El artículo 12 de la convención de los derechos del niño establece que: “... 1. los
estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el
derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño... 2. con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional...”
El reconocimiento a los niños que se realiza a través de este artículo, del derecho a
formarse un juicio propio y a expresar su opinión libremente, así como a ser escuchado,
importa por un lado uno de los valores fundamentales de la misma y por otro lado, plantea
tal vez uno de los desafíos más importantes constituye la llave que abre la puerta hacia un
modelo más participativo de crianza de los niños, lo cual ha provocado resistencias y
objeciones por parte de una sociedad que aún no se encuentra preparada para tratarlos con
paridad1
El Comité de derechos del niño en su Trigésima primera sesión a Considerado que de los
informes presentados por los estados parte según el articulo 44 de la convención: “...1- El
comité expresa su preocupación por la legislación vigente sobre los niños, ley 10.903 (ley
de patronato), que data del año 1919 y se basa en la doctrina de la “situación irregular”
donde los niños son objeto de “protección judicial”. Aunque la cámara de diputados haya
aprobado (media sanción) un proyecto de ley sobre la protección integral de los derechos
del niño en noviembre de 2001, aún no ha sido sancionada. De modo que no existe una
legislación vigente en el ámbito federal que considere a los niños y niñas como sujetos de
derechos. Además, el comité también observa que la legislación provincial generalmente no
cumple con las disposiciones y principios de la convención...25. El comité manifiesta su
preocupación porque los principios de no-discriminación (art. 2 de la convención), interés
“Promoviendo la participación de los niños en la toma de decisiones democráticas”, extraídos de Promoting
Children¨`participation in democratic.
1
superior del niño (art.3), el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del niño (art. 6) y
el respeto por las opiniones de los niños (art. 12) no se ven completamente reflejados en la
legislación y las decisiones administrativas y judiciales del estado parte, así como en las
políticas y programas relevantes para los niños en el ámbito federal, provincial y local. A la
luz del artículo 12, el comité recomienda que el estado parte: observe las recomendaciones
anteriores del comité (ídem, párrafo 21) que aconsejaban tomar medidas para fomentar la
participación activa de los niños en las escuelas, y en la sociedad en general, según el
espíritu del artículo12 de la convención;...asegure que todos los niños lo suficientemente
maduros como para expresar sus opiniones sean escuchados en todos los procedimientos
judiciales y administrativos que los afecten; y... lleve a cabo campañas para concientizar a
los niños, padres, profesionales que trabajen con los niños y para ellos y al público en
general sobre el derecho de los niños a ser oídos y a que sus opiniones sean tomadas en
serio.
Es importante destacar que a nivel nacional, fue sancionada a fines del año 2005 la Ley
26.0612 denominada “De la Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes”, que se alza como el plexo normativo que derrocaría -cuanto menoslegislativamente al patronato a nivel nacional. En relación al Derecho a ser oído, la ley se
refiere a é en varios artículos. El 24 se dedica específicamente al "derecho a opinar y a ser
oído", en los siguientes términos: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a)
participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos
que tengan interés; b) que sus opiniones sean tendidas en cuenta conforme a su madurez y
desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas,
niños y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, escolar, científico,
cultural, deportivo y recreativo.” Existen además otras disposiciones dedicadas al tema. A
los efectos interpretativos de lo que ha de considerarse como interés superior del niño, el
artículo 3 consagra “el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su
opinión sea tenida en cuenta”...Por otra parte, el derecho a ser oído es garantizado como
parte del derecho a la libertad, ya que el artículo 19 estipula que este derecho comprende
expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la
comunidad y la escuela (inc. b) y expresar su opinión como usuarios de todos los servicios
públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos
que puedan afectar sus derechos (inc. c)....Para el ámbito propiamente judicial, el artículo
27 establece que “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre
los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y
en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) a ser
oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b)
a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine; d) a participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.”
2
Publicada en el Boletín Oficial el 26 de Octubre de 2005 - ADLA 2005 - E, 4635
La ley señala una serie de medidas a las que podrá arribarse ante un caso de amenaza o
vulneración de derechos. En ese sentido, al momento de adoptarse medidas que impliquen
el alejamiento temporal o permanente de su medio familiar, el artículo 41 determina que
ello se hará “en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y
adolescentes”.
Por último, en el artículo 66 se establece entre las obligaciones de las ONG que trabajen en
materia de promoción y protección de derechos de la infancia la de “garantizar el derecho
de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en
todos los asuntos que les conciernan como sujetos de derechos”.
Se estima que el marco legal es adecuado para garantizar plenamente el derecho a ser oído
que los niños, niñas y adolescentes poseen. Sin embargo, siendo el ámbito judicial aquel en
el cual diariamente se debaten los conflictos en que se hallan involucrados asuntos que
conciernen a estas personas, resulta necesario que dicha garantía también forme parte de los
Códigos de Procedimiento a los efectos de que no sean posible interpretaciones en el
sentido de que la inmediación entre el magistrado y el niño no es indispensable; siendo
suficiente el contacto que estos tengan con los auxiliares del magistrado. En la provincia de
Buenos Aires, en el marco de los procedimientos ante los Tribunales Colegiados de Familia
es una práctica más que frecuente que los magistrados omitan el contacto directo con el
niño o joven involucrado considerando suficiente las entrevistan que mantienen con el
cuerpo técnico asesor.
Si bien la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se expidió al respecto,
considerando que “…Corresponde anular de oficio la sentencia dictada en un juicio de
divorcio con relación a la tenencia y al régimen de visitas dispuesto, en cuanto el fallo
remite en este punto a lo dictaminado por el Ministerio Pupilar y no surge de las
actuaciones que se haya recabado la opinión de los hijos del matrimonio, toda vez que la
representación que el asesor de incapaces ejerce no suple ni por ende subsana la omisión
del contacto personal del juez con el menor…”3, aún es una práctica habitual que los Jueces
no tienen contacto personal. Del modo en como escuchar la palabra de los niños, niñas y
adolescentes, la ley nacional 25.8524 establece la incorporación al código procesal penal
nacional la siguiente reforma: “Artículo 250 bis: cuando se trate de víctimas de los delitos
tipificados en el código penal, libro ii, título i, capítulo ii y título iii, que a la fecha en que se
requiera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad, se seguirá el siguiente
procedimiento: a) los menores aludidos solo serán entrevistados por un psicólogo
especialista en niños y/o adolescentes, designado por el tribunal que ordene la medida, no
pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b) el acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionados con los implementos adecuados a
la edad y etapa evolutiva del menor; c) en el plazo que el tribunal disponga, el profesional
actuante con las conclusiones a las que arriban; d) a pedido de parte o si el tribunal lo
dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del
recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio
técnico con el que se cuente. en ese caso previo a la iniciación del acto el tribunal hará
3
4
SCJBA (A. 78.728), 2/05/2002, publicado en LL 2003 A, 425
Publicada en el Boletín Oficial con fecha 8 de enero de 2004.
saber la profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así
como las que sugieran durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate de
actos de reconocimientos de lugares o cosas, el menor será acompañado por el profesional
que designe el tribunal, no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado...Art. 250
ter. Cuando se trate de víctimas previstas el Art. 250 bis., que a la fecha de ser requerida su
comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieran cumplido los 18 años, el
tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialistas acerca del
la existencia de riesgo para la salud psico-física del menor en caso de comparecer ante los
estrados. en caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 250 bis.” si
bien, no es muy claro el fundamento del límite al cual desea llegar haciendo exclusiva
mención del libro ii titulo i capitulo ii y titulo iii, y sus inciso b) - c); no se entiende las
menciones “...con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor...” y
por supuesto que no se comparte que el único mecanismo de intervención sea a través del
informe de un especialista recuperando la voz del sujeto infante interviniente, ya que como
se ha dicho anteriormente existen múltiples mecanismos que conjugan mas fielmente el
derecho de las víctimas y el de los imputados, si bien es un claro avance mas que
beneficioso en el reconocimiento de los derechos de la infancia y especialmente en evitar la
revictimización producida por la agencia policial, administrativa o judicial. En el mismo
sentido, a través de la ley 39955 en la provincia de Río Negro se modifica el Código
Procesal Penal, incorporando los siguientes artículos:”Artículo 234 bis: Cuando se trate de
víctimas o testigos de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo, Título I,
Capítulos I, II, III y VI y Título III, que a la fecha en que se requiera su comparencia no
hayan cumplido los dieciocho (18) años de edad, se debe seguir el siguiente
procedimiento:..a) Los menores aludidos sólo deben ser entrevistados por un psicólogo o
médico psiquiatra especialistas en niños y/o adolescentes designado por el juez que ordene
la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa en sede policial o
por el Juez, el tribunal o las partes...b) El acto se debe llevar a cabo en un gabinete
acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor...c) En
el plazo que el Juez disponga, el profesional actuante debe elevar un informe detallado con
las conclusiones a las que arriba...d) A pedido de parte o si el Juez lo dispusiera de oficio,
las alternativas del acto serán seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio
espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente...En
ese caso, previo a la iniciación del acto, el Juez debe hacer saber al profesional a cargo de la
entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el
transcurso del acto, las que deben ser canalizadas teniendo en cuenta las características del
hecho y el estado emocional del menor...e) Del acto mencionado en el inciso d) se dejará
constancia en soporte audiovisual. A dicho soporte tendrán acceso exclusivo las partes y
será exhibido como prueba siempre velando por el interés superior del menor...Cuando se
trate de actos de reconocimiento de lugares y/o casas, el menor debe ser acompañado por el
profesional que designe el Juez, no pudiendo en ningún caso estar presente el
imputado...Artículo 234 ter: Cuando se trate de víctimas o testigos previstos en el artículo
234 bis, que a la fecha de ser requerida su comparencia hayan cumplido dieciséis (16) años
de edad y no hubieren cumplido los dieciocho (18) años, prestarán juramento previo al
5
Publicada en el Boletín Oficial el 29 de Septiembre de 2005 - ADLA 2005 - E, 5443.
acto...”
Asimismo, en la provincia de Córdoba también se modifica el Código Procesal Penal a
través de la Ley 91176 por la cual se incorpora a su texto el artículo 221 Bis que reza:
“Cuando se trate de una víctima o testigo de alguno de los delitos tipificados en el Código
Penal, Libro Segundo, Título III, Capítulos II, III, IV y V, que a la fecha en que se requiera
su comparecencia no haya cumplido los dieciséis (16) años de edad, se seguirá el siguiente
procedimiento: 1) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo del
Poder Judicial de la Provincia, pudiendo ser acompañado por otro especialista cuando el
caso particular lo requiera, ambos designados por el órgano que ordene la medida,
procurando la continuidad del mismo profesional durante todo el proceso, no pudiendo en
ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho órgano o las partes, salvo que
excepcionalmente y por razones debidamente fundadas, el fiscal lo pudiera autorizar. El
órgano interviniente evitará y desechará las preguntas referidas a la historia sexual de la
víctima o testigo o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho. 2) El acto se llevará a
cabo, de conformidad a los artículos 308 y 309 del presente Código, en un gabinete
acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor,
cuando ello fuere posible. 3) El órgano interviniente podrá requerir al profesional actuante,
la elaboración de un informe detallado, circunscrito a todos los hechos acontecidos en el
acto procesal. 4) A pedido de parte, o si el órgano interviniente lo dispusiera de oficio, las
alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio
espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente, o,
en su defecto, mediante cualquier otra modalidad que preserve al menor de la exposición a
situaciones revictimizantes, sin perjuicio del derecho de defensa. En tal caso, previo a la
iniciación del acto, el órgano interviniente hará saber al profesional a cargo de la entrevista,
las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso
del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el
estado emocional del menor. Cuando se trate del reconocimiento de lugares y/o cosas, el
menor será acompañado por el profesional que designe el órgano interviniente, no pudiendo
en ningún caso estar presente el imputado, quien a todos los efectos será representado por el
defensor, debiendo con posterioridad, imponérsele y posibilitarle el acceso al informe, acta,
constancias documentales o respaldos fílmicos del acto. Cuando se trate de menores que a
la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido dieciséis (16) años de edad y
no hubieren cumplido los dieciocho (18) años, el órgano interviniente, previo al acto o la
recepción del testimonio, requerirá informe al especialista acerca de la existencia de riesgos
para la salud psicofísica del menor respecto de su comparendo ante los estrados. En caso
afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto precedentemente.
Sumándose a este criterio especial la Provincia de Buenos Aires por ley 13.425 modifica el
artículo 102 de la ley 11.922 (código procesal penal)7 y en su cuarto párrafo dispone:
“...declaraciones testimoniales y otras medidas especiales ... las declaraciones de menores
de edad víctimas de delitos, podrán recibirse mediante técnicas de observación que no los
expongan a situaciones traumáticas, cuando así lo solicite su representante. De la
declaración efectuada se dejará constancia documental mediante video grabación u otro
Publicada en el Boletín Oficial el 15/12/2004 - ADLA 2005 - A, 752.
7 B.O. 19-01-06 Provincia de Buenos Aires
6
medio similar, que permita su reproducción posterior, evitándose en lo posible la
reiteración del acto procesal...” . Deuda que tiene esta Provincia ya que ha suspendido en
dos oportunidades las leyes 12.607 y 13.298 las cuales receptaban los principios de la
CIDN y en especial los principios de protección integral de la infancia y su mecanismo
mas operativo cual es el derechos a ser escuchado. No solo debemos adecuar los sistemas
legislativos sino que también debemos asignar los recursos económicos para poder llevar
adelante las correspondientes adaptaciones para cumplimentar estas obligaciones. Es
importante generar normas y procedimientos para armonizar el derecho internacional al
derecho interno y que cada provincia logre el cumplimiento efectivo de este derecho.
La Convención reconoce que los niños son sujetos de derechos siendo, que deben ser
escuchados y tenidos en cuenta en todo tipo de procedimiento que les afecte, asegurando
siempre su integridad, o sea adecuar los ordenamientos internos en base a los compromisos
incorporados formalmente por el Estado, siendo su pura y exclusiva responsabilidad la
aplicación a través de sus diferentes poderes, para poder lograr que los procedimientos no
se basen en edades inhabilitantes, sino en personas y capacidades, en sujetos individuales
en desarrollo, donde el aumento de libertades y derechos garantizados se equilibre con el
aumento de responsabilidades, ya que la libertad no se concede sino que se asume, ya que
la responsabilidad no se puede adquirir por decreto sino que se tienen que facilitar las
condiciones para que la responsabilidad se aprenda y se exprese, es por ello que es nuestra
responsabilidad, que esto se cumpla.