Costumbre

La costumbre
Definición:
Las normas del derecho no son creación exclusiva del derecho natural ni del Estado, pues también la
colectividad, a fuerza de observar ciertas normas emanadas del sentir popular, introduce en la sociedad usos
que dirimen posibles controversias jurídicas. Esto es inevitable por que los ideales de justicia que todos
llevamos dentro no pueden dejar de aflorar, por poca preparación que tengamos sobre la materia.
En consecuencia, la costumbre se puede definir como un uso arraigado en una colectividad y considerado por
ella jurídicamente obligatorio.
...La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente
obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente, el jus moribus constitutum...
También es Un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que
componen dicho grupo. Las comunidades sociales, en el devenir histórico han observado algunas reglas de
manera uniforme y constante por medio de las cuales resolvían situaciones jurídicas.
Elementos:
La costumbre posee dos elementos fundamentales:
• Un uso que repiten constantemente los miembros de de la sociedad. Es el elemento objetivo de la
costumbre
• La convicción de que ese uso es jurídicamente obligatorio. Es el elemento subjetivo de la costumbre
En nuestro país, la costumbre posee un valor secundario, pues la ley escrita tiene mayor jerarquía y, por tanto,
la costumbre ha de respetar lo dispuesto por ella. Solo podrá resolver controversias cuando se lo permita el
derecho escrito; por eso García Maníes en su obra Introducción al estudio del derecho establece que
nuestra costumbre es delegada.
Esta secundariedad de la costumbre podemos constatarla fácilmente, al comprobar que:
• Art. 72 constitucional, no se dice que la costumbre sea tomada en cuenta para crear derecho.
• Art. 135, del mismo ordenamiento tampoco la contempla como elemento de reforma a la propia Carta
Magna
• Art. 10, el código civil establece que contra la observancia de la ley no se podrá alegar la costumbre
Únicamente en casos excepcionales, la ley permite que la costumbre solucione algunos conflictos
determinados, sobre todo en materia mercantil, por ser esta una actividad en que abundan los usos mercantiles
nacidos de la práctica del comercio.
En el Título Tercero Capítulo II de la Constitución General de la República, se encuentra contemplada los
ordenamientos jurídicos que rigen el Poder Legislativo, como se constituye, su funcionamiento así como el
proceso de elaboración de leyes en nuestro país.
Nos dice que la costumbre es un acto jurídico que a partir de su uso repetitivo llega a validarse tal como si
fuere una ley, es decir adquiere una obligatoriedad para poder aplicarla y de esto puede hacer uso el poder
público.
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Es un derecho consuetudinario por originarse en la costumbre de una sociedad determinada
Retrocediendo en la época romano−canónica este derecho aparece al llevarse a cabo en varias ocasiones y/o
de manera constante, esto la consideraba como obligatoria y era sancionada por el Estado. Era valida cuando
los Tribunales la aplicaban como solución a determinado asunto, aunque esta no perteneciera de manera
legalizada en las leyes que regían al lugar.
La costumbre como subdivisión de la Fuente del Derecho Real es una forma primitiva de desarrollo como tal.
es minuciosamente observada de forma uniforme y frecuente de conducta, es elaborada por una comunidad en
la sociedad y da solución a ciertos eventos jurídicos.
A través de la historia, la costumbre es previa a las obras legislativas, la costumbre era la norma la cual regia
en ese momento, pero al independizarse el derecho de los otros tipos de normas, este conservo su fuerza
consuetudinaria y no fue hasta hace poco que se lleva a un proceso legislativo la cual dio inicio a los primeros
códigos. En la actualidad en la mayoría de los países del mundo la formulación del derecho es casi obra
exclusiva del legislador (solo en Inglaterra y los países que han seguido el sistema anglosajón predomina la
costumbre).
Costumbre, normativa jurídica ya definida en el Código de las Siete Partidas castellano como derecho o fuero
que no es escrito, el cual han usado los hombres luego con tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las
razones por qué lo hicieron.
Hay que señalar que mientras el poder publico no autoricé o reglamente una norma consuetudinaria no podrá
convertirse en precepto jurídico y por lo tanto no tendrá carácter obligatorio.
Según Heinrich, existen tres formas del derecho consuetudinario, a saber:
1) El delegante, se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia
para crear derecho escrito.
2) El delegado, son aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas
controversias.
3) La derogatoria, es cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de los textos legales.
Teoría Romano− Canónica, la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero
consiste en la idea de que el uso en cuestion es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse; el
segundo, en la practica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder.
Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la ya citada formula: inventerata
consuetudo et opinio juris seu necessitatis.
Jorge Jellinek es autor de una teoría que permite explicar la formación de la costumbre jurídica. Queremos
referirnos a la doctrina de la fuerza normativa de los hechos, que expone en el tomo primero de su Teoria
general del Estado.
Ehrlich: La costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro.
La costumbre en el derecho Mexicano
La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario. Solo es jurídicamente obligatoria
cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino medita o supletoria del orden
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positivo.
El articulo 10 del código civil del distrito y territorios federales establece el principio general de que cotra la
observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o practica en contrario. Dicho de otro modo: La
costumbre no puede derogar la ley.
En el código citado arriba hay varios artículos que otorgan a la costumbre y al uso el carácter de fuentes
supletorias del derecho mexicano. Por ejemplo:
• Art. 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de todos los productos que provengan de este,
según su naturaleza. Si el monte fuere tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario
hacer en el las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o
época alas leyes especiales (legislación forestal) o a las costumbres del lugar.Creemos que en el
precepto anterior se emplea la palabra costumbres no es su acepción jurídica, sino en el sentido de
usos.
• 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir
una forma establecida y obligan no solo el cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a
las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley.
• 2067. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularan (En materia de servicios
profesionales) atendiendo juntamente ala costumbre del lugar, a las facultades pecuniarias del que
recibe el servicio y ala reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los
servicios prestados estuvieran regulados por arancel, este servira de norma para fijar el importe de los
honorarios reclamados.
En nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alguno, pues tal material se halla dominada por el
principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley. En los juicios del orden criminal − dice la Constitución en
su articulo 14 − queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que
no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho, mientras que
el uso se aplica solo por que una norma de ley hace expresa referencia a el. El uso, pues, no es por si mismo
fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley que le da
eficacia. También el uso en sentido técnico supone la existencia de un elemento subjetivo que, sin embargo, es
menos intenso que la opinio necessitatis, y consiste solo en la conciencia de la generalidad del uso. Salvador
Pugliatti, Introducción al estudio del derecho civil.
Bibliografía:
• Derecho Positivo Mexicano, Miguel Ángel Ochoa Sánchez, 2° edición, Mc Graw Hill, 191 pp.
• Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Flores Gomez, Carvajal, 3° edición, universal, 367pp.
• Introducción al Estudio del Derecho, Eduardo Garcia Maníes, 1° edición, porrua, 444pp.
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