La Argentina ante la jurisdicción y los tribunales internacionales Raúl Vinuesa Raúl Vinuesa – Antes que nada quisiera agradecer a Clarín esta oportunidad de estar en este panel y transmitirle aunque sea muy sucintamente y en forma descriptiva algunas preocupaciones centrales de este tema que me asignaron que es “La Argentina ante la jurisdicción y los tribunales internacionales”. Esto está directamente vinculado a lo que Martín Böhmer comentó, esta sensación de que a medida que el Estado genera interrelaciones con otros Estados es que está ejerciendo soberanía, pero a medida que ejerce soberanía es como que la va gastando. A medida que celebra estos acuerdos, estos acuerdos generan obligaciones y estas obligaciones van como achicando esta posibilidad del Estado de sentir esta suma potestas que evidentemente en derecho internacional en principio parecería que no existe. Yo quiero plantear dos desafíos que se dan en este tema de la jurisdicción y los tribunales internacionales respecto a Argentina. El primer tema es tomar conciencia del creciente sometimiento del Estado a las jurisdicciones nacionales de terceros Estados. Qué quiero decir con esto. Me quiero referir a un tema concreto que ha tenido la república Argentina en distintas jurisdicciones de terceros Estados, donde particulares o empresas demandan a la república Argentina. En esto hay toda una evolución de cómo esta inmunidad de jurisdicción que planteaba Argentina en su momento generó una historia propia, ya desde mediados del siglo pasado, en donde sí el principio se mantiene, un Estado, los tribunales de un Estado, no pueden someter a otro Estado a su jurisdicción, salvo en cuestiones que no hagan a la función específica del Estado. Es decir, aquellos actos que comúnmente para los abogados llamamos Juri Imperii que solamente el Estado podría realizar. Y este desgaste se produce, de la idea de la inmunidad de jurisdicción, en temas comerciales, temas laborales, consecuencias económicas sobre la reparación de actos ilícitos cometidos en terceros Estados, y Argentina quedó atrapada en una serie de juicios a nivel nacional de terceros Estados, partiendo de la base, la política exterior argentina, de que el principio de reciprocidad, que es fundamento de la inmunidad de jurisdicción, era violado por los terceros estados, sin tomar cuenta Argentina que ese derecho había evolucionado. Esto quiere decir que lo que le hacían a Argentina en tribunales de terceros Estados, Argentina consentía dar inmunidad de jurisdicción a estos terceros Estados en sus propios tribunales, cuando nacionales argentinos, empresas argentinas, demandaban a estos Estados. Esta incongruencia tuvo su punto final a mediados de la década del noventa del siglo pasado, cuando Argentina finalmente, un poco tarde, hace un aggiornamiento de su legislación, incorpora estas excepciones a la inmunidad de jurisdicción. Y hay casos sintomáticos en donde Argentina fue demandada hasta incluso por cuestiones de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, el caso Siderman, Estados Unidos, el incumplimiento de pautas específicas referidas al cobro de bonos, el caso Woltobre, y hoy por hoy lo que vemos en todos los medios de comunicación, los bonistas frente a la pesificación, que someten a la república Argentina ante tribunales de extraña jurisdicción o de terceros Estados. Este es un problema, un problema que evidentemente Argentina tiene que enfrentar con una estrategia en políticas públicas que responda a algo que, independientemente que lo quiera o no, es la evolución propia de las relaciones entre Estados y lo que en definitiva hoy es lo que todos los Estados respetan. Me voy a referir ahora, brevemente, a tribunales internacionales. Yo diría, en mi experiencia de haber trabajado desde la docencia estos temas, que hay como una sensación en las políticas públicas, sobre todo de la cancillería, de un rechazo sistemático al arbitraje. Es decir, estas experiencias de tribunales arbitrales que han castigado el territorio de la Argentina, han diezmado parte del territorio, es parte de la historia de un rechazo sistemático a la idea de arbitraje. Esta es una realidad. Sin embargo la república Argentina ha aceptado, para empezar por el primer tribunal básico dentro del sistema internacional, a la Corte Internacional de Justicia, ha aceptado la jurisdicción en casos específicos concretos y determinados sin haber hecho una declaración unilateral genérica, que podría usufructuar cualquier Estado para demandar a Argentina o Argentina demandar a cualquier Estado. O sea que acá vemos un primer reflejo de una posición digamos conservadora frente a la aceptación indiscriminada de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, en determinados convenios específicos Argentina está vinculada a la jurisdicción obligatoria, y entre otros parecería que hoy es algo positivo, en la formulación de la política exterior, si vemos que en el estatuto del río Uruguay, en el estatuto del río de la Plata y en otras convenciones específicas, si no hay un acuerdo en determinados temas, incluyendo en el caso del río Uruguay y del río de la Plata cuestiones ambientales, cualquiera de los Estados podrá demandar directamente y sin acuerdo previo con el otro Estado, podrá llevar o remitir estas cuestiones a la Corte Internacional de Justicia. Algo que está en todos los medios como una expectativa latente de que Argentina puede usufructuar de un sistema de solución de controversias predeterminado. Para ser muy breve, hay una serie de tribunales en los cuales Argentina queda comprometida, el tribunal del mar, que funciona en Hamburgo; ya Martín Böhmer mencionó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde Argentina, la comisión llegó a demandar reiteradamente a la república Argentina y Argentina incluso debió satisfacer el cumplimiento de las sentencias de la Corte sobre todo en el contenido de indemnización por violación de derechos humanos. En el tema Mercosur también la Argentina está comprometida dentro de un sistema predeterminado, que es un sistema que comienza con negociaciones, conciliaciones, pero finalmente, residualmente, si no hay acuerdo, obviamente se constituirá en tribunales llamados ad hoc, o creados para el caso. Y en la experiencia Mercosur, alrededor de una docena de casos, todos los Estados han aceptado y cumplimentado aquellas normas específicas que supuestamente habían violado y que el tribunal les exige dar cumplimiento. En el esquema de sistemas bilaterales ad hoc creo que es importante rescatar el tratado de paz y amistad con Chile. Este tratado fue el que activó el mecanismo de solución de controversias en Laguna del desierto, y aquí nuevamente una serie de esquemas preestablecidos de negociación, mediación, conciliación, que finalmente terminan en un arbitraje obligatorio para las partes. Todo este contexto que estoy haciendo referencia es un contexto que presenta conflictos entre Estados. Una historia totalmente distinta –a lo que también Martín Böhmer hizo referencia-, son sistemas multilaterales ad hoc, en donde los conflictos no son entre Estados sino entre inversores y Estados. Fíjense que Corte Interamericana de Derechos Humanos no es el individuo frente al Estado sino que es la comisión, un órgano de un sistema internacional, que se subrogan los derechos lesionados de un individuo, pero nunca es el individuo, por de pronto ante el sistema interamericano, que discute derecho frente al Estado. Acá estamos en presencia de esta convención que se mencionó, la convención del CIADI, que es el Centro Internacional de Arreglos de las Diferencias sobre Inversiones, que dentro del paraguas del Banco Mundial fue aprobado en el año 1965 como un motor para el desarrollo de las economías de los Estados en ese entonces llamadas en vías de desarrollo. Este esquema previsto de solución de controversias entre inversores y Estados, era una alternativa a la protección diplomática. Cuando hablamos de protección diplomática no es la protección del diplomático sino la protección de los propios nacionales frente a los derechos lesionados por el otro Estado. Entonces la convención como que prevé reemplazar al Estado, que se subrogaban los derechos lesionados de su inversor, para plantear una situación en donde el inversor por derecho propio demanda a un Estado. El tema es muy complejo, sería difícil incluso mencionar los problemas que se presentan, pero creo que es importante rescatar que Argentina entra dentro del sistema a través de los llamados tratados bilaterales de inversión. Los tratados bilaterales de inversión, cuando fueron aprobados y luego ratificados por el poder ejecutivo, aprobados por el Congreso, ratificados por el poder ejecutivo, eran parte de una política clara de entrar en una economía de mercado, y dentro de la privatización de los servicios públicos el atraer capital extranjero era como un paradigma que tenía una prioridad dentro de la agenda del Estado. Y cuando se celebran estos acuerdos bilaterales de inversiones, la esencia es la promoción y protección del inversor. Del inversor extranjero. O sea que partimos de una primera diferenciación entre inversor nacional, que no tendría el mismo trato, que el inversor extranjero. En segundo lugar, el sistema, nada modifica lo que la propia constitución y las leyes del Estado argentino darían a cualquier inversor, sea nacional o extranjero. Se habla de trato justo y equitativo, trato no discriminatorio, trato no arbitrario, trato nación más favorecida, trato nacional. Creo que la verdadera esencia del interés de los inversores extranjeros en el sistema es que le dan un derecho de opción a la jurisdicción internacional. Y esto es el factor determinante de la proliferación de estos acuerdos, apoyados por los Estados exportadores de capital, que ven con agrado esta activación de tratados bilaterales, que hacen referencia al viejo convenio del CIADI de 1965. Para plantear algún que otro problema, la mayoría de los contratos de concesión de servicios públicos en los cuales se embarcó la república Argentina en la década del noventa, traen una cláusula específica de lo que llamamos en derecho prórroga de jurisdicción. Es decir la elección entre el Estado y el inversor de una jurisdicción para dirimir los conflictos el contrato. Inexorablemente en todos estos contratos aparece referida, para la interpretación y aplicación del contrato, claramente la determinación de la jurisdicción nacional. Generalmente administrativos, o lo que fuere. los tribunales contenciosos y En este contexto, la mayoría de los conflictos que históricamente se dieron en donde Argentina fue demandada por inversores extranjeros, parten de la base de la violación del tratado bilateral de inversión, porque saben que si invocan el contrato, el contrato tiene una cláusula que los obliga a ir a la jurisdicción nacional. Entonces hoy por hoy la gran mayoría de los problemas están vinculados a cómo el inversor disfraza, y tiene que hacerlo, sino el tribunal no tendría jurisdicción, lo que son violaciones contractuales, que llama violaciones sistemáticas a los contratos, para justificar que dentro de esta sistematización de la violación, hay una violación del trato justo y equitativo, hay una violación del principio de no discriminación. Este es un tema sumamente grave para la república Argentina, no históricamente, porque Argentina en todos los casos que tuvo salió airosa, hasta mediados de este año, en donde se dio el primer caso en un contexto totalmente distinto, que es el caso CMS, contra república Argentina, que es consecuencia de la pesificación. Consecuencia de la pesificación, que es un tema en donde Argentina tiene elementos más que suficientes para esgrimir lo que sería un estado de necesidad, las mismas reglas de juego que se aplican es el derecho interno más el derecho internacional receptado por el Estado donde se realiza la inversión, y vuelvo a repetir, hay como un antes y después de lo que fueron las políticas 2000/2001 en la república Argentina, con esta afluencia de casi treinta y pico de casos, van a llegar a cuarenta, cuando se registren los últimos presentados, en donde lo que está en cuestionamiento es una política pública que definió una pesificación de la tarifa, que a través de los contratos estaba dolarizada. Éste, vuelvo a repetir, es un tema totalmente atípico en los ciento y pico de casos que se han presentado, independientemente de los casos argentinos, ante el CIADI. El CIADI generalmente toma casos puntuales donde se afecta el interés de un inversor y está directamente vinculado a una situación específica. Esta es una situación genérica, generada por una política nueva del Estado que hace frente a lo que se supone es un estado de necesidad, que es uno de los argumentos básicos no para terminar o dejar de lado la responsabilidad, pero sí para limitar o atemperar la responsabilidad del Estado. Ya estoy como excedido de los veinte minutos. Simplemente como conclusiones frente a todo este esquema, creo que fundamentalmente una vez que se está en el terreno, uno tiene que conocer las reglas de juego. O sea, si no conoce las reglas de juego difícilmente pueda moverse. Y creo que el Estado debe tener estrategias claras y coordinadas en la defensa de sus intereses frente a tribunales de terceros Estados o frente a tribunales internacionales. El Estado no puede improvisar. Esto es clarísimo. El Estado no puede improvisar. El Estado debe tener posicionamientos jurídicos coherentes frente a distintos foros y jurisdicciones, y generar credibilidad sobre las acciones legales emprendidas. Esto legitima la acción del Estado, pero obviamente necesita una política clara, en donde en alguna medida se tomen en cuenta la posibilidad de usufructuar de lo que yo llamo los talentos internos que tiene el Estado. Yo he tenido oportunidad de conocer a muchos abogados, no necesariamente los que están en los niveles superiores, que tienen la camiseta muy puesta en la defensa del Estado y conocen muy bien cómo jugar estos juegos. Yo diría que en todo este esquema, que queda atrapado, para usar los términos de Martín Böhmer, nosotros somos copartícipes y el Estado es copartícipe, primero y principal que no estamos aislados, estamos dentro de un mundo en donde estos comportamientos se esperan del Estado, de respetar las obligaciones asumidas. Una historia distinta es saber por qué asumimos esto y si teníamos conciencia o no de en dónde nos estaban metiendo o dónde nos estábamos involucrando. Finalmente algo que escuché hace poco en otro contexto, que la credibilidad de un sistema jurídico, cómo se maneja el sistema jurídico, no se genera ni se asegura por un decreto. Esto es clarísimo. Muchas gracias.