Tema 15 LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN (O DE POLICÍA) 15.1

Tema 15
LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN (O DE POLICÍA)
15.1 La ordenación de las actividades privadas: concepto y evolución.
La actividad de ordenación de la Administración recibe diversas
denominaciones como: ordenación, intervención , policía... Esto es así por la
evolución que ha tenido este tipo de actividad. Históricamente, la idea de policía se
asocia con las “polis”, es decir, asuntos públicos de la ciudad. Realmente, de
entrada, el término estaba correctamente utilizado; y se tiende a usarse en los
asuntos públicos pero, con el tiempo esta palabra pierde su significado y, se viene a
limitar su significado a aquellas cuestiones relativas a la seguridad y al orden
público , es decir, intervención represiva.
Este término evoluciona desde la revolución francesa y al régimen
absolutista y, en estos momentos sí se interpreta como un concepto represivo, ya
que, había sometimiento de la ciudadanía a los poderes públicos.
Ahora bien, tras la Constitución esto no es posible porque ésta declara que
España es un Estado Social y Democrático de Derecho y, por tanto ya no hay
súbditos sino ciudadanos con derechos y libertades públicas. De este modo también
habrá potestad discrecional de la Administración y, garantías de los particulares y
tipo de intervención ; se pasa, por tanto, a hablar de actividad de ordenación que
limita los derechos y libertades en la intervención de las actividades privadas.
De este modo, creemos que la más adecuada definición de servicio público
es la que nos ofrece Parada al decir que es “aquella actividad mediante la cual la
Administración restringe o modula la actividad de los particulares sin sustituirla”.
Esto quiere decir que se limitan los derechos y libertades de los particulares sin
sustituir a los mismos en su ejercicio. Ejemplo: Derecho a circular libremente por el
territorio Español, es un derecho subjetivo que no puede ejercerse de forma
arbitraria o absoluta.
Finalmente mencionar que, hay autores como Blanques que postulan sobre
el contenido mínimo del derecho subjetivo, diciendo que si se elimina ese mínimo
eliminaríamos el derecho a su completo.
15.2 Principios reguladores de la actividad de ordenación
A) Principios reguladores de la actividad de ordenación
Podemos distinguir dos tipos de principios: los formales y los sustantivos
1) Principios formales
a) Principio de reserva de ley
Significa que toda derecho subjetivo puede ser intervenido por la
Administración Pública y, dicha intervención requiere una norma con rango de ley
o, dicho de otro modo, para que la actividad de una Administración sea legítima
tiene que estar previamente habilitada por ley.
Ahora bien, en España, no hay una reserva absoluta de ley en Derecho
Administrativo. Esto significa que, si bien se exige que haya previamente una ley
habilitante , nada impide que dicha ley sea desarrollada por reglamentos ejecutivos
para saber cómo ha de desarrollarse ese derecho.
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b) Principio de especificidad
Esto es, cuando una Administración intervenga no caben remisiones en
blanco de una ley a un reglamento, porque la ley no tiene potestad para atribuir al
reglamento la potestad de cumplir la misma. Así, ha de hacer la ley, las bases con
suficiente remisión.
Y, la ley ha de ser previa, expresa y concreta porque tiene que establecer
una regulación y también se desarrollará reglamentariamente.
2) Principios sustantivos
a) Principio de proporcionalidad
Los medios empleados han de ser proporcionados o adecuados a los fines
públicos que pretende alcanzar.
b) Principio de favor libertatis
Se utilizará el medio más adecuado para ejecutar el fin y, utilizaremos aquél
más favorable a los ciudadanos si hubiera más de uno o dos medios (art. 6 RSS)
c) Principio de buena fe
Es la creencia de que el órgano administrativo ejerce dicha función de
ordenación de que lo que se está haciendo está conforme a la legalidad. Esto es,
que la intervención es legal y conforme a derecho, que de cara a un fututo será
coherente y, tendrá la respectiva contrapartida.
d) Principio de confianza legítima de los particulares
Significa que el particular actúa pensando que su comportamiento es legal y,
dicha confianza es protegida por el ordenamiento jurídico.
B) Requisitos
1) Apariencia que ha sido generada por una actuación de la Administración
(acto administrativo , actuación material)
2) Expectativa legítima: Se confía en la validez del acto administrativo o de la
Administración.
3) Desaparece esa presunción de legitimidad.
C) Jurisprudencia
Exponen un periodo transitorio o alguna forma de resarcir al particular para
que pueda apartarse.
15.3 Técnicas de información
Cada vez es más frecuente que las normas pongan en información de la
Administración determinados datos. Estos datos pueden ser por cuestiones
personales o relativos a la actividad que se está ejerciendo.
Su finalidad es la de posibilitar o facilitar a la Administración el control que la
Administración ejerce sobre objetos particulares y sus actividades. Y, por otro lado
a través de este tipo de información le estamos dando a la Administración la
posibilidad de plantearse varias políticas. Ejemplo: Declaración de Hacienda de las
diversas informaciones como los Bancos, las Cajas , la Universidad etc..
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Así, se tienen varios mecanismos:
1) Deber de identificación
Este deber es por la preocupación de los Estados de disponer de información
de sus ciudadanos. Es la información de las personas físicas como el DNI, CIF, NIF,
Padrón, Censo Seguridad Social ... Y, las personas jurídicas también han de estar
identificadas por la inscripción en registro público y, según su actividad se
encontrará en uno u otro Registro.
2) Deberes formales y documentales
Suponen o conllevan la información del administrado de cumplir o formalizar
determinados libros documentales; se han de cumplir , formalizando y conservando
unos libros que contienen datos sobre su actividad y, han de estar siempre a
disposición de las empresas, colegios profesionales etc..
3) Deberes de comunicación
La ley y normas reglamentarias imponen, cada vez más, el determinar o
informar a la Administración de determinadas circunstancias o hechos. Ese deber,
muchas veces se exige a determinadas personas o de unas personas sobre otras .
Ejemplo: Los médicos con enfermedades transmisibles.
En la mayor parte de los casos los datos son relativos a la persona o
sociedad mercantil que realiza la actividad. Ejemplo: la comunicación de la
modificación de los Estatutos de una sociedad mercantil. Así, no modula a la hora
de ejercer la actividad , únicamente se obliga a someterse a la burocracia.
15.4 Técnicas de condicionamiento : en particular autorizaciones.
Las técnicas de condicionamiento son las reglamentaciones , es decir, las
normas dictadas por la Administración. Modulan determinadas actividades privadas
o controlan determinados derechos y libertades de los ciudadanos. Son normas con
un contenido mínimo, referidas a cómo ha de ejercitarse el derecho.
Son normas dictadas por la Administración Pública y, siempre ha de haber
una ley que las avale. Esta caracterización es la que las distingue de las órdenes ,
ya que, son intervenciones de la Administración que ordena alguna materia , que
puede ser positiva o negativa. Pueden ser particulares y generales. Por ejemplo:
Cuando hay una manifestación y se ordena su disolución.
Así, los mecanismos son , entre otras, las autorizaciones y las
concesiones. La Administración, por tanto, condiciona
porque se exige
previamente a cualquier ejercicio o actuación, es decir, hay que pedir permiso a la
Administración, que dirá cómo se tiene que ejercer este derecho.
A pesar de sus diversos nombres, casi todos los mecanismo vienen a hacer
lo mismo y, su funcionalidad es igual , porque permite el ejercicio de un derecho.
Ahora bien, teóricamente por un lado están las Autorizaciones y, por otro,
las Concesiones.
A) Autorizaciones Administrativas
1) Caracteres
a) Ha de ser previa al ejercicio de la actividad y el derecho. Esto es así porque
se podría crear algún perjuicio o daño potencial a intereses públicos, es
decir, una presunción. Por ejemplo: Un permiso de caza o de conducir.
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b) Reglada: Se refiere a que se ha de fiscalizar y comprobar que el derecho se
ajusta a la norma que regula esta materia. No tiene ningún margen de
decisión, sólo ha de otorgarse la autorización. Por tanto, habrá un derecho
subjetivo previo, lo único que éste está bloqueado hasta que la
Administración permita ejercitarlo. Es como una remoción de barreras,
siendo por ello de carácter declarativo.
c) La regla general es que son ilimitadas.
2) Clases de autorización
a) Subjetivas: Son cualidades del sujeto que va a realizar la actividad. Las
autorizaciones no serían transmisibles.
b) Objetivas: Se atiende a la actividad en sí y, son transmisibles. Por ejemplo:
Para abrir un bar se ha de comunicar a la Administración.
c) Singulares: Simplemente habilitan para el desarrollo de un actuación
aislada, es decir, por un límite de tiempo y, una vez realizada se agota o
deja de tener efecto. Sólo será comprobada al principio.
d) Operativas o de tracto sucesivo: Crear una relación estable entre la
Administración y el administrado mediante un permiso inicial y, hay una
relación en el tiempo. Así, la Administración hará la comprobación sucesiva
de la actividad llevada a cabo por el sujeto. Es sucesiva en el tiempo y, se
puede llegar a retirar. Se puede , por tanto, orientar la actividad y su
desarrollo para una mayor productividad de determinados intereses
públicos.
B) Concesiones
1) Caracteres:
a) Son previas.
b) Son discrecionales. Se parte de que el sujeto no es titular de derecho
subjetivo alguno y, por tanto, el permiso que dé la Administración da un
derecho que previamente no tenía. Por las concesiones suelen jugar en el
ámbito de los bienes de dominio público y no en los bienes privados. Así,
son actividades de desarrollo público. Y, normalmente, son limitadas
 En múltiples ocasiones , en la práctica , se diluyen las características entre
autorización y concesión. Por ejemplo: Las licencias de taxi, servicios de temporada
de las playas. Con ello se quiere expresar que los criterios, en la práctica, no son
tan tajantes.
15.5 Técnicas limitativas y ablatorias.
Es el tercer escalón de la intervención administrativa, es la intervención más
intensa que realiza la Administración en la esfera de los derechos e intereses y
libertades públicas de los ciudadanos, es decir, sobre sus actividades. Esto es así,
porque puede llegar a limitar las facultades en el derecho o , puede eliminarlas por
completo.
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Los mecanismos son:
1)
Técnicas de disminución o ablación parcial: Significa que, una vez establecido
el contenido mínimo del Derecho subjetivo , la Administración no entra en los
contenidos adicionales sino que los elimina, es decir, elimina una serie de
facultades. Ejemplo: Prohibir el ejercicio de mi derecho durante un tiempo
determinado, desalojar un local porque hay un estado de emergencia, quitar
una facultad a un derecho, obligar o imponer determinado ejercicio especifico
de una actividad, imponer una fianza determinada.
2)
Técnicas de disminución total o ablación total: Realmente, se priva a alguien
de un derecho o actividad que realizó. No son privaciones generales por ley
sino la supresión de derechos subjetivos activos por la Administración por una
orden o decisión de la misma de carácter especial.
Son transferencias traslativas de derechos o bienes de naturaleza no
expropiatoria; Por ejemplo: la cesión de un 10% del suelo a la Administración
es coactivo porque lo impone el plan urbanístico en el caso de reparcelación.
3)
Comisos: Son supuestos de apropiación coactiva de bienes introducidos en el
territorio español. Por ejemplo: Por contrabando, le comisan los bienes porque
son ilegales y, evidentemente no hay pago compensatorio.
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