El DESAHOGO DE LAS PRUEBA PERICIAL EN PSICOLÓGIA EN ASUNTOS DE GUARDA Y CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD PRESERVANDO EL DERECHO A LA SALUD MENTAL DE LOS NIÑOS. La evolución de los derechos humanos motivada por la vertiginosa globalización es innegable en nuestros tiempos. Este avance desde luego que impacta muy especialmente a la familia concebida como la célula de la sociedad y a su vez a cada una de las personas que interactúan en su ámbito, muy especialmente a las mujeres y a los niños, sectores tradicionalmente vulnerables y cotidianamente olvidados y segregados. La incorporación del concepto de la infancia como construcción social ha dado la apertura a no considerar a los derechos subjetivos únicamente restringidos a los adultos, dando al niño la oportunidad de reconocerle un lugar de prioridad, dentro del seno familiar. Es así que con la incorporación del concepto de interés superior del menor, la autoridad jurisdiccional se tiene una importante herramienta para promover su bienestar individual a través de la imposición de obligaciones en otros, pues para tener un derecho basta tener un interés identificable y susceptible de ser protegido jurídicamente, por ello los niños son titulares de los derechos relacionados con sus intereses específicos, distinguiéndose de los intereses de la familia como conjunto o conglomerado. El principio de dignidad impide que algún miembro de la sociedad sea utilizado como instrumento por otros para aumentar la felicidad o bienestar colectivo, esa es la concepción Kantiana de ese valor sublime, por tanto, cuando dentro de una familia se excluyen los derechos de cada uno de sus integrantes como individuos, esa acción contraría a la dignidad de la persona violentado su integridad, pues se les sacrificaría en aras de obtener o hacer lo mejor para la familia. Con el propósito de proteger a los menores, la Convención de los Derechos del Niño, firmada por nuestro país en 1989 y ratificada por el Senado en 1990, consagra las prerrogativas mínimas que deben reconocérseles, como el tener una familia y el ingrediente mas importante que distingue a este ordenamiento es la cooperación internacional para hacer efectivo su cumplimiento. En el preámbulo de este Instrumento se manifiesta que el niño “ para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, pero este núcleo familiar debe cumplir con requisitos básicos, como satisfacer adecuadamente las necesidades de los hijos, pues es precisamente en el seno de dicho grupo familiar donde es mas factible que se garanticen sus derechos.. La Convención recoge un conjunto de aspectos relacionados con la filiación en los artículos 5, 7, 9, 10, 18, 19, 20, y 21. Derivados de ese vínculo, tenemos que el articulo 7º del citado ordenamiento consagra el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, de lo que se desprende que de acuerdo a esta norma la custodia de los hijos no deriva de un derecho de los padres, sino que es un derecho del niño al cual corresponde una obligación impuesta a los padres. El artículo 9 establece el derecho fundamental del niño de no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a menos que esto sea necesario para garantizar su interés superior. Resulta entonces que el derecho de los padres a permanecer juntos, esta supeditado al interés del niño, por ser un centro independiente de intereses y no es la voluntad del padre o de la madre, es un derecho del menor, no del adulto. Es por ello que la fracción segunda de este mismo artículo establece la obligación del Estado de escuchar a las partes interesadas en cualquier procedimiento en el que el niño deba ser separado de sus padres, que debe contemplar también el escuchar al menor. De lo que se colige el reconocimiento al niño de su capacidad de formarse una opinión sobre los asuntos en los que se ven involucrados intereses que le atañen en forma directa; sin embargo, ello no implica que se le deje a él la facultad absoluta para decidir, porque ello traería como consecuencia desprotegerlo y supeditarlo o someterlo a la manipulación o control de los padres. Por tal razón, partiendo del hecho de que los niños tienen poca experiencia de la vida, lo que puede afectar su percepción de la realidad, este derecho a ser escuchados debe estar equilibrado en forma muy fina y puntual, de manera que el juzgador en su caso pondere el ejercicio de la autonomía y la protección que se le pretende prodigar al tomar una decisión con relación a la separación. El artículo 10 y la fracción tercera del artículo 9, a su vez tienen como finalidad garantizar el derecho humano del niño a permanecer con su familia o por lo menos estar en contacto con ella, identificándose este como el derecho de visita. Este derecho de convivencia cobra especial relevancia cuando los progenitores del menor se encuentran separados, normalmente tras un proceso matizado por la falta de armonía, de cordialidad, de respeto, de tolerancia porque la falta de capacidad de las partes para sobrellevar su relación de padres, impacta necesariamente en la que habrá de existir en adelante con los hijos, quienes a menudo son manipulados por el padre a cuyo cargo se encuentra la custodia. Por ello, en los procesos judiciales el juez tiene la obligación de escuchar a los menores u pronunciarse aun de oficio acerca de la convivencia de acuerdo a los criterios emitidos por los tribunales federales. Para hacerlo, a menudo la autoridad debe allegarse de material probatorio que le genere la convicción e ilustre acerca de cual de los padres es mas apto para hacerse cargo de la protección y cuidado del menor en forma directa e inmediata y en su caso a quien corresponderá el derecho de visita y si esta interacción de los hijos con el padre o madre no le afecta física o emocionalmente. El 3 tres de marzo de 2011 fue resuelta la contradicción de tesis 115/2010 entere las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Duodécimo Circuito, generándose la tesis Jurisprudencial 20/2011, cuya sinopsis establece: “PRUEBA PSICOLOGICA A CARGO DE LOS MENORES. SU ADMISION Y DESAHOGO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACION Y, POR TANT , EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. Debe hacerse extensivo el criterio sostenido por esta primera Sala en la Contradicción de Tesis 130/2005, de la cual emanó la jurisprudencia de rubro: “PRUEBA TESTIMONIA A CARGO DE LOS MENORES HIJOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DE SUSU PADRES. SU ADMISION Y DESAHOGO CONSTITUYE UN ACO DE IMPOSIBLE REPARACION Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.”, a las sentencias de segunda instancia que ordenan la reposición del procedimiento desahoguen para el efecto de que se admitan y pruebas psicológicas a cargo de menores en juicios de guarda y custodia y patria potestad. En efecto, conforme a tal criterio el derecho a la salud mental de los niños es un derecho fundamental protegido por el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención de los Derechos del Niño, el cual debe ser interpretado de acuerdo al interés superior del niño que supone medidas de protección reforzadas a cargo del Estado. Lo anterior supone que cualquier acto dentro de juicio que pudiera afectar su salud mental debe considerarse como de imposible reparación, por lo que no es necesario que se acredite que las pruebas psicológicas ocasionará una afectación a la salud mental de los menores para que se considere un acto de imposible reparación, sino que la sola posibilidad de causar un daño de esa naturaleza genera la procedencia del amparo por la vía indirecta. Ahora bien, el que se considere a las pruebas psicológicas un acto de imposible reparación, no quiere decir que estén proscritas sino que es posible controvertir su pertinencia a través del amparo indirecto.” De dicho criterio se colige que atendiendo a que el derecho a la salud mental de los niños es un derecho fundamental protegido por el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención de los Derechos del Niño, y puesto que el Estado conforme a dicho Instrumento esta obligado a proveer su protección atento al principio del interés superior del menor cualquier acto dentro de juicio que pudiera afectar ese valor, como por ejemplo el desahogo de una pericial en materia de psicología para conocer su perfil de personalidad y estado emocional, lo cual debe considerarse como de imposible reparación aun cuando no se acredite dicha afectación. De dicha tesis obtenemos también la conclusión de que la prueba pericial en psicología no está prohibida en los casos de guarda y custodia, sin embargo, para ordenar su estudio de manera oficiosa, el juez debe ser cuidadoso de no trastocar el derecho fundamental del niño de gozar de salud mental. Ahora, como esta prueba aporta elementos muy importantes respecto a la relación o tipo de apego que tienen los niños hacia los padres, incluso aportan datos que muchas ocasiones son indicativo de algún tipo de abuso que estén sufriendo los niños, considero que el juez tienen la responsabilidad y el compromiso de solicitar su desahogo, previo al estudio que en s u oportunidad se realice a los padres y si de ello se desprende el indicativo de situaciones que deban abordarse con los pequeños, entonces ordenar la rendición a cargo de estos últimos. y en mi opinión bajo los puntos siguientes: PROPUESTA DE REPORTE PERICIAL I. DATOS GENERALES a) Nombre b) Edad c) Fecha de nacimiento d) Escolaridad e) Ocupación f) Estado civil g) Lugar de origen h) Religión II. MOTIVO DE EVALUACIÓN III. ANTECEDENTES IV. MÉTODOS DE ESTUDIO a) Entrevista clínica con enfoque forense b) Famiolograma individual y colectivo c) Autobiografía d) Descripción de los instrumentos (anexo 2) V. ACTITUD DURANTE LA EVALUACIÓN a) Axiomas de la comunicación VI. ANÁLISIS Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS a) Integración de pruebas psicológicas b) Articulación con la historia clínica VII. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA VIII. CONCLUSIONES a) Puntualizar rasgos de personalidad significativos b) Hacer énfasis en los daños y consecuencias referentes al motivo de la evaluación IX. Síntesis del reporte pericial a) Estado mental o grado de salud emocional (pruebas de realidad, sentido de realidad y capacidad de juicio) b) Coeficiente intelectual y funciones de dominio y competencia c) Realizar una descripción de los principales rasgos de la personalidad de los involucrados en la demanda d) Describir si el perfil psicológico desprende dificultad para el control y manejo de impulsos (agresivo y sexual) e) Si los rasgos de la personalidad desprenden acciones de violencia f) La presencia o ausencia de trastornos de conducta o patologías psicológicas o psiquiátricas, que provoquen inestabilidad a las partes y por qué g) Cómo es la relación entre los integrantes de la familia considerando los 3 subsistemas (conyugal, parental y filial) h) Cuál es la actitud específica entre los integrantes i) Describir si la conducta de alguno de los padres o de ambos ha dejado secuelas en los hijos. j) Si es necesario condicionar la convivencia con alguno de los padres k) Conforme a los rasgos de personalidad obtenidos durante los exámenes, indicar si cubren las características del perfil para que detente la guardia y custodia del menor l) El perito debe emitir su diagnóstico y pronóstico en relación a la personalidad y motivo de evaluación m) Si es necesario que alguno de los integrantes de la familia asista a un programa reeducativo o psicoterapéutico. CONCLUSIONES: El concepto de interés superior del menor es una importante herramienta para promover su bienestar individual a través de la imposición de obligaciones en otros, ya que los niños son titulares de los derechos relacionados con sus intereses específicos, distinguiéndose de los intereses de la familia como conjunto o conglomerado. El organo jurisdiccional tiene obligación de escuchar a las partes interesadas en cualquier procedimiento en el que el niño deba ser separado de sus padres, que debe contemplar también el escuchar al menor. El estado reconoce al niño de su capacidad de formarse una opinión sobre los asuntos en los que se ven involucrados intereses que le atañen en forma directa. Escuchar al niño no implica que se le deje a él la facultad absoluta para decidir, porque ello traería como consecuencia desprotegerlo y supeditarlo o someterlo a la manipulación o control de los padres. El juez debe ordenar en asuntos que implican intereses de menores el desahogo oficioso de aquellas pruebas que estime serán útiles para resolver adecuadamente la controversia planteada. No obstante que de acuerdo al criterio de la Corte la prueba pericial podría vulnerar derechos fundamentales del niño como el de la salud mental, dicho medio de convicción es útil para ilustrar la aptitud de los padres de ejercer la custodia y en su caso la convivencia y puesto que no esta proscrita, el juez considero debe ordenar su desahogo sentando las bases para evitar que se vulnere ese derecho. LIC. MARISOL LOPEZ BARRERA JUEZ TERCERO DE LO FAMILIAR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PACHUCA DE SOTO, ESTADO DE HIDALGO.