Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 6 de noviembre

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-05/023594
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Recurrente: XABIER ORUBE ETXEBESTE ADMON
R.apelac.conc.L2 284/09
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CONCURSAL IGNACIO LEGORBURU
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CONCURSO
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Procurador/a: SIN PROCURADOR Sin Apellido
O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)
Autos de Inc.concur. 181 526/08
S.L. EN
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Procurador/a: SIN PROCURADOR Sin Apellido
SENTENCIA Nº 811/09
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. FERNANDO VALDÉS-SOLÍS CECCHINI
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO, a seis de noviembre de dos mil nueve
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección
Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento INC.CONCUR. 181
526/08, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO y seguido
entre partes: Como apelante XABIER ORUBE ETXEBESTE (ADMINISTRADOR
CONCURSAL DE LA MERCANTIL "JOSÉ IGNACIO LEGÓRBURU, S.L.(EN
CONCURSO). Como apelada que se opone al recurso TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL dirigida por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social. Como apelada que ni se opone al recurso ni impugna la resolución FRANCISCO
JAVIER ORUBE ETXEBESTE y JOSÉ IGNACIO LEGÓRBURU, S.L..
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de
hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 21 de Enero de 2009 es de tenor
literal siguiente:
"FALLO: 1.- ESTIMAR la impugnación de la TESORERIA GENERAL
SEGURIDAD SOCIAL frente a rendición de cuentas la administración concursal de la
concursada JOSE IGNACIO LEGORBURU S.L.
2.- NO APROBAR la rendición de cuentas de la administración concursal de
JOSE IGNACIO LEGORBURU S.L.
3.- CONDENAR a la administración concursal de JOSE IGNACIO
LEGORBURU S.L. a que reclame de modo inmediato a quienes abonó indebidamente
créditos con la masa, y con el importe obtenido satisfaga a la TGSS la cantidad de
21.653,22 euros, procediendo al pago del resto de créditos contra la masa con el activo
restante y por el orden que indica el art. 154 LC.
4.- CONDENAR a la administración concursal al pago de las costas, que se
atenderán con cargo a la masa."
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por
la representación de XABIER ORUBE ETXEBESTE se interpuso en tiempo y forma
recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma
ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 284/09 de
Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la
Mesa del Tribunal para votación y fallo.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las
prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO
AZPIROZ
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- La Tesorería General de la Seguridad Social planteó incidente
concursal en oposición razonada a que se aprobaran las cuentas del concurso de la empresa
José Ignacio Legorburu, S.L. rendidas por la Administración Concursal (administrador
único D. Xabier Orube Etxebeste), al amparo del artículo 181 de la ley especial y con
fundamento sustantivo en el artº 154 del mismo texto legal; y a tal efecto manifestaba que
la Administración Concursal había infringido el precepto citado al haber dejado impagadas
las cuotas post-concursales devengadas por la Tesorería, ya vencidas y correspondientes a
los meses de julio (a partir de la fecha de declaración del concurso), agosto y una parte de
las del mes de septiembre de 2005, por importe conjunto de 21.653 euros, cuotas que el
propio administrador concursal había configurado como créditos contra la masa en su
informe de 9 de diciembre de 2005 (folio 48); habiendo pagado sin embargo otros gastos
contra la masa devengados con posterioridad a aquellas cuotas, en particular varios abonos
al propio administrador concursal, Sr. Orúe Etxebeste (en enero y septiembre de 2006,
marzo, septiembre y octubre de 2007 y febrero de 2008) y pagos de gastos concursales para
abogados en enero de 2006, según todo ello resulta de la propia rendición de cuentas (folio
34) en relación con las certificaciones de créditos contra la masa presentada por la TGSS
con su demanda (folio 15) y luego en el acto del juicio (folios 60 y 61); por lo que la
referida Entidad Pública venía a solicitar que no se aprobaran las cuentas rendidas por el
administrador concursal y se condenara a éste a reordenarlas así como al pago de las cuotas
sociales omitidas.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó en su integridad las
pretensiones de la Entidad actora, resolución que es objeto de recurso por el administrador
concursal condenado.
SEGUNDO .- El recurso se fundamenta en dos argumentos básicos:
El primero. que, si bien consta en la rendición de cuentas pagos que se efectuaron
en fecha posterior a la del vencimiento de las cuotas reclamadas por la TGSS, ello no
significa que las deudas correspondientes a tales pagos habían vencido en las fechas
concretas en que los respectivos pagos se hicieron, sino que habían vencido con
anterioridad, incluso antes que alguna de las cuotas sociales de la Tesorería
correspondientes a los meses de julio (parte), agosto y septiembre de 2005; lo que ocurrió,
dice el apelante, es que a la fecha de aquellos vencimiento no había capital para hacerlos
frente y que se pagó en el momento en que lo hubo; reconociendo no obstante que debió
pagar, atendida la fecha del vencimiento, los seguros sociales de los meses de julio y
agosto por importe conjunto de 9.407,73 euros.
Y, el segundo, que la fecha de vencimiento del crédito que supone la retribución
del administrador concursal debe coincidir, a su juicio, con la fecha del inicio de su
intervención, que a su entender ha de ser la del auto en que la situación concursal se
declara, en este caso la de 29 de julio de 2005, al ser tal intervención fundamental para que
el resto de los créditos contra la masa se atiendan; por lo que, en definitiva, considera que
su retribución debe de anteponerse a la de los créditos de esa naturaleza que vayan
venciendo, invocando el criterio del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona en la
sentencia que alude; ya que, de no actuarse de esta forma, puede darse el caso que se vayan
liquidando los créditos contra la masa, se agote el capital y no quede nada finalmente para
retribuir al administrador concursal.
Tales alegaciones no pueden ser atendidas.
En cuanto a la primera, porque se trata de una argumentación nueva, en tanto que
no fue formulada en la instancia y, en consecuencia, de imposible acogimiento en esta
alzada; y, por añadidura, porque es la primera noticia que se tiene sobre los salarios de
agosto de 2005 y la realidad de su importe, al igual que los de septiembre y octubre, lo
mismo que sobre el letrado D. Antonio Martínez y su minuta y sobre la entidad Aneka,
S.L. y el motivo de sus honorarios, ya que nada de todo ello consta en la rendición de
cuentas objeto de impugnación ni tampoco se hizo referencia alguna al respecto en el
escrito de contestación a la demanda ni en el acto del juicio; tampoco hay constancia de las
fechas en que vencieron los créditos en favor de Fogasa y de la Hacienda Foral, como los
más importantes, por lo que en aplicación del artº 154-2 de la Ley Concursal no nos queda
más remedio que hacer coincidir la fecha de vencimiento con la de los respectivos pagos
que constan en la rendición de cuentas impugnada.
Por añadidura, la alegación de que los pagos de los créditos existentes contra la
masa se iban haciendo conforme había dinero para atenderlos no corresponde en absoluto a
la realidad, según las cuentas rendidas; ya que con fecha 24 de noviembre de 2005 y tras el
pago a los trabajadores de salarios que se dice corresponden a los últimos 30 días, había un
saldo remanente de 11.498,58 euros, con el que se podía haber atendido una buena parte de
las cuotas de la Seguridad que para ese momento ya habían vencido; habiéndose producido
otros ingresos a lo largo del año 2006 y uno muy importante de Urazca en marzo de 2007,
con los que se pudo liquidar definitivamente la deuda con la TGSS, prefiriendo sin
embargo el administrador Sr. Orube atender gastos concursales de abogados, cuyo
contenido, razón de ser y, sobre todo, fecha de vencimiento se ignoran absolutamente,
además de financiar su propia retribución en las fechas que unilateralmente consideró
oportunas y que ya se han señalado.
Y, en cuanto a la alegación de que la retribución del administrador por su
actuación en beneficio de la masa ha de ser atendida de forma preferente a todos los demás
créditos, es algo que no compartimos; y no lo hacemos porque no sólo no tiene apoyatura
legal, sino que sería ir en contra del mandato legal del artº 154-2 de la Ley Concursal que
obliga a satisfacer los créditos contra la masa según sus respectivos vencimientos.
Es muy de lamentar que, pagados todos o parte de dichos créditos con
anterioridad a la fijación de los honorarios del administrador por el Juez del concurso, la
masa activa se agote y aquél se quede sin cobrar; por ello, el administrador debe de ser
consciente, antes de aceptar el cargo, de la situación de la mercantil en concurso, los
créditos existentes su calificación y preferencia y actuar en consecuencia, por cuanto que el
ejercicio del cargo de administrador concursal no es obligatorio (artº 29 Ley Concursal).
Lo cierto es que las propias alegaciones del administrador recurrente perjudican su
postura, al señalar que el Decreto que regula la retribución de la Administración Concursal
señala, en su artº 8º, que la misma se abonará a partir de la firmeza del auto que la fije,
salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, lo que aquí no ha sucedido; dándose,
además, la circunstancia de que, según la providencia del Juez de concurso de fecha 19 de
diciembre de 2005 (folio 50), el administrador concursal solicitó expresamente que se
fijara su retribución el día 9 de diciembre de 2005, esto es, habiendo ya vencido las cuotas
devengadas por la TGSS que son objeto de reclamación, no siendo lógico, por tanto, que
pretenda anteponerse a éstas, habiendo sido fijada tal retribución por auto de 10 de enero
de 2006.
TERCERO .- Procede, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto y la
confirmación de la sentencia del Juzgado de instancia, con imposición a la parte apelante
de las costas causadas, de conformidad con el artº 398 LEC.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía
Popular y en nombre de S.M. el Rey.
FALLAMOS
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Xabier Orube
Etxebeste contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao
en los autos de incidente concursal nº 526/08 del que este rollo dimana, confirmamos
íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.