Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil doce

1
Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil doce.
Vistos:
En estos autos rol N° 7790-2005 seguidos en juicio
ordinario
sobre
indemnización
de
perjuicios,
ante
el
Vigésimo Primer Juzgado Civil de Santiago, comparecieron
Eliana
Isabel
demanda
en
condenado
y
María
contra
al
Cristina
del
pago
Fisco
de
Largo
de
Vera
Chile
$400.000.000
y
dedujeron
solicitado
por
fuese
concepto
de
indemnización.
Refieren
Alejandro
las
Largo
demandantes
Vera,
ser
militante
hermanas
del
de
Partido
don
Luis
Socialista,
quien fuera detenido en la centro de la ciudad de Santiago
el día 14 de septiembre de 1973, época desde la cual se
desconoce su paradero.
Agregan que según quedó establecido en el informe de
la
Comisión
desapareció
de
por
Verdad
motivos
y
Reconciliación
políticos,
su
hermano
desconociéndose
las
circunstancias en que ello ocurrió.
Plantean que los antecedentes antropomórficos de su
hermano
fueron
seguida ante el
incorporados
a
la
causa
Rol
Vigésimo Segundo Juzgado del
N°
4449-AF
Crimen de
Santiago, proceso en el cual se investigaba el delito de
inhumación ilegal en el Patio 29 del Cementerio General de
personas
no
identificadas,
muertas
entre
los
meses
de
septiembre a diciembre de 1973, disponiéndose la excavación
en el mes de septiembre de 1991 de 108 tumbas desde donde
2
se exhumaron 125 cuerpos, a fin de iniciar procedimientos
por parte del Servicio Médico Legal de identificación de
osamentas, para lo cual no sólo se tenían los antecedentes
físicos y antropomórficos, sino que además en el año 1994
se les había requerido muestras de ADN, las que fueron
remitidas en su oportunidad al Departamento de Medicina
Forense y Ciencia de la Universidad de Glasgow, de cuyos
resultados nunca fueron informados.
Exponen que en el año 1995 fueron contactados por el
Servicio Médico Legal y se les informó de la identificación
positiva de su hermano, razón por la cual sus restos fueron
retirados y sepultados en el mes de agosto de dicho año.
En agosto de 2002 recibieron una llamada telefónica
desde la Agrupación de Detenidos Desaparecidos mediante la
cual se les informó que existían dudas en los resultados de
identificación
del
año
1995,
dudas
que
habían
sido
ya
generadas por el Departamento de Medicina Forense y Ciencia
de la Universidad de Glasgow.
En el mes de noviembre de 2002 tomaron conocimiento de
que se realizaron exámenes a los procedimientos utilizados
para la identificación de personas, los que concluyeron que
los métodos no
habían sido los
adecuados, cuestión que
había sido ya observada por el Departamento de Medicina
Forense
quedaría
y
Ciencia
de
totalmente
la
Universidad
ratificada
por
de
la
Glasgow,
y
que
investigación
3
desarrollada
por
el
Ministro
Sergio
Muñoz,
a
la
época
miembro de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Finalmente se ratifica que los restos que el año 1995
les habían sido entregados como pertenecientes a su hermano
no lo eran, hecho que les produjo un tremendo daño moral y
psicológico, cuestión que se mantiene hasta el momento de
la presentación de la demanda.
En razón de lo anterior y previa cita de las normas
relativas a la responsabilidad civil del Estado, artículo
38 inciso 2 de la Constitución Política de la República y
configurándose los presupuestos de la responsabilidad civil
extracontractual es que solicitan la suma ya referida.
Al
momento
de
contestar
la
demanda
el
Consejo
de
Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile,
sostiene la inexistencia de la falta de servicio que se le
imputa al Servicio Médico Legal, razón por la cual procede
el rechazo de la demanda.
Expone que en el mes de diciembre de 1979 se denuncia
por la Iglesia Católica la existencia de una inhumación
ilegal
masiva
en
el
patio
29
del
Cementerio
General,
denuncia que fue investigada en el año 1991 disponiéndose,
por el Vigésimo Segundo Juzgado del Crimen de Santiago, la
realización
de
dos
peritajes
paralelos,
uno
que
desarrollaría el Servicio Médico Legal y el otro el Grupo
de
Antropología
querellante.
Forense,
en
calidad
de
peritos
del
4
Producto de un acucioso trabajo se logró establecer la
identidad de un grupo de personas, entre las cuales se
encuentra el hermano de las demandantes, por lo cual los
restos les fueron entregados en el mes de julio de 1995.
Afirma que la identificación que se realizaba no tenía
un nivel de absoluta certeza, cuestión que dada la materia
siempre está presente, y que dicha condición siempre fue
informada a los parientes. En el caso de las demandantes el
Servicio
Médico
Legal
utilizó
todos
los
procedimientos
técnicos de que disponía el país a esa fecha. Bajo ese
contexto
afirma
que
si
el
mal
funcionamiento
de
la
Administración causa daño, será el propio Estado y no su
agente quien verá comprometida su responsabilidad frente al
particular.
Agrega
responsabilidad
civil
que
bajo
las
del
Estado,
las
reglas
de
demandantes
la
deben
probar la existencia de la falta de servicio y además la
relación causal, conceptos que deben ser establecidos sobre
la realidad concreta del servicio de que se trata, lo que
incluye detenerse en las posibilidades ciertas del alcance
de su actuación, el nivel de desarrollo y de medios con que
cuenta el servicio.
Por lo anterior afirma que al momento de valorar los
hechos se deberá tener en consideración los elementos con
que actuó el Servicio Médico Legal al tiempo de realizar el
proceso de identificación que fue errado.
5
Finaliza señalando que el monto de lo pedido deberá
ser
ajustado
a
los
criterios
generales
que
se
han
ido
delimitando en el derecho chileno.
Por sentencia de veintiocho de abril de dos mil ocho,
escrita
tribunal
a
fojas
98,
aludido
en
dictada
el
por
párrafo
la
Juez
primero,
Titular
se
del
acogió
la
demanda condenando al Fisco de Chile al pago de $10.000.000
para
cada
una
de
las
actoras,
debiendo
dicha
suma
reajustarse de acuerdo a la variación del índice de precios
al consumidor entre la fecha de dictación de la sentencia y
el pago efectivo.
Apelado que fue el fallo, la Corte de Apelaciones de
Santiago, en sentencia de veintinueve de septiembre de dos
mil nueve, escrita a fojas 197, lo confirmó, revocándolo
solamente en lo relativo a la condena en costas de que
había sido objeto la parte demandada.
En contra de esta última decisión, el Fisco de Chile
dedujo recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en el recurso de nulidad sustancial se
plantea que la sentencia impugnada ha efectuado una errónea
calificación jurídica de los hechos, lo que ha inducido a
incurrir en un error de derecho por errónea interpretación
y falsa aplicación del artículo 42 de la Ley N° 18.575,
Orgánica
Constitucional
de
Bases
Generales
de
la
6
Administración del Estado, en relación con los artículos 19
y 23 del Código Civil.
Refiere
que
la
sentencia
en
contra
de
la
cual
se
recurre aplica en forma errónea el artículo 42 de la Ley N°
18.575 al atribuirle un sentido y alcance que no tiene y,
de este modo, hacerlo aplicable a una situación para la
cual no fue previsto en la medida que condujo a realizar
una errónea calificación jurídica de los hechos de la causa
y consecuencialmente a condenar a su parte fundada en una
inexistente falta de servicio.
Plantea el recurrente, luego de citar la norma del
artículo 42 de la ley precitada, que el fallo no aclara qué
ha entendido por “falta de servicio”; sin embargo, asevera
en el considerando décimo octavo que “teniendo el Estado la
obligación
de
extiende
a
prestar
que
un
sea
servicio,
prestada
de
dicha
manera
obligación
se
diligente
y
oportuna”, de lo que se desprende que el incumplimiento que
se
imputa
al
Servicio
es
no
haber
cumplido
con
la
obligación de realizar las pericias de manera “diligente y
oportuna”.
Agrega que el fallo que se pretende anular ha ignorado
por
completo
fáctica,
lo
aspectos
que
ha
fundamentales
conducido
a
de
realizar
la
una
situación
errónea
calificación jurídica pues el sistema nacional exige que se
pruebe la culpa del servicio. Así, la falta de servicio no
se funda exclusivamente en el hecho que ha provocado un
7
riesgo,
o
necesario
sea,
la
causalidad
acreditar
el
mal
material,
funcionamiento
sino
que
del
hace
servicio,
esto es, “cuando la Administración no cumple con su deber
de prestar Servicio en la forma exigida por el legislador,
no
obstante
disponer
de
los
recursos
para
concurrir ninguna causal eximente”, según se
ello
y
no
lee en el
informe que la Comisión de Estudios de las Leyes Orgánicas
Constitucionales le dirigió al Presidente de la República
el 6 de diciembre de 1983.
No
obstante
lo
anterior,
señala
el
recurrente,
el
fallo impugnado da por establecida la falta de servicio
desatendiendo
el
claro
tenor
de
la
disposición
antes
referida, al no tener en consideración las posibilidades
reales con que ha contado el servicio, de acuerdo con los
medios científicos y técnicos disponibles en ese momento
para
proporcionar
satisfactoriamente
el
servicio
o
la
atención solicitada.
En este contexto afirma que para estimar si existe
falta de servicio es necesario realizar una comparación
entre el servicio prestado en los hechos y aquél que podría
exigirse
de
la
Administración,
teniendo
en
cuenta
sus
medios materiales y científicos, es decir, de acuerdo a la
realidad vigente en esa época.
Agrega
el
Fisco
de
Chile
que
el
fallo
no
ha
considerado que de los antecedentes que obran en el proceso
resulta claramente que el Servicio Médico Legal, a la fecha
8
de los hechos, no contaba con los recursos necesarios para
efectuar
las
pericias
que
permitieran
tener
certeza
absoluta sobre la identificación de los restos óseos de las
personas que fueron víctima de violaciones a los derechos
humanos, toda vez que el método existente se basaba en la
realización de estudios antropológicos de las osamentas, es
decir, estimación de sexo, edad y talla, entre otros, así
como
la
superposición
complementaria
comenzando
a
craneofacial
dentro
del
utilizarse
el
como
una
técnica
peritaje
de
identificación,
análisis
comparativo
de
ADN
mitocondrial con fines identificatorios sólo a partir del
año
2000.
Del
mismo
modo
omite
la
sentencia
recurrida
tener en cuenta los requerimientos hechos a la Universidad
de Glasglow y al laboratorio de identificación genética de
la
Universidad
de
Granada,
consideración
lo
instituciones
satisfacer
como
dificultoso
el
tampoco
que
encargo
fue
tiene
para
relativo
en
dichas
a
la
identificación de determinados restos óseos.
Plantea
que
al
fijar
un
estándar
de
exigencia
excesivamente alto para los efectos de comparar el servicio
prestado por el Servicio Médico Legal, se ha asignado un
sentido y alcance a la noción de falta de servicio del que
naturalmente carece.
Finalmente se expone en el recurso que entendiendo que
el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, ubicado en el
9
título
primero,
sobre
normas
generales,
sólo
tuvo
por
objeto establecer de un modo general el principio de la
existencia de la responsabilidad del Estado, sin pretender
objetivar la responsabilidad estatal, el fallo impugnado
infringió lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil
desatendiendo su tenor literal, lo que condujo a aplicar
erróneamente lo dispuesto en la citada norma de la Ley
Orgánica
Constitucional
de
Bases
Generales
de
la
Administración del Estado, por cuanto de sus razonamientos
se deprende que ha concebido la responsabilidad del Estado
a partir de un modelo ideal de servicio, ignorando por
completo el principio de realidad que obliga a tener en
consideración
las
circunstancias
concretas
en
que
el
servicio despliega su actividad.
En
virtud
de
lo
reseñado
afirma
que
el
error
denunciado influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo,
debiendo
en
consecuencia
anularse
la
sentencia
impugnada, dictarse sentencia de remplazo y en definitiva
rechazar la demanda interpuesta en su contra.
Segundo: Que son hechos de la causa, por así haberlos
establecido los
quinto
y
décimo
jueces del
séptimo
grado en los
de
la
motivos décimo
sentencia
de
primera
instancia, reproducidos en alzada, los siguientes:
1.
El
Servicio
Médico
Legal
efectuó
pericias
a
restos orgánicos, destinadas a la identificación de los
mismos.
10
2.
Con el resultado de las pericias efectuadas por
el Servicio Médico Legal se atribuyó la identidad de dichos
restos a diversas personas, entre las que se encontraba el
hermano de las actoras.
3.
Las pericias efectuadas por el Servicio Médico
Legal fueron realizadas incurriendo en faltas a la técnica
y a la metodología.
4.
El resultado de la pericia fue errado.
Tercero: Que conforme a tales supuestos de hecho, los
jueces de la instancia estimaron que teniendo el Estado la
obligación de prestar un servicio, la misma se extiende a
que sea prestado de manera diligente y oportuna, exigencia
que
se
ve
reafirmada
en
la
circunstancia
que
a
los
particulares les está vedado prestar dicho servicio, en el
caso
en
concreto,
la
identificación
de
restos
óseos
a
través de los mecanismos técnicos forenses pertinentes, con
efecto vinculante.
Cuarto:
Que
atribuyendo al
servicio.
los
actores
demandado, Fisco
Esta
ha
sido
dedujeron
de Chile,
definida
su
una
acción
falta de
doctrinaria
y
jurisprudencialmente como aquella en que el servicio actúa
de forma incorrecta, lo hace de manera tardía o no actúa
debiendo hacerlo.
En lo fundamental, la falta de servicio es el factor
de atribución general de la responsabilidad patrimonial de
la Administración, vale decir el fundamento jurídico en
11
cuya
virtud
los
costos
de
los
daños
sufridos
por
un
particular son asumidos por aquélla, conforme disponen los
artículos 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, 142 de
la
Ley
Nº
18.695,
Orgánica
Constitucional
de
Municipalidades y 38 de la Ley Nº 19.966, sobre Garantías
Explícitas en Salud.
Para el establecimiento de la falta de servicio, la
jurisprudencia en forma concurrente ha procedido a efectuar
una comparación entre la gestión efectiva del servicio y un
estándar legal o razonable de cumplimiento de la función
pública. Por su parte, la doctrina ha dicho: “La normalidad
del servicio tiene que ver con expectativas normativas de
la comunidad: no se refiere a aquello que uno quisiera como
servicio
eficiente
(que
es
un
estándar
que
tiende
al
infinito y que daría lugar a responsabilidad estricta u
objetiva en sentido propio), sino a aquello que se tiene
derecho a esperar. Así, por ejemplo, no cabe duda que la
municipalidad incurre en una falta de servicio si expone a
la
persona
al
señalizado,
es
riesgo
de
caer
discutible,
por
a
un
el
pozo
que
contrario,
no
está
que
las
municipalidades tengan que mantener las aceras libres de
cualquier
defecto
transeúnte.”
Responsabilidad
que
(Barros
pueda
ocasionar
Bourie,
Extracontractual,
una
caída
a
un
Enrique,
Tratado
de
Editorial
Jurídica
de
Chile, primera edición año 2001, página 511).
12
Quinto:
Que
establecido,
realización
en
de
en
lo
la
la
que
especie
interesa
pericia
al
existió
la
sentencia
recurso,
dejó
que
en
la
incumplimiento
de
la
técnica y metodología que la rige. Frente a tales hechos
los sentenciadores desecharon el planteamiento del Fisco de
Chile fundado en que la pericia se desarrolló conforme a
las condiciones que le eran exigibles, teniendo para ello
en consideración las técnicas utilizadas a la época.
El recurso de nulidad sustancial, por su lado, centra
su cuestionamiento en la inexistencia de culpa en el actuar
del Servicio Médico Legal, pues al realizar
la pericia
destinada a identificar restos óseos lo hizo de acuerdo con
los
medios
científicos
y
técnicos
disponibles
en
ese
momento, no siéndole exigible otra conducta pues la técnica
basada en el análisis comparativo de ADN mitocondrial con
fines identificatorios sólo se comenzó a utilizar a partir
del año 2000.
Sexto: Que la propuesta formulada por el recurrente se
centra en la afirmación consistente en que a la fecha de la
pericia su conducta se adecuó a la lex artis y que sus
resultados
han
de
ser
valorados
conforme
a
lo
que
era
exigible en su tiempo.
Séptimo: Que es un hecho que tanto los conocimientos
científicos
como
los
conocimientos
tecnológicos,
entendiendo el primero como el conocimiento teórico y el
segundo
referido
a
técnicas
que
emplea
conocimiento
13
científico,
van
evolucionando
conforme
se
desarrolla
el
conocimiento, lo que genera que respuestas o técnicas que
en un tiempo determinado eran correctas, posteriormente no
lo sean.
Lo
técnicas
anterior
han
de
importa
ser
reconocer
valoradas
que
conforme
las
al
conductas
estado
del
conocimiento de la ciencia y la técnica que al tiempo en
que se ejecutaron era exigible, lo que se traduce en que
previamente debe construirse una lex artis, es decir, un
modelo abstracto que permita averiguar si quien actúo lo
hizo conforme a la misma, respuesta de la cual dependerá la
atribución
de
responsabilidad,
si
es
que
concurren
los
demás elementos de la responsabilidad.
Octavo: Que en el caso de autos el reproche que se
formula por el tribunal de primera instancia, hecho suyo
por
la
haberse
Corte
de
aplicado
Apelaciones,
el
examen
no
de
dice
ADN
relación
mitocondrial
con
a
no
las
osamentas encontradas en el Patio 29 del Cementerio General
en el mes de septiembre de 1991, caso en el cual lo que se
estaría exigiendo sería utilizar una técnica que no era
aplicada a la época, lo que resulta ilegítimo, sino que lo
que
se
exige
es
que
al
aplicar
la
técnica
conocida
y
estimada como correcta a esa época ello se haga en forma
correcta y eficiente.
Así, la lex artis sobre la cual se enjuicia el obrar
del
Servicio
Médico
Legal
no
dice
relación
con
la
14
aplicación de una técnica desconocida a la época en que se
realizaron las pericias destinadas a identificar osamentas
humanas, sino con el cumplimiento que se hizo de la técnica
valorada como correcta al tiempo en que se desarrolló el
acto científico, con lo cual el punto que se debe valorar
es si incurrió en faltas a la técnica o a la metodología
vigente
La respuesta dada por los sentenciadores del grado
quedó de manifiesto en el fundamento décimo quinto de la
sentencia de primera instancia, donde dan por sentado que
lo obrado por el Servicio Médico Legal lo fue con falta a
la
técnica
y
a
la
metodología,
irregularidades
que
se
asientan como un hecho público y notorio, por lo demás no
cuestionado en el recurso de nulidad sustancial.
Noveno: Que en la perspectiva de lo razonado y de
acuerdo
a
los
supuestos
fácticos
de
la
sentencia,
ha
quedado demostrado que el Fisco de Chile, a través del
Servicio Médico Legal, incurrió en una conducta que debe
ser calificada como infracción a la lex artis que regía la
identificación
de
osamentas
humanas,
al
incurrir
en
incumplimientos a la técnica y metodología vigentes, lo
cual es constitutivo de falta de servicio.
Décimo:
Que
las
circunstancias
expuestas
permiten
afirmar que no resulta cierto el reproche que se formula a
la sentencia impugnada en el
recurso de casación, como
quiera que ésta no ha vulnerado los artículos 4 y 42 de la
15
Ley N° 18.575, en la medida que la primera norma hace
responsable al Estado por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones; y la
segunda,
en
cuanto
dispone:
“Los
órganos
de
la
Administración serán responsables del daños que causen por
falta
de
servicio”.
Habiéndose
establecido
hechos
constitutivos de falta de servicio y condicionantes en la
producción del daño, según se ha demostrado, acertadamente
se ha imputado responsabilidad civil al Fisco de Chile.
Undécimo:
Que
al
haber
alcanzado
los
jueces
de
la
instancia en su fallo una decisión en el sentido recién
indicado,
aplicando
correctamente
los
preceptos
legales
atinentes a la materia, no han incurrido en los errores de
derecho que se les atribuyen en el recurso, por lo que éste
será desestimado.
Y
de
conformidad
además
con
lo
dispuesto
en
los
artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil,
se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en
lo principal de fojas 198 en contra de la sentencia de
veintinueve de septiembre de dos mil nueve, escrita a fojas
197.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Carreño.
Rol N° 9085-2009.-
16
Pronunciado
por
la
Tercera
Sala
de
esta
Corte
Suprema,
Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra.
María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Juan
Escobar Z., y los Abogados Integrantes Sr. Arnaldo Gorziglia
B. y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber
concurrido
a
la
vista
y
al
acuerdo
de
la
causa,
los
Abogados Integrantes Sr. Gorziglia y Sr. Prieto por estar
ambos ausentes. Santiago, 19 de diciembre de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecinueve de diciembre de dos mil doce,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.