En la ciudad de La Plata a los veinte días del mes de abril de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques, para resolver el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal en la presente causa 11673 del registro de este Tribunal, seguida a M. A. C.; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA - MANCINI - MAHIQUES. ANTECEDENTES El Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial de La Plata, con fecha 4 de octubre del año 2002, absolvió a M. A. C. en orden al delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, que se le atribuyera como cometido el día 10 de setiembre de 1998 en la localidad de Cañuelas, por considerar atípica la conducta probada. Contra dicho decisorio interpuso recurso de casación a fs. 34/38 vta. el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Juicio Nro. 1 del Departamento Judicial La Plata, Dr. Jorge Ariel Bettini Sansoni. Habiéndose celebrado la audiencia de informes del art. 458 del C.P.P. y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente: CUESTION ¿Es fundado el recurso de casación interpuesto? A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo: I. Alega el representante del Ministerio Público la transgresión del art. 265 del Código Penal. Señala el recurrente que se acreditaron en el debate los elementos típicos de la figura en cuestión, por cuanto en su opinión la gestión realizada por el imputado que concluyó en la venta para cobrar una deuda de impuestos municipales mediante remate público, procurando luego su adquisición junto a otras personas, configuró en conjunto una operación en la que C. intervino en razón de su cargo. En contra de la conclusión del a quo referida a la atipicidad del suceso, explica el quejoso que el hecho histórico probado en el debate -y admitido por el imputado- abastece los requisitos del art. 265 de la ley de fondo, solicitando a este Tribunal repare que entre la prueba producida emerge el testimonio del ex intendente, quien señalara que cuando los funcionarios públicos concurrían a remates era porque había interés municipal, como así también que el testigo Agnetti indicó que el imputado antes de la subasta le pidió que ofertara él y que entendía que C. concurrió en representación del Municipio a comprobar el resultado de la subasta. Añade que el apoderado de la Municipalidad confirmó que en el juicio de apremios por deudas municipales había interés de la Secretaría de Hacienda y que el título ejecutivo fue la liquidación firmada por C. En el criterio del quejoso, en la medida en que no se fraccione discrecionalmente el evento, el mismo se adecua al tipo legal en crisis, por cuanto el Secretario de Hacienda procuró la venta del inmueble para satisfacer la acreencia pública y compró la finca para satisfacer su interés particular. A lo dicho agrega que el imputado realizó gestiones administrativas y judiciales tendientes a lograr el cobro de acreencias del estado municipal y simultáneamente pagó esas acreencias que como titular de la hacienda tenía interés en percibir, como así también que la suma por la que adquirió el inmueble evidencia que actuó con fines especulativos. En contra de lo resuelto por el a quo, afirma el quejoso que en nada enerva la antijuridicidad mentada la actuación del juez de Paz en la subasta, mencionando doctrina que pretende apoya su tesis. Al respecto, sostiene el quejoso que el remate judicial, no obstante su naturaleza jurisdiccional, aparece en el caso como un instrumento interpuesto del plan del autor, como podría haberlo sido un escribano público o un gestor de negocios; mas de ello en modo alguno resulta que la persona interpuesta conforme el plan del autor excluya el accionar típico de este último. Asevera el impugnante que el bien jurídico protegido por la figura que nos ocupa es la confianza en los funcionarios a cargo de instituciones de la democracia, y que la conducta imputada es típica, por tanto su sanción no vulnera el principio de legalidad. Por lo expuesto, solicita el recurrente se haga lugar al recurso y se case la sentencia impugnada en cuanto dispone la absolución de C. en orden al delito de negociaciones incompatibles con la función pública. II. En la audiencia prevista por el art. 458 del rito el Sr. Fiscal ante esta instancia, Dr. Carlos A. Altuve, propició se haga lugar al recurso interpuesto. Sostuvo el representante del Ministerio Público que en su criterio el hecho investigado encuentra su adecuación típica en la figura del art. 265 primer párrafo del C.P., afirmando que el a quo ha transgredido los arts. 210 y 373 del rito al valorar absurdamente la prueba. Indicó el Dr. Altuve los diversos elementos de prueba que en su criterio sirven para demostrar el interés de C. en la operación cuestionada, señalando que no es acertado el fundamento brindado por el juzgador para decidir la atipicidad del suceso y adhiriendo a la postura del recurrente en punto a que la intervención de la Justicia de Paz constituyó un eslabón de la gestión simultánea del funcionario, para sostener finalmente que el hecho imputado, además de ser reprochable ética y moralmente, encuentra su adecuación típica en el art. 265 1º párrafo del C.P., solicitando en consecuencia se haga lugar al recurso intentado. En la misma ocasión, la Dra. Patricia Hortel propició el rechazo de la queja. Señaló que la calificación pretendida por la Fiscalía en la instancia de mérito no prosperó y tampoco puede prosperar ante esta instancia, por cuanto el Tribunal de origen es soberano respecto de las cuestiones de hecho, salvo los supuestos de absurdo y arbitrariedad. Sostuvo que el imputado compró el inmueble por sí y no en razón de su cargo de Secretario de Hacienda y que tal adquisición se produjo en subasta judicial, corriendo el control de legalidad corría por cuenta del Juzgado de Paz. Añadió que en su criterio la Fiscalía no comprendió ni comprende que el tipo que nos ocupa exige un funcionario público que intervenga o cointervenga en un contrato u operación por razón o en razón de su cargo, solicitando en definitiva el rechazo de la queja. III. El recurso no puede tener acogida favorable. El sentenciante tuvo por acreditado en la primera cuestión del veredicto que “el día 10 de setiembre de 1998, M. A. C. –a la sazón Secretario de Hacienda de la Municipalidad de Cañuelas- participó en la adquisición en subasta pública judicial del inmueble sito entre las calles 12 de octubre, Olavarría y Castelli de la citada localidad, registrado dominialmente a nombre de Roberto Robiolo y otros. Que se interesó particularmente en dicha operación en la semana previa al acto, acordando con los integrantes de la sociedad de hecho que conformaba, tanto el precio hasta el cual pujarían, como el socio que lo representaría”. “Que el antecedente cartular del apremio por el que se remató el bien, tuvo trámite por ante la referida Comuna, resultando la liquidación de la deuda que motivara el juicio, instrumentada en la dependencia a cargo de C.” (fs. 375 vta.). Luego de mencionar los elementos probatorios que lo conducen a tener por acreditados los hechos referidos y de caracterizar la figura penal del art. 265 del C.P., el sentenciante concluyó que “Del análisis precedente surge que el Secretario de Hacienda de la Comuna de Cañuelas carecía de competencia funcional sobre el acto jurisdiccional en el cual se interesó. Y si bien participó en etapas previas, las mismas se realizaron fuera de la órbita jurisdiccional, en un ámbito en el que tenía atribuciones poderes y facultades propias de la competencia funcional administrativa municipal”, agregando luego que si bien la conducta de C. “podrá resultar administrativa, ética o moralmente reprochable”, dicho accionar “no resulta típico a la luz del art. 265 1er- párr. del Código Penal” (fs. 377 vta. y 378). Estimo que la decisión del a quo no resulta censurable. La figura penal prevista en el art. 265 del Código Penal, tanto en su redacción anterior –aplicable al caso- como en la resultante de la reforma introducida por ley 25.188 (B.O. 1/11/99), tiende a preservar la lealtad de los funcionarios públicos manifestada a través de la prescindencia e imparcialidad de éstos en los negocios en que sea parte el Estado. La acción típica de esta figura delictiva es la de interesarse en cualquier contrato u operación, y ello supone un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, que actúa como interesado y como funcionario público en forma simultánea, de tal forma que no basta con la sola calidad de agente del Estado para ser autor del delito, sino que también se requiere que el funcionario tenga competencia funcional en el negocio jurídico de que se trate: debe estar interviniendo al momento del hecho en el contrato u operación por razón de su cargo. El contrato u operación en que el funcionario se ha interesado debe tener relación con la esfera de competencia funcional del agente, de tal forma que el sujeto intervenga en su calidad de funcionario en el negocio, aun cuando no tenga potestad total para decidir individualmente la operación, resultando suficiente con que concurra a formar la determinación o a fijar la legalidad del acto. Establecido lo anterior, entiendo que no resulta censurable la decisión del a quo de considerar atípica la conducta de C. Es que, aun cuando la actuación del procesado pudiera tildarse de éticamente reprochable –cuestión sobre la que no corresponde pronunciarse en este ámbito-, lo cierto es que su interés y participación se produjo en vinculación con un negocio, la subasta pública judicial del inmueble que luego adquiriera, respecto del cual no tenía ninguna competencia funcional, lo que impide subsumir los hechos que llegan acreditados en el tipo penal del art. 265 del C.P. No puedo compartir la esforzada tesis del Ministerio Público Fiscal, según la cual correspondería considerar los diferentes actos jurídicos que concluyeron con la adquisición del inmueble subastado como integrantes de una sola operación o negocio, de tal forma que aquello que el sentenciante consideró “función previa” debería considerarse una más de las diferentes etapas del plan del autor, apareciendo el remate judicial como un instrumento interpuesto en aquella planificación que no excluiría el accionar típico del autor. En primer lugar, corresponde señalar que el evento no ha sido fraccionado “discrecionalmente” por el a quo, como afirma el recurrente (fs. 36), sino que éste se ha limitado a otorgar a la sucesión de hechos que se tuvieron por acreditados correcta significación jurídica en su relación con el tipo penal que nos ocupa. Así, resultan incensurables las consideraciones del sentenciante en torno al carácter jurisdiccional de la subasta judicial, circunstancia que impide considerar unitariamente los sucesivos actos administrativos y judiciales por cuanto ello implicaría desconocer las objetivas y diferentes competencias funcionales derivadas del ordenamiento jurídico (arts. 1º, 190 y ccs. de la Const. Pcial. 108, 178 y ccs. del dec. ley 6769/58, 1, 2, 3, 11 y ccs. dec. ley 9122/78). En lo que hace a la pretensión de que se considere la actuación del Juez de Paz como un instrumento interpuesto en el plan del autor, tampoco esta argumentación puede tener respuesta favorable. La figura que nos ocupa es de las que la doctrina denomina delicta propria, es decir, aquellas que exigen ciertos caracteres en el sujeto activo, o dicho de otro modo, en las que la calidad del autor es un elemento del tipo objetivo cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta. Como ya señalara, en el caso del art. 265 del C.P., a la calidad del autor se agrega otro requerimiento que limita el tipo en su aspecto objetivo, cual es la exigencia de que el interés del funcionario se refiera a un contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo. Y entonces, establecido que la subasta judicial resultaba ajena a la esfera de competencia de C., es irrelevante que estuviera en el “plan del autor” utilizar al Juez de Paz como instrumento, por cuanto aun cuando llegara acreditado –y no es así- tanto aquél plan como el consiguiente dominio del hecho del imputado, ello no serviría para transformar su objetiva competencia funcional, de manera que de todos modos su actuación debería considerarse atípica. Propicio entonces el rechazo de la queja. Regúlanse los honorarios profesionales de la Sra. Defensora Particular, Dra. Patricia Alejandra Hortel, por su actuación profesional en esta instancia, en 18 jus (arts. 31, 54 y ccs. de la ley 8904/77; art. 534 del C.P.P.). Arts. 448, 451, 530, 534 y ccs. del C.P.P.; 51 y 34 ley 8904/77, 265 del C.P. Así lo voto. A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo: Adhiero al voto de mi colega preopinante, en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo: I) En disidencia con lo decidido por mis colegas preopinantes, entiendo que la conducta endilgada a M. A. C., según la reseña de los hechos tenidos por demostrados por el tribunal a quo, encuentra encuadre típico en la norma contenida por el artículo 265 del Código Penal. II) En primer término, debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto genéricamente tutelado por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos y funcionarios no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha (conf. Edgardo Donna, pág. 316 y sus citas; Alfredo Molinario, “Los delitos”, TEA, Tomo III, pág. 370). Asimismo, aquellos contratos u operaciones en los cuales la administración pública, sea nacional, provincial o municipal, resulta parte, conforman el objeto material sobre el que recae la conducta tipificada en la norma de referencia. III) Ello sentado, una interpretación sistemática del delito, que contemple mejor al bien jurídico lleva a considerar incluido dentro del término “negociación” –contenido en el rótulo con que el propio ordenamiento sustantivo identifica la conducta ilícita en trato- a todos aquellos trámites y debates previos para llegar al contrato u operación propiamente dicha. En tal sentido, aún cuando en un primer análisis podría concluirse que la operación en que se interesó el imputado quedaría circunscripta al acto de subasta, lo cierto es que aquella –como disposición de carácter económico en la cual la administración pública no actúa conjugando voluntades con otra parte, sino a titulo singulares un acto complejo que finaliza con la subasta propiamente dicha, pero que se integra, a la vez y en idéntica dirección teleológica a los restantes actos y procedimientos previos a la misma. Es en esa línea de interpretación donde cobra relevancia típica la conducta de C., quien actuando funcionalmente durante el procedimiento administrativo previo al apremio, en su carácter de Secretario de Hacienda de la Municipalidad de Cañuelas, se interesó a su vez de manera particular en aquél, que constituía el resultado natural de dicho proceso, es decir, en el remate del bien apremiado. IV) No altera la relevancia típica de la actuación del funcionario, la circunstancia de que su interés económico o personal en la operación surja o se manifieste en un momento posterior al de su estricta participación funcional en el trámite o procedimiento, siempre que la acción de interesarse se refiera a los contratos u operaciones a los que correspondía o que motivaran dicho trámite, y éste se lleve a cabo en un momento tal que permita sospechar sobre su imparcialidad y sobre la razón fundada en el interés público de su actuación funcional, como ocurre en este caso. V) Se configura entonces, a mi juicio, la conducta típica contenida en el artículo 265 del Código Penal, pues el acusado intervino funcionalmente en el proceso administrativo que conformó el necesario trámite previo para llegar a la operación de remate, buscando un provecho, utilidad o ganancia personal, a través de la actuación de una persona interpuesta. Así, la intervención de C. en secuencias distintas del proceso (que terminó en el remate del bien inmueble sito en las calles 12 de octubre, Olavarría y Castelli de Cañuelas) en calidad de funcionario y luego como contratante o negociador particular, revelan la vulneración al bien jurídico protegido, y del concreto objeto de protección de la norma. VI) Cumple recordar, por lo demás, que según el artículo 1º del decreto ley 9122/1978 el cobro judicial de los créditos fiscales de la Provincia o sus municipalidades contra sus deudores y responsables, se hará por el procedimiento de apremio establecido en dicho cuerpo legal, siendo título ejecutivo suficiente a tales efectos tanto la liquidación de deuda expedida por funcionarios autorizados al efecto, como el original o testimonio de las actuaciones administrativas de las que resulte un crédito a favor del Estado (artículo 2) La propia sentencia aquí cuestionada ha determinado que el antecedente cartular del apremio por el que se remató el bien, tramitó ante la municipalidad de Cañuelas, y que la liquidación de la deuda que motivó el juicio fue instrumentada en la dependencia a cargo de C. VII) Por todo lo dicho, es innegable que la conducta del encausado debe subordinarse a la norma del art. 265 del ordenamiento sustantivo, ya que lo reprochado es la confluencia del interés propio del agente y el de la administración, que en el caso no fue otro que concretar en provecho propio el remate del bien, que, según se ha dicho, es el objetivo natural del procedimiento de apremio. En consecuencia, voto por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal RESUELVE I.-RECHAZAR, por mayoría y según los motivos expuestos al tratar la cuestión precedente, el recurso de casación interpuesto a fs. 34/38 vta. por el Fiscal Adjunto, Dr. Jorge Ariel Bettini Sansoni, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial de La Plata que con fecha 4 de octubre del año 2002 absolviera a M. A. C. en orden al delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, por considerar atípica la conducta probada, sin costas (arts. 448, 451, 530 y ccs. del C.P.P., 265 C.P.). II.-REGULAR los honorarios profesionales de la Sra. Defensora Particular, Dra. Patricia Alejandra Hortel, por su actuación profesional en esta instancia, en 18 jus (arts. 31, 54 y ccs. de la ley 8904/77; art. 534 del C.P.P.). Regístrese, notifíquese, devuélvase el principal al Tribunal de origen con copia de lo resuelto y oportunamente archívese. FDO.: JORGE HUGO CELESIA; FERNANDO LUIS MARIA MANCINI; CARLOS ALBERTO MAHIQUES. Ante mí: Rafael SalLari