Arica, veintisiete de agosto de dos mil diez. Vistos:

Arica, veintisiete de agosto de dos mil diez.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos
séptimo, octavo y noveno, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
PRIMERO: Que, en razón de las pretensiones planteadas por los
actores y las defensas expresadas por la parte demandada, el objeto del
juicio quedó restringido a la determinación de la responsabilidad
extracontractual del Estado de Chile en razón de la actuación del Mayor de
Carabineros Norman Vargas Aragón en los sucesos acaecidos en esta
ciudad el día 19 de mayo de 1999 y a consecuencia de los cuales falleció el
estudiante de la Universidad de Tarapacá Daniel Menco Prieto.
En lo fáctico, no fue un aspecto controvertido la legitimación activa
de los demandantes, en su calidad de padres y hermanos del occiso, de
modo que, usando la razón jurídica contenida en el artículo 313, inciso 1°,
del Código de Procedimiento Civil, se tendrá por admitido tal supuesto de
hecho, quedando, por ende, fuera del objeto de la prueba.
SEGUNDO: Que, si bien la demandada intentó controvertir el
contexto general en que se desenvolvieron los hechos, en razón de lo
establecido en los artículos 178 y 180 del Código de Procedimiento Civil,
tampoco son acontecimientos susceptibles de discusión aquellos fijados en
la sentencia penal de término, dictada en la causa rol N° 51-1999, por el
Sexto Juzgado Militar, con asiento en Arica, en cuya virtud Norman
Edgardo Vargas Aragón fue sancionado como autor del cuasidelito de
homicidio en la persona de Daniel Nicolás Menco Prieto. Los hechos fijados
en dicho proceso, en el fallo de segundo grado, son los siguientes:
“El día 19 de mayo de 1999, aproximadamente a las 20:00 horas,
sujetos encapuchados, en un grupo cercano a los 60 individuos,
efectuaron disturbios, quemas de neumáticos y maderas, lanzamiento de
bombas molotov e interrupción del tránsito vehicular, en la calle 18 de
septiembre N° 2.222, frente a la sede Saucache de la Universidad de
Tarapacá, en la ciudad de Arica, oportunidad en la que concurre personal
de carabineros de dotación del Gope, Fuerzas Especiales y de la Primera
Comisaría de Arica al mando del Mayor de Carabineros Norman Vargas
Aragon, quien disparó la escopeta antimotines marca Winchister, serie N°
L 1049994, utilizando veinte cartuchos de balines de goma, que llevaba
para estos efectos y, solicitó al personal subalterno que fueran a buscar
más cartuchos antidisturbios, saliendo en el cumplimiento de dicha orden
el carabinero Claudio Alejandro Caro Martínez, quien ingresó a la unidad
policial respectiva; en ésta solicitó al cabo 1° Alvaro Vera Acuña la
munición requerida, bajando hasta la sala de armas, y recibiendo del
encargado de dicha sala, carabinero Fabián René Zúñiga González la
entrega de una caja de munición calibre 12, con balines de plomo, sin
darse cuenta que contenía cartuchos antidisturbios de plomo y no de
goma, dadas las circunstancias de no tener curso especializado, el citado
carabinero Zúñiga González, ni de armero ni municiero, ni de ningún otro
relacionado con el área.
Por su parte, el carabinero Caro Martínez, recibe esta munición y
concurre hasta el lugar de los disturbios, haciendo la entrega respectiva.
En ese momento el teniente José Eduardo Yáñez Palma (quien de acuerdo
a su grado, no está facultado para operar el armamento antidisturbios)
agita uno de los cartuchos de color rojo que venían en una caja de cartón
con la indicación “plastic”, y como no sonó, creyó que la munición contenía
balines de goma, se lo entregó al mayor Vargas Aragón, este vuelve a
observar la caja donde venía el tipo de munición, sin notar nada extraño,
carga la escopeta y efectuó un disparo en condiciones deficientes (aunque
no de oscuridad total) de visibilidad, sin apuntar a persona determinada,
pero sí en dirección al interior del centro universitario, a una distancia
aproximada de 61 metros de distancia a lo menos, con el arma apoyada a
la altura de la cintura, sintiendo una detonación y retroceso del arma, de
magnitud mayor que la acostumbrada, por lo que no efectuó ningún otro
disparo y continuó con el procedimiento policial.
A raíz de lo anterior fallece en el lugar el estudiante de la carrera de
contador auditor Daniel Nicolás Menco Prieto, cuya causa de muerte fue
traumatismo cráneo encefálico por herida de bala….”.
TERCERO: Que, dentro de los agravios manifestados por la apelante
se encuentra la supuesta falta de prueba del daño reclamado, alegando al
efecto que los “peritajes” agregados al expediente se incorporaron sin
cumplir con los requisitos legales a que debe sujetarse la prueba pericial,
establecidos en los artículos 410 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil. Añadió que fueron solicitados por oficio por lo que no se está frente a
un medio probatorio de aquellos idóneos para producir convicción y a los
que se les pueda otorgar valor probatorio. Además, al estimarla prueba
documental no existió forma ni oportunidad para impugnarlos.
CUARTO: Que, los elementos de prueba cuestionados fueron
solicitados por la parte demandante, en el tercer otrosí de su presentación
de fojas 68, requiriendo del tribunal oficio para que el Servicio Médico
Legal de Arica realizara una evaluación psiquiátrica de los actores, a fin de
evidenciar las consecuencias post-traumáticas que les provocó el hecho
objeto del juicio, petición que el tribunal accedió y respecto de la cual la
contraria no se alzó. Posteriormente, agregados que fueron todos los
informes al proceso, mediante resolución judicial, la parte demandada
ninguna objeción planteó, incluso formuló observaciones de mérito
probatorio a su respecto en el escrito de fojas 363.
En consecuencia, en el aspecto formal relativo al modo en que
fueron solicitados, decretados, designación de la institución que los
confeccionaría e incorporados a juicio, la parte demandante no ejerció,
oportunamente, sus facultades legales de corrección del procedimiento, de
modo que se estima precluido su derecho al efecto.
QUINTO: Que, en lo que respecta a su naturaleza como medio de
prueba, no cabe duda que se trata de informes periciales, tanto los
psiquiátricos como los psicológicos. En efecto, fueron realizados por
profesionales con experticia en las ciencias que profesan, en tanto médico
y psicólogo, respectivamente, pertenecientes, además, a una institución
pública colaboradora de la labor de los tribunales en el establecimiento de
la verdad, como es el Servicio Médico Legal, de sus secciones de psiquiatría
y clínica.
De otro lado, se observa en su contenido el cumplimiento de los
elementos que configuran un informe pericial, ya que describen en ellos el
objeto de la pericia, los antecedentes del sujeto periciado, la metodología
empleada en la evaluación y las conclusiones a que arribaron.
Se trata, por lo tanto, de elementos de prueba típicos, de aquellos
que acepta expresamente nuestro legislador en los artículos 1698 inciso 2°
del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Que, en cuanto a su valoración, el artículo 425 del Código
de Procedimiento Civil señala expresamente que los tribunales apreciarán
su fuerza probatoria en conformidad a las reglas de la sana crítica.
Desde su ponderación individual y en conjunto, a la luz de los otros
componentes fácticos del juicio, ya establecidos, por haberlos tenido como
admitidos y por cosa juzgada, tales informes periciales prestan apoyo
epistemológico suficiente para dar por acreditados, también, los siguientes
enunciados de hecho:
Que don Héctor Alfredo Menco Menco, padre del occiso, a
consecuencia de su fallecimiento presentó un episodio depresivo reactivo,
no tratado, que habría remitido, pero con evidencias de una situación de
duelo no resuelto. No se configura el cuadro psicopatológico de trastorno
por estrés post traumático. En el aspecto psicológico, se concuerda con la
situación de un duelo no resuelto, intranquilidad y sensación de
desamparo en el contexto judicial que enfrenta junto a su familia, sin
posibilidad de diagnosticar o dimensionar el daño.
Que doña Lidia Prieto Calle, madre del occiso, a consecuencia de su
fallecimiento presentó un episodio depresivo reactivo severo y prolongado,
que fue tratado, actualmente recuperada; logró elaborar y asumir tal
muerte una vez transcurridos 4 años desde tal hecho. No presenta ni
presentó elementos clínicos que configuren el diagnóstico de trastorno por
estrés post traumático. En este último aspecto si bien existe discrepancia
con el diagnóstico psicológico, se ha optado por asignarle mayor valor a los
asertos del psiquiatra por aparecer revestidos de mayor fundamentación y
rigor científico.
Que don Edwin Menco Prieto, hermano del occiso, no ha resuelto
adecuadamente el duelo, sin detectar elementos clínicos para configurar el
diagnóstico de trastorno por estrés post traumático. En el aspecto
psicológico, se concuerda con la situación de un duelo no resuelto,
intranquilidad y sensación de desamparo en el contexto judicial que
enfrenta junto a su familia, sin posibilidad de diagnosticar o dimensionar
el daño.
Que doña María Elena Menco Prieto, hermana del occiso,
no ha
resuelto adecuadamente el duelo, sin detectar elementos clínicos para
configurar el diagnóstico de trastorno por estrés post traumático. En este
último aspecto si bien existe discrepancia con el diagnóstico psicológico, se
ha optado por asignarle mayor valor a los asertos del psiquiatra por
aparecer revestidos de mayor fundamentación y rigor científico.
SÉPTIMO: Que, en lo que se refiere a la aplicación del derecho, la
primera cuestión que debe ser resuelta es aquella relativa a la regla
jurídica aplicable, como estándar técnico o criterio de imputación, para la
determinación
de
la
responsabilidad
extracontractual
del
Estado:
responsabilidad objetiva, subjetiva o falta de servicio.
Las normas que las partes han sostenido como aplicables en la
especie son los artículos 38, inciso 2°, de la Constitución Política de la
República; 4°, 42 y 21 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, precepto este último que
excluye la aplicación del Título II a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, lo que llevó a la demandada a afirmar que el conflicto debía ser
resuelto bajo los preceptos contenidos en los artículos 2314 y siguientes
del Código Civil.
Ilustra sobre el particular lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal,
en sentencia de 16 de agosto de 2004, dictada en la causa rol N° 428-03,
en cuyo considerando decimoquinto expresó que “…la responsabilidad
estatal y sus caracteres específicos no derivan de un determinado cuerpo
constitucional, sino son consecuencia necesaria de la naturaleza del
Estado, en cuanto organización jurídica y política de la comunidad y de las
varias actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las
funciones que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades
revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y
regulada por normas de Derecho Público, lo que hace que las distintas
responsabilidades que puedan causar esas acciones se sometan a normas
y principios de esa rama del derecho. Se ha sostenido también que en
nuestro
ordenamiento
jurídico
no
existe,
por
regla
general,
una
responsabilidad estatal objetiva, por cuanto sólo las actuaciones que
merecieran reproche por causar injustamente un daño, o por haberse
ejecutado de manera arbitraria, podrían traer consigo una reparación
patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad”.
Ya antes, en el caso “Domic con Fisco”, había expresado que el
ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares y el Estado y
que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración
explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que
puedan generarla, como ocurre en algunos casos excepcionales que allí se
mencionan.
Se propugna entonces, desde la máxima magistratura, que lo que se
establece en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Bases de la
Administración del Estado es la responsabilidad por falta de servicio, que
sí exige actividad probatoria en el sentido de demostrar que el servicio
público no funcionó como se suponía que debía hacerlo, o lo hizo en forma
antijurídica, siendo esta falta la que causa el daño. No interesa la persona
del funcionario, el que podrá o no estar identificado (por lo general no se
pronuncia acerca de la culpa o dolo del funcionario específico), lo que
interesa es la falta del servicio, o sea un reproche o reparo de ilegitimidad
fundado en ella. La exigencia de probar el mal funcionamiento del servicio
o el no funcionamiento del mismo, descarta la idea de responsabilidad
objetiva, ya que en ella la responsabilidad se compromete sin necesidad de
falta, bastando para ello que el daño exista y que exista la relación de
causalidad entre éste y la acción del Estado.
Es preciso, además, distinguir entre la falta de servicio y la falta
personal, donde sí existe un funcionario individualizado, que ha actuado
con negligencia o dolo, en cuyo caso el Estado debe responder por haber
puesto a disposición del funcionario los elementos para poder cometerla,
sin perjuicio de poder repetir posteriormente contra el funcionario.
Tampoco aquí hay una responsabilidad objetiva, sólo una apreciación
objetiva de ella.
Efectuadas tales precisiones generales, ahora debemos abocarnos a
la situación específica que nos convoca. Siguiendo al profesor Pedro Pierry,
en el caso de las Fuerzas Armadas y Carabineros, su exclusión del régimen
general regulatorio de la actividad administrativa, no implica la atribución
de una responsabilidad objetiva, extraída desde la norma del artículo 38,
inciso 2°, de la Constitución Política de la República, tampoco una
remisión total al estatuto normativo de los privados. Atendida la
naturaleza de las instituciones involucradas, esto es, entes públicos, que
forman parte de la organización estatal, debe concluirse - desde una
perspectiva
sistemática
–
que
es
aplicable
el
mismo
sistema
de
responsabilidad que al resto de la Administración, esto es, el de la falta de
servicio, y que la mejor manera de hacerlo es a partir de la razón jurídica
contenida en el artículo 2314 del Código Civil, aplicado en este caso al
Estado como responsable por el hecho propio (artículo 4° de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado), sin necesidad de probar culpa o dolo del funcionario. Añade que
resultaría inconsecuente la aplicación de dos sistemas diversos dentro de
la
misma
Administración
del
Estado
(En
“Responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio”, Revista de Derecho.
Consejo de Defensa del Estado. Año 1 N° 1. Julio 2000; también en “¿Es
objetiva
la
responsabilidad
del
Estado?
Estado
actual
de
la
Jurisprudencia”, misma Revista N° 11).
En ese sentido se pronuncia la Tercera Sala de la Excma. Corte
Suprema, en causa rol N° 371-2008, por sentencia de 30 de julio de 2009,
considerandos decimoquinto y decimosexto.
OCTAVO: Que, asumida la inteligencia precedente, al momento de
efectuar la calificación jurídica de los hechos objeto del presente
juzgamiento, debemos precisar los requisitos que hacen procedente la
pretensión indemnizatoria de los demandantes, a saber: en primer lugar,
la concurrencia de un daño o perjuicio para los actores; enseguida, la
concurrencia de falta de servicio por parte del Estado, y finalmente, que
los daños reclamados sean atribuibles a esa falta de servicio.
NOVENO: Que, en razón de los hechos que se han tenido por
verdaderos en este juicio, concluimos que ha existido falta de servicio por
parte del Estado de Chile, pues la organización estatal no funcionó como
debía, o como se esperaba, al momento de velar por la mantención del
orden público, ya que lo hizo en forma negligente, antijurídica. En ningún
caso debió usarse ese tipo de proyectiles para el control de la
manifestación y la víctima no estaba obligada jurídicamente a soportar el
daño. El descuido del Mayor de Carabineros Norman Vargas Aragón, y de
su personal subalterno, contrario a los deberes impuestos en la
reglamentación interna, provocó un resultado mortal y lesivo.
En el presente caso no sólo se actualizó una situación fáctica de
falta de servicio por mal funcionamiento, ya que, además, se estableció, en
sede penal, que los funcionarios de Carabineros que intervinieron en los
sucesos dañinos, en especial Vargas Aragón, actuaron en forma negligente,
sin adoptar el cuidado debido en una actividad de máximo riesgo.
En consecuencia, el Estado debe responder directamente por esa
actuación, que en este juicio le es reprochado como un hecho propio.
DÉCIMO: Que, en lo que respecta al perjuicio, los demandantes
reclaman
montos
específicos
por
dos
componentes
de
daño
extrapatrimonial, a saber: el daño moral propiamente tal y lo que han
denominado daño a la vida de relaciones. Además hacen referencia al daño
corporal, consistente en el sufrimiento físico, pero no realizan petición al
efecto.
De la lectura del libelo de fojas 1 no se observa, sin embargo, alguna
diferencia de contenido que justifique dicho cobro doble y por separado.
En efecto, el daño moral, respecto de los padres, lo hacen consistir en las
esperanzas frustradas, el dolor y la aflicción experimentados por la muerte
de su hijo en un evento absolutamente evitable, y, respecto de los
hermanos, únicamente en el dolor experimentado; en tanto que, el llamado
daño a la vida de relaciones, se traduce en continuar viviendo sin su
pariente, a quien perdieron intempestivamente. En consecuencia, para la
fijación del perjuicio extrapatrimonial a indemnizar, sólo se tomará en
consideración el daño moral, concebido en forma amplia, comprensivo del
dolor, la aflicción, el pesar, angustia y demás turbaciones psíquicas que
han experimentado los actores a raíz de la muerte de su pariente cercano.
Hecha la precisión anterior, podemos afirmar, además, que el daño
moral que se cobra en este litigio constituye un menoscabo cierto (que se
produjo realmente), directo (emana necesariamente del hecho reprochado)
y
significativo
(importante)
en
la
personalidad
o
intereses
extrapatrimoniales de los actores, valoración que fluye de la prueba
pericial ya analizada, que da cuenta de episodios depresivos reactivos en
los padres y situaciones de un duelo no resuelto para todos, a lo que se
une la presunción judicial de que los padres y hermanos sufren
emocionalmente por la muerte de un hijo o hermano, especialmente en las
circunstancias trágicas en que acaecieron los hechos que motivan este
juicio.
Como ya se ha resuelto en forma reiterada, la apreciación pecuniaria
de los daños extrapatrimoniales debe hacerse en prudencia y equidad por
parte del tribunal de la causa, estimando, en este caso, que las cifras
fijadas por el juez de primer grado permitirán, en cierto modo, resarcir el
sufrimiento espiritual y aflicción en el ánimo de los actores. Sabemos que
ninguna indemnización, aunque la llamemos compensatoria, es capaz de
eliminar el inmenso dolor sufrido. No obstante ello, se procura por su
intermedio ayudar a calmar tal aflicción.
UNDÉCIMO: Que, finalmente, entre la actuación del Estado, desde
la cual se reprocha la falta de servicio, y los daños sufridos por los
demandante ha existido una relación de causa a efecto, completándose así
los tres elementos anunciados como constitutivos de la responsabilidad
extracontractual estatal.
Por lo razonado, mérito de los antecedentes y de conformidad a lo
establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, SE
CONFIRMA la sentencia apelada de veintiocho de agosto de dos mil nueve,
que se lee de fojas 397 a 416, sin costas por haber tenido la demandada
motivos plausibles para alzarse.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro don Rodrigo Cerda San Martín.
Rol N° 4 – 2010.