i.- la demanda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Primera de Decisión
Neiva, marzo once (11) de dos mil ocho (2008).
MAGISTRADO PONENTE
CLASE DE ACCION
CLASE DE PROVIDENCIA
ACCIONANTE
DEMANDADA
PROCESO NUMERO
ACTA NUMERO
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DR. JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
REPARACIÓN DIRECTA
SENTENCIA
YOLANDA PIÑEROS RINCON Y OTROS
NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-PONAL
41 001 23 31 000 1997–9815–00
024 DE LA FECHA
I.- LA DEMANDA
Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de
reparación directa, YOLANDA PIÑEROS RINCÓN en nombre propio y en
representación de sus hijos menores FABIAN ALBERTO, EDNA CATERINE,
JONATHAN y NICOLAS LOZANO PIÑEROS, demandan a la Nación –
Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que sea declarada su
responsabilidad por la muerte de su esposo y padre Gerzaín Lozano
Polanco el día 8 de mayo de 1995, en la Inspección de Vegalarga
jurisdicción del Municipio de Neiva, cuando se encontraba en servicio
activo a órdenes de la institución policial.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al demandado a pagar
la totalidad de los daños de orden material y moral ocasionados y el
cumplimiento de la sentencia dentro del término y efectos previstos en
el artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
II.- H E C H O S:
El día 8 de mayo de 1995 el Agente Gersaín Lozano Polanco, quien se
encontraba prestando sus servicios como agente de la Policía Nacional
al Comando del Departamento de Policía Huila Unidad de Policía
Judicial e Investigaciones UPOJI, fue asesinado sobre la vía de que Neiva
conduce a la población de Vegalarga cuando adelantaba labores de
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inteligencia, tendientes a desarticular una banda de delincuentes que
por el lugar asaltaba a quienes frecuentaban la zona.
La orden fue recibida por los agentes desde el 8 de abril de 1995,
carente de cualquier estrategia o plan de averiguación,
sin la
orientación, asesoría o supervisión de un oficial o suboficial especializado
en inteligencia militar que estuviera al mando de la operación. Dicha
circunstancia, se convalida con la declaración dada por el Agente
Auden Pulido Beltrán, en el informativo prestacional
adelantado por
estos hechos.
Tampoco se dotó a los agentes del material logístico necesario como
indumentaria, armamento, chalecos antibalas, vehículos automotores.
Además, la moto que le fue asignada a Lozano Polanco, de acuerdo
con el informe de inventario, era producto de un decomiso y de bajo
cilindraje.
III.- FUNDAMENTO DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES
Invocan los artículos 2, 6, 11, 90, 123, 124, 209, 217 de la Constitución
Política, 86 del Código Contencioso Administrativo y 323 del Código
Penal.
IV.-ADMISIÓN Y TRÁMITE
La demanda fue admitida por auto del 24 de octubre de 1997,
dándosele el trámite consagrado en los artículos 207 y ss. del Código
Contencioso Administrativo.
Las notificaciones y traslados se surtieron debidamente a partir del folio
22 vto.
V.-CONTESTACION DE LA DEMANDA.
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A través de apoderado, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía
Nacional descorrió el traslado de la demanda oponiéndose a todas y
cada una de las pretensiones de la misma, expresando que el agente
Gersaín Lozano Polanco perdió la vida cuando se encontraba en
servicio activo y por tal razón, la Policía Nacional hizo el reconocimiento
de las prestaciones sociales conforme a las leyes laborales y los
reglamentos internos.
VI.-LA PRUEBA
a) Documental
Se aportaron a la demanda copia auténtica del Registro de defunción
de Gersaín Lozano Polanco; registro civil de matrimonio de Elcira
Polanco Lozano y Yolanda Piñeros Rincón; registros civiles de nacimiento
de Fabian Alberto, Edna Caterine, Jonathan, Nicolás Lozano Piñeros;
constancia expedida por el Jefe Sección Segunda BATEN (fls.14-20).
Por solicitud del Tribunal se allegó copia del protocolo de necropsia de
Gerzaín Lozano Polanco y los folios 300 a 302 de la minuta de servicio de
la SIJIN correspondiente al año 1995 (fls. 65 – 71, 79 – 83).
b) Testimonial
JONH JAIRO OSPINA (fls. 130 a 133).
VII- ALEGATOS DE CONCLUSION.
Parte actora:
Guardó silencio.
Parte demandada:
Reitera los argumentos de hecho y de derechos esbozados en la
contestación de la demanda, haciendo hincapié en que en el presente
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asunto,
no
se
dan
los
presupuestos
necesarios
para
endilgar
responsabilidad a la administración ya sea por falla del servicio o por
riesgo excepcional “en el presente caso la muerte de los uniformados, se
produjo a causa de una actividad delincuencial, que ellos debieron afrontar,
por la situación en que se encontraban, esto es, el cumplimiento de un deber
legal impuesto por la Carta Fundamental y el ordenamiento jurídico en procura
del beneficio de la comunidad” (fl.152).
Señala que el hecho de que los policías no estuvieran acompañados el
día de los hechos por un oficial, no es per se suficiente para endilgar una
falla a la administración, ya que la capacitación que le da la institución
al personal uniformado, es precisamente para afrontar todas las
situaciones que se presenten en el ejercicio de su cargo; además, si les
fue encomendada esa misión de trabajo, era porque tenían la
capacidad de cumplirla.
Refiere que en el presente caso se configuran las causales de
exculpación denominadas “hecho de un tercero” y “culpa exclusiva de
la víctima”, la primera, porque es claro que fueron personas al margen
de la ley las que dieron muerte al policía Lozano Polanco y la segunda,
porque dicho agente no portaba su arma de dotación oficial: “como se
puede observar claramente dentro de los elementos propios se
encuentra el arma con su respectiva munición, quiere ello decir que si
no la portaba como se afirma en la demanda, estaba contraviniendo
las normas que rigen la actividad policial y por ello se produjo su muerte,
presentándose una CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA al actuar de
manera negligente y salir al servicio sin su arma de dotación. Igualmente
el
hecho
que
estuvieran
utilizando
un
automotor
de
ciertas
características en nada sustenta la falla del servicio, pues su muerte
nada tuvo que ver con la motocicleta que se afirma tenía asignada en
ese momento y si no era de la institución – cosa que no se ha probado –
igualmente en nada incide, ya que las instituciones reciben apoyo de
diferentes entidades a través de contratos de comodato o donaciones y
se trataba de un elemento auxiliar para el servicio” (fl. 153).
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Además, previendo situaciones como las ocurridas en el presente caso,
el legislador ha expedido el Decreto Ley No. 1213 del 8 de junio de 1990
con el fin de salvaguardar la estabilidad económica y de paso mitigar
las angustias, pesares y perjuicios morales derivados de la tragedia o
también natural de un ser querido, sea un policía o un militar, ha
establecido el pago de prestaciones a los beneficiarios del occiso
cuando su muerte es ocasionada en actos especiales del servicio.
Igualmente,
los
beneficiarios
del
occiso
reciben
los
dineros
correspondientes al seguro obligatorio que asigna el Gobierno Nacional
para los miembros de la Fuerza Pública y un auxilio mutuo, razón por la
cual, resulta improcedente que la Nación asuma otras cargas
indemnizatorias o prestacionales por la misma causa.
VIII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Pretende la parte actora se declare la responsabilidad patrimonial de
Estado en cabeza de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA
NACIONAL y el consecuente reconocimiento de perjuicios materiales y
morales ocasionados como consecuencia de la muerte del Agente
Gersaín Lozano Polanco, ocurrida en las circunstancias que refieren los
hechos de la demanda.
Sea lo primero resaltar que para establecer la responsabilidad de la
administración en asuntos como el presente, es menester tener en
cuenta que quienes ejercen funciones relacionadas con la defensa y
seguridad del Estado como son los agentes de policía, asumen riesgos
inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la
indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en
las normas laborales para los accidentes de trabajo.
No obstante, habrá lugar a la reparación plena o integral de los perjuicios
causados, cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o
cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o
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mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, porque en tales
eventos se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas1.
En el presente asunto, alega la parte actora que se les causó un daño
imputable al Estado a título de falla del servicio y/o riesgo excepcional,
como consecuencia de la muerte del Agente Gerzaín Lozano Polanco,
cuando cumplía labores de inteligencia, tendientes a desarticular una
banda de delincuentes sobre la vía que de Neiva conduce a la
Inspección de Vegalarga.
De acuerdo con lo anterior, debe establecerse en primer término, si se
produjo el daño alegado en la demanda y constituido a partir de la
muerte del citado Agente, para luego entrar a definir si el mismo le es
imputable a la entidad accionada, en virtud de alguno de los regímenes
de imputación reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Aducen los actores que el hecho dañoso tuvo su origen en la muerte de
su esposo y padre Gerzaín Lozano Polanco, hecho que efectivamente
aparece acreditado con el registro de defunción visible a folio 14, en
donde consta su fallecimiento el día 8 de mayo de 1995 en el Municipio
de Neiva, a causa de un taponamiento cardíaco, producida por una
herida con arma cortopunzante.
Dentro del plenario se encuentran demostrados los siguientes hechos:
El señor Gersaín Lozano Polanco para la fecha en que ocurrieron los
hechos que dieron origen a este proceso, se desempeñaba como
Agente de la Policía Nacional, adscrito a la UPOJI en la ciudad de Neiva
(Extracto Hoja de Vida fl. 70).
Se probó en el plenario la relación de parentesco entre los
demandantes y la víctima, pues al proceso se allegaron los registros
civiles de nacimiento de FABIAN ALBERTO, EDNA CATERINE, JONATHAN Y
NICOLÁS LOZANO PIÑEROS (fls. 16-18) hijos de YOLANDA PIÑEROS
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 2002. Consejero Ponente:
RICARDO HOYOS DUQUE. Rad. 1995-2928-01(14001).
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RINCON y GERZAÍN LOZANO POLANCO, quienes se unieron en
matrimonio, tal como consta en el respectivo registro civil visible a folio
15.
El Agente de la Policía Gersaín Lozano Polanco perdió la vida el día 8 de
mayo de 1995 como consecuencia de las heridas que le propinaron con
arma cortopunzante, al parecer, delincuentes comunes, cuando
cumplía labores de inteligencia en compañía de los agentes Ospina y
Pulido, en la vía que de Neiva conduce a las Inspecciones de Vegalarga
y Balsillas; servicio que venía prestándose como consecuencia de los
contínuos asaltos a buses y a vehículos particulares en esa zona (fl. 14,
62-64, 130-133).
De conformidad con el Informe Prestacional adelantado en el
Comando del Departamento de Policía Huila, la muerte del Agente
Gersaín Lozano Polanco, es calificada en actos especiales del servicio,
para los efectos del Decreto 1213 de 1990 (fl. 63).
Sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los
hechos, el Agente JONH JAIRO OSPINA, asignado junto los agentes
Lozano y Pulido para cumplir la labor de inteligencia, refiere:
“… El Agente Lozano optó, para el día siguiente, no recuerdo, pero creo
que era un lunes nos manifestó al Agente Pulido y a mi persona que él se
iba e (sic) entrevistar con un informante, no recuerdo el lugar pero eso
fue lo que el expuso a lo cual me acuerdo que le dijimos que porque no
aceptaba desplazarse con el agente Pulido o conmigo, a lo que
textualmente él contestó que no porque esta entrevista que él pensaba
hacer con el informante era muy personal y que el informante había
solicitado que la entrevista era entre ellos dos no más.
(…)
En el transcurso del día estuvimos en este sector entre la ye y Neiva,
cumpliendo con la vigilancia de este sector. No tuvimos más contacto
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con el Agente Lozano. En la noche con el Agente Pulio averiguamos si
ya se había reportado el Agente Lozano a lo cual el compañero de
Guardia nos dijo que No. Esa noche si no estoy mal era noche deportiva
para la SIJIN a lo cual como estaba cansado me desplace (sic) hacía mi
residencia quedando de hablar al día siguiente con el Agente Lozano.
Al otro día en la SIJIN averiguamos si ya se había reportado y dijeron que
No, y le comentamos al capitán de la SIJIN que él se había quedado de
encontrar con un informante pero no se había vuelto a entrevistar con
nosotros. En ese momento surgió una información de la SIJIN que había
un muerto en el sector de Platanillal y que por lo tanto necesitaban a la
unidad de levantamiento…” (fls. 131 y 132).
En el presente caso no obran en el proceso pruebas con fundamento en
las cuales pueda endilgarse responsabilidad al Estado por los hechos
ocurridos el 8 de mayo de 1995, pues la muerte del agente Gerzaín
Lozano Polanco fue causada en un acto propio de sus funciones, bajo
un riesgo que encaja en los normales de su actividad y en cumplimiento
de un deber legal impuesto por la Carta Política y el ordenamiento
jurídico en procura del beneficio de la comunidad.
En efecto, según se infiere del informativo prestacional y el testimonio
que se acaba de relacionar, la muerte del citado agente fue causada
por terceros, al parecer delincuentes comunes, cuando realizaba
labores de inteligencia tendientes a lograr la captura de una banda de
asaltantes que venían efectuando atracos a los pasajeros que se
movilizaban en los buses que cubren la ruta Neiva - Vegalarga.
Adicionalmente, no se evidencia que el hecho del tercero, no le haya
sido ajeno a la entidad demandada, de modo que pudiera serle
imputable a aquélla la muerte del citado agente; esto es, que la
entidad conociera la existencia del tercero y la opción probable de
causar daño y pese a eso no adoptara las medidas para prevenir y
evitar que el tercero lo causara.
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Si bien es cierto, aduce la parte actora que existió una total
desprotección por parte del Comando del Departamento de Policía
Huila,
por
no
dotarlos
de
material
logístico
necesario
como
indumentaria, armamento, chalecos antibalas, vehículos automotores y
por no ordenarse la composición de un cuerpo de inteligencia militar
integrado al menos por dos oficiales especializados en el asunto que
dirigiera el operativo, no existen pruebas fehacientes que ilustren las
referidas omisiones.
En efecto, no se demostró dentro del plenario que el Estado
efectivamente tuviera la obligación de dotar a sus agentes de dichos
elementos para realizar la misión y que dicho deber se hubiera
incumplido.
Además,
tratándose
de labores
de
inteligencia, es
discrecionalidad de la Policía Nacional tomar, las medidas que
considere pertinentes con el fin de cumplir exitosamente la misión y
proteger la vida de los agentes comprometidos en ella.
Ahora bien. Está detallado a folio 301 de la minuta de servicio de la SIJIN
que los policías Ospina y Pulido Beltrán el día de los hechos portaban sus
armas de dotación oficial “con el fin de adelantar la investigación” (fls.81
y 82), no así el occiso Lozano Polanco, quien de acuerdo a lo
manifestado en la demanda y en la declaración entregada por el
Agente Ospina, decidió no portarla, sin que nadie lo hubiese obligado a
ello, exponiéndose imprudentemente a las fatídicas consecuencias aquí
debatidas y contraviniendo las normas que rigen la actividad policial y el
uso de armas.
En este sentido, el Agente Ospina manifestó que el extinto Lozano
Polanco: “no llevó el arma de dotación oficial ya que manifestó que era
mejor desplazarse sin ningún tipo de armamento en caso de llegar a ser
víctima de pronto de los atracadores”. Y más adelante señala que el
citado agente le manifestó en el patio de la SIJIN que no iba a llevar
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armamento “porque alguna vez se salvo (sic) de la FARC debido a que
no llevaba arma alguna” (fl. 133).
En este orden de ideas, no se avizora el más mínimo indicio de que la
entidad demandada hubiese contribuido por negligencia o abuso a
causar el insuceso o haya sometido Agente Lozano Polanco a un riesgo
excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás
compañeros y en consecuencia, no se dan los presupuestos necesarios
para predicar la responsabilidad de la administración.
Sobre la muerte de militares en cumplimiento de sus funciones, la
sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 8 de
marzo de 2007, Exp. 15739, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, así hubo de
referirse:
“La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los
derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un
riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte
que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos
subversivos,
desarrollo
de
operaciones
de
inteligencia,
es
decir,
en
cumplimiento de operaciones o misiones militares.
De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir
responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte
deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el
sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás
compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada”.
En consecuencia, como la parte actora no demostró que la muerte del
Agente Lozano Polanco, hecho de donde se deriva la pretensión
indemnizatoria, es atribuible o imputable a la entidad demandada, no
es posible acceder a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
11
F A L L A:
Deniéganse las pretensiones de la parte actora.
Cópiese y notifíquese.
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ
Magistrado