La conducta infractora al regimen de contratacion administrativa

TERCERA SEMANA
Tema: Vicios de la contratación, presupuesto, controversias contractuales y
responsabilidad
TAREA 3
Tema: Unidad 2, Capítulos 1 Y 2
Fecha: 28 de febrero al 6 de marzo de 2011
Objetivo:
El estudio de esta unidad permitirá al estudiante reconocer la responsabilidad fiscal de
los servidores públicos que intervienen en el proceso contractual
El estudio de esta unidad permitirá al estudiante generar un conocimiento más
detallado de diversos tópicos de la responsabilidad que recae sobre los servidores
públicos que intervienen en las diversas fases del proceso contractual. Una de ellas,
es la denominada RESPONSABILIDAD FISCAL, la cual observamos con determinada
frecuencia aplicada a funcionarios pertenecientes a todos los ordenes de la
organización del Estado.
Instrucciones
Sin desconocer otros tipos de responsabilidad como la administrativa, penal,
disciplinaria, entre otras y con base en los contenidos puestos a su disposición, así
como en las normas que sobre el particular regulan esta materia, realizarán una
investigación sobre la responsabilidad fiscal dentro de proceso de contratación, que
contenga los siguientes aspectos:
Entonces, dada su importancia y sin querer desconocer los otros tipos de
responsabilidad (administrativa, penal, disciplinaria) nos centraremos en esta ocasión
en:
1. Antecedentes constitucional y legal
2. Naturaleza y autonomía de la responsabilidad fiscal
3. Intervención y oportunidad del control fiscal (trámites contractuales) ¿Vigilancia
Integral?
4. Control fiscal a los servicios públicos oficiales.
5. Dos (2) Ejemplos prácticos intervención y/o sancionatorios por responsabilidad
fiscal.
El grupo debe:
Identificar con claridad los conceptos, enumerados y citar dos (2) situaciones reales en
las cuales procede la aplicación de normas de responsabilidad fiscal por parte de los
órganos competentes para ello.
DESARROLLO TAREA
I) ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD
FISCAL:
El control fiscal a existido en nuestras tierras desde la llegada de las instituciones
jurídicas administrativas españolas a America, por cuanto los representantes de los
contadores de España, tenían unos representantes que ejercían control sobre los
bienes que le pertenecían al monarca a la corona, mas no al Estado, es decir a
España.
Actualmente el artículo 6 de la nuestra Constitución Política Nacional, prescribe en la
parte pertinente que los servidores públicos somos responsables ante las autoridades
por infringir o por omitir, la aplicación de la constitución y las leyes de la República,
como también por la extralimitación de las funciones establecidas para el cargo que se
ocupa.
Del mismo modo el artículo 89 superior establece: “ el estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste.”
Así mismo el artículo 91 ibidem señala para los servidores públicos de la ejecutiva,
legislativa y jurisdiccional del poder público que: “ En caso de infracción manifiesta de
un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no
exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”
El artículo 24 ibidem señala: “ La Ley determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva.”
De esta manera, la acción, omisión o extralimitación del ordenamiento jurídico, genera
para el servidor público, responsabilidad de tipo disciplinario, penal y desde luego
fiscal que genera acciones de repetición, en caso de ser encontrado responsable del
detrimento patrimonial público, tal como lo expresa el artículo 124: “el Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél
deberá repetir contra éste” y el articulo 90 de la C.P.N: “cualquier persona natural o
jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones
penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”.
II) NATURALEZA Y AUTONOMÍA DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL:
La naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal es netamente administrativa pública
por cuanto esta enmarcada dentro de la relación de subordinación que existe entre el
servidor público y el Estado.
En este sentido el Procurador General de la Nación en su concepto número 2015,
indica que “…A juicio de la Vista Fiscal, los artículos 267, 268 y 277 de la Carta y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la naturaleza jurídica de los procesos
de responsabilidad fiscal y disciplinaria, permiten afirmar que existen diferencias
sustanciales que señalan la competencia de cada órgano de control. Así pues, el
proceso fiscal sólo tiene fines resarcitorios, por lo que la sanción a imponer sólo puede
ser pecuniaria y no puede incidir en el vínculo laboral que existe entre el Estado y el
responsable de la gestión fiscal irregular. Por su parte, el proceso disciplinario es
eminentemente sancionatorio y su objetivo es garantizar el cumplimiento de los fines y
funciones del Estado, por esta razón la sanción disciplinaria debe estar encaminada a
garantizar estos fines y funciones.”
En este sentido la Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado
acerca de las finalidades y funciones de los órganos de control, esa Corporación ha
sostenido que la función disciplinaria, que el Constituyente atribuye en forma
prevalente a la Procuraduría General de la Nación, busca garantizar la correcta
marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de
los servidores públicos "frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a
proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública" y por su parte,
el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos,
para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el
detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un
particular haya ocasionado al Estado.
III) INTERVENCIÓN Y OPORTUNIDAD DEL CONTROL FISCAL.
Con la Constitución de 1991, las contralorías tienen la función general de vigilar la
gestión fiscal, tanto de los servidores públicos como de los particulares encargados de
administrar fondos o bienes públicos. El texto constitucional hace énfasis en que lo
esencial del trabajo de estos organismos es llevar a acabo un control de gestión y
resultados que permita evaluar en que medida el manejo de fisco cumple con los
principios de eficiencia, eficacia, economía, equidad y valoración de costos
ambientales
La organización del control fiscal como función y de la Contralorías como órganos
encargados de la misma, en la constitución y las leyes que la desarrollan, mezcla
funciones del nuevo sistema de control fiscal con funciones propias del régimen
anterior. Entre las cuales está la relativa a la fijación de responsabilidades fiscales, en
desarrollo de la cual, las contralorías investigan los casos de detrimento al patrimonio
público, cuyo acaecimiento se deba a culpa o dolo de quienes llevan a cabo gestión
fiscal, imponiendo la responsabilidad resarcitoria correspondiente.
En tal sentido el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, señala que el
particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico producto de la acción u
omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o
ambos. Para lo cual la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante
un proceso de responsabilidad fiscal.
Bien sea a través del llamamiento en garantía al funcionario, el cual, de conformidad
con las normas procesales de carácter contencioso administrativo, deberá hacerse por
la entidad dentro del término de fijación en lista y por medio de la acción de repetición
ejercida de manera independiente por la entidad pública condenada contra el
funcionario.
En consecuencia, la acción de repetición es el medio judicial que la Constitución y la
ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o
exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a
los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.
Por lo que la administración pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario,
siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: a) Que una entidad pública haya
sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos
causados a un particular; b) Se haya establecido que el daño antijurídico fue
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo
funcionario público. c) La entidad condenada haya pagado la suma de dinero
determinada por el juez en su sentencia.
Acerca de la oportunidad, después de la constitución de 1991, se estableció el control
fiscal posterior y selectivo, otorgando mayor autonomía a las entidades auditadas, en
contraposición al control previo mediante el cual se coadministraba la entidad,
permitiendo con el mandato constitucional en el tema ejercerlo por la propia entidad.
En este sentido el control es mas completo, por cuanto con el sistema anterior solo se
ejercía un control numérico, y con el nuevo se hace uno mas completo, al auditar
también la gestión y resultado de los administradores y de los servidores.
Por lo que a mejorado la eficacia y eficiencia del control fiscal de dependiente estos
indicadores de la complejidad de la entidad, de tal forma que un funcionario de la
contraloría se puede demorar en promedio cuatro meses en una entidad de
complejidad alta, en lo que anteriormente se demoraba doce.
IV) CONTROL FISCAL A LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES
De acuerdo con el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, en las empresas de servicios
públicos privadas con participación estatal, es decir mixtas, el control fiscal que
adelanta las Contralorías se ejerce sobre los aportes y los actos o contratos que
versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, conforme a las
precisiones hechas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-1191 de 2000 y C290 de 2002.
Artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la ley 689 de 2001
dispone que:
“Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con
participación del Estado. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la
presente ley, el Contralor General de la República expedirá el reglamento general
sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos
domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías
departamentales, distritales y municipales. El incumplimiento a la sujeción a este
reglamento será causal de mala conducta para los contralores departamentales,
distritales y municipales(2) El control de las empresas de servicios públicos
domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o
contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista(3)–.
Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso
exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a
disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación
de los estados financieros correspondientes.
Sentencia C- 1191 de 2000 que declara inxequible un aparte del artículo 50 de la Ley
142 de 1995:
“… contiene una restricción al ejercicio de la función pública asignada a las
contralorías, en la medida en que reduce su intervención al acceso exclusivo a los
documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del
accionista, en los términos que se establecen en el Código de Comercio para la
aprobación de los estados financieros correspondientes”.
“Tanto la Constitución Política (art.267) como la Ley 42 de 1993 (art.9) establecen los
sistemas para el ejercicio del control fiscal, a saber, control financiero, de legalidad, de
gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. De manera pues, que si aplicando estos
sistemas que se encuentran relacionados con los estados financieros de la empresa,
con los planes que se adopten para la vigencia fiscal, con los resultados obtenidos
durante su ejercicio y, con el cumplimiento de la ley en cada una de las actuaciones
que se adelanten por parte de las empresa de servicios públicos domiciliarios de
carácter mixto, esto es en donde existan recursos públicos, necesariamente se tiene
que concluir, que las entidades encargadas de ejercer el control fiscal, tienen que
solicitar la información pertinente para poder cumplir adecuadamente con el ejercicio
de su función constitucional y legal”.
“De ahí, que la restricción o limitación que trae la norma acusada resulta violatoria de
la Constitución, como quiera que impide el ejercicio adecuado del control fiscal en las
empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, en la medida en que
restringe el acceso de los organismos de control a una serie de documentos
necesarios para la verificación de un control fiscal integral, mucho más en las
empresas a las que se ha hecho referencia, las cuales prestan un servicio que por
definición de la Constitución (art.365), son inherentes a la finalidad social de Estado,
quien tiene como deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional”.
Sentencia C-290 de 2002 que declaró exequible de manera condicionada la parte
pertinente del artículo 50 de la ley 142 de 1994:
“Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del
segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 50 de la Ley 689 de
2001 que dispone “Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que
soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la
empresa de servicios públicos domiciliarios”, que no formaba parte del artículo 37 del
Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que
guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente”.
“Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4
dispuso que “en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes
de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los
aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del
patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos
o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la
vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías
departamentales y municipales”.
“Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto
y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar
hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que
soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el
organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la
forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal
que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin
limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos”.
“Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación
con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el
100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado
bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría
tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de
propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por
éste”.
“Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se
extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación,
debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control
recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el
accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas
empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía”.
Por lo tanto, el control fiscal debe ejercerce sobre la documentación que soporte los
actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de
servicios públicos domiciliarios, según lo expresa el Concepto 267 de 2008 de la
Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios.
Es así, que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las ESP que es mixta, es
pertinente señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007, ha
indicado que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya
cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y
constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva del poder público.
Por lo que las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta, indistintamente del
porcentaje de capital público que tengan, hacen parte del sector descentralizado por
servicios de la administración pública, sin perjuicio de que el régimen de sus actos y
contratos sea el del Derecho Privado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142
de 1994.
V) EJEMPLOS INTERVENCIÓN Y SANCIÓN POR RESPONSABILIDAD FISCAL:
Se aprecia en esta transcripción, que la Contraloría declaró que el actor incurrió en
culpa en el pronunciamiento del acto administrativo de despido, culpa que ocasionó la
condena a favor de extrabajador Beltrán Calle y de cuyo importe es fiscalmente
responsable frente al municipio.
“…Dado que en la Constitución Política coexisten dos normas, a saber, los artículos 90
y 280 numeral 5. (éste en concordancia con el art. 267, inciso primero), que establecen
sendas clases de responsabilidades de los servidores públicos para con las entidades
estatales a que se encuentran vinculados, es preciso determinar la naturaleza y
efectos de una y otra. En este caso, la responsabilidad del agente deriva de su
conducta dolosa o culposa que inflige un daño a terceros, por la cual debe el Estado
satisfacer una indemnización y luego repetir contra su agente: es la responsabilidad
civil del servidor público para con el Estado, originada en su conducta respecto de
terceros. Solamente puede ser declarada por la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, según el artículo 78 del Código de la materia. A su turno, el artículo 267
de la Constitución preceptúa que la Contraloría vigila la gestión fiscal «de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación». Enseguida, el artículo 268, numeral 5 ibídem otorga competencia al Contralor
para «Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.» Es la responsabilidad fiscal,
originada en el manejo de fondos o bienes, o sea, en una conducta que recae
directamente sobre los fondos o bienes confiados a la administración o custodia del
servidor público, y que se resuelve en un saldo que la Constitución denomina
«alcance». Esta especie de responsabilidad se establece mediante un acto
administrativo de la Contraloría. Desde esta perspectiva, considera la Sala que no le
asiste razón a la apelante en sostener que el proceso de responsabilidad fiscal es una
vía igualmente válida que la acción de repetición para perseguir la reparación del
detrimento patrimonial infligido al Estado. Si un servidor público, con un acto suyo,
doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al
Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente
declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o
custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo
pronunciamiento está reservado a la Contraloría. De manera que la Contraloría
General de Antioquia obró sin competencia cuando declaró al exsecretario de
Servicios Administrativos de Rionegro responsable culposo frente al Municipio.”
(CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Bogotá
D.C., veintiséis de julio de 2001, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-065501(6620), Actor: ABEL JOSí‰ RAMí•REZ Dí•AZ, Referencia: AUTORIDADES
DEPARTAMENTALES)
Otros casos actuales son los presentados por la pagina web de RCN en relación con
el tema de la responsabilidad fiscal:
“Alrededor de 5000 mil millones de pesos es la suma por la que se adelantan fallos
con responsabilidad fiscal ejecutoriados contra funcionarios de las ESES del
departamento de Bolívar, con vigencias de 2008, 2009, 2010 por diversas
irregularidades en el manejo de recursos.
La contraloría departamental en el ejercicio de sus planes de auditoría y su
programación ha venido adelantando supervisiones, en diferentes hospitales locales y
municipales, teniendo en cuenta que se ha notado la cantidad de denuncias y quejas
ciudadanas sobre la prestación de los servicios de salud en los diferentes instancias
del orden municipal y departamental.
Fabián Ochoa, Contralor departamental, argumentó “así como luego de adelantar
procesos de responsabilidad fiscal de acuerdo a nuestra competencia establecida en
el artículo 272 de la constitución nacional, se ha expedido en los últimos días siete
fallos con responsabilidad fiscal contra ex funcionarios de las ESES hospitales”.
Estos son los centro donde se adelantan los procesos: Ese Centro de salud Giovanni
Cristini de El Carmen de Bolívar (Bol.), ESE Hospital Santa Rosa de Lima (Bol.), ESE
Centro de Salud con camas de Córdoba (Bol.), ESE Hospital Hatillo de Loba (Bol.)
ESE San Nicolás de Tolentino de Pinillos (Bol.), ESE San Nicolás de Tolentino de
Pinillos (Bol), ESE Centro de Salud con camas de Montecristo (Bol.).
“Se están adelantando procesos para que funcionarios respondan con su mismo
dinero al desfalco en estas entidades gubernamentales”, reiteró Ochoa.”