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“El abuso procesal. Poderes, Deberes y
Facultades del juzgador como garante
de un proceso sin dilaciones”
Autor: Isabel NACUL
Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino
Maestría en Magistratura y Gestión Judicial
Director: Dr. Miguel MARCOTULIO
Lugar:
Fecha:
A mi madre por haberme dado la vida.
A mis hijos Vicente y María Emilia que son mi vida y me
dieron su apoyo, comprensión, gracias por el tiempo
que les prive de compartir.
Al Dr. Miguel Marcotullio por su confianza.
Índice
Palabras Previas ........................................................................................ - 1 El Abuso del Derecho ................................................................................ - 2 I.- Introduccion .................................................................................................... - 2 II.- Naturaleza del Abuso del Derecho ................................................................ - 3 III.-Evolucion Historica ........................................................................................ - 4 IV.- La Cuestion en Nuestro Ordenamiento Juridico ........................................... - 6 V.- La Funcion Judicial y el Abuso del Derecho. ................................................. - 8 VI.- ¿Qué Efectos Tiene el Ejercicio Abusivo de un Derecho?............................ - 9 VII.- ¿Como Identificamos un Acto Abusivo? .................................................... - 10 VIII.- ¿Cómo Interpretamos el Abuso de un Derecho?...................................... - 11 IX.- Conclusion: ................................................................................................ - 13 -
El Abuso Procesal ................................................................................... - 14 I.- Introduccion: ...................................................................................... - 14 II.- Concepto. .......................................................................................... - 15 III. Antecedentes Historicos. ................................................................... - 16 IV.-Naturaleza Juridica. .......................................................................... - 17 V.- Identificacion del Abuso Procesal.- .................................................. - 19 VI.- Tipos de Abuso Procesal. ................................................................ - 21 VII.- El Principio de Moralidad y el Abuso Procesal................................ - 22 VIII.- El Fraude Procesal: ....................................................................... - 24 IX.- El Favor Processum y el Abuso Procesal. ....................................... - 25 X.-Conclusion: ........................................................................................ - 26 La Conducta en el Proceso ..................................................................... - 27 I.- Introduccion ....................................................................................... - 27 II.- Conducta Procesal Indebida ............................................................. - 27 II. A) Temeridad y Malicia .................................................................... - 28 II. B) Diferencias entre Temeridad y Malicia ........................................ - 30 III.- Lealtad y Probidad .......................................................................... - 31 IV.- Negligencia, Dilación, Irrespetuosidad............................................. - 32 V.- Deber de Colaboracion de las Partes ............................................... - 34 VI.- Conclusion ....................................................................................... - 35 La Conducta de la Partes. Sus Consecuencias Juridicas. ................... - 37 I.- Introduccion ....................................................................................... - 37 II.-Aspecto Sancionatorio de la Conducta Procesal: .............................. - 38 II-A.- Sujetos del Abuso Procesal. Su Responsabilidad. ..................... - 38 II-B.- Consecuencias Jurídicas del Obrar Abusivo. ............................. - 40 II-C.- Sanciones Pecuniarias: .............................................................. - 40 II-D.- Nulidad: ...................................................................................... - 43 II-E.- Resarcimiento del Perjuicio: ....................................................... - 43 III.- Aspecto Probatorio de la Conducta Procesal ................................... - 45 IV. El Abuso Contextual ........................................................................ - 51 V. Conclusion ......................................................................................... - 52 La Doctrina de los Actos Propios y el Abuso Procesal........................ - 54 I.-Introduccion. ....................................................................................... - 54 -
II.- Naturaleza Jurídica ........................................................................... - 56 III. Requisitos ......................................................................................... - 56 IV.- La Doctrina de los Actos Propios y el Organo Jurisdiccional. .......... - 59 V. Su Relacion con otras figuras Procesales ......................................... - 60 V-A.- Con el Abuso del Derecho:......................................................... - 60 V-B.- Con la Valoración de la Conducta Procesal de las Partes: ........ - 61 V-C.- Con la Llamada “Prueba de Intercadencia”: ............................... - 61 V-D.- Con la Propia Torpeza: ............................................................. - 62 V-E.- Con la Buena Fe ........................................................................ - 62 V-F.- Con el Principio de Congruencia. ............................................... - 63 VI.- Casos Jurisprudenciales .................................................................. - 63 VII.- Caducidad de Facultades Procesales Como Abuso Individual del
Derecho. ........................................................................................................... - 64 VIII. Conclusión ...................................................................................... - 64 El Juez, Como Sujeto del Abuso Procesal ............................................ - 66 I.- Introduccion ....................................................................................... - 66 II.- El Juez Como Sujeto Activo del Abuso Procesal. ............................. - 67 III.- Especies de Abusos Por Parte del Juez. ......................................... - 69 III. A Abuso de Poder .......................................................................... - 69 III. B Morosidad Judicial ...................................................................... - 70 III. C El Exceso Ritual Manifiesto:........................................................ - 75 IV.- Conclusion. ...................................................................................... - 83 Facultades, Poderes Y Deberes De Los Jueces ................................... - 84 I.- Introduccion. ...................................................................................... - 84 II.- Deberes Y Facultades De Jueces. .................................................... - 85 III. Los Poderes Jurisdiccionales ............................................................ - 87 III. A. Medios Compulsorios de Hacer Cumplir Decisiones Judiciales. - 87 IV. Límites Al Poder Jurisdiccional. ..................................................... - 93 V. Poderes Del Juez Frente Al Abuso Procesal. ................................... - 93 VI. Conclusion. ....................................................................................... - 95 Precisiones Conclusivas ......................................................................... - 97 Abuso Del Derecho ................................................................................ - 97 El Abuso Procesal .................................................................................. - 97 La Conducta En El Proceso ................................................................... - 98 Conducta De Las Partes. Sus Consecuencias ....................................... - 99 La Doctrina De Los Actos Propios Y El Abuso Procesal ...................... - 100 El Juez, Como Sujeto Del Abuso Procesal .......................................... - 101 Facultades, Poderes Y Deberes De Los Jueces .................................. - 102 -
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PALABRAS PREVIAS
Elegí este tema: El abuso procesal. Poderes, deberes y facultades del
juzgador como garante de un proceso sin dilaciones, desde el lugar que hoy
ocupo en el Poder Judicial, el de Defensora Oficial Civil, y desde la experiencia de
haber ejercido libremente mi profesión durante varios años.El propósito de este trabajo es, analizar el fenómeno del ejercicio de los
derechos en forma agraviante a la idea de justicia, que dio nacimiento a la teoría
del ABUSO DEL DERECHO, su aplicación al ámbito del proceso dando origen al
ABUSO PROCESAL en términos generales, para luego específicamente tratar LA
EXCELSA Y DELICADA TAREA QUE TIENE LOS MAGISTRADOS de observar y
corregir los desvíos o abusos de las partes, sin excederse en formas rituales,
asegurando un adecuado servicio de justicia.Consciente de que sobre el tema mucho
han escrito destacados
procesalitas, desde el Primer Congreso de Derecho y Ciencias Procesales,
realizado en Córdoba en 1939, donde RAMIRO PODETTI, sostuvo que el
Proceso tiene una base ética, hasta nuestro días, pienso que aun nosotros los
operadores del derecho tenemos mucho por hacer, y que se deberían incorporar
al Código de Procedimientos de nuestra provincia, normas que sirvan de brújula
tanto para las partes , como para los jueces, en la búsqueda de un proceso más
eficaz , tratando siempre de hacer JUSTICIA.Las actuaciones y defensas que adoptemos, los que intervenimos en un
proceso judicial, no son absolutas, sino que se encuentran limitadas por los
derechos de los demás a no sufrir daño; por la finalidad tenida en cuenta por el
legislador al crear los diversos mecanismos de tutela de los derechos; y por la
preservación de los intereses superiores de paz y armonía social por sobre el
interés de los particulares.Desarrollaré esta investigación por etapas donde analizare primero el
Abuso del derecho, luego el Abuso Procesal, desde distintas perspectivas, la de
los litigantes, sujetos titulares de derechos, cargas y obligaciones procesales y
también la de los jueces, sus deberes, facultades y poderes de personal y de
relevante ejercicio.-
-2-
CAPITULO I
EL ABUSO DEL DERECHO
“El ejercicio de un derecho no
puede ser nunca abusivo; cuando la ley
atribuye un derecho subjetivo, lo confiere
en un marco coexistencial y que por lo
tanto, nunca puede dejarse de lado el
interés legítimo de los restantes miembros
de la comunidad”1
I.- INTRODUCCION
Seguramente nada nuevo pueda decir, sobre el tema del Abuso del
Derecho, esta figura ha sido estudiada, criticada, hoy no podemos discutir su
existencia, como tampoco podemos discutir que sea aplicable al proceso. “La
doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento
contemporáneo, no sin vencer, serias resistencias”2
Con satisfacción podemos decir, que gracias a labor de excelentes juristas,
el Abuso del Derecho es un verdadero principio general que limita el ejercicio de
derechos subjetivos, susceptibles de ser desviados de su uso regular, siendo
necesario corregir el mal uso o abuso que de ellos se haga.
Como dice Fernández Sessarengo la atormentada elaboración del instituto
del abuso del derecho respondió en su origen a un reclamo comunitario de raíz
ético moral; el abuso lesiona la conciencia colectiva.
A pesar de las arduas discusiones doctrinarias y legislativas sobre el tema,
se hace imperioso hoy poner fin o prevenir el acto abusivo.
Son numerosos los Códigos Civiles que integran en sus textos, de modo
explícito, el instituto del abuso del derecho, los mismos que lo condenan al
expresar que la ley no los ampara. Pero son también muchos los que lo recogen,
de manera indirecta o implícita, sin designarlo por su nombre.
La teoría del abuso del derecho, fundamentalmente vino para reparar un
daño, provocado por el ejercicio abusivo de derechos subjetivos, que perturbaban
la vida social y fundamentalmente el orden jurídico.
Un mal entendido resguardo del derecho de defensa en juicio trata de
poner límites a las facultades de los jueces para aplicar sanciones a las partes, a
sus abogados cuando hacen un uso irregular de sus derechos.
1
BORDA GUILLERMO, en prólogo a Abuso del derecho. FENANDEZ SESSARENGO. Ed.
ASTREA.1992.
2 BORDA, GUILLERMO A. Tratado de derecho civil. Parte general, t.I, Bs. As., AbeledoPerrot, 1987, Pág. 41
-3-
Esta teoría se funda sobre todo en razones morales, los derechos no
pueden se puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de
la mala fe.
II.- NATURALEZA DEL ABUSO DEL DERECHO
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros días.
Las opiniones se dividen entre, el sector de la doctrina que lo ubica en el
ámbito de la licitud y aquel otro que ubica al abuso del derecho como un acto
ilícito.Afirma Larenz que “un acto se halla por lo regular en el ámbito de la
legitimidad, por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilícito cuando no
puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro”3. El autor sigue el
criterio subjetivo para justificar la naturaleza ilícita del acto abusivo.
Criticando esta postura, López Cabana, dice “es una herencia recibida sin
beneficio de inventario, del derecho francés, que mezcla indiscretamente el
elemento objetivo (ilicitud) y el subjetivo (imputabilidad o culpabilidad)4
La ilicitud, es la conducta intersubjetiva contraria a lo que permite el
ordenamiento jurídico. Este establece prohibiciones específicas, puntuales, pero
también podemos decir que establece prohibiciones genéricas, sin que las mismas
sean descriptas y abarcando un amplio espectro, así por ejemplo está prohibida
toda conducta a través de la cual un sujeto actúa “abusivamente” un derecho
subjetivo del cual es titular, lesionando de esa forma a otro sujeto. “El acto abusivo
se convierte, así, en trasgresión de un deber genérico, derivado de una
prohibición, también genérica”5
Así surge la dicotomía en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere,
ya que todos los actos o están prohibidos o están permitido. Cabe señalar lo
sostenido por Carlos Cossio, “que el prius del derecho es la libertad. El derecho, al
reconocer la libertad antológica del ser humano, garantiza la exigencia existencial
de que cada ser humano se realice “libremente”, cumpliendo, así, su personal e
intransferible proyecto de vida”6
Es posible así distinguir entre la corriente tradicional que considera al abuso
del derecho como un “exceso” dentro del comportamiento lícito, y otra corriente,
especialmente francesa que lo identifica con el acto ilícito. Sin embargo hay
posturas intermedias que lo sitúan entre las conductas lícitas y las ilícitas, y
estiman que el abuso del derecho es un acto ilícito sui generis.
Considero que identificar al abuso del derecho con lo ilícito llevaría a
sostener que la teoría de la figura en estudio, resultaría inútil. Por lo que la
incorporación del abuso del derecho, a nuestro Código no significa de manera
alguna, que se deba identificar el ejercicio abusivo de los derechos con los actos
ilícitos.
“Es contradictoria la postura de quien invoca la teoría del abuso de derecho,
luego de aludir a la realización de hechos ilícitos por parte de los demandados,
3
LARENZ, Derecho Civil, Parte General, pág.297
LOPEZ CABANA, Roberto M. La demora en el derecho privado p.64.5 FERNANDEZ SESSARENGO Carlos, Abuso del Derecho, Ed. Astrea, Año 1992, pág.136
6 COSSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad,
pag.403
4
-4-
pues dicho abuso supone un comienzo legítimo, esto es, la persona ejercita un
derecho del cual es titular, pero con desviación de los propósitos. En cambio, en la
ilicitud genérica, la contrariedad con el derecho es inicial”7
“El ART. 1071 sanciona el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de
un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institución la torna inaplicable
cuando lo que se cuestiona son los términos del acto o contrato, considerándolos
ilícitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse
configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congénita, y
en cambio en la institución del llamado abuso del derecho hay un arranque
legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos”.
Debo decir además que algunos fallos, sostienen lo contrario, es decir que
el acto abusivo de un derecho es acto ilícito: “La conducta del acreedor en cuanto
configurativa de un abuso de derecho, constituye un verdadero acto ilícito apto,
para generar intereses desde que fue cometido”8
III.-EVOLUCION HISTORICA
En los siglos XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX, la teoría del Abuso
del Derecho fue mirada con desconfianza, por los juristas liberalistas, que se
inspiraron en los principios proclamados por la Revolución Francesa, sostenían,
que solo la ley debe marcar los límites a la conducta del hombre, sin que
debamos investigar su intención o si causa perjuicio a otros, lo contrario sería
sostener que no hay derecho, ni libertad ni seguridad; todos estaríamos sometidos
a la arbitrariedad de los poderes públicos. La libertad y la seguridad quedarían
perdidas.
Es necesario que los hombres tengan algo de seguro como base para
desenvolver sus actividades; que sepan de una manera clara y definida, qué es lo
que pueden o no pueden hacer. Solo la ley marca sus límites.
Si dentro de lo que la ley le permitía, el hombre causa un perjuicio, tanto
peor para el: dura lex sed lex9. Estos perjuicios deben aceptarse como un
sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmación absoluta de los
derechos individuales.
Planiol sostuvo que la expresión “abuso del derecho” implica una
logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa
donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos;
en realidad la expresión “abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de
actos cometidos más allá de los límites de un derecho”
Sostenía el maestro francés que no puede concebirse el “uso abusivo” de
un derecho, ya que un mismo acto no puede ser simultáneamente “conforme” y
“contrario” a derecho.-
7
Cám. Nac. Civ., sala H, 28-5-97, “Cinalli, Oscar c/ Trama” L.L 1997-D-469 (voto del Dr.
Kiper)
8 Cám. Nac. Civ. Y Com. Fed. Sala 2, 23-11-84, “Noetinger, Carlos (Suc) c/ Bco. de la
Nación Argentina” J. A 1987-I-379 y E. D 115-251, con nota de GASTALDI, José M. Cláusula
dólar y revisión del contrato, en E. D. 115-249
9 Ob. Cit. Pag.42
-5-
Más tarde el apasionado individualismo fue dando paso al movimiento
personalista, se consideró al hombre ser social, ser humano creador, idéntico a sí
mismo y que coexiste y se relaciona con otros en sociedad.-10
Rotondi, maestro italiano expresaba, que “el abuso del derecho es un
fenómeno social, no es un concepto jurídico, sino por el contrario es uno de
aquellos fenómenos que el derecho no podrá jamás disciplinar en todas sus
aplicaciones que son imprevisibles: es un estado de animo, es la valoración ética
de un período de transición, es aquello que se quiera, pero no es una categoría
jurídica”11
Nadie mejor que el maestro Fleitas define el intrincado camino que debió
recorrer la figura en estudio cuando dice; “unos le niegan toda razón de ser; otros
le reconocen personería autónoma. Dentro del amplio campo de la
responsabilidad civil, pero lo combaten vivamente; los más lo aceptan con
entusiasmo”12
La sentencia de la Corte de Apelaciones del Colmar, Francia del 2/5/1855,
se refirió por primera vez al concepto del abuso del derecho, cuando condenó al
propietario de inmueble a eliminar una chimenea que había edificado como
odorno, sobre el techo de su casa, delante de la ventana del vecino, impidiéndole
la vista, el paso de luz, perjudicando al mismo. El máximo tribunal reconoció el
derecho del propietario del inmueble, a construir una chimenea, pero con el ánimo
de ocasionar un perjuicio es decir, sin un interés legítimo. El fallo citado estableció
que el derecho de propiedad no puede ser abusado, sino que debe ser ejercido
dentro de los límites de un interés lícito y serio, que el principio de moral y
equidad, impedían al Tribunal proteger un acto que no beneficiaba a nadie y solo
causaba un perjuicio.13
Así la teoría del Abuso del Derecho tuvo su origen en los Tribunales
franceses y sobre los derechos reales para luego hacerse extensiva a otros
derechos.
Josserdand en dos de sus obras fundamentales:”El espíritu de los derechos
y su relatividad” y “Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado”,
demostró a comienzos del siglo XX, que no hay derecho absoluto, y que el
ejercicio de las facultades que surgen de la ley deben efectuarse en función del
espíritu que anima a la propia ley.
Saleilles también, fue uno de los protagonistas de la renovación en el
pensamiento jurídico contemporáneo, identifica el abuso del derecho con un
“ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo”
Fue el Landrecht de Prusia de 1794 el primer ordenamiento jurídico que
sentó el principio del abuso del derecho.
Seguramente el fundamento de esta teoría pueda explicarse simplemente
diciendo que cuando un juez, a solas con su conciencia, debe resolver el conflicto
humano que está en sus manos, sabe que su noble misión es la de hacer justicia
en ese caso concreto. Justicia verdadera y auténtica, no que se fundamente en
teorías, sino en la conducta de cada una de las partes.-
10
FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del derecho, pag.18.ROTONDI, MARIO, L abuso di diritto, en “Revista di Diritto Civile”, 1965,Pág.116
12 FLEITAS, ABEL M. El abuso del derecho en la reforma del Código Civil argentino, Bs.
As., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1944, Pag. 1, .13 CUETO RUA, JULIO,
Abuso del Derecho,- Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Nº49 a 54, año 9 Bs.As. Desalma, 1976, p. 727.11
-6-
El maestro Guillermo Borda dice: “La motivación última que le dicta al juez
su sentencia es la convicción de justicia que él se ha formado acerca del caso. Y
cuando esa convicción ha cobrado cuerpo, buscará los caminos para darle la
razón a quien la tiene, forzando los textos legales, omitiendo algunos,
interpretando otros más allá de toda posible “intención del legislador”14
La teoría del abuso del derecho, ha triunfado, a través de la aceptación de
la función creadora de Derecho de la jurisprudencia. Los jueces tomaron
conciencia de que son los adaptadores de la ley a las exigencias de los nuevos
tiempos.
IV.- LA CUESTION EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO
Ni la Constitución de 1853, ni el Código de Vélez Sarsfield promulgado el
25 de septiembre de 1869, recepcionaron el instituto, debido a la ideología liberal
que los había inspirado, solo garantizaban al individuo y al ciudadano, las
libertades, derechos y garantías en forma irrestricta.- Borda afirma al respecto que
lo términos categóricos en que estaba redactado el Art. 1071, Código de Vélez,
implicaba un “enérgico repudio” de la teoría del abuso del derecho. “Los juristas
han visto con indisimulada desconfianza la institución del abuso del derecho,
temerosos que a través de ella se restringieran indebidamente las libertades
individuales”15.
Sin embargo, no faltaron algunos comentaristas al Código de l869, que
opinaron que el abuso del derecho no estuvo excluido de este cuerpo legal por lo
que era viable recurrir a esta teoría para controlar los excesos cometidos en el
ejercicio de los derechos subjetivos.
Nuestro codificador en el Libro II “De los derechos personales en las
relaciones civiles”, Titulo VIII “De los actos ilícitos”, estatuyó en el art. 1071 del
Código Civil: “El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una
obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto”. 16 Así este artículo,
rechazaba la teoría del abuso del derecho.
La Constitución de 1949 declaró en su art. 55 la ilicitud del abuso del
derecho que textualmente decía:” Los derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio,
pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o
menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la
comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el
hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”.
Pese a haber sido la constitución derogada en 1955, la Corte Suprema
Nacional resolvió, que el abuso del derecho tenía adecuado reconocimiento y
vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de requerir para su
invocación y fundamentación a precepto alguno de jerarquía constitucional.-17
BORDA, GUILLERMO, “ La reforma de 1968 al Código Civil” Ed. Abeledo Perrot Bs. As.
1971, pag. 128.15 BORDA GUILLERMO, ob.cit.pag. 29
16 Nota de Vélez Sarsfield al art. 1071, L. 12 Tit. 15, parte 7ª, L.L. 18 Y 19.17 RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Abeledo Perrot,
1998, T.I, Pág.316.14
-7-
Así en su fallo de fecha 14 de Abril de 1956, resolvió “la teoría del abuso
del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo con prescindencia del
precepto constitucional que los consagraba”
Sostuvo Cienfuentes, “Frente al abuso no puede haber derecho, pero el
ejercicio, en cambio, puede ser abusivo. Es decir, lo que se desorbita y escapa
más allá del derecho subjetivo rectamente entendido no es el derecho sino el
modo de ejercerlo”.
Spota describe el acto abusivo como aquel “que se ejecuta sin exceder los
límites objetivo del derecho, pero que, por su móvil no concordante con aquella
finalidad social o económica, deja de ser amparado por el ordenamiento jurídico, o
sea, por el derecho como un todo” y agrega “ ni la culpa ni el dolo son requisitos
necesarios-sine qua non- para que promedie un acto abusivo, ni el mismo implica,
por sí, un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana, lo decisivo
está dado por la desviación del derecho subjetivo con respecto a su finalidad”18
Después de la Reforma producida por la ley 17.711 en 1968, y de la cual es
destacado protagonista el maestro Guillermo Borda, la nueva redacción del art.
1071 del Código Civil dice: “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que
contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.La mencionada reforma recoge normativamente la figura del abuso del
derecho, lo que significa una profunda innovación, actualizando nuestro Código
Civil en relación, con las tendencias doctrinales y jurisprudenciales comparadas,
ampliamente receptivas de la consagración legal del principio general del abuso
del derecho. La norma recoge el criterio objetivo, finalista o funcional, defendida
por Josserdand, no alude, en efecto a la intención del agente ni a un fin serio y
legítimo por él perseguido, consagra que el acto abusivo es aquel que contraría
“los fines” que ella tuvo en mira al conceder el derecho.
Esta norma reconoce como antecedente; 1.- La ponencia aprobada por el
Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, de Córdoba de 1937, según la cual
habría abuso del derecho cuando se ha obrado con dolo o culpa o se han
excedido los límites fijados por la buena fe o el fin en vista al cual ese derecho fue
concedido. 2.- Anteproyecto de LLambías de 1954, que incorporaba a su
articulado la figura del abuso del derecho.”La ley no tolera el abuso del derecho;
se entenderá abusivo el ejercicio del derecho cuando contraríe las exigencias de
la buena fe o los fines de su reconocimiento” (art. 235). Es decir LLambías deja
de lado el criterio subjetivo de la intencionalidad o el del ánimo de perjudicar, y los
sustituye por los criterios objetivos de la finalidad o función para el cual fue creado
el derecho subjetivo y el de la buena fe. 3.- El Proyecto franco italiano de las
obligaciones (art. 24). 4.- El Código polaco en su Art. 135. 5.- El Código Libanés,
en su Art. 124.En todos estos antecedentes, el abuso del derecho queda configurado en
fórmulas que reúnen al mismo tiempo el criterio finalista y el moral.
El citado Art. 1071 regula el uso de los derechos subjetivos receptando
conceptos relativos “a la finalidad económica y social”, a se refirieran Josserand y
Saleilles, como así también parámetros interpretativos basados en “los principios
de buena fe, moral y buenas costumbres”.
18 SPOTA, El abuso del derecho en las legislaciones latinoamericanas, en Rotonda, “
Inchiesta di diritto comparato” pág.397
-8-
Así es, que el “abuso” queda tipificado sobre la base de un criterio
objetivo19, superando así la vieja tesis acerca de la necesidad de que se
configuraran los elementos subjetivos constitutivos de la responsabilidad delictual
o cuasi delictual, como surgiría de los conceptos de juridicidad clásica que manan
de de los artículos 1066 y 1067 CC-20
Sin embargo no debemos caer en el equívoco de que esos elementos
objetivos no puedan concurrir con los elementos subjetivos constitutivos de la
culpa o dolo cuando se efectúa el análisis de la conducta presuntamente abusiva.
La disyunción “o” contenida en el Art. 1071 del CC. determina la existencia de dos
supuestos diversos que pueden o no darse conjuntamente: 1-Enfrentamiento con
la finalidad de la ley. 2- Transposición de los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres. En el primer supuesto se refiere la norma a lo
plasmado en el Art. 16 del C. C “el espíritu de la ley”, mientras que en el segundo
refiere a lo que el mismo artículo califica como “principios generales del derecho “.
Es decir que establece este Art. la pauta interpretativa para la valoración del
ejercicio de todos los derechos subjetivos contenidos en cualquier estamento del
orden jurídico , desde los que nacen de la norma constitucional hasta aquellos de
naturaleza consuetudinaria.
GELSI BIDART señala: “Cuando se abusa en el ejercicio del derecho, se
produce una corruptela, vale decir se hecha a perder, se trastoca la forma misma
de aquel, por cuanto se lo usa fuera de la modalidad que le corresponde; hay una
verdadera alteración del derecho en o a través de su ejercicio abusivo”
El abuso de derecho, cualquiera sean los derechos requiere que exista ese
derecho o una prerrogativa jurídica que lo reconozca con independencia del origen
de ese reconocimiento, incluso las que surgen de resoluciones judiciales, tal como
los sostuvo el Tribunal Superior de Córdoba en autos: “Ruiz, Daniel y otro” J.A. del
8/12/99…”Sin embargo el art. 1071, no excluye de su ámbito de aplicación la actio
judicati; los derechos subjetivos susceptibles de ser ejercidos abusivamente son
todos, sin que norma alguna excluya aquellos que han sido objeto de
reconocimiento jurisdiccional..”
Si ni existe tal reconocimiento, no estamos frente a un abuso de derecho
sino a una ilegalidad o ilicitud.
V.- LA FUNCION JUDICIAL Y EL ABUSO DEL DERECHO.
La función de nuestros jueces es fundamental para la vigencia del principio
del abuso del derecho, ya que a ellos corresponde decidir en última instancia los
alcances de su aplicación, así como determinar las correspondientes sanciones
que surjan y alteren las relaciones sociales.
Esta labor se hace aún más difícil en aquellos países en los cuales el abuso
del derecho no está contemplado en su derecho positivo. En estos casos deberán
basarse en los principios generales del derecho- fundamentalmente en los de
buena fe y buenas costumbres- como en la conciencia jurídica colectiva.
19
En contra MOLINA, Juan C. Abuso del Derecho, lesión e imprevisión, Astrea, Buenos
Aires, 1969, PS.88 y ss.20 El Dr. ROBERTO BREBBIA critica el criterio utilizado por el legislador por cuanto
considera que hubiera sido necesaria la exigencia de concurrencia del elemento “culpa” en el
agente que se extralimita o desvía en el ejercicio de una facultad legal.-
-9-
Los magistrados deben siempre rechazar la lesión a un interés, tutelado
jurídicamente, sobre la base de un ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, más
aún cuando ese acto abusivo se comete contrariando la finalidad económico-social
inherente al derecho. La injusticia y la falta de solidaridad de la conducta
agraviante del titular del derecho subjetivo, aunque su origen sea lícito no deben
escapar a la función valorativa del juez, sin olvidar las circunstancias de caso
concreto.
“En efecto, sostiene Fernández Sessarengo, el juez debe apreciar
objetivamente si el titular, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad
socio-económica del mismo” 21
Toda esta tarea judicial, se ve aliviada para aquellos jueces, cuyos
ordenamientos jurídicos, contiene reglas que expresamente prohíben el ejercicio
abusivo de un derecho, con criterios que faciliten su identificación.” Se le otorga al
juzgador el respaldo legal necesario para desarrollar plenamente la parte intuitiva
del acto de decisión”22
Considero que no es recomendable que los ordenamientos jurídicos
establezcan precisiones normativas con criterios expresos para que el juez declare
un acto como abusivo, dejando a este la libertad de analizar exhaustivamente
cada caso en concreto, confiando en la prudentia iuris, por supuesto cuidando
siempre, que en nombre de esa prudencia no se ampare una arbitrariedad judicial.
La noble tarea del juez deberá siempre, buscar normas orientadoras, que
de no estar en el texto mismo de la ley, han de encontrarse en los precedentes
doctrinales y jurisprudenciales, tratando siempre de dar respuesta a los reclamos
de justicia que caracterizan a nuestros tiempos.
VI.- ¿QUÉ EFECTOS TIENE EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN
DERECHO?
Luego de sancionada la ley 17.711, con la consiguiente modificación del
Art. 1071, los efectos del obrar abusivo, según Borda son:
1-El juez negará protección a quien pretende ejercer abusivamente un
derecho y rechazará su demanda.2-Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez
debe intimar al culpable a que cese en ella.3-Por último, el culpable será responsable de los daños y perjuicios de la
misma manera que el autor de cualquier hecho ilícito: se responde por todos los
daños, inclusive el moral, y si los culpables son varios, la responsabilidad es
solidaria. Y la acción prescribe a los dos años.23
Con criterio restrictivo se ha resuelto que” por medio del abuso del derecho
no pueden introducirse modificaciones en la negociación; aceptar lo contrario sería
convertir a los jueces en interpretes del interés de las partes, para sustituir con su
voluntad a la de los contratantes, modificando de esa forma el contenido inicial de
las prestaciones. Admitir tal posibilidad implicaría rechazar el principio de
autorregulación contractual sin que medien razones de orden público que
21
FERNANDEZ SESSARENGO Carlos, ob.cit. pág.30
WARAT, Abuso del derecho y lagunas de la ley, pág.86
23BORDA, GUILLERMO, “La reforma de 1968 al Código Civil” Ed. Abeledo Perrot Bs. As.
1971, pag. 134.22
- 10 -
justifiquen tal intención”24. Sin embargo son numerosos los fallos ejemplares en
que los jueces invocan la teoría del abuso del derecho para “recomponer” la
igualdad negocial entre las partes.
En relación a las consecuencias Kemelmajer de Carlucci, Aída sostiene
las siguientes:
 Obliga a resarcir el daño causado.
 Es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus
fines regulares, al que podrá desbaratar por medio de acción o de
excepción; sea para que el titular del derecho cese en su pretensión
irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el
amparo judicial para dicho ejercicio irregular.
 Si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe
intimar al culpable para que cese en ella25
VII.- ¿COMO IDENTIFICAMOS UN ACTO ABUSIVO?
“Para determinar la configuración o no de abuso del derecho, deben
considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de la intención de dañar,
la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el
camino más gravoso para el deudor, la actuación de un modo repugnante a la
lealtad y la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter
anormal o extraordinario”26
“Para que haya abuso de derecho el ejercicio que de éste se haga su titular
deber ser socialmente objetable. Es la conciencia jurídica material, los standards
valorativos o de la comunidad los que indicarán lo disvalioso o abusivo de tal
accionar”27. Se tiene en cuenta que “el fin sea socialmente objetable”
“La inutilidad del acto es lo que lo hace abusivo; si el provecho es
insignificante, no debe tomarse en consideración; si es importante, puede hacer
ilícito el acto si tuviere un interés ilegítimo”28, es que “ el titular de un derecho no
puede ejercerlo en cualquier dirección, aun con signo nocivo o sin interés para él;
no debe permitirse el uso del derecho cuando se advierte la intención de
perjudicar a otro, sin beneficio para nadie, pues en ese caso, se trata de abuso del
derecho, desde que ese comportamiento contraría la finalidad tenida en cuenta
Cám. Nac. Civ. Sala C, 29-7-88, “Flores de Russol c/ Flores Enrique” L. L. l990-A-165,
con nota de GRIGIONE, “Limitación de la teoría del abuso del derecho en el ámbito de la
autonomía de la voluntad”
24
25 Cám. Nac. Com. Sala C 29-7-88 “Flores de Russol c/ Flores, Enrique”, L. L 1990-a-165,
con nota de GRIGIONE, Limitaciones de la teoría del abuso del derecho en el ámbito de la
autonomía de la voluntad Citado por: KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Principio y tendencias
en torno al abuso del derecho en la Argentina, en Revista de de Derecho Privado y Comunitario,
nº16, E. D. Rubinzal Culzoni, 998.pág 223
26 Cám, Nac. Civ. Sala B 27-12-91, “Pareti c/ Colmenga”, D. J. 1993-1-266 y L.L. 1992-E227
27 Cám. Nac. Civ, sala M. 21-6-91,” Consorcio Propietarios Mendoza c/ Spanier y otro s/
sumario” E. D 152-164 y J. A 1992-IV-124
28 Cám. Nac. Civ. Sala F, 28-6-85, “Majdalani c/ Breidenbach de Séller” J. A 1986-III-81
- 11 -
por la norma jurídica esgrimida”29 Estos fallos tuvieron en cuenta “ la carencia de
interés”.
“Normalmente existe abuso del derecho cuando entre varios caminos que
se abren al sujeto activo de la relación jurídica, éste opta por el que más
detrimento causa al sujeto pasivo”30
“Una de las notas que contribuyen a configurar más claramente el abuso del
derecho es que el acreedor, pudiendo elegir entre dos vías o procedimientos para
hacer efectivo su crédito, opta por el más oneroso y perjudicial para el deudor”31
En estos fallos se tuvo en cuenta “la intención de perjudicar”.
Concluyendo podemos decir y en base a la citada jurisprudencia que las
pautas que pueden tenerse en cuenta para caracterizar al abuso del derecho
pueden ser: 1. Fin socialmente objetable 2. Carencia de interés 3.Intención de
perjudicar.-
VIII.- ¿CÓMO INTERPRETAMOS EL ABUSO DE UN DERECHO?


El abuso no se presume: “ el abuso de derecho no ha de ser utilizado
en forma indiscriminada, extrayendo la absurda consecuencia de que
siempre que el acreedor exige el cumplimiento exacto de lo pactado
incurre en tal ejercicio antifucional”32 “No puede existir abuso del
derecho cuando la parte actora se limita a pedir el cumplimiento de lo
pactado, sin desviación de la finalidad normal del derecho ni ejercicio
contrario a la moral y buenas costumbres”33
La interpretación debe ser estricta: “Cunado se trata de privar de
efectos a una cláusula contractual, la teoría del abuso del derecho
debe
utilizarse
restrictivamente
y
solamente
cuando
el
antifuncionalismo aparezca manifiesto, patente, flagrante”34. Muchos
fallos además de este establecen que la teoría del abuso del derecho
de “ser aplicada con criterio restrictivo”, por tratarse de “un remedio
excepcional”. Es que el abuso del derecho legislado en el Art. 1071 del
Código Civil configura una reacción contra el legalismo, contra la
rigidez de las disposiciones legales y su aplicación mecánica;
representa un instrumento de flexibilidad del Derecho y su
Cám. Apel. Civ. y Com. de Junín 29-9-83, “El retiro c/ Noir Casariego” L.L. 1984-B-159;
ídem 9/10/85, “Navoe s/ Silva” J. A 1986-IV-769.
30 S. C. J. de Mendoza, sala I, 30/3/90, “Muñoz de Garro c7 Comellas”, J. A 1990-III-361.29
31 Cám. Nac. Civ. Sala F, 17-9-91 “Consorcio de Propietarios Moisés Lebensohn 339”, D. J.
1992-I-507 y L. L 1992-A-82.
32 Cám. Nac. Civ., sala B 7-4-87 “SPADA C/ Tonelli, Carlos” L. L. 1989- A- 412, con nota de
MAYO, Jorge, Teoría de la imprevisión y cláusulas dólar, ídem. 5-5-89 “Bull S. A c/ Fábrica
Argentina de Aparatos de Seguridad” L. L. 1989-E-447.
33 Cám. Civ. Com y Cont. Adm. de San Francisco, 12-4-94, “ Boretto c/ Toselli”, L. L.
Córdoba 1994-753
34 C. S. J. N. N4-8-88 “Automotores Saavedra”, D. J 1998-I-243, J. A 1988-III-56 y L. L
1989- B-4; ídem 28-9-93, “Martinez Saravia s/ Concurso (Inc. De revisión del Banco Roberts), J. A
1994-II-381; Conf., CÁM. Nac. Com, sala B, 5-4-90, “Cheer Hasso, W. C/ The Seven Up
Company”. J. A 1990-III-254 y E. D. 138-492.-
- 12 -



35
adaptabilidad a las realidades sociales y económicas”35 La Dra. Ana
Conde dijo en los autos “Majdalani c/ Breidenbach de Heller”, publicado
en J. A 1986-III-81 “Me encuentro frente a una demanda a la que no
hallo explicación. Su improcedencia no solo me parece evidente sino
que, además, me ha sorprendido la actitud asumida por el actor; quien,
entre reclamar la transferencia de dominio de una pequeña fracción de
terreno que no utilizaba y ver destruida la edificación sobre ella
levantada por el vecino, ha optado por esto último. Ni siquiera lo detuvo
el hecho de que se le hubiera abonado la totalidad del precio” ( en el
caso, los vecinos habían suscripto un convenio por el cual una de las
partes reconocía haber edificado sobre la franja del otro, pactaron una
indemnización, que se pagó, y que todos los gastos administrativos y
notariales serían a cargo del edificante, no obstante lo cual, ante el
mero vencimiento del plazo para escriturar, se pidió la destrucción de lo
edificado) “Pocas veces es dable observar una demanda que se
muestre como tan innecesaria”36
En suma la conducta abusiva debe ser inequívoca “no deben quedar
dudas de que se pretende ejercer el derecho en forma irregular, con
intención de perjudicar, eligiendo la vía más dañosa o actuando de
manera no razonable y repugnante a la lealtad y confianza
recíprocas”37
Las circunstancias del caso: Se debe demostrar concretamente por
qué el derecho o su ejercicio son abusivos.- La Corte Suprema de
Justicia de Buenos Aires dijo “a los efectos de la aplicación del art.
1071 del Código Civil, los elementos que el juzgador debe manejar no
son puramente doctrinales, presidentes de la realidad en que le toca
administrar justicia, un imperativo de nuestro sistema exige que tales
extremos (la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo, etc.) no queden
librados a la actividad discrecional del juzgador sino necesariamente
deben ser apreciados con toda objetividad, es decir, conforme a las
circunstancias que el caso concreto exhibe, ellos supone, entonces, un
criterio de análisis integral de la situación, sin incurrir en
parcializaciones o estudios incompletos” 38
“No pueden invocarse conjuntamente la lesión, la imprevisión y el
abuso del derecho, ya que mientras la lesión puede provocar la nulidad
del negocio o su reajuste, la imprevisión lleva a la resolución y solo
conduce al reajuste cuando demandado ofrece mejorar la prestación y
el abuso del derecho se resuelve en la indemnización de los daños
provocados o en el bloqueo del derecho practicado irregularmente”39
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Principio y tendencias en torno al abuso del
derecho en la Argentina, en Revista de de Derecho Privado y Comunitario, nº16, E. D. Rubinzal
Culzoni, 1998. pág.218
36 Citado por: KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, ob. cit. pág. 218
37 Cám. Nac. Civ. Sala E, 9-9-86 “Lizarralde c/ Andrade”, J. A 1987-IV-147.38 S. C. J. B. A., 5-4-94, “Barrientos, Antonio y otros c/ La Plata Cereal S. A”, J. A 1994-II381 (el DR. Petracchi votó en disidencia) “Bonelli y otros c/ La Plata Cereal S. A”, L. L Buenos
Aires 1994-285
39 Cám. Nac. Com., sala C, 28-5-87, “Marino c/ Plan Ovalo” E. D. 129-141.-
- 13 -
IX.- CONCLUSION:
El abuso del derecho es el que comete el titular de un derecho subjetivo,
cuando actúa de modo tal, que su conducta concuerda con la norma legal que
concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres, o los fines sociales y económicos del derecho; igualmente es el
accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa, sin utilidad para sí y causando
daños a terceros. No admitir el abuso de derecho significa permitir que los
poderes del Estado o los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un
derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien
desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. En
la actualidad esta teoría es aceptada y receptada por numerosos ordenamientos
jurídicos.Por ello la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La doctrina del abuso del derecho, que ha sido
elaborada jurisprudencialmente y que luego ha sido recogida normativamente,
supone, en última instancia, la idea fundamental de prohibición de trasgresión de
la naturaleza y del contenido esencial de los derechos.
La doctrina del Abuso del Derecho, se constituyó y desarrolló como una
reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo, el ejercicio de los derechos
no reconocía límites en el siglo XIX, posibilitó el reencuentro del Derecho con
nociones que le suministraron un rostro más realista, más social y más humano 40.A pesar de las numerosas posturas acerca de su naturaleza, pienso que lo
más importante es que debemos considerar al abuso del derecho una institución
válida en sí misma y que a mi criterio no puede ser considerado una conducta
ilícita.
El Abuso del Derecho es un principio general del Derecho, consagrado
normativamente por el Art. 1071 de nuestro Código Civil, que inspira a todo el
sistema legislativo, y sirve de pauta interpretativa de la totalidad de los derechos
subjetivos contenidos en cualquier norma, por lo que nuestros jueces tienen la
obligación, en estos tiempos de exquisita sensibilidad para la justicia, de analizar
si el derecho invocado ha sido utilizado de manera regular o no, en resguardo del
principio de equidad o justicia, la moral o las buenas costumbres, en defensa del
interés público. De comprobarse su abuso debe declararlo a pedido de parte o de
oficio.-
40
RIVERA JULIO CESAR, Instituciones de Derecho Civil, Parte General T. 1
- 14 -
CAPITULO II
EL ABUSO PROCESAL
“Cuando la ley confiere una
prerrogativa, no es para que se haga de
ella cualquier uso, pues el legislador ha
tenido en vista un objetivo determinado.
Toda institución tiene un destino que
constituye su razón de ser; cada derecho
esta llamado a seguir una dirección
determinada que no debe ser cambiada
por otra diferente”41
I.- INTRODUCCION:
Los principios procesales tiene como primera misión dice el doctor Jorge
Peyrano “…la de servir de faro para que el interprete , sea juez, legislador o
tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solución procedimental
propuesta debe armonizar con ellos, so pena de introducir la incoherencia allí
donde resulta más nefasta; es decir, en el ámbito del proceso”
Muchos interrogantes se han planteado acerca de este tema, como por
ejemplo: ¿el abuso procesal es un nuevo principio? ¿es una derivación de otro
principio ya existente? hoy pueden considerarse estériles los disensos acerca de
si el Art.1071 del Código Civil resulta aplicable o no en materia de abuso de
derechos procesales,”…el abuso del proceso es un verdadero principio procesal
que encuentra cabida en los anchos pliegues del Art. 16 del Código Civil y en
referencia a los principios generales del proceso formulados por algunos códigos
procesales”42
El instituto tiene una personalidad propia en el ámbito del derecho procesal,
constituyendo un auténtico principio del mismo, aunque no presenta consagración
legislativa completa, se fundamenta en la vigencia de los principios de moralidad,
lealtad y buena fe procesal.
“Uno de los deberes esenciales del litigante es la observancia del principio
de moralidad, que consiste en que las actuaciones desarrolladas en el proceso no
resulten contrarias a Derecho, por abusivas o absurdas. Este principio no puede
ser concebido como netamente procesal, pues excede el ámbito de la materia, de
ahí que la aplicación de sanciones persigue una finalidad ejemplificadora o
ARAZI, Roland y otros en “Abuso del Proceso y exceso en el poder jurisdiccional” en XXI
Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001, Libro de Ponencias, T. I, p. 476.
42 PEYRANO Jorge W. El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil, en
Jurisprudencia santafesina Nº4, Pag.144.41
- 15 -
moralizadora, procurándose sancionar a quien utiliza las facultades legales con
fines netamente obstruccionistas, o más aún, sabiendo de su falta de razón” 43
II.- CONCEPTO.
La palabra “abuso”, proviene del latín abusus, y del verbo “abutor”, cuyo
significado es “hacer uso” y específicamente “hacer uso indebido”.44
Gelsi Bidart,45 define al abuso del derecho en el proceso en dos sentidos:
1- En
sentido
lato
o
muy
lato:
diciendo
que
abuso
o del proceso es “toda desviación de las normas programadas a su
respecto por el legislador”. Comprendería el proceso simulado,
fraudulento, doloso, etc.46
2- En sentido estricto: Siendo el uso del derecho en el proceso, un derecho
de carácter instrumental para garantizar la eficacia del derecho, el abuso,
es “un instrumento con el cual se procura remediar, recuperar, restituir,
reemplazar, algún elemento que no funciona o funciona mal”
Couture, define el abuso de derecho en el proceso “como la forma excesiva
y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un
derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las
necesidades de la defensa”.47
Con relación a esta definición Colombo considera que la palabra “vejatoria”
debería ser sustituida por perjudicial, y debería abarcar no solo el daño al
adversario sino también el efecto dañoso con respecto al juez, a sus
colaboradores y a terceros.48
Finalmente me resta decir, que el abuso de los derechos procesales,
constituye un capítulo específico del abuso del derecho en general, y que en
razón de sus notas distintivas constituye un principio general del derecho
procesal.- Es decir sus raíces emergen de la “ Teoría General del Derecho”,
contenida en nuestro Código civil que encuentra cabida en la normativa del art. 16
y se proyecta a todo el Derecho: “ Si una cuestión no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a principios de leyes análogas; y
si aún la cuestión la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso” En
esta línea de pensamiento se advierte la viabilidad de la aplicación de este
principio, a otros aspectos del mundo jurídico.
Vallejo dice: “El ejercicio abusivo del derecho tiene vigencia en el proceso,
como principio general legislado por el Código Civil”49
43
ARAZI, Roland y Rojas, Jorge A. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 20001, t. I, pág.163.
44 COUTURE, Vocabulario jurídico, pág.61
45 GELSI BIDART, Adolfo, Abuso del proceso, en XI Congreso Nacional
de Derecho
Procesa, La Plata1981, Libro de Ponencias, t.I, ps.217 y s.s; Noción de fraude procesal, Revista
de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970,Nº 1,ps.8 y s.s.
46 Posición seguida por, DE CASTRO FHILO, José, Abuso do directo no processo civil,
Belo Horizonte, 1955, pág.11.
47 COUTURE, ob.cit. pág.61
48 MAURINO, Luís Alberto, Abuso del Derecho en el Proceso Ed. La Ley, 2001,pág.4
49 VALLEJO, Lucio, En la
Apertura del Congreso Internacional de Derecho Procesal
llevado a cabo en Florencia en 1950.-
- 16 -
Los procesalitas argentinos, como Fleitas, Spota, Risolía, LLambías,
Morillo, Maurino, Peyrano, Gozaíni, Gelsi Bidart, entre otros han defendido la
figura del “abuso procesal”.
Gozaíni, enuncia los principios elementales, en base a los cuales se puede
lograr un proceso común, entre ellos menciona a la lealtad y buena fe procesal
“por que un proceso que no respete estos principios no puede tener lógica
funcional alguna. La colaboración entre las partes y el ejercicio razonable de la
garantía de defensa en juicio ponderan la eficacia del modelo que se propone” 50
Jorge Peyrano, sostiene que el abuso del derecho puede operar en materia
procesal, lo define como “un inadecuado ejercicio de poderes, deberes
funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera
de los sujetos – principales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y
que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso” 51
“Recibimos un nuevo principio procesal que puede resumirse en lo
siguiente: se encuentra proscripto el abuso del derecho en el campo del proceso
civil” 52
Indudablemente estamos ante un nuevo principio. El “dinamismo” que
caracteriza a los principios procesales, y la gran labor desplegada sobre el tema
por la doctrina y jurisprudencia ha hecho que se descubran nuevos principios
procesales, como “el abuso procesal”. No olvidemos que a principio de siglo
Chiovenda nos hablaba solo de dos: “el de la igualdad de las partes y el de
economía procesal”
Constantino, nos habla del “favor processum” como principio procesal, que
sirve de inspiración a numerosas disposiciones legales. “Este principio al que
hemos denominado como “favor processum” indicaría que en caso de duda tiene
que darse o mantenerse la vida del proceso o darle viabilidad al acto intentado por
quien quiere mantenerlo vivo, o deduzca una alternativa que favorezca el derecho
de defensa en juicio”53
III. ANTECEDENTES HISTORICOS.
Siempre se responsabilizó al litigante que abusaba de su derecho en el
proceso, así en el Derecho Romano, existían las penas procesales (poenae
temere litigantium). También la legis actio sacramento, era una vía para que el
litigante analizara escrupulosamente sus derechos. Suprimida más tarde esta
figura, nació para castigar la improbidad procesal, el llamado “juramento de
50 GOZAÍNI, Osvaldo A. Un proceso civil sin fronteras. Armonización y unificación del
Derecho Procesal, en J. A. Conmemoración de su ochenta aniversario (1918-1998)
51 PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales, en J. S Nº 34, Jurídica
panamericana S. R. L., Santa Fe, 1998, p. 169
52 PEYRANO, Jorge W. Abuso del proceso y conducta procesal abusiva, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pag. 72.
53 CONSTANTINO, Juan Antonio, “El favor processum” ¿un Nuevo principio procesal?” en
Jurisprudencia Santafesina, Nº 4, pag. 24, citado por PEYRANO Jorge W. en “Abuso del proceso y
conducta procesal abusiva” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1998, pag. 73
- 17 -
calumnia”, que consistía en una afirmación juramental, de que no se estaba
negando el derecho del actor con ánimo de chicanear.54
La litiscrecencia fue aplicada en la época de Justiniano en las situaciones
en que se negaba con malicia.
Andoro dice que es en el derecho medieval, donde el instituto alcanzó su
mayor significación. La emulatio, era el acto ejecutado con ánimo maligno, de
celos, y que si bien podría estar comprendido dentro del ejercicio normal del
derecho, no acarreaba para su titular sino una mínima o ninguna utilidad y se
realizaba con el ánimo de perjudicar a otro”.55
En el derecho canónico, el juramento de calumnia, es obligatorio pero no se
lo usa.
En nuestro derecho, la primera disposición sobre el tema la contempla el
Reglamento de Administración de Justicia de 1813, estableciendo el artículo
octavo que los jueces condenarán irremisiblemente al litigante temerario a resarcir
los daños y perjuicios.
IV.-NATURALEZA JURIDICA.
Existen las siguientes corrientes:
1) Es un deber: Micheli dice que la proscripción de la norma de comportarse
en el juicio con lealtad, probidad, constituye un deber, y no está
únicamente vinculada con el deber de decir la verdad: no se puede impedir
“el juego sutil, la esgrima que se desarrolla entre las partes en el proceso,
juego hecho a menudo de reticencia, sino que tal juego deber ser
conducido lealmente, siempre dentro de los límites de los poderes de
defensa, reconocidos a las partes”
Liebman, dice que el que el proceso civil de estructura
contradictoria “es refractario a una rigurosa disciplina moralística del
comportamiento de las partes”56 continua sosteniendo” Si cada litigante
puede contar para vencer solamente con la propia capacidad de hacer los
elementos y argumentos favorables, no se puede pretender que
proporcione también aquellos que le son desfavorables y podrían ayudar
al adversario. Un deber en tal caso no tendría ninguna probabilidad de ser
observado y tendría el único resultado de poner en dificultad y en
embarazo a la parte más honesta” El maestro italiano considera que la
“habilidad y la astucia” deben tener un freno, y esa debe ser la finalidad
de la norma que imponga el deber de lealtad y probidad.
Chiovenda dice que este deber, comprende la obligación de no
sostener las posiciones desprovistas de fundamento, la obligación de no
sostener “a sabiendas” cosas contrarias a la verdad y la obligación de
conducirse, respecto del juego y de la parte contraria con lealtad y
corrección.
Sentis Melendo, niega que sea un deber y no dice nada más con
relación a su naturaleza jurídica.
54
WENGER, Institutionesdes romischen Zivilprozessrecht, Manchen, 1925 pág.322. Citado
por Maurino Luís A .en ob. cit. pág8
55 ANDORO, Luís O. Abuso del Derecho, Ed. Zeus, 16-D-21
56 LIEBMAN, Manual, pág 90, citado por MAURINO, Luís a. en ob.cit. pág 7
- 18 -
2) Es una obligación: Couture sostiene, que puede ser una obligación,
cuando la transgresión se resuelve en la reparación pecuniaria del daño
causado por el proceso injusto.57 El maestro uruguayo opina que puede
ser, según las circunstancias, una obligación, una carga
procesal o un
deber procesal.
3) Es una carga procesal: Calamndrei, dice que se trata de una carga
procesal, de carácter especial que puede resolverse en una ventaja para el
adversario o en un acto de colaboración para la justicia.
4) Es un principio procesal. El maestro Peyrano Jorge, dice que es un
verdadero principio procesal, consecuencial o derivado del admitido
principio de moralidad, que por causa del dinamismo que es rasgo
esencial de los principios, se concreta en la figura en estudio; “en el subprincipio de repulsa del accionar procesal abusivo, habiéndose
“normativizado” a través de la instrumentación legal de deberes procesales
con contenido ético, que son los de conducirse con lealtad, probidad y
buena fe”.
Igual postura tiene Peyrano Marcos quien entiende que el principio de
moralidad apunta a lo genérico, mientras que el “principio del abuso del
proceso -si bien derivado del anterior- apunta a lo específico, tipificando
conductas particulares (previstas o no expresamente por las normas
procesales) dentro de un proceso particular que implica desborde o
desviamiento, el cual puede no responder a dolo o culpa; es decir, carece
de un elemento subjetivo que lo aliente, pero constituye un exceso al fin”
Coincido plenamente con lo sostenido por el DR. Peyrano, el abuso
procesal, es un principio procesal con vida propia y por lo tanto autónomo y debe
servir para sanear aquellas situaciones donde se pretende utilizar las herramientas
procesales desviándolas de su fin primordial: la eficiente administración de justicia.
El maestro Maurino sostiene que la figura del abuso del proceso, nace del
principio de moralidad que puede traducirse a su vez en un principio derivado.
Existe una cláusula la “del honeste procedere”, que permite aplicar el principio
cuando no este receptado por las normas de los Códigos de Procedimiento.58
Griselda Ferrari, sostiene que la aplicación del principio de proscripción del
abuso del proceso no puede desvirtuar la plena concreción de los demás
principios procesal, sino que debe efectuarse en forma armónica, respetando el
juego ordenado de los mismos. La persecución del acto abusivo deberá efectuarse
sin alterar principios tales como el de contradicción, adquisición procesal,
preclusión, etc.; ya que de lo contrario se crearía una situación de caos,
imperando el disvalor “inseguridad jurídica”.El instituto de proscripción del abuso
del derecho en materia procesal debe aplicarse con carácter restrictivo y
57
COUTURE, Estudios, t. III, pág. 254 citado por MAURINO Luís A. en ob. cit. Pág 8
Luís Alberto, Abuso del Derecho en el Proceso Ed. La Ley, 2001,pág.9
58MAURINO,
- 19 -
excepcional, para que no se contraponga con los otros principios, sino para lograr
su vigencia plena. 59
V.- IDENTIFICACION DEL ABUSO PROCESAL.En la noción de abuso procesal debemos distinguir:
A) Corriente del funcionalismo: el abuso del proceso está dado por la
desviación teleológica de la norma jurídica.
Allen, sostiene “que el uso abusivo del derecho procesal importa que
alguien distorsiones una norma, institución o principio procesal, con desmedro de
la finalidad propia de la norma, institución o principio” 60 Exige el “daño a terceros”,
como parámetro objetivo.
Peyrano, Jorge enseña “un acto sería abusivo, más allá de toda injerencia
de un proceder doloso o culposo, cuando se desvía del fin que le asigna el
ordenamiento, siempre y cuando dicha desviación haya causado un daño
procesal”. Destacándose así en su postura la no concurrencia del factor subjetivo
“se persigue una concepción que no resulte “estrangulada” por requisitos
subjetivos que en muchos supuestos no concurren y que no obstante ello
igualmente genera perniciosas desviaciones procesales, que no han sido
precedidas por culpa o malicia de nadie”.
Así acepta en materia procesal el criterio objetivo funcional, sostenido al
interpretar el Art. 1071 del Código Civil.
Sostiene el maestro “¿O acaso el proceso civil no es una institución cuya
razón de ser es la de “servir” para que el derecho material prometido por los
Códigos de fondo se torne realidad viva y actuante? ¿Por qué, entonces, no
reconocer igual funcionalidad o instrumentalidad a la caracterización de uno de
los más importante principios (el de proscripción del abuso del derecho) que lo
regulan y explican? 61
Cuando una facultad procesal es utilizada de manera indebida, es decir no
acorde con sus fines, el acto deberá ser considerado abusivo. Así lo demuestra un
fallo del juzgado de Distrito Civil y Comercial Nº 5 de Rosario en fecha 6/10/92 en
autos “Albanese, Jorge J. c/ Goglucci Humberto N. s/ Disolución y/o Liquidación de
sociedad de hecho”. Se trataba de una audiencia de absolución de posiciones
suspendida y reanudada cuatro veces para dar lugar a numerosas preguntas
ampliatorias formuladas al absolvente (pese a que el pliego original constaba sólo
de dos preguntas); todo mediante la invocación del Código de Procedimiento de
Santa Fe, que no establece el número máximo de preguntas a realizar. El juez
interviniente entendió que en el caso mediaba un abuso en las vías procesales y
sin que interesara si concurría dolo o culpa, de todas maneras existía un accionar
“desmedido” del ponente, el cual bajo ningún concepto podía convalidarse.-
FERRARI, Griselda N. “Aplicación de la teoría del Abuso del Derecho en materia
Procesal Civil” en XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001, Libro de
Ponencias, T. I, p 259
60 ALLEN, Hugo, Revista de derecho procesal, (dir.) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Santa
Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, nº 37, p.199
61 PEYRANO, Jorge W. Abuso del proceso y conducta procesal abusiva, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pag. 75
59
- 20 -
Balestro Faure, Myriam sostenedora de esta corriente dice:” al Derecho le
es indiferente una vez discernida la existencia del acto abusivo, si éste fue
realizado con intención de perjudicar, con negligencia, imprudencia, impericia…”.
En contra de la corriente objetiva se sostiene que, se amplía de manera
irrestricta la aplicación del principio de abuso procesal, lo que atentaría contra la
garantía de la defensa en juicio. Que esta no puede ser restringida
innecesariamente cuando de buena fe se utilizan remedios procesales lícitos.
B) Corriente del subjetivismo: El abuso de las vías procesales debe
tener un elemento o fundamento subjetivo.
Calvosa señala que el abuso del proceso tiene como fundamento la
violación del principio de lealtad y probidad en el proceso, siguiendo a Josserand,
el pago de las costas entraría en el ámbito de la responsabilidad objetiva.62
Parte de la doctrina subjetiva afirman, que el abuso de por sí significa
elevarse a un propósito desmedido, exceso este que puede ser culpable o doloso
o simplemente actuado con imprudencia, de manera que la actitud subjetiva del
agente ha de constituir una de las notas mas singulares para perfilar el instituto,
asociado con la elección del medio para llevarlo a cabo.63
Estas teorías suelen admitir que no ha de caber duda a cerca del ejercicio
anormal intrínsecamente injusto del derecho invocado, debiendo tenerse en
cuenta la intención de dañar, ausencia de interés y si se ha elegido la vía más
dañosa para hacerlo valer en un actuar no razonable y repugnante a la lealtad y
confianza recíproca, y si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal.
Considero que esta postura no tiene en cuenta, que en la práctica diaria,
nos enfrentamos a verdaderos actos de abuso procesal sin que medie culpa o
malicia.
El criterio subjetivo fue sustentado por Demolobe, Demogue, Machado y
Segovia, entre otros.
Vescovi, Condorelli o Gozaíni consideran necesaria la existencia de “una
suerte de intencionalidad dañosa” o “al menos la existencia de algún factor
subjetivo” como recaudo necesario para tener por perfeccionado un supuesto de
abuso del derecho en matera procesal.64 Borda Guillermo, también exige “la
intención de dañar” para que se configure el abuso procesal. 65
SPOTA, afirmó, que “cuando las leyes procesales se refieren a la lealtad y a
los fines de la conducta en juicio, en el fondo dicen que se halla prohibido el abuso
del derecho, como así los supuestos de antifuncionalidad que no encuadren
estrictamente en la mala fe procesal”.66
C) Corriente intermedia: Se acepta la aplicación de la teoría del abuso
del derecho en campo procesal, pero no pueden excluirse el fraude y la mala fe
62 CALVOSA, La condanna al resarcimiento dei dan per responsabilitá aggravata, Riv.
Trim, Dir. E Proc. Civ, 1954, p.378, citado por VESCOVI en “La responsabilidad derivada de la
actuación en juicio en el derecho uruguayo”, Montevideo, 1958, p.81
63 GOZAINI, Osvaldo, La conducta en el proceso, Platense, Buenos Aires, pág. 1209, cit.
Por PEYRANO, Jorge W. Abuso del derecho en el ámbito del proceso civil, N° 4, p.146.
64 VESCOVI, Enrique Libro de Ponencias del IX Congreso Nacional de Derecho Procesal,
La Plata, 1981, pag. 261; CONDORELLI, Epifanio, ídem, pag. 199 y GOZAINI, Osvaldo ídem.
pag.109.65 BORDA, Guillermo, La reforma del Código Civil, Abuso del Derecho, en E. D. 29-723
66 SPOTA, Alberto, La comprensión judicial de las normas legales y el principio de abuso
del derecho, en J. A 1954-I- 304/5
- 21 -
procesal, que son males de la litigiosidad.67 Esta corriente combina los dos
criterios anteriores, en algunos casos requiere de la intencionalidad o negligencia
para calificar el acto de abusivo, pero en otros, requiere la sola violación de los
fines establecidos por la ley, la moral, las buenas costumbres.Condorelli dice “que no se puede dejar de tener en cuenta el elemento
subjetivo de la conducta desplegada por el agente”.68
Vargas sostiene que no se debe aplicar sin más la norma del 1071 del
Código Civil, al campo del proceso, pues se dejarían de lado la mayoría de las
situaciones procesales, comprendidas dentro de la responsabilidad subjetiva. “El
artículo 1071 del Código Civil adopta tan solo una de las posibles variantes del
“abuso del derecho”, en particular el criterio objetivo o funcionalista, lo cual de
trasvasarlo sin más nos dejaría huérfanos, para aplicar el instituto en problemas
netamente procesales, vgr. El postulado “objetivo” engendra responsabilidad
“objetiva” mientras que en el proceso la mayoría de las aplicaciones implicarían
responsabilidades “subjetivas” -por culpa o dolo- la “temeridad” y la “malicia” o la
“mala fe” son prueba acabada de este razonamientos”69.
VI.- TIPOS DE ABUSO PROCESAL.
Gladis Estigarribia de Midon distingue entre:
a) El uso del proceso para obtener ilícitamente más de lo que la ley concede
o lo que la ley no concede.
b) El empleo de las estructuras procesales para la satisfacción de intereses
lícitos pero innecesariamente o por un procedimiento que pudo evitarse
por otro más simple o menos oneroso.
En ambos supuestos existe lesión al imperativo de la buena fe. En el
primero, al contrariarse la fórmula de la convicción del propio derecho (buena fe creencia). En el segundo, por la trasgresión de la regla de la voluntad de obrar
honestamente (buena fe - lealtad)70
Arazi, habla del “abuso en el proceso” al que define como el empleo de las
estructuras procesales para la satisfacción de intereses espurios y extraños a la
finalidad que normalmente se les asigna, en el marco de un proceso cuyo
ejercicio en sí es legítimo.
Para que se configure el “abuso del proceso” es necesario que exista una
clara separación entre el derecho que se invoca y el que efectivamente se tiene o
se simule un proceso o se incurra en el mismo en fraude a la ley sustantiva o
procesal.
Para GELSI BIDART distingue casos típicos de abuso del proceso:
67
VESCOVI, Enrique, El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil, en XI Congreso
Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, Libro de Ponencias, T. I, p. 261.68 CONDORELLE, EPIFANIO, El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil en XI
Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, Libro de Ponencias, T. I, p.199.69 VARGAS, ABRAHAM LUIS, El ejercicio abusivo del proceso, en XVII Congreso Nacional
de Derecho Procesal, Santa Fé, 1995, Libro de Ponencias, p.296.70 ESTIGARRIBIA DE MIDON, Gladis, “El abogado y el ejercicio abusivo del proceso” en
Revista Jurisprudencial de Corrientes (dirigida por Jorge Peyrano) Nº 1 Panamericana, Santa Fe,
1997, pag.11
- 22 -
a) El proceso “in-fundado”: en el cual se obtienen medidas a partir de un
fundamento lícito, aunque limitado, que a lo largo del proceso se revelan
como insuficientes para sustentarlo. Es el típico caso de las medidas
cautelares abusivas, que se otorgan por encontrarse reunidos los
requisitos mínimos correspondientes, pero que luego aparecen como
meramente dañosas, dado que no se logra probar el derecho sustancial
del peticionante.
b) El proceso “in-necesario” que es aquel que se inicia omitiendo la
posibilidad extrajudicial de resolver el conflicto. Se busca el medio más
dañoso y costoso para arribar a un resultado que podría haberse logrado
extrajudicialmente, por ejemplo los juicios sobre visitas de menores.
c) El proceso “in-adecuado” cuando se utiliza un proceso para lograr
determinada finalidad amparada por la ley, pero por un medio que no es el
específicamente previsto. Por ejemplo un denuncia de un delito de estafa,
pero que sirve para solucionar una contienda civil.71
VII.- EL PRINCIPIO DE MORALIDAD Y EL ABUSO PROCESAL
Son numerosas las normas procesales que pueden servir de base al abuso
del proceso o abuso del derecho en el proceso, y principalmente la consagración
legislativa del principio de moralidad.
Gelsi Bidart dice: “que el abuso del proceso se fundamenta en la aplicación
del principio ético”72
El principio de moralidad, a partir de su recepción legal, le da razón de ser y
sentido al estudio del Abuso Procesal como principio, y marca las pautas del
proceso, exigiendo el deber de ser veraces y proceder de buena fe para poder
llegar a la verdad
Véscovi, dice que es en la aplicación concreta de la regla moral, donde la
doctrina habla “del deber de no utilizar el proceso y los medios y recursos legales,
sino de conformidad con los fines lícitos para los cuales esta instituido”73
El deber moral se estableció por primera vez en la Ordenanza Civil
Austríaca de 1895 y más tarde en el caso de la jurisprudencia italiana: “D Ángelo
c/ Pecoriano” donde se resolvió un caso de fraude procesal.
En el Congreso Procesal de Córdoba de 1939 a instancia de Podetti, se
declaró:”La legislación debe consagrar en forma expresa y con mayor extensión
que la actual. La vigencia de los principios morales en el proceso” En
concordancia con el Proyecto de Código Procesal Civil de la Nación de 1949.74
GELSI BIDART, Adolfo “Abuso del Proceso” El Derecho T.96, pag.956 citado por ARAZI,
Roland y otros en “Abuso del Proceso y exceso en el poder jurisdiccional” en XXI Congreso
Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001, Libro de Ponencias, T. I, pag.481
72 GELSI BIDART, Adolfo, Abuso del Proceso, Juris, 67-233; ANDORNO, Luís “El abuso
del derecho” Zeus, 16-D-21.
73 VESCOVI, Enrique, Derecho Procesal Civil, pag.80
74 PODETTI, J. Ramiro “Tratado de los actos procesales” pag.1001, citado por MAURINO,
Luís Alberto en “Abuso del Derecho en el Proceso”· Cáp. -II. Pag 20.- La LEY. 2001
71
- 23 -
Así mismo en las quintas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal
de Bogotá (1970) se estableció “la necesidad de normas que impongan y hagan
efectiva la moralidad del Proceso”75
Ya en el Derecho Romano Clásico y en el Derecho Canónico, existía el
principio de moralidad, para luego producirse la separación entre la moral y el
derecho a raíz de las ideas liberales e individualista de la época.
Consagrándose el principio dispositivo puro, las partes tenía poder sobre el
proceso y el juez era un mero espectador, que simplemente aplicaba la ley al caso
concreto a través de su sentencia. En siglo XX se produce la vuelta al principio de
moralidad y tal como lo dice el Peyrano, Marcos “El proceso es un verdadero
instrumento para la consagración de la justicia y deja de constituir un mero
mecanismo, debiendo los curiales desenvolverse con probidad, buena fe, y lealtad
en sus relaciones con las partes, entre sí y respecto del tribunal”76
Hoy es aceptado unánimemente por el legislador, la Doctrina y la
Jurisprudencia que el Principio de Abuso Procesal es consecuencia del Principio
de Moralidad Procesal.
Numerosos Códigos Procesales han acogido el Principio de Moralidad
Procesal, estableciendo, deberes de contenido ético, como por ejemplo conducirse
con lealtad y probidad en el proceso, Peyrano, Marcos sostiene que la
consagración del Principio de Moralidad en los Códigos Procesales, reconoce a
los jueces el poder-deber de prevenir y sancionar los actos abusivos perpetrados
dentro del debate judicial.77
El Principio del Proscripción del Abuso del Proceso, deriva del principio de
moralidad y es más específico “tipificando conductas particulares (previstas o no
expresamente por las normas procesales) dentro de un proceso particular que
implica un desborde o desviamiento, el cual… puede responder a dolo o culpa” 78
La diferencia entre ambos principios estaría dada, por el hecho de que la
sanción al incumplimiento del principio de moralidad procesal, trae aparejada una
sanción genérica, tratando de conseguir la correcta administración de justicia en
general, y que no implican una desventaja para los sujetos procesales, sino que se
sanciona al abusador extraprocesalmente, como por ejemplo con multas, y
siempre al finalizar el proceso, con la sentencia de fondo. En cambio para el caso
de incurrir en abuso procesal, se deben prever sanciones procesales, que
signifiquen una desventaja para el abusador, como por ejemplo, imposición de
costas, nulidad de lo actuado, tratándose siempre de restaurar el equilibrio entre
las partes. Estas sanciones en principio se imponen durante el proceso.
El Código Procesal peruano, en su Título Preliminar, artículo IV, dispone
expresamente, el principio de abuso del proceso, estableciendo que “las partes
sus representantes, sus abogados y, en general, todos sus partícipes en el
proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y
buena fe,” (receptando el principio de moralidad procesal).- También consagra el
principio procesal de proscripción de abuso del proceso cuando establece:”El juez
tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”.
75
GELSI BIDART, Adolfo y VESCOVI, Enrique Reforma Procesal en América LatinaBases y Proyectos, Juris, 59-245
76 PEYRANO, Marcos abuso del derecho y su inserción como nuevo principio del proceso.
Su relación con el principio de moralidad procesal. El Derecho, Diario de Jurisprudencia y
Doctrina, Nº 9867,199, pag.1
77PEYRANO, Marcos ob. cit. anterior, pag.3.
78 PEYRANO, Marcos ob. cit. anterior, pag.71
- 24 -
Toda actuación que tenga por fin alongar innecesariamente un proceso,
siempre afectará, al Principio de Moralidad en el Proceso, al Principio de
Proscripción del Abuso en el Proceso y al Principio de Economía Procesal, ya
cuando una parte no se conduce con lealtad, probidad, buena fe, abusa del
proceso, desvía al mismo de su fin, provoca un daño y busca un beneficio para sí
misma.
Debo decir, sin embargo, que la efectiva aplicación del Principio de
Moralidad, encuentra obstáculos para su efectiva aplicación, en la garantía
constitucional de la defensa en juicio, sin embargo es de suma importancia que a
fin de lograr un proceso justo y dinámico los sujetos adecuen su conducta al
mencionado principio.
Alvarado Velloso, sostiene: “Que la obligación de conducirse con buena fe,
lejos de ser materia de controversias, es algo tan obvio que ni siquiera puede
empezar a discutirse. En efecto, la moralidad es un canon que debe presidir todas
las conductas humanas, con absoluta prescindencia de que ellas refieran al
proceso, a una competencia deportiva o a un juego de niños. No pensamos que el
hombre moral pueda dejar de serlo, poco a poco que atraviese el tribunal” 79
En las Bases para la elaboración del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoámerica se señaló: “Deben consagrarse normas que impongan y hagan
efectiva la moralidad la moralidad del proceso, la lealtad, probidad y buena fe, y
que excluyan el fraude procesal. El juez debe disponer de amplios poderes para
sancionar la violación de los anteriores principios y el fraude procesal, sin perjuicio
del derecho de defensa”
Finalmente, considero afortunado, que en el siglo XX se haya apostado a
una moralización del Derecho, ya que lamentablemente cada vez más se pierden
los valores morales en la sociedad, imponerlos coercitivamente a través de
normas positivas, lleva a la dignificación de la justicia.
VIII.- EL FRAUDE PROCESAL:
Gelsi Bidart define al “fraude procesal” diciendo: “ El fraude procesal
consiste en la actividad de uno o más sujetos procesales, tendiente a lograr
(causa final mediata), a través de la actitud procesal normal ( específicamente
mediante actividad válida salvo la causa final indicada), pero de manera insidiosa,
maquinada y, por ende, indirecta un daño ilícito que en definitiva se produzca en
perjuicio de un sujeto pasivo que normalmente será tercero al proceso, pero puede
serla contraparte y generalmente también el juez, en tanto se lo haga cómplice
involuntario del fraude”80
De esta definición, surgen como elementos del fraude procesal, el engaño,
la maquinación, el objetivo de obtener una ventaja ilícita, la producción de un
daño efectivo al sujeto pasivo.
Arazi distingue entre fraude en el proceso, donde sólo una etapa o un acto
procesal son ilegítimos, y proceso fraudulento, donde todo el proceso es falso o
simulado.81
79
ALVARADO VELLOSO, Adolfo Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Santa Fe, Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1978, T.I, pag. 507.
80 GELSI BIDART, Adolfo, Noción de fraude procesal, en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, Año 1970, Nº 1, PAG.31.
81 ARAZI, Roland, Fraude procesal y proceso fraudulento, L.L. 129-1224.
- 25 -
Kemelmajer de Carlucci distingue entre abuso del derecho y fraude
procesal diciendo” que es contradictoria la postura de quien invoca la teoría del
abuso del derecho, luego de aludir a la realización de hechos ilícitos por parte de
los demandados, pues dicho abuso supone un comienzo legítimo, esto es, la
persona ejercita un derecho del cual es titular, pero con desviación de los
propósitos. En cambio, en la ilicitud genérica, la contrariedad con el derecho es
inicial” 82
La Corte Suprema de Justicia de Mendoza sostuvo en los autos
caratulados: Font, Francisco c/ Bartola Russo, Marta s/ Ordinario, “que el elemento
característico del fraude procesal es desviar un proceso de su curso, de su fin
natural, o sea, de la justa composición y que a veces esa perversión del proceso
es obra de una sola de las partes y otras de ambas” En este caso el deudor se
insolventó por medio de la firma de unos pagarés que se ejecutó en otro proceso,
recurriendo a parientes, burlando, los derechos del acreedor real. También son
ejemplos de fraude procesal frecuentes entre nosotros, las tercerías de dominio
simuladas.
IX.- El FAVOR PROCESSUM Y EL ABUSO PROCESAL.
Sostenía Couture “el proceso no es una misa jurídica”, y por lo tanto no
corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma o la sanción por la sanción
misma, con el solo fin de restablecer la formalidad violada, sino causó perjuicio a
nadie.83
La Doctrina y la Jurisprudencia han elaborado un nuevo principio que el
favor processum es decir que en caso de duda ha de entenderse que el acto ha
sido realizado funcionalmente, debe mantenerse la vida del proceso , imponiendo
la carga de la prueba a quien pretenda que el acto ha sido abusivo. Todo acto
procesal lleva consigo la presunción de legitimidad.
Maurino, dice que el accionar abusivo dentro del proceso debe surgir de las
constancias del proceso, que debe exceder el derecho de defensa en juicio, de
neta raigambre constitucional, debe evidenciarse en una conducta eminentemente
dilatoria, y por tanto debe ser interpretado dentro del contexto del proceso , sin
olvidar las circunstancias particulares de cada caso.
Constantino dice que más que haberse encontrado un nuevo principio
procesal , estamos en presencia de una denominación adecuada para aquellos
supuestos en que se pretende proteger la vida del proceso y el Juez no encuentra
donde encasillar la figura o la alternativa que pretende resolver.84
Existen vías de corrección para la desviación de una conducta, que resulte
contraria a la lealtad, probidad y buena fe, situaciones que deben ser corregidas
82
KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Principios y Tendencias en torno al abuso del
derecho, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, pag.253,Editorial, Rubinzal - Culzoni,
1998, Santa Fe
83 AIRASCA, Ivana María Algunas reflexiones sobre el abuso del proceso en Libro de
Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001
84 CONSTANTINO, Juan Antonio “El favor processum” ¿Un nuevo principio Procesal?
Jurisprudencia Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe ,
Nº4, Pág.23
- 26 -
por los magistrados quienes deberán estar bien formados y tener en cuenta las
circunstancias del caso concreto. Una de esas vías es el “favor processum”.
X.-CONCLUSION:
El abuso procesal constituye por sus notas características un principio
general del derecho procesal.
Los operadores del derecho tenemos la obligación de desenvolver el
debate procesal en un marco de lealtad y honorabilidad, y tener la suficiente
humildad como para reconocer nuestros errores y enmendarlos, no debemos
ampararnos en lo “que la ley permite” para abusar de ella y dañar al adversario.
Las relaciones procesales deben ser siempre ejercidas de buena fe, y no deben
vulnerar la seguridad jurídica.El ejercicio abusivo de las vías procesales, implica siempre un accionar
inadecuado de las prerrogativas otorgadas por la ley procesal y por lo tanto
reprochable y sancionable.
Sin caer en el uso excesivo de la teoría del abuso del proceso, tanto
abogados, jueces, auxiliares de la justicia, debemos luchar por el respeto a los
principios procesales y a los valores de igualdad, seguridad y fundamentalmente
del valor JUSTICIA. La libertad procesal no debe transformarse en injusticia.
El Abuso procesal más allá, de todo debate doctrinario, sobre su
naturaleza, configuración, características, su estrecha vinculación con el Principio
de Moralidad Procesal, que en este capítulo traté de desarrollar, solo podrá ser
desterrado, si los que nos encontramos comprendidos en el ámbito judicial, nos
comprometemos a dignificar, con nuestro litigar, la labor de la justicia.El proceso fue creado para dar la razón al más justo, y no para ser
instrumento del mas astuto, y sagaz.
No olvidemos lo que nos enseña Chiovenda:” Las formas son necesarias
pero no se debe perder de vista el fin último que persiguen y para el cual han sido
instituidas”
Finalmente me resta decir que cuando hablamos de “abuso procesal”
debemos tener en cuenta que no nos referimos al proceso en sí mismo, sino que
nos referimos a la conducta de las partes, sus letrados, magistrados y
funcionarios, que como operadores naturales del derecho, exceden dentro del
proceso, los límites fijados por la buena fe, la lealtad y las buenas costumbres.
- 27 -
CAPITULO III
LA CONDUCTA EN EL PROCESO
“El
Abuso
Procesal
es
un
inadecuado, ejercicio objetivo de poderes,
deberes
funcionales,
atribuciones,
derechos y facultades en que puede
incurrir cualquiera de los sujetosprincipales o eventuales- intervinientes en
un proceso civil dado, y que genera
consecuencias desfavorables para el
autor del abuso”85
I.- INTRODUCCION
Todos los sujetos procesales pueden incurrir en abuso procesal, con
distintos alcances, características y consecuencias. En este capítulo me referiré al
abuso procesal de las partes, para más adelante hacerlo con respecto a los jueces
y sus deberes y facultades para prevenirlo y/o sancionarlo, que es lo que me
motivó a realizar este trabajo.
Toda utilización del proceso, que tienda a evitar, obstaculizar, la verdad
jurídica constituye un abuso del proceso, es decir que todo litigante que sabe que
no tiene derecho que fundamente su pretensión, o que intente valerse del proceso
para conseguir un interés que es ilegítimo estará cometiendo abuso.
La buena fe, la lealtad y probidad, no son impuestas solamente a los
litigantes, sino también a sus abogados, peritos, testigos y funcionarios judiciales,
ya que todos son titulares de facultades, cargas, derechos y obligaciones
procesales.
Dice Calamandrei: “ninguna disciplina está más cerca de la justicia, en mira
de que ésta se realice, que el Derecho Procesal”. Un adecuado proceso
contribuirá a una armónica convivencia social.
Si bien es cierto que el Derecho Procesal necesita mejoras para lograr,
optimizar la administración de justicia, también es cierto que nada se podrá hacer,
sin la activa y responsable actuación de las partes, abogados y jueces.
Tomemos conciencia que cualquier conducta procesal abusiva influirá
negativamente en la prestación del servicio de justicia.
II.- CONDUCTA PROCESAL INDEBIDA
85 PEYRANO, Jorge W. “Abuso de los derechos procesales”, Jurisprudencia Santafesina,
Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la provincia de Santa Fe Nº 3, Panamericana, pag. 267.
- 28 -
Existe conducta procesal indebida o inconducta procesal genérica, cuando
esta se pone de manifiesto en forma continua en todo el proceso, e inconducta
procesal específica cuando esta se de en alguna etapa del procedimiento.
Palacio y Alvarado Velloso definen: “La inconducta procesal consiste en
aquella que coloca a la contraria en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de
tiempo o de desplegar una actividad superflua u onerosa”86
Gozaíni sostiene: “Existe una conducta procesal indebida (inconducta
procesal genérica) que a modo de regla preventiva contiene el art. 45 del Código
de Procedimiento de Nación; y conductas procesales indebidas (inconductas
procesales específicas) que se caracterizan por la disfucionalidad incurrida, que
cuentan en el ordenamiento adjetivo con señalamientos típicos que los regulan.87
Con relación a las sanciones, el mencionado precepto legal, lo hace con
carácter general y solo puede ser pasible de dicha sanción por inconducta
procesal, la parte vencida total o parcialmente. Con relación al momento de su
aplicación, solo puede ser impuesta en la sentencia definitiva, ya que es en esa
oportunidad, donde podrá determinarse cuál es la parte que resultó total o
parcialmente vencida, así como efectuar una valoración integral, o en conjunto, de
su comportamiento procesal.
Con respecto a las inconductas procesales específicas, (Art. 551 y 594
referidas al proceso de ejecución) no solo es pasible de sanción la parte vencida,
sino cualquiera de ellas, sus letrados, sea con carácter exclusivo o conjuntamente.
La sanción puede aplicarse inmediatamente después de cumplido el acto procesal
incriminado.
El CPN sanciona ambas tipos de inconductas con multas cuyo importe y
destino difiere según se trate de inconducta genérica o específica.
La consagración del principio de moralidad, significó la proscripción del
obrar con malicia, temeridad, mala fe, deshonestidad, inmoralidad en el proceso,
sin que esto signifique de manera alguna el desconocimiento de la bilateralidad del
contradictorio, ni se derogue el principio dispositivo.
II. A) TEMERIDAD Y MALICIA
Ambas son aspectos subjetivos de la conducta abusiva.
Couture define la temeridad diciendo “es la actitud de quien afirma hechos o
se conduce sin fundamentos o motivos, con conciencia de la propia sin razón” El
autor la deriva del latín “temeritas” originado en “temere” que significa “a ciegas”
“al azar, sin reflexión, a la ligera”
Díaz dice: “la temeridad se configura, por la conducta de quien sabe o debe
saber, que carece de razón para litigar y no obstante ello lo hace, abusando de la
jurisdicción o resiste la pretensión del contrario” 88
“La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los
peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin justicia ni razón y
destinado, especialmente a afrentar valores morales del prójimo”89
86
PALACIO Y ALVARADO VELLOSO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
T.2, pag.387
87 GOZAINI, Osvaldo A. “La conducta en el proceso” Edit. Platense S. R. L., La Plata 1998.
Pag.37
88 DIAZ, Instituciones, T. II. Vol. A, pag.281
- 29 -
Gozaíni, señala “que es la facultad de accionar ejercida arbitrariamente”90
Los elementos de la temeridad son:
1- El elemento objetivo que es la ausencia de razón para litigar, representado
por la falta de fundamento de la demanda.912- El elemento subjetivo a que
se refiere al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición
procesal.
“No es suficiente para calificar una conducta como temeraria, el elemento
objetivo, representado por la falta de fundamento en la demanda, es además
necesario el factor subjetivo, que se manifiesta a través de la conciencia de que
tales circunstancias , concurren en el caso concreto y que la actuación halla sido
malintencionada, grave y manifiesta” C.N.Civ. Sala D, 21/2/97, L. L 1998-D-53.24.
La sanción a la conducta temeraria se ve reflejada en numerosos artículos
de Código de Procedimientos de la Nación, por el ejemplo el Art. 72 que condena
en costas a quien incurre en pluspetición inexcusable, cuando la otra parte
hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia; el art.103
calificando la connivencia entre tercerista y embargado; el art. 528 que castiga a
quien desconoce su propia firma: el art. 551 que impone multa a quien hubiese
litigado sin razón valedera en el curso de un proceso ejecutivo; art. 594 que
sanciona al ejecutado temerario que dilató innecesariamente el cumplimiento de
una sentencia de remate.
Con respecto a la
MALICIA la misma se encuentra íntimamente
vinculada con la demora intencionada a través de obstrucciones o peticiones
retardatarias, se ve reflejada en la realización material de los actos procesales. La
malicia, supone dolo y mala intención, que pretenden postergar hasta lo
irrazonable la decisión jurisdiccional.
Supone recurrir a cualquier ardid, artificio o maquinación para influir en la
decisión judicial y alterar la relación procesal para provocar un daño a la otra
parte.
La noción de malicia lleve en ínsita la nota de mala fe. Se configura por el
empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades que
la ley otorga a las partes, en contraposición a los fines de la jurisdicción,
obstruyendo o desplazando el curso del proceso.92
Gozaíni sostiene que un segundo grado de la malicia está dado por lo que
el denomina “la mentira procesal”. Se trata de aquellos casos en que los hechos
invocados no son de difícil comprobación y la naturaleza del proceso autoriza a
presumir que había interés en invocarlos falsamente como medio dilatorio u
obstruccionista. Por ejemplo quien desconoce su propia firma, o quien niega un
crédito que le pertenece.
Colombo, entiende por malicia “la utilización arbitraria de actos procesales
y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes; en contraposición con
los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación a los deberes de lealtad,
probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de la
obligación o deberes cuya existencia reconoce la sentencia” (CNCom. Sala A,
22//80, JL, añi1 Nº 1, pag.50, fallo 86).
89
CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario de derecho usual”, T. III Ed. Viracocha, Bs. As.,
1954.
90
GOZAINI, Osvaldo A. OB.CIT. Pag. 49
CN FED. Civ.Com., Sala II, 17/9/92, L. L. 1993-A-124
92 CNCiv., Sala E. 28/8/96, L.L. 19966-e-678, 39.150-S
91
- 30 -
La malicia puede ser un indicio de la temeridad, tal como lo sostuvo la
CNCiv., Sala A, 31/8/61 L.L. 4/11/61: “Muy pocas consideraciones bastarán para
mostrar la absoluta sinrazón de la acción entablada que según se advierte ha sido
promovida para dilatar la permanencia de la familia de la tercerista en el inmueble
de que se trata, durante la tramitación del juicio”.
II. B) DIFERENCIAS ENTRE TEMERIDAD Y MALICIA
Ambas son infracciones al deber de de probidad, deben causar un perjuicio
a la otra parte. El principal antecedente de la distinción entre temeridad y malicia
está dado por la introducción en el proceso del principio de moralidad.
Maurino hace la siguiente distinción:
a)
En cuanto a la culpa y al dolo, sostiene en la temeridad se destaca
la nota de imprudencia. La culpa en la que algunos autores
requieren condición de grave. En la malicia, se exige el dolo.
Refiriéndose al dolo procesal, como calificación jurídica de la
conducta que persigue causar al otro, un daño material o moral.
b)
En cuanto al ejercicio de facultades y la función jurisdiccional,
sostiene: 1) La temeridad consiste en la conducta de quien sabe o
debe saber su sinrazón para litigar, y no obstante lo hace, abusa de
la jurisdicción.2) La malicia, es el empleo arbitrario del proceso. Se
abusa y agrede a la jurisdicción.93
Lino Palacio sostiene que “mientras la temeridad se vincula con el
contenido de las peticiones contenidas en la pretensión o en la oposición; la
malicia se halla referida al comportamiento observado en la ejecución material de
los actos procesales”
Sin embargo hay autores que no aceptan esta distinción, como por ejemplo
Raimundín, quien dice que los vocablos temeridad y malicia, son sinónimos, y
ambos suponen una conducta delictuosa en el orden civil “cuando el litigante actúa
con “dolo”, sabiendo que no tiene razón alguna y que está causando un daño
injusto al adversario”.94
El art. 45 del Código de Procedimientos de la Nación, no distingue al
sancionar entre conducta temeraria y maliciosa, es una norma genérica que tiene
aplicación en cuanto supuesto de inconducta procesal se incurra.
La temeridad, la malicia, requieren que se haya excedido el límite del
derecho de defensa, y que surja inequívocamente que se quiere obstaculizar la
marcha del proceso, con planteos improcedentes y dilatorios.
Sobre este tema la jurisprudencia ha dicho que no se aplicará la sanción
del art. 45 C.P.N “Cuando la actividad procesal de la parte recurrente se limita
alegaciones que, si bien ineptas para modificar lo resuelto en la instancia
originaria, no revelan propósito doloso ni meramente obstruccionista. Se requiere,
pues, conciencia de la propia sinrazón, que debe apreciarse con suma prudencia
para no coartar el derecho de defensa” (C.N.Civ., Sala G, 4/8/86, en autos
“Masssacessi Horacio A. c/ Municipalidad de la ciudad de Bs. As.”)
Gozaíni dice: “Incurre en temeridad la parte que litiga como actora o
demandada, sin razón valedera y tiene además conciencia de la propia sin razón.
93
MAURINO, Alberto Luís ob.cit. Capítulo IV, pag.41
RAIMUNDÍN, Ricardo, La conducta temeraria o maliciosa y el Art. 45 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, J. A 1972, sec. Doctrina, pag.76
94
- 31 -
La categoría se integra, por tanto con dos presupuestos: uno, la ausencia de razón
para obrar en juicio, es decir un elemento de carácter objetivo, que se presenta
con el rechazo de la demanda o la contestación; el otro de carácter subjetivo,
referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición”95
La jurisprudencia al respecto ha sostenido reiteradamente, que es temeraria
la conducta de quien, vencido por su falta de razón, litiga sabiendo que no cuenta
con la protección legal. (C. Civ. Com. , La Plata, Sala I, 11/9/79), “Importa actitud
maliciosa, la conducta de la compañía de seguros que litigó sin razón valedera y
sin causa alguna, incurriendo en el incumplimiento injustificado y voluntario de
una obligación, forzando así al acreedor a seguir un tramite judicial de más de dos
años para lograr la legitima satisfacción de su derecho….” (L.L., 120-818).
Colombo dice que temeridad y malicia son conductas autónomas y
distintas, aunque pueden entrelazarse o combinarse cuando la obstrucción
sistemática al curso del proceso permite inferir con fundamento que un litigante
trata de retardar la sentencia, porque sus pretensiones carecen totalmente de
fundamentos.96
III.- LEALTAD Y PROBIDAD
La buena fe en el proceso se manifiesta a través de los deberes de lealtad y
probidad. La probidad atañe a la honorabilidad y dentro de esta a la honestidad y
la lealtad se identifica con el deber de decir la verdad.
Encontramos sus antecedentes en el Fuero Juzgo donde se castigaba la
mentira y el engaño, como así también en las Partidas que expresamente
establecía que “la verdad es cosa que los juzgadores deben catar en los pleitos,
sobre todas las otras cosas del mundo” “no se debe abogar en ningún pleito que
sea mentiroso o falso “(ley XIII, Título, VI, Partida III).
La Ordenanza Civil austríaca, proyectada por Franz Klein, en su párrafo
178 establece, entre otras prescripciones, que las partes deben, en sus
exposiciones, “alegar integra y detalladamente todas las circunstancias efectivas
para fundar, en el caso concreto, sus pretensiones con arreglo a la verdad”
Estatuyen el deber de veracidad la ley húngara de 1911, la Novela alemana
de 1933 y otras leyes europeas.
Numeroso Códigos de Procedimiento argentinos, han receptado los
deberes de lealtad y probidad. Nuestro ordenamiento procesal en su art. 70
establece: “Las partes y sus representantes tendrán el deber de conducirse en el
juicio con lealtad y probidad, evitando cualquier acto que pudiera afectar la
dignidad del magistrado o el respeto debido al adversario”. El Art. 22 de código de
Mendoza se refiere “al deber de actuar lealmente con buena fe y probidad”; al
“deber de veracidad y buena fe” alude el art. 50 del código de Jujuy; a “lealtad y
probidad” el de la Rioja en su art. 93.
El Código de Procedimientos de la Nación en su art. 34 inc 5 impone como
deber de los jueces, prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad,
probidad y buena fe.
95
GOZAINI, Osvaldo A. OB.CIT. Pag 66
COLOMBO, Carlos J., “Inconducta procesal: temeridad o malicia”, Revista de Derecho
Procesal, Nº 1 , 1968, pag. 25
96
- 32 -
Al darse en el procedimiento, un conjunto de conductas que intervienen,
requiere que quienes en el participan, el respeto a un valor jurídico muy importante
que es el de cooperación, respetando las posiciones de igualdad y contradicción.
Es decir, no podremos calificar una conducta como infractora a los deberes de
lealtad y probidad, cuando la misma simplemente refleje la destreza o aptitud
defensiva de las partes.
Cuando esa conducta, deje de ser manifestación de su capacidad de
defensa y pretenda colocar o coloque a la otra parte en la necesidad de sufrir una
pérdida inútil de tiempo, o de le exija desplegar una actitud superflua y onerosa, se
estará violentando el sustento que le brindan al proceso los deberes de lealtad,
probidad y buena fe.
Palacio Lino, dice que es necesario precisar el alcance de la expresiones
temeridad y malicia, pues se trata de “patrones axiológicos o standard jurídicos”
de los cuales deben valerse los jueces para determinar el límite hasta donde se
extiende la conducta lícita de las partes y comienza la que cabe estimar reñida con
el deber de lealtad y probidad97
Maurino sobre el tema sostiene que el principio constitucional “nadie está
obligado a declarar contra sí mismo”, si bien naturalmente conectado al proceso
penal, no puede dejar de estar presente en el proceso civil, aunque atenuado, por
lo que os jueces debe ser especialmente prudentes al evaluar si se ha operado la
violación al deber de veracidad o probidad, precaución que debe extremarse en el
caso del proceso civil, dominado por el principio dispositivo98.
Finalmente cabe recordar las sabias palabras del maestro Colombo, con
respecto a un pronunciamiento de la Corte Nacional: “si no queremos construir un
derecho procesal con olvido de la sabia sentencia que recordó que las leyes, no
se hacen para santos, mártires o héroes, no podemos cerrar los ojos a la realidad,
que no siempre nos ofrece un debate judicial desarrollado con altura académica.
Sin magnificar la cuestión no podemos comprender cómo alguna oposición a las
sanciones que el Código Procesal contiene, aunque inspirada en loables
propósitos, descuida la perniciosa incidencia que la inconducta procesal puede
ejercer para malograr la satisfacción jurídica que el litigante de buena fe procura a
través del proceso” 99
IV.- NEGLIGENCIA, DILACIÓN, IRRESPETUOSIDAD
El maestro Vigo, Rodolfo Luís clasifica los comportamientos indebidos en:
a) Negligencia
b) Dilación
c) Temeridad
d) Malicia
e) Irrespetuosidad
a) Conducta Negligente:
“La negligencia consiste en no satisfacer exigencias definidas por el hecho
positivo y que trae aparejada la frustración de actos `procesales cuya realización
97
PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil T. III, pag.50, Ed. Abeledo- Perrot, 1991
MAURINO, Luís Alberto ob. cit CapítuloII, pag.22
99 COLOMBO, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo-Perrot
1969, Bs. As., pag.281
98
- 33 -
se intentaba. Tales conductas no trascienden a la contraparte, ni le provocan un
daño, el perjuicio directo lo padece la propia parte negligente no logrando la
concreción de lo pretendido.- La ética profesional no aparece desinteresada del
tipo de estos comportamientos dad que exige al abogado que conozca las normas
jurídicas y actúe en consecuencia, y en la medida en que nos encontramos con
una capacitación inadecuada o con una atención indebida a la causa
encomendada estaremos frente a una falta a aquella ética. En definitiva, las
conductas negligentes plantean un triple problema valorable éticamente; por un
lado está en juego la relación del abogado con su cliente que le confiara la
defensa procesal de su interés; en segundo lugar la situación del abogado que
carece de la información normativa jurídicamente suficiente o que actúa como tal;
y finalmente, la relación del abogado con el juez encargado de la causa, atento a
que el orden y seriedad del proceso exige que los procedimientos respondan a la
fundamentación del hecho y derecho aconsejable”100
La conducta negligente no dilata el proceso pero si retarda o posterga el
dictado de la sentencia, alterando el principio de “celeridad procesal”, que
consagra la rapidez de la decisión judicial, debiéndose sancionar a quien violenta
ese principio con su actuar negligente.
Ejemplos de esto son las disposiciones contenidas en el Código de
Procedimientos de la Nación, que en su Art. 98 prohíbe la reedición de la tercería
cuando se fundare en título que hubiese poseído y conociese el tercerista al
tiempo de entablar la primera; el art. 69 del mismo digesto y el art. 188, segunda
parte del Código de Procedimiento de Tucumán vedan la articulación de incidentes
cuando se encontraren pendientes de pago las costas impuestas en una
incidencia, anterior al proceso.
b) Conducta Dilatoria:
Es deber de las partes y del juez realizar e impulsar todos aquellos actos
procesales que tiendan a el mejor desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional.
De lo contrario se violaría el principio de “economía procesal”.
El maestro Couture define el valor del tiempo en el proceso diciendo:” En el
procedimiento, el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él
tiene en la mano las cartas del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de
antemano derrotado. Quien especula con el tiempo para preparar su insolvencia,
para desalentar a su adversario, para desinteresar a los jueces, gana en la ley de
fraude lo que no podría ganar en ley de debate. Y fuerza es convenir que el
procedimiento y sus innumerables vicisitudes, viene sirviendo prolijamente por
esta posición”101
No debemos olvidar que la experiencia diaria nos demuestra, que la
lentitud en un proceso, es uno de los fundamentos del descreimiento y
desprestigio de la justicia.
Gozaíni, define a la conducta dilatoria de la siguiente manera:” La conducta
procesal dilatoria se resume en la clara intención de ejercitar abusivamente los
100
VIGO, Rodolfo Luis (H) Ética del abogado. Conducta Procesal indebida, Abeledo Perrot,
Bs. As. 1979, Pág. 103/131
101 “Proyecto de Código de Procedimiento Civil”, Ed. Depalma, Bs. As. 1945, Pág. 37,
citado por GOZAINI, Osvaldo “La conducta en el Proceso” Prologo de MORELLO, Augusto M. Ed.
Librería editora Platense, S. R. L. La Plata, 1998
- 34 -
mecanismos procedimentales con el fin de postergar innecesariamente el arribo a
la solución del pleito”102
Si bien es cierto no existe la intención de dañar a la contraparte, se avasalla
el principio de “seguridad jurídica”. Se utilizan los mecanismos expresamente
establecidos por la ley, pero con la finalidad de atentar contra el tiempo del
proceso.
Se pretende equiparar a este tipo de conducta con la malicia, pero su
diferencia radica en que, en la primera se actúa recurriendo a cualquier ardid,
artificio o maquinación para influir en la decisión del órgano jurisdiccional.
El Código de Procedimiento de la Nación establece en su art 21 permite el
rechazo in limine de la recusación infundada, el art 128 del mismo digesto
establece multa para imponible a quien demora la devolución de un expediente
otorgado en préstamo. El Digesto Procesal de la Provincia de Tucumán, establece
similares sanciones a las conductas dilatorias en su art 141.
c) Conducta irrespetuosa:
Está conducta está en íntima relación con la ética profesional, ya que un
profesional del derecho debe comportarse en forma apropiada, respetando la
reglas del decoro, la corrección, y buena educación. La respetuosidad debe ser
hacia la parte y hacia el órgano jurisdiccional.
Por tales motivos el abogado es asimilado al magistrado en el desempeño
de su profesión.
Gozaíni al respecto sostiene: “La incorrección exhibida que figure como
irrespetuosa en el sentir del Juzgador, tiene que ser deducida o advertida por él
mismo; su experiencia en el manejo de la cuestión procedimental echa bases
suficientes para poder razonar la falta de decoro”
Surgiendo así que es deber de los jueces, dentro del proceso, y sin perjuicio
de las facultades de los Colegios de Profesionales, enervar cualquier conducta
irrespetuosa, todo esto en su calidad de director del proceso.
V.- DEBER DE COLABORACION DE LAS PARTES
El deber de colaboración de la partes para lograr el esclarecimiento de los
hechos discutidos en el proceso, tiene su fundamento en los principios de
probidad e igualdad de las partes en proceso.
Todo proceso debe tener como resultado el hacer justicia, para ello es
necesario que las partes sirvan al proceso y no éste a las partes. Si bien el
principio dispositivo hace que las partes sean las que impulsan el proceso, pero no
por eso se puede aceptar que las mismas se consideren “dueñas” del mismo,
siendo de vital importancia la actuación efectiva del juez, quien representa al
Estado, para que intervenga y conceda razón a quien realmente la tenga.- Debe
aplicar la ley y llegar a una justa composición de intereses, a los fines de satisfacer
el interés público en juego.
La vida del proceso no solo depende del juez, ejerciendo sus poderesdeberes, y cumpliendo acabadamente con su rol de director del proceso, sino que
además es de gran importancia el comportamiento de las partes a los fines de que
102
Gozaíni, Osvaldo A. ob.cit. Pág..41.
- 35 -
una sentencia siempre cristalice la verdad material de los hechos debatidos y
transmita fundamentalmente la idea de que se hizo justicia.
El deber de colaboración de las partes, quizás cobra mayor importancia en
el punto más neurálgico del proceso, que es el periodo de prueba, así el maestro
Sentís Melendo dice:” la prueba, no es una meseta suave y de transitar previsible,
como la vida misma, que no es lineal sino plasmada de “cortes y quebradas”, de
“sombras y luces” y que se desliza en una sociedad de riesgo, la colaboración
debe ser más afinada , se debe extremar su intensidad, en otro registro, la
colaboración de los sujetos procesales debe ser constantes y efectiva, pues de lo
contrario se conspira contra los fines públicos de la jurisdicción”103
En el mismo sentido Morello sostiene “no cabe privilegiar un aparentemente
accionar neutro, negativamente evasivo y de cómoda expectativa que se refugia
en los pliegues y eventuales peripecias posibles o frecuentes, de suceder en el
tejido de la litis.”104
Nada puede justificar que una parte no haga conocer circunstancias por
ella sabidas, que le eran exigidas en cumplimiento de la buena fe, lealtad procesal
y colaboración con el órgano jurisdiccional.
Es tendencia actual en los ordenamientos procesales consagrar el deber de
colaboración de las partes, por ejemplo el Código General del Proceso uruguayo,
vigente a partir del veinte de noviembre de 1989, prescribe en su Art.189 la
colaboración para la práctica de la medida probatoria. Así mismo el Código
Procesal peruano de 1994, en su Art., 282 sanciona la falta de cooperación, para
lograr la finalidad de los medios probatorios.
El deber de colaborar, es para las partes y también para los abogados,
quienes deben tomar conciencia que si bien es cierto el proceso es una “lucha”, lo
que en última instancia se busca es la paz social y la solución justa al conflicto.
Me pareció que para cerrar este tema nada mejor que citar lo dicho por
Morello- Sosa- Berizonce: “el abogado no debe optar por el arte diabólico de los
embaucadores dispuestos a sacar provecho de todo y en todo, pues entonces se
convertirá en rábula y simple amanuense de la codicia ajena, definitivamente
complicado en una empresa sospechosa, antijurídica y culpable, frente a lo cual
no es lícito anteponer la independencia del magisterio que está ejerciendo” 105
VI.- CONCLUSION
Si bien es cierto, el proceso es una lucha de intereses, su límite está en el
derecho de la contraparte, de modo que nadie puede violentar el equilibrio de la
igualdad entre las partes.
La calificación de una conducta como indebida, debe hacerse con carácter
restrictivo, espíritu critico y prudencia, de lo contrario se vulneraría la garantía de
la defensa en juicio y la vigencia del principio dispositivo.
103
SENTIS MELENDO, Santiago: El proceso civil. Estudios de la reforma procesal
argentina, EJEA Bs. As., 1957
104 MORELLO, Augusto M. “El deber de colaboración en el ámbito de la prueba” L.L.,
1/6/04
105 MORELLO Augusto M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O. Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentado y
anotado, T. I, Segunda edición. Ed. Platense- Abeledo Perrot, La Plata, 1996, Pag.30
- 36 -
La regla del honeste procedere es una regla moral que se verá violada
cuando la conducta en el proceso no sea leal, proba, es decir cuando el
comportamiento sea inapropiado y agraviante para el derecho.
A la luz de las precedentes reflexiones, sería bueno que los partes de un
proceso tomen conciencia, que su conducta no debe ser mendaz y
obstruccionista, que los derechos en ningún caso pueden ser puestos al servicio
de la malicia, de la mala fe, de la temeridad, de la voluntad de perjudicar al otro, ni
apartados de sus vías naturales, pues de ser así sus titulares no usarían sino
abusarían de ellos.
La realidad nos demuestra, que es necesario un cambio de mentalidad y
una activa, constante y efectiva colaboración por parte de los sujetos procesales y
de los auxiliares de la justicia, de este modo atenuaríamos los aspectos negativos
de la administración de justicia, reduciendo su duración y muy especialmente sus
costos.
Es un mandato constitucional el “afianzar la justicia”, lo lograremos,
evitando recurrir a inconductas procesales, respetando los valores de igualdad,
eficacia, seguridad.
Aún queda mucho por hacer, no se trata de establecer rígidos sistemas
represivos, que podrían afectar el derecho defensa, de lo que se trata es de
consagrar expresamente sanciones a las conductas disvaliosas en el proceso, que
entorpecen el funcionamiento de la justicia y profundizan la falta de credibilidad en
la misma.
En síntesis castigar al “improbus litigator”, busquemos las herramientas,
pero por sobre todo tomemos la decisión de utilizarlas.
- 37 -
CAPITULO IV
LA
CONDUCTA
DE
CONSECUENCIAS JURIDICAS.
LA
PARTES.
SUS
“Todo
legitimado
principal,
incidental o secundario debe (con
virtualidad jurídica no de carga, sino de
deber) observar un comportamiento
activamente positivo para que el servicio
jurisdiccional alcance un resultado valioso
en miras a la satisfacción de la justicia”106
I.- INTRODUCCION
Las conductas abusivas, suponen lentitud en la prestación del servicio de
Justicia, e incumplimiento al deber de colaboración de los justiciables al dictado de
una sentencia justa. La doctrina sostiene que la conducta de las partes durante el
proceso puede servir de elemento de convicción. El Art. 163 del C.P.N (después
de la reforma de la Ley 22.434) dice”...La conducta observadas por las partes
durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción
corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones”.
Si bien el proceso judicial es un debate, eso no significa que pueda
aceptarse una actitud desleal de las partes intervinientes, entendiéndose por tal
no solo las manifestaciones de voluntad, sino también el silencio, las evasivas,
falta de ofrecimiento de pruebas, las actitudes omisivas en general.
Aunque la experiencia nos demuestra, que hay un desconocimiento de la
ética que debe liderar todo el actuar procesal.
Sin embargo sostiene el maestro Jorge Peyrano, que el órgano
jurisdiccional debe ser prudente, y que a los pleitistas no se les puede pedir que
actúen como mártires o héroes.
Los operadores del derecho, debemos saber que la justicia debe cumplirse
en un tiempo razonable, que es lamentable que en la mayoría de los casos, la
realidad nos demuestra, que la respuesta de la justicia llega tarde, que para evitar
esto debemos comprometernos a no asumir conductas abusivas, que siempre
causan un daño que no solo es procesal.
La conducta es un indicio o corroborante de otro hecho y a los fines de la
valoración también habrá de tenerse en cuenta al litigante que actuó con buena fe,
veracidad, plenitud, probidad.
106
30
MORELLO, Augusto M.; SOSA, Gualberto L, y BERIZONCE, Roberto O. Ob. cit. Pág.
- 38 -
“Sin una actuación productiva, laboriosa, ética y finalista compartida por
todos los sujetos del proceso, -que es posible si en verdad queremos el efectivo
acceso a la justicia- los objetivos que preconiza el moderno proceso civil y su
necesaria utilización por justiciables de buena fe, serán inalcanzables. Vestiremos
lo que hagamos con las ropas de la hipocresía por que estaremos usando los
instrumentos procesales no para la productividad positiva con la que fueron
imaginados…”107
II.-ASPECTO SANCIONATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL:
La conducta desarrollada por las partes puede ser analizada desde dos
puntos de vistas: Sancionatorio y Probatorio: Me referiré primero al aspecto
sancionatorio.
II-A.- SUJETOS DEL ABUSO PROCESAL. SU RESPONSABILIDAD.
Son sujetos del abuso procesal: las partes, titulares de derechos subjetivos
y de derechos sustanciales que se ventilaran en el proceso, los letrados, que
deben actuar como “auxiliares de la justicia” brindando su conocimiento
profesional y experiencia, los terceros vinculados al proceso, y también los
jueces, que representan al poder jurisdiccional del Estado, para impartir justicia y
dar a cada uno lo suyo, para lo que se los faculta de potestades y deberes.
Rambaldo ha caracterizado el abuso procesal, distinguiendo: a) el abuso
procesal de las partes, en la etapa previa a la constitución de la litis, y a la
demanda y contestación de la misma en base a verdades que encierran un abuso
de derecho b) el abuso técnico procesal, imputable a los letrados, en el devenir del
pleito, y c) el abuso burocrático procesal atribuible la actividad jurisdicción. 108
Peyrano Guillermo dice sobre el tema que todos los sujetos procesales
pueden incurrir en “abuso procesal”, aunque con distintos alcances,
fundamentalmente en lo relativo a la responsabilidad por los actos o procederes
abusivos.
La discusión que siempre se presenta sobre este tema es si ¿Cuándo es
imputable el abuso procesal solo a la partes y cuando corresponde también
atribuirlo a su letrado?
Balestro Faure coincidiendo con Rambaldo, entiende que respecto al
incoamiento o contestación de una demanda, es factible el ocultamiento a sus
letrados por parte de los litigantes, de circunstancias fácticas”capaces de
transformar el ejercicio de un derecho en un abuso” (sin perjuicio de haber un
existido un acuerdo de ambos para el intento), pero, de no ser así, le corresponde
a los profesionales del derecho la responsabilidad por los actos abusivos en el
MORELLO, Augusto M. “El Proceso Civil Moderno” Ed. Librería Editora Platense,
pag.467, 2001
108 RAMBALDO, Juan Alberto El abuso procesal conferencia dictada en el “Ateneo de
Estudios de Derecho Procesal”, Rosario ,1999.
107
- 39 -
marco del proceso. ”El accionar de de la parte se en encuentra en ocasiones, de
modo casi inescindible con el de su abogado o defensor letrado”109
Maurino, sostiene que no puede hacerse responsable al abogado de toda
inverosimilitud de su patrocinado, puesto que no puede convertirse en un
investigador de los hechos que se le narran y que son del conocimiento personal
de su cliente. El abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la
administración de justicia, sino que es un colaborador del juez y en orden a ello,
cumple con una marcada función social. Por ello, antes de atribuirle un
comportamiento abusivo y contrario a lo deontológicamente correcto, corresponde
evaluar la totalidad de circunstancias existentes. Pero además sostiene el citado
autor que, en el ejercicio de la defensa de los intereses de sus clientes, deben
ajustarse a los principios de lealtad, probidad y buena fe, que llevan ínsito la
colaboración permanente con el órgano jurisdiccional para el logro de un objetivo
común.110
Peyrano Guillermo, disiente con estos criterios y sostiene, que si bien son
los letrados los encargados de la decisión y realización de los actos procesales,
los mismos cuando ejecutan esos actos, los hacen ejerciendo la representación
otorgado por sus poderdantes. El efecto de la representación es hacer imputable
al representado, lo ejecutado por el representante en su nombre. Para liberarse de
esa responsabilidad, la parte podrá alegar y demostrar la eventual existencia de
“exceso” en el ejercicio del mandato por su letrado, esto es su ejercicio
exorbitando los límites impuestos por la procura, y dicha liberación solo se
producirá si tal “exorbitación” surge del mismo texto del poder otorgado.111
Personalmente pienso que no se puede hacer responsable a la parte por
los exceso o abusos cometidos por su letrado, ya que este último es el que tiene el
conocimiento científico y técnico de las vías procesales, cosa esta desconocida
por el litigante a quien no se lo puede hacer víctima del accionar desaprensivo de
su asesor. Mi experiencia diaria como Defensora Oficial me lleva a sostener, que
somos nosotros los profesionales del derecho, los que debemos, interpretar las
peticiones del litigante, y hacerles conocer con honestidad, lo errado o no de las
mismas, y no alongar el proceso con el único fin de retardar una sentencia que
sabemos será desfavorable a nuestro representado. Debemos abstenernos de
ejercer el patrocinio planteando una oposición o defensa fundadas en hechos cuya
falsedad nos conste. Por más apasionada que sea la defensa que ejerzamos, para
nada justifica nuestra falta de responsabilidad y nuestro compromiso de guardar
consideración para quienes ejercen la magistratura.
Por otra parte y teniendo en cuenta lo antes dicho, sostengo que una parte
abusa del proceso, cuando acude a la Justicia para obtener la consagración de un
interés que no tiene, por que no tiene el derecho material que le de sustento.
Gardella sostiene:”el abuso procesal y los demás vicios éticos del proceso,
no brotan por generación espontánea…provienen de nuestro medio social, de
nuestro propio mundo jurídico y forense y de nosotros mismos”112
109
BALESTRO FAURE, , Miryam, El principio de proscripción del abuso de los derechos
procesales, conferencia dictada en el “Ateneo de Estudios de Derecho Procesal”, Rosario, 1999
110 MAURINO, Alberto luís, OB. cit pag. 140
111 PEYRANO, Guillermo, Abuso de derechos procesales, Libro de Ponencias del XXI
Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001
112 GARDELLA, Lorenzo, “La conducta procesal abusiva y sus consecuencias jurídicas”,
JS, pag. 56, citado por GRACIA SOLA ,Marcela Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos
Procesales, San Juan , Junio 2001
- 40 -
Sabido es la gran inclinación hacia la litigiosidad que reina en nuestros
días, pero los abogados debemos ayudar a resolver el conflicto trabajando con
perseverancia e inteligencia, evaluado en forma criteriosa las circunstancias, el
factor tiempo, costos, materialización del resultado e intentando lo mejor para la
defensa, sin abusar de los mecanismos procesales, de lo contrario lejos
estaremos de afianzar la paz social y la justicia y de dar soluciones en tiempos
razonables.
Asistimos hoy a un gran abuso de la jurisdicción, la indebida promoción de
tantos juicios, el ejercicio disfuncional de los recursos, de los incidentes, colisionan
con el principio de celeridad y economía procesal y por sobre todo nos alejan de lo
que se espera del servicio de justicia.
En nuestro país, poco se ha profundizado con respecto a como se debe
deslindar la responsabilidad, de las partes y de sus abogados, ante conductas
procesales abusivas, el Dr. Jorge Peyrano, distingue entre la responsabilidad
aquiliana o resarcitoria para la cual se requiere que exista dolo o culpa del agente
y la disciplinaria. Considera que cuando el abuso procesal proviene de una “opción
técnica” (emprender una recusación sistemática) la responsabilidad disciplinaria le
corresponde al letrado, al menos que este haya recabado previamente de su
comitente la confección de una instrucción escrita y fehaciente, disponiendo llevar
adelante la “opción técnica” del caso a pesar de la advertencia del profesional
respecto de la responsabilidad de que incurra en abuso de derechos procesales.
113
También los jueces son sujeto del abuso procesal, tema al que dedicaré un
capitulo especial.
II-B.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL OBRAR ABUSIVO.
Peyrano sostiene que las consecuencias del obrar abusivo pueden ser
agrupadas de la siguiente manera:
a) Que el abusador no pueda lograr una ventaja procesal de su propia
conducta abusiva.
b) Que el abusador procesal pueda ser sancionado disciplinariamente por su
falta de buena fe procesal.
c) Que eventualmente el proceder abusivo o más bien sus derivaciones
pueda ser, de alguna manera declaradas inválidas.
d) Que si se reunieran las condiciones por la responsabilidad aquiliana del
Derecho Civil, el abusador deba resarcir los daños y perjuicios irrogados
por su accionar.114
II-C.- SANCIONES PECUNIARIAS:
Maurino, siguiendo a Reimundín, clasifica los sistemas legales de la
siguiente forma:115
113
PEYRANO, Jorge W. Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales. Pag. 150.
Ed. Juris, Rosario, 2002.
114 PEYRANO, Jorge Walter, Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales
Editorial Juris, pag.133, Rosario 2002.
- 41 -
a) Sistemas que no contienen sanciones: Por ejemplo el Código de
Procedimiento Civil de Chile, Ley de Enjuiciamiento Civil española.
b) Sistema de la multa, como sanción procesal: Por ejemplo, el Código de
Procesal Civil de la Nación, en su Art. 45; de Buenos Aires, Art. 45, de
Santa Fe, Art. 24, de Córdoba Art. 83
c) Sistema de la reparación del daño: Por ejemplo, el Código Italiano, Art.
96, Código de Procedimiento Civil de Colombia, Art. 71, 72 y 74; Código
de Procedimiento Civil de Venezuela, art 170; Código de Procesó Civil de
Brasil, art. 16 y 18, Código general de Proceso de Uruguay, art.5 y
Proyecto de Código Civil modelo para Iberoamérica, art. 71.
d) Sistema mixto de la sanción y del resarcimiento del daño: Pueden
mencionarse entre otros: Código Procesal Civil de Mendoza, art.22; los
Códigos Mexicano, en especial el Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Morelos (art. 54 y 64) y Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Sonora (art.76, 86).
Las sanciones procesales son establecidas por inconducta, expresamente
por algunos Códigos de Procedimiento en nuestro país, a modo de ejemplo puedo
citar los siguientes:
1- Código de Procedimiento Civil y Comercial de Santa Fe que en su art 24
dice: “Las partes y sus defensores tendrán el deber de conducirse en el
juicio con lealtad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras, la
trasgresión de estos principio autorizará al juez o tribunal, al fallar en
definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta doscientos días
multa, a favor de la contraria. Si fueren los defensores quienes falten a sus
deberes, el juzgador lo comunicará a los colegios profesionales que
ejerzan sobre ellos la jurisdicción disciplinaria”
Este art. reconoce como antecedente los Proyectos de Couture (Capítulo 1,
Nº) Lascano (art. 85, inc.2) y en especial el Proyecto de Solmi que dio origen al
Código italiano, promulgado en 1943.
2- Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación: El art. 45 dice:”
Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito
por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a
la parte vencida o a su letrado patrocinante o ambos conjuntamente, según
las circunstancias del caso. Su importe se fijara entre el cinco y el treinta por
ciento del valor del juicio, o entre trescientos mil y pesos trece millones si no
hubiera monto determinado. El importe de la multa será a favor de la otra
parte.”
Cabe aclara que los montos se actualizan de acuerdo a resolución CSJN,
497/91
El art. 34. inc.6 del Código de la Nación establece que las sanciones
mencionadas en el art. 45 deben ser aplicadas al momento de dictar las
sentencias definitivas.
Las disposiciones antes citadas se refieren a la inconducta procesal
genéricas, es decir la que se pone de manifiesto en forma continua o persistente
en distintas etapas del proceso. Otras disposiciones se refieren a la inconducta
procesal específica, es decir que se da en una determinada etapa procesal por
ejemplo, en la producción de las pruebas, presentación de documentación falsa.
115
MAURINO, Luís Alberto ob. cit. Capítulo XIV, pag. 123, 124
- 42 -
3-Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes: El art. 45
prescribe: “Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el
pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a
la parte vencida o a su letrado patrocinante o ambos conjuntamente, según las
circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el cinco y el treinta por ciento
del valor del proceso, o el que fije el Superior Tribunal de Justicia si no hubiese
monto determinado. El importe de la multa será a favor de la otra parte.
Previamente deberá otorgarse traslado a quien se prevea pueda ser
sancionado, haciéndoselo saber, con expresión de los hechos fundantes.
Contestado, o vencido el plazo, sin ningún otro trámite, se resolverá la cuestión. El
otorgamiento de tal traslado no implicará prejuzgamiento”.116
Surge así, que en varios ordenamientos procesales, los jueces como
directores del proceso, cuentan con facultades para sancionar la conducta de las
partes y de quienes lo patrocinen, cuando esta no se ajuste a las exigencias
éticas, sin olvidar que estas sanciones tienen carácter corrector y no de pena, y
deben ser aplicadas en caso de extrema gravedad, de lo contrario se afectarían
garantías de raigambre constitucional como el derecho de defensa en juicio.
Dice Vénica “si el acto se exterioriza en una forma manifiesta
(inequívoca, palmaria y evidente) que no deja ninguna duda en el ánimo del juez,
este tiene el derecho-deber, de aplicar inmediatamente la sanción”117
Sobre la constitucionalidad de las sanciones, ante una conducta
procesal abusiva, parte de la doctrina, en la se enrolan autores como, Bidart
Campos, Fenochietto y Martínez sostienen que las mismas son constitucionales y
que esto no significar menoscabar el derecho de defensa en juicio de las partes,
toda vez que los derechos individuales están sujetos a los límites de la ley.
Lo contrario sostiene autores como, Rotman, quien considera, que
cuando la Constitución Nacional en su art. 18 dice “nadie esta obligado a declarar
contra sí mismo “se refiere también al proceso civil, y que la frase “defensa en
juicio” , significa que las partes pueden “embarazar, abogar, alegar, sin
connotación de ninguna clase relativas a la veracidad de lo afirmado por quien se
esta defendiendo” y agrega que de la estricta aplicación del art. 18 de la C.N.
surge que las sanciones procesales, son inconstitucionales.118
La Corte Suprema de la Nación se ha expedido por la constitucionalidad de
las sanciones pecuniarias módicas presentes en leyes procesales y orgánicas 119.
También el excelentísimo Tribunal ha sostenido que la aplicación de la sanción
procesal debe ser fundamentada y además que no es necesaria la sustanciación,
ya que los jueces, en ejercicio de sus facultad de sancionar todo acto contrario a la
lealtad y buena fe exigibles en el proceso, actúan de conformidad a un mandato
legal que tiende a preservar intereses superiores de la administración de justicia,
en salvaguardia de los litigantes y de la buena marcha del juicio.120
116
MAURINO, Luís Alberto, Ob., cit. Pag. 126,127
VENICA, Código Procesal de Córdoba, T. I, pag. 239 ; Cfr. CNCiv.., Sala G, 15/5/96 ,
LL1996-E-297.
118 ROTMAN, Rodolfo B. Multas procesales y garantías constitucionales de no inculparse y
defenderse, l.l. 1976-D-883. Citado por Maurino, Luís A. en Ob., cit.
119 CSJN, 27/6/69, L.L 136-948. Se expresa “que la garantía de no inculparse” solo rige en
materia penal. Citado por Maurino, Luís A. en Ob., cit pag.128
120 CSJN, 30/6/99 L.L. 1989-A-220
117
- 43 -
II-D.- NULIDAD:
Gelsi Bidart sostiene que “la existencia de
actos del proceso
antifuncionales, genera la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad,
revocándolos y aún clausurando la etapa en que se produjo”121
Véscovi, sostiene sobre el tema que “la nulidad del acto abusivo es una
sanción más perfecta. La sanción por daños y perjuicios constituye una forma
sustitutiva y no restitutiva que es a la que primero tiende el derecho”
Peyrano Walter al respecto dice que la conducta procesal abusiva o sus
derivaciones pueden ser declaradas nulas o inválidas, por que el “abuso procesal”
no está permitido y lo que está prohibido es, en definitiva nulo, por lo que el acto
antifucional puede llegar a ser nulidificado. Puede solicitarse la nulidad por la vía
del incidente de nulidad, recurso de nulidad, recurso de apelación etc. Continua
diciendo el maestro que la comisión de un abuso procesal no implica una
desobediencia a un texto legal sino a su espíritu o, si se prefiere algún principio
procesal.
II-E.- RESARCIMIENTO DEL PERJUICIO:
Existen sobre el tema dos posiciones:
a) Posición que acepta la teoría objetiva: Es suficiente el riesgo creado por el
acto o comportamiento abusivo sin importar dolo y la culpa, algunos de
sus sostenedores son Podetti, Guerrero Leconte.
b) Posición que acepta la teoría subjetiva: Es necesaria la imputabilidad
doloso-culposa. Se enrolan en esta postura: Peyrano “deben darse las
exigencias que son requeridas para haya responsabilidad aquiliana del
Derecho Civil (causalidad adecuada, existencia del daño, presencia de un
factor de atribución) el abusador deberá responder por los daños y
perjuicios provocados por su proceder”. Y el hecho de que el Juez haya
decretado el acto solicitado por el abusador, no lo libera de la
responsabilidad al solicitante del acto, más allá de que eventualmente el
magistrado pueda tener responsabilidad o no; porque el hecho de que el
juez haya proveído el acto abusivo solicitado por una parte, no lo legaliza,
ni le quita su carácter abusivo, por lo tanto si la parte cometió el acto
abusivo, luego de que fue proveído por el juez, esto no lo libera de su
responsabilidad, sino que según las circunstancias del caso, el Juez podrá
ser también responsable o podrá no tener responsabilidad alguna en el
mismo.
Sostiene Véscovi, “debe existir culpa grave o dolo, conciencia de
abusar. Y la necesidad de la relación causal adecuada entre el hecho
ilícito y el perjuicio. Esta responsabilidad se da independientemente de la
validez del acto que haya obtenido el acto procesal de la parte culpable”
Gozaíni, sostiene que el abuso presenta dos posibilidades: 1- La
actuación negligente, culpable o dolosa que lleva intención subjetiva
(animus nocendi); 2- la elección del proceso como medio de actuar dicha
actitud de manera que se pretende desviar el fin normal de la jurisdicción.
121 GELSI BIDART, Abuso del Proceso en Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de
Derecho Procesal, La Plata, 1981, T. I pag. 24 y s.s
- 44 -
Que al haberse utilizado el camino jurisdiccional como alternativa de
expresión a un fin disvalioso supone un quebrantamiento al destino de
seguridad y paz social, que teleológicamente impone el proceso, y como
este provoca una serie de gastos objetivamente considerados el daño
resultante por el abuso debe repararse. Pero estos gastos (costas y
costos) tienen cuantificación precisa y norma especial que sanciona su
pago; la condena en costas. Sin embargo los perjuicios que se pueden
llegar a padecer por el penoso tránsito que supone el procedimiento van
allá de los objetivamente cuantificados, al punto que la tortuosidad y
apremio psicológico, los eventuales frutos perdidos por la indisponibilidad
de un bien injustamente embargado, etc. componen una variada serie de
daños que merecen ponderación significativa. Por ello el criterio subjetivo
tiende a una corrección más amplia de los perjuicios provocados y permite
subsanar en su campo otras disfuncionalidades como las que
comprometen la lealtad, probidad y buena fe procesal. El magistrado, en
miras de sentenciar por estos conceptos, puede basarse en el art. 1071
del Código Civil y reparar plena e integralmente el daño probado (Art. 519
y 1069 Código Civil)122
En el Congreso de Derecho Procesal de La Plata del año 1981, se concluyó
que “sin perjuicio de las sanciones que contienen las normas procesales los
jueces podrán acordar una reparación distinta por el proceder abusivo en el
proceso o con el proceso, y por razones de economía procesal, los jueces estarán,
facultados para declarar en el mismo proceso la existencia del perjuicio por
concurrencia del acto abusivo y por incidente de cuantificación de la
indemnización”.123
Ghersi sostiene que, cuando las manobras dilatorias tengan segundas
intenciones, estaremos en presencia de supuestos de responsabilidad
extracontractual por daños, proveniente de del ejercicio abusivo del abogar, “en
los tiempos de la posmodernidad, los condicionamientos sociales deben ser
fuertes, para evitar destruir el sistema; de allí entonces que responsabilizar al
abogado por esta situación, no es ejercer el autoritarismo, sino restituirle a la
profesión decoro y ética y fundamentalmente la cuota de teleología social, que la
idea individualista de la profesión liberal le ha quitado” 124
En la mayoría de los Códigos de Procedimientos provinciales, el interesado
deberá proponer una demanda resarcitoria que se ventilará a través de un juicio
donde deberá invocarse y probarse no solo la existencia y cuantía del perjuicio,
sino, entre cosas, la relación causal adecuada que une el daño alegado con una
conducta procesal que se reputa abusiva del demandado y, además acreditar
debidamente, que hubo abuso procesal.
Gozaíni al respecto dice que el proceso de valoración y prueba para arribar
a la medida del perjuicio deberá tramitarse en un proceso independiente del que
122
GOZAÍNI, Osvaldo A. La conducta en el proceso, Prólogo de Morello Augusto, Editorial
Platense S. R. L. Bs. As. 1988, Pag.109
123 CHICHIZOLA, Mario, En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata 1981.
Citado por MAURINO, Luís en Ob. cit. 132.124 GHERSI, Carlos A. Responsabilidad de los abogados en el ejercicio abusivo del
derecho de abogar, J. A, 1991-III-675
- 45 -
origina el daño, sin perjuicio de señalar la conveniencia de que en éste se declare
la existencia del abuso; o que lo mismo se persiga en vía incidental.125
El maestro Borda ha dicho: “luego de sancionada la ley 17.711, con la
consiguiente modificación del art. 1071 se entiende que; puesto que no se permite
el ejercicio abusivo de los derechos, la conducta es ilícita y producirá por tanto,
todos los efectos propios de un acto ilícito a saber: 1) En primer lugar, el juez
negará protección a quien pretenda ejercer abusivamente un derecho y rechazará
su demanda; 2) en segundo lugar, si la conducta abusiva hace sentir sus efectos
extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable que cese en ella; 3) por último
el culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el
autor de cualquier ilícito; se responde por los daños, inclusive el moral (art. 1078
Código Civil) y si los culpables son varios la responsabilidad es solidaria ( art.
1109 Código Civil) y desde luego la acción prescribe a los dos años (art. 4037
Código Civil)”126
III.- ASPECTO PROBATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL
El tema de la valoración judicial de la conducta procesal de la partes, es un
tema que desde antaño a enfrentado tanto a la doctrina nacional como extranjera,
y que adquirió mayor relevancia, a partir de que el pensamiento procesalístico
moderno dejo de considerar al juez un mero espectador, ampliando sus
facultades de valoración y concedió a las partes mayores facultades probatorias.
Surgieron así numerosos interrogantes ¿que influencia podía presentar la
conducta observada por las partes en el proceso, para el juzgador? ¿la conducta
procesal de la partes podía ser tomada como antecedente para la fundamentación
de una sentencia? ¿que beneficios tiene el otorgar valor probatorio a la conducta
procesal de las partes? ¿Qué carácter debía darse a la conducta desarrollada en
el proceso?
Me pareció acertado, para continuar con el tema, el cual resulta harto
complicado, intrincado y hasta difícil de desarrollar, traer a colación lo dicho por
Midón: “El justiciable que tiene en su poder la prueba de la verdad y no la
suministra, siempre lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante él es libre de
aportarla o no, como es libre de comparecer o no a absolver posiciones, sólo que
si no lo hace, vinculado como está a la justicia por los ligámenes que constituyen
la relación jurídica procesal, que le crean como se ha visto el deber de
colaboración, tendrá que soportar las consecuencias desfavorables que se le
devenguen”127
Un feliz avance se dio a partir de 1981 con la reforma de la ley 24432 el art.
163, inc. 5, Párrafo tercero del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la
Nación dice:”La conducta observada por las partes durante la sustanciación del
proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas,
para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”. Nuestro Código
Procesal en Tucumán nada dice al respecto.
125
GOZAÍNI, Osvaldo A. La conducta en el proceso, Prólogo de Morello Augusto, Editorial
Platense S. R. L. Bs. As. 1988, Pag 110
126 BORDA, Guillermo A. La reforma del Código Civil, Abuso del derecho, E. D 29-273
127 MIDON, Gladis E. A propósito del onus probando; la parte en mejores condiciones de
suministrar la prueba bajo la lupa del proceso justo ED 163-806
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Es claro el art citado en cuanto dice “podrá”, lo que significa que otorga a la
conducta de las partes “un valor complementario y subsidiario”128, y no resultando
una prueba suficiente por sí sola.
Las partes tienen el deber de colaboración, que es una derivación del
principio procesal de buena fe, en el dictado de una sentencia que sea justa.
Al referirme a la conducta de las partes lo hago con convicción de que se
debe valorar tanto la conducta favorable y desfavorable a los fines del “hacer
justicia”. Pues no sería bueno, en pro de la defensa de un proceso justo, que solo
se tenga en cuenta la temeridad, la malicia y otras conductas negativas, y no la
lealtad, la probidad, la buena fe, la veracidad etc.
La doctrina tanto nacional como extranjera se encuentra dividida entre
aquellos que le reconocen a la conducta de las partes virtualidad probatoria stricto
sensu, otros sólo le dan el carácter de fuente de convicción, o elemento de
convencimiento o medio de convencimiento sin tener la naturaleza de una
verdadera prueba judicial.
En esta última postura Spinelli dice” no todo objeto que el juez valora es
prueba, cuando falta las huellas materiales o espirituales. No es prueba por
ejemplo el comportamiento procesal de las partes, la falta de respuesta a un
interrogatorio, la negativa injustificada de la parte a permitir la inspección ocular
ordenada por un juez etc. Acciones y comportamientos, positivos y negativos que
el juez tiene facultad de valorar para sacar de ellos, como dice la ley procesal civil,
“argumentos de prueba”, de donde resulta claramente que el término pruebas es
utilizado impropiamente para significar que el juez puede fundar la constatación de
uno o más hechos en elementos que no son pruebas” 129
Kielmanovich, critica esta postura, y dice “que el comportamiento procesal
entendido en sentido amplio, puede encajar en ciertos casos dentro del concepto
de prueba judicial, pues constituye un preciso antecedente del cual pueden
inferirse hechos principales y secundario en grado suficiente para que el
magistrado forme su convicción respecto de su probabilística existencia como
presupuesto o causa de la actuación de la ley que se pretende. De ello se
desprende que los mismos sujetos que intervienen en la litis son sustancialmente
empleados en el moderno proceso civil, como fuente probatoria, de los que se
extraerán tanto testimonios bajo la forma de confesiones judiciales como
presunciones simples; libremente valoradas por el juez. Sostener lo contrario
significaría una suerte de abdicación del poder-deber del órgano jurisdiccional en
cuanto a la administración de justicia, toda vez que cualquier actitud de las partes,
por más grave y significativa que fuere para la materia de la prueba, carecería sin
embargo y paradojalmente, de toda relevancia para la decisión o composición de
la litis en tanto no existieren otras pruebas que “corroborar” o apreciar
críticamente”130
Critica la nueva disposición del Código de Procedimientos de la Nación a
partir de la reforma antes mencionada, por considera que la conducta procesal de
las partes carece de virtualidad probatoria, sino existe alguna que la corrobore.
“con lo que incluso se daría el absurdo, de que la injustificada negativa de las
128
LIEBMAN, Enrico T. Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Editorial Ejea,
1980, pag. 287 y 288
129 SPINELLI, Las pruebas civiles, Pág. 9 Editorial ejea, citado por KIELMANOVICH, Jorge
en La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil.J.A 1985-B
130 KIELMANOVICH, Jorge en La conducta procesal de las partes como prueba en el
proceso civil. J.A 1985-B
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partes a contestar un interrogatorio conducido de oficio por el juez, o ya
directamente, la desembozada mentira…no podría ser meritada pesar de su
contingente pero vital incidencia en tal contexto” También afirma que el
comportamiento parcial en el proceso constituye una prueba indiciaria o si, se
prefiere de prueba “innominada” por lo que sirve para formar la convicción del juez
por sí sola, o contribuye a ese resultado en conjunción con otras pruebas
producidas “pero sin sujetarse a preconceptos apriorísticos desconectados de las
concretas circunstancias de la causa,. La valoración de la conducta procesal no
requiere de norma expresa que lo autorice”131
Maurino, sostiene que la conducta procesal de las partes, elevada a la
categoría de fuente de prueba, no puede constituirse en elemento único de
decisión, sino que es corroborante de las demás pruebas.132 Es un esfuerzo e
integración de otras, “una probatio levior, que aumenta o disminuye el valor
probatorio de otra prueba”133
Cappelletti dice que el comportamiento de las partes y de sus procuradores
en el proceso, asumen un valor probatorio al que se le adjudica por lo general la
calidad de indiciario. Sostiene la gran fuerza que puede adquirir la conducta
procesal en crear la convicción del Juzgador. Continúa el maestro diciendo que “la
actividad de las partes y por consiguiente, en manera particular si bien no
exclusiva, sus declaraciones atinentes a los hechos, cuando no pueden entrar en
esquemas formales de la confesión o del juramento, se pueden considerar, sin
embargo por el juez como “pruebas indirectas” o sea como hechos conocidos, de
los cuales la verdad, aunque no pueda ser propia y directamente “representada”
puede ser sin embargo “argumentada”134
Micheli dice que el comportamiento antijurídico de la parte puede concurrir a
formar la convicción del juez, “en mérito a hechos de la causa”135
Rocco se enrola en la postura que dice que todas las conductas
endoprocesales deben ser examinadas y eventualmente pueden ser interpretadas
en sentido desfavorable al incumplidor.136
Nuestra doctrina y jurisprudencia nacional se ha expedido en reiteradas
oportunidades sobre el tema, así puedo citar a maestros como Fenochietto, Fassi
y Yánez, Palacio quienes sostienen que la conducta de las partes y los elementos
que de ella deriven, tiene un valor complementario y subsidiario, y no constituye
por si misma una plena prueba.
Sin embargo hay autores como Guasp, Zanzucchi, que opinan que la
conducta de las partes debe ser considerada como auténticos medios de
pruebas, siempre que concurran los requisitos de gravedad, precisión y
131
KIELMANOVICH, Jorge, Algo más sobre la conducta procesal como prueba J.A 1994-
IV-804
132 La conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un
elemento de convicción corroborante de otras pruebas, para Juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones. (CnCiv, Sala F, 22/9/98, LL. 2000- A-551, 42.270-S)
133 COLOMBO, Carlos, Conducta Procesal, L.L. 111-1084 y Código de Procedimiento Civil
y Comercial, anotado y comentado, Buenos Aires, Editorial, Abeledo Perrot, 19665, pag. 145
134 MAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil Buenos Aires
Editorial Ejea, 1972, pag. 150 y s.s
135 MICHELI, Gian A. Curso de derecho procesal civil, T. I, tr. Sentís Melendo, Buenos
Aires, Editorial Ejea, 1970, pag.269.
136 ROCCO, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, T. II, Buenos Aires, Editorial TemisDesalma, 1970, pag. 200.
- 48 -
concordancia. En igual sentido Sentís Melendo dice que es inútil la norma legal
que obligue o prohíba tomar en cuenta al juez, en su decisión, la conducta
procesal de las partes y concluye “Me gustaría saber por qué medios podría un
juez sustraerse a la influencia de dicha conducta cuando ejercite sus poderes
discrecionales”137
Peyrano Walter en su trabajo “El valor probatorio de la conducta procesal
de las partes” La Ley 31/12/75 consideró que, el comportamiento procesal de los
litigantes contribuye a formar la convicción del sentenciante diciendo: “… como se
sabe toda prueba no es más que un modo de confirmar la existencia de los
hechos afirmados por las partes. A todas luces el comportamiento de los litigantes
no viene a confirmar tal o cual hecho. Su relevancia para la suerte del pleito es
otra: ejercer influencia sobre el ánimo del juzgador, contribuyendo a formar su
convicción. Se trata entonces de una fuente de convicción. Nada más ni nada
menos.”
En un trabajo posterior el autor rectificó su postura, sosteniendo con
relación al Art. 163 inc. 5 de C P N diciendo que:” Pareciera que dado el contexto
dentro del cual se encuentra inserta (y un poco desacomodada, debemos decirlo
de paso) la susodicha norma, el legislador hubiera entendido que corresponde
asignarle un valor indiciario o presuncional a la conducta de las partes en juicio” 138
Posteriormente consideró “que la conducta desarrollada por las partes
durante un proceso puede servir de elemento de convicción, más precisamente
de sustento para la confirmación de una prueba indiciaria o presuncional”139
También agrega “no cualquier mentira descubierta o actitud desleal pueden
erguirse en elementos de convicción desfavorables para los autores de dicha
conducta. Se debe tener en cuenta que el proceso civil (más, aún el dispositivo) es
un mecanismo en debate dialéctico y que como tal presupone dos partes
enfrentadas que deben emplear, hasta cierto punto, tácticas habitualmente
linderas con el con el desconocimiento de una idea de ética elevada. Es que
precisamente, del entrecruzamiento de dos voluntades e inteligencias aplicadas en
sentido contrario y de modo no totalmente ingenuo, emana con más facilidad la
solución justa.”140
Agrega el maestro, “El órgano jurisdiccional debe ser especialmente
prudente al ponderar si se ha operado la violación del deber de veracidad, siendo
conveniente que cuando se aboque a tal cometido recuerde que a los pleitistas no
se les puede exigir el comportamiento de un mártir ni de un héroe. Prudencia que
debe extremarse cuando se trata de un proceso civil denominado por el principio
dispositivo, ya que en tal caso la facultad de los contradictores para disponer de
sus derechos se antepone el deber de que sean veraces”141
137
SENTÍS MELENDO, Santiago La prueba, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 1990,
pag.292.citado por MAURINO Alberto L., en La conducta procesal de las partes como elemento de
convicción judicial, Editorial Astrea Buenos Aires 2000
138 Peyrano, Jorge Walter, Fuerza Probatoria de la conducta en juicio, en Proceso atípico,
1983, ,Ed. Universidad, Pág. 82
139 PEYRANO, Jorge Walter Limites de la doctrina del valor probatorio de la conducta
procesal de las partes en Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Editorial Juris.
Rosario 2001
140
PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 524.
Editorial Juris. Rosario 2001
141 PEYRANO, Jorge, El Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Pag. 233. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1978.
- 49 -
También se refiere a la prudencia de los jueces en esta materia Ayarragay y
dice” La desesperación, la urgencia por ver reconocidos sus derechos y tantos
otros motivos colaterales, pueden ser malos consejeros. Pero ahí estará también
la prudencia de nuestros jueces, siempre atentos en separar la paja del trigo. Una
violación al deber de de lealtad procesal no puede erigirse en factor determinante
de la suerte de un pleito.”142
Para Devis Echandia, prueba es todo motivo o razón aportado al proceso
por los medios o procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza de los hechos. Además sostiene ” en varios lugares
hemos insistido en la necesidad de que el juez civil, laboral, penal de cualquier
otro proceso, tenga en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un
indicio o un argumento de prueba a su favor o en su contra, según el caso, cuya
gravedad la debe apreciar aquel libremente”143 Definiendo el mismo autor, como
“indicio” “un hecho conocido ( o un circunstancia de hecho conocida) del cual se
induce otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas
generales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”
Morello, también se enrola la postura que sostiene que, el comportamiento
procesal adquiere valor indiciario, de modo que las conclusiones que el juez extrae
de la conducta observada por las partes se erigen en argumentos de prueba
corroborante, pero por sí solas no hacen plena prueba de las afirmaciones
controvertidas, no obstante, a tenor de las circunstancias, el juez tiene al respecto
amplio margen de apreciación.
Lepori White considera que la conducta de las partes es “un medio de
prueba” sostiene: “ La apreciación judicial de la conducta de las partes como
medio de prueba deberá ser siempre cuidadosa y muy prudente, en especial por
que se corre el riesgo de atribuir a las mismas actitudes, acciones o hechos que
tal vez ni siquiera imaginaron realizar. Pero a veces puede ser una herramienta
muy útil para acercarse a la verdad material, equilibrar injusticias en el proceso y
encauzar a las partes por el camino ético que siempre debieron seguir” 144
Peyrano, Marcos sostiene que la conducta procesal de las partes no tiene
las características de una “prueba judicial” ni siquiera de un “indicio”. Por lo tanto
no puede ser incluida como prueba, máxime cuando la actitud desplegada en un
proceso puede ser involuntaria y además esa conducta no es ofrecida como tal ni
controlada por la contraria y si directamente valorada por el juez en su sentencia.
“No todo objeto que el juez valora en su sentencia es prueba, sino que el
mismo puede valorar acciones, comportamientos positivos o negativos, de las
partes que han sido “adquiridos por el proceso” desde el momento en que han
sido manifestados o exteriorizados por las partes durante el litigio, pudiendo el
juzgador al sentenciar ponderarlos aplicando las reglas de la sana crítica. El
“principio de adquisición” procesal sirve como vehículo para adquirir, para el
proceso todas las alegaciones, actos u omisiones- relacionados o no con la
prueba- desplegados por las partes en un caso dado. Luego el juez puede tomarlo
142
AYARRAGAY, Carlos, “El perjurio” Editorial Abeledo Perrot pag. 129, Buenos Aires
1945
DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Requisitos para la existencia jurídica , la validez y la
eficiencia probatoria de la prueba de indicios y su valoración” en Revista de Estudios Procesales,
número 1, pag. 48.
144 LEPORI WHITE, Inés, La conducta procesal de las partes y los medios de prueba, J.A
26/5/04, número especial,” Valoración judicial de la conducta procesal”, pag.19
143
- 50 -
como “elemento de convicción”…En este sentido puede tomar como elemento
corroborante de las pruebas, producidas en el expediente, o bien, ante la
ausencia total de material probatorio (como puede darse en una acción de filiación
o simulación) aplicarlo juntamente con las reglas de la carga de la prueba para
condenar o absolver a las partes” 145
Sobre el tema Calamandrei sostiene con énfasis: “ Cuando el juez ordena a
la parte que comparezca personalmente para ser interrogada, o que se deje sin
inspeccionar por el juez en su persona o en los bienes propios, la invita a hacer
una cosa que puede redundar en ventaja del adversario: la parte puede negarse a
aquello a que el juez lo invita; pero si se niega, por que sabe que de su respuesta
o de la inspección se pondrían en claro elementos probatorios a su cargo, se
expone igualmente al riesgo de predicarse a sí mismo y de favorecer al
adversario, proporcionando al juez, con su negativa o con su inercia, elementos
indirectos para decidir la causa contra ella. Así, de un modo o de otro, la parte que
no tiene razón no puede atrincherarse detrás de su inercia; sabe ya que si intenta
defenderse con el silencio o con la mentira, corre el riesgo, frente a esta nueva
arma que tiene el juez, de deducir argumentos de prueba… del comportamiento
de las partes mismas del proceso, de perjudicarse más que si dijera francamente
la verdad” 146 Considera que el comportamiento negativo o el silencio de la parte
puede en ciertos casos ser considerado por el juez como un argumento de prueba
contra él con valor sustancialmente similar al de una confesión147
Personalmente considero que el comportamiento procesal, de los
intervinientes en un proceso, debe ser considerado una fuente de convicción
judicial, de libre valoración para el juzgador, por que el litigar mendaz, defrauda la
confianza del órgano jurisdiccional. De lo contrario solo podrá ser valorada la
conducta si es que existen otras pruebas. Aunque la experiencia, me demuestra
casi a diario, que los jueces, quizás por falta de normas que los faculten o tal vez
por temor, o por la desconfianza hacia una fuente de convicción sujeta a error,
una defensa casi errada “del debido proceso”, no tienen en cuenta a los fines de
una sentencia justa, la conducta evidentemente abusiva de las partes, como
elemento de convicción. Estoy convencida que si los jueces hacen conocer a las
partes, que una conducta desleal, en el proceso influirá negativamente en sus
pretensiones, seguramente servirá de prevención para el “improbus litigator”.
Propongo para nuestro Código de Procedimiento una norma similar, a la que
posee el Código de Procedimiento de la Rioja, que en su art, 82 dice”El Tribunal
podrá así mismo, hacer mérito de las presunciones, indicios y hechos notorios,
aunque no hayan sido invocados por las partes”
Esto no significa olvidar el contenido altamente subjetivo que tiene la
valoración de una conducta procesal, por parte del magistrado, quien deberá
actuar con prudencia y mesura, para no afectar la garantía constitucional de la
defensa en juicio, pero para las partes existe la carga de reproducir o recrear
para el proceso los hechos que guardan relevancia para la justa composición del
145
PEYRANO, Marcos L. La valoración de la conducta procesal de las partes como
derivación del principio de adquisición procesal: su verdadera naturaleza jurídica” J.A 26/5/04,
número especial,”Valoración Judicial de la conducta procesal” pag. 27
146 CALAMANDREI, Piero, Instituciones del derecho procesal civil trad. SENTIS
MELENDO, T.I Desalma, Buenos Aires, 1943
147 CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil T. III, PAG. 288
- 51 -
conflicto sin olvidar el extraordinario papel que desempeña la prueba en la
estructura procesal.
IV. EL ABUSO CONTEXTUAL
Esta figura vio luz en las Jornadas Preparatorias del Congreso del Derecho
Procesal en Corrientes, ante el interrogatorio de ¿cuando el ejercicio de una
facultad procesal se transforma en conducta procesal abusiva? En estas Jornadas
se declaró: “El abuso de las vías procesales puede consumarse, a veces, a raíz de
repeticiones de conducta (v.gr. formulación de recusaciones sistemáticas y
maliciosas) que aisladamente no repugnan sino que se ajustan al ordenamiento
jurídico”
En el abuso contextual, sostiene Peyrano, el juez debe establecer si la
pluralidad de conductas analizadas, revela una suerte de plan encaminado a
dificultar la sustanciación del principal, o de algún incidente o de alguna vía
recursiva. 148
Es muy difícil, para un magistrado encontrar la línea que separa lo
razonable, de lo abusivo, es por eso que debe ser extremadamente cauto al
momento de comprobar si, se está ante un “abuso contextual” teniendo
especialmente en cuenta las circunstancias del caso.
Dotar al juez de facultades preventivas, en el sentido de alertar al litigante,
de que si continua con tal o cual actitud procesal, se entenderá que está
cometiendo abuso, impediría en muchos casos la figura en estudio. Es importante
destacar que el Código de Procedimientos de Perú cuenta normas que legitiman la
prevención de actitudes procesales abusivas.149
Peyrano llama a esta advertencia “llamado de atención” y dice al respecto:
“El llamado de atención no constituye strictus sensu una corrección disciplinaria,
sino un medio profiláctico tendiente a evitar la aplicación de sanciones de ese tipo.
De ahí que dicha advertencia no sea apelable. La materialización de un llamado
de atención (que puede decretar el tribunal en uso de sus facultades genéricas
concedidas a fin de que pueda mantener el buen orden del proceso) no está sujeto
a ningún tipo de procedimiento previo”150.
Oteiza, Peyrano entre otros autores sostienen que existe la necesidad de
que los jueces hagan prevención tendiente a abortar, en sus inicios, tentativas de
abusos procesales o alertar a las partes de que su conducta procesal está en
trance de ser considerada “abusiva por reiteración” , o “contextual” por que no
siempre la trama del abuso está configurada por actos homogéneos. 151
Las partes deben saber administrar el tiempo en el proceso, para que la
tutela efectiva de los intereses, se dé en el momento oportuno, y los jueces están
148
PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 138.
Editorial Juris. Rosario 2001
149 ART. IV, in fine del título preliminar del C.P.C peruano:”El juez tiene el deber de impedir
y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”
150 PEYRANO, Jorge, “Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial”
Pag.
41Editorial Zeus , Rosario 1997
151 Peyrano, Jorge ob. cit., OTEIZA, Eduardo, Abuso de los Derechos Procesales en
América Latina, en Publicación del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Pág. 70 Editorial,
Forense, Río de Janeiro, 2000
- 52 -
llamados en la actualidad a hacer “tarea preventiva”, por lo que el Derecho
Procesal debe proporcionar instituciones idóneas, para que esa tarea sea
adecuada y eficiente, incorporar figuras como “el abuso contextual”, contribuye a
que el tiempo del proceso sea el tiempo de la justicia.
El caso “Presenza” nos demuestra como prevenir el “abuso”, cuando a los
fines de evitarse una subasta judicial se articularon numerosas maniobras, como
presentación en concurso luego desistido, presentación en quiebra y luego pedido
de conversión.152
Los operadores del derecho debemos preocuparnos por un mayor
rendimiento de la justicia, pero también por hallar un punto de equilibrio entre lo
razonable y lo irrazonable.
V. CONCLUSION
La conducta procesal de las partes, es un elemento de convicción
corroborante de otras pruebas para los jueces, aunque la realidad nos demuestre,
que a pesar de haberse admitido en la doctrina, de tener recepción legislativa
(art.163 Código de Procedimientos de la Nación), su aplicación es restringida al
momento de dictar sentencia.
Esto hace necesario que en nuestro Código ritual, exista una norma que
imponga a los jueces, el deber de valorar la conducta de las partes, no solo en el
momento de dictar sentencia, si también en la instancia probatoria, punto
neurálgico del procedimiento. De esta manera se moralizaría el procedimiento y se
daría mayor seguridad a las partes de un litigio. Encontrando su fundamentación
en el deber de colaboración de las partes.
La ley, de esta manera podrá limitar la conducta de los sujetos procesales,
estableciendo lo que se puede hacer u omitir, sin que esto implique un exceso
ritual manifiesto, en cuanto a las formas procesales, ni otorgar al juzgador amplia y
libre discrecionalidad.
Lo importante es llegar a un proceso justo, donde no se menoscaben
derechos fundamentales, pero tampoco se permitan dilaciones innecesarias.
Seguramente esto lleva implícito un cambio, de actitud en nosotros los
operadores del derecho, adecuándonos a las exigencias de los tiempos actuales,
de lo contrario la implementación normativa resultará estéril.
Es deber del magistrado, negar protección a quien actué abusivamente,
haciendo respetar los deberes de lealtad, probidad y cooperación procesal,
aplicando la sanción que corresponda,(sanción disciplinaria, imposición de multa,
pago de daños y perjuicios).
Debo decir también que los abogados debemos colaborar genuinamente
con el juez, a fin de resguardar la ética en el debate judicial, pero también debo
reconocer, que desde mi lugar de Defensora Oficial Civil, observo por parte de mis
colegas, una resistencia injustificada al desarrollo normal del proceso, por lo que
insisto se hace necesario una norma que salga al cruce, del uso disfuncional del
proceso, del acto desleal, de la autocontradicción, del abuso de incidentes y
recursos inconducentes, sancionado no solo la conducta de la parte sino del
152 BARBERO, Omar y CARDENAS Héctor: “Abuso del derecho del deudor al pedir su
quiebra, su concurso preventivo la conversión de aquella en éste al solo fin reimpedir una
inminente subasta judicial” El Derecho, Tomo 191, PAG. 64
- 53 -
profesional que la asiste, dándole siempre por supuesto el derecho a ser
escuchado.
En la medida que dejemos de lado la conducta obstruccionista,
el proceso será más transitable, y claudicarán, ante la guía de un juez director del
proceso, todos los abusos, este debe ser el objetivo de partes y abogados, para
llevar la nave a buen puerto, y hacer realidad un litigio más humano, más sensible.
No debemos exceder los límites impuestos por la naturaleza de la cuestión
litigiosa y la buena fe, provocando conductas entorpecedoras del desarrollo normal
del proceso, so pretexto de invocar como justificativo de dichas conductas, “la
defensa de derechos controvertidos”
Para terminar me permito citar al maestro Morello cuando dice: “Si los
operadores no cambian de mentalidad – como los políticos de promesas,
fugándose de la realidad-y se aferran a sus hábitos en la confortable rutina de lo
establecido, que conocen y preservan contra viento y marea, ningún
aggionamento sólo legal traerá beneficios”153
153 MORELLO, Augusto M. “Formación del justiciable para los temas de la justicia, con
particular referencia al proceso civil por audiencia”, ED, 197-614, citado MASCIOTRA, Mario, La
conducta procesal de las partes Edit. Ad-Hoc Pág.130, Buenos Aires 2005
- 54 -
CAPITULO V
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL
ABUSO PROCESAL
La conducta del hombre es libre para
determinarse mientras al hacerlo no cree
derechos a favor de terceros, pues desde
el momento en que éstos surgen, aquéllos
que los han producido o amparado, no
pueden ser contrariados válidamente por
otros posteriores.154
I.-INTRODUCCION.
El principio de la buena fe ha adquirido una presencia insoslayable en el
foro, estando llamado a acrecentar su importancia, como prisma de análisis de las
relaciones jurídicas. La doctrina de los actos propios es una derivación de aquel, y
ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio, cumpliendo una destacable
labor de moralización.155
Esta teoría ha sido definida tanto por autores nacionales, extranjeros y por
la jurisprudencia.
Enneccerus- Nipperdey, afirman “a nadie le es lícito valer un derecho en
contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada
objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la
conclusión de que no se hará valer el derecho, cunado el ejercicio posterior
choque contra ley, las buenas costumbres o la buena fe”156
El ejercicio de un derecho o la invocación de una posición jurídica son
inadmisibles “cuando está en contradicción con una conducta anterior del
legitimado o la actual conducta procesal viola además la buena fe”
El fundamento de esta doctrina es el principio de buena fe que exige un
comportamiento coherente a las partes. Se impone a los litigantes el deber de
proceder en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, con rectitud y
154
MARTINEZ ALCUBILLA, Diccionario de la Administración española, Tercera edición
Madrid, 1892, Pag.174
155 LOPEZ MESA, Marcelo J. De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la
doctrina de los actos propios.
156 ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY Derecho Civil, Parte general T. I, vol. II, pto 208,
Pág.482 citado por BORDA, Alejandro “La teoría de los actos propios Prólogo de MENDEZ COSTA
Maria Josefa- Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993
- 55 -
honradez. Es inaceptable e inadmisible que se pueda ejercer judicialmente un
derecho o facultad jurídica incompatible con una conducta anterior, pues defrauda
la confianza fundada, que la conducta de una de las partes ha suscitado en la otra.
“A nadie es lícito venir contra sus propios actos” (venire contra factum proprium
nulli conceditur)157
Fue desarrollada en Alemania a partir de 1912, y se le dio el nombre de
Verwirkung. “La bona fides habrá sido violada cuando el adversario haya tenido
razón para confiar en la conducta anterior del que ahora sale accionado, y se haya
ajustado o acomodado por tanto a una determinada, situación de hecho o de
derecho”158
Más tarde, fue aplicada por el Superior Tribunal de España, y desarrollada
por Diez Picazo. Aunque hoy no se puede establecer con claridad donde nació
esta doctrina, ha adquirido sin embargo gran significación. De las resoluciones de
dicho tribunal, se concluye que a nadie le es lícito ir en contra de sus propios
actos cuando estos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta, y
obedecen al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es
decir no es lícito ir en contra de los propios actos cuando se trate de actos
jurídicos que causan estado, definiendo en una forma inalterable la posición
jurídica del autor.159
Compagnucci de Caso, entiende que la doctrina de los actos propios
importa “una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el
obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación
e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, y
agrega que agrega que no es posible permitir que se asuman pautas que susciten
expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial.160
Alsina Atienza, sostiene que la doctrina de los actos propios “ se reduce a
que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra
persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo
sucesivo , deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno
hubiere abrigado otro propósito en realidad”161
Gozaini, señala que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad que contradice el sentido que- conforme a la buena fe- ha de darse a la
conducta anterior del titular, constituye una extralimitación “luego esa pretensión
contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser desestimada
por los tribunales.”162
157 AZO, Brócardica, Basilea, 1567; cita de DIEZ PICAZO, Luis, La doctrina de los actos
propios ,Ed. Bosch, Barcelona, 1963, Pág.15
158 SOERGEL- SIEBERT, B.G.B NOVENA EDICIÓN Pág. 242 nota 141, citado por
GOZAINI Osvaldo, La conducta en el Proceso, Pág. 182 Ed. Librería Editora Platense, La Plata
1988.
159 Actos Propios, Enciclopedia jurídica Ameba T.I. Pág. 440
160 COMPAGNUCCI DE CASO , Rubén Héctor, La doctrina de los propios actos y la
declaración tácita de la voluntad L. L. T. 1885-A. Pág.1001
161 ALSINA ATIENZA, Dalmiro El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la
impugnación de inconstitucionalidad, E. D. T. 119, Pág. 819, pto. V
162 GOZAINI, Osvaldo La conducta en el proceso Pág.182. E.D Librería Editora Platense,
La Plata 1988
- 56 -
II.- NATURALEZA JURÍDICA
La mayoría de los autores la ubican dentro de los principios generales de
derecho, en el deber de obrar de buena fe, y en el de observar una conducta
coherente con actos anteriores. Es importante destacar que los principios
generales constituyen normas jurídicas básicas en la organización social que
revelan el sistema en que reposa la sociedad. Borda sostiene que los principios
generales reúnen tres características que son: no admiten excepción, abarcan una
generalidad de situaciones, y son la base de una pirámide que no acepta una idea
aun más amplia.
Lo que se pretende dándole esta ubicación es asegurar la confianza que
merece la conducta de los hombres.
Se subsume de esta forma a la doctrina de los actos propios dentro de las
reglas de derecho, aunque hoy merecería una formulación propia e independiente,
con reglas claras que permitan al juez observar las conductas para la aplicación
de esta teoría. Sin embrago hay muchas normas, que le sirven de sustento legal,
como por ejemplo, los Arts. 1198, 1111 del Código Civil entre otros.
Vives afirma que es un principio general del derecho, aplicable en ausencia
de otra expresa solución legal para el caso, que torna inoponible la conducta de un
sujeto de derecho cuando es contradictoria con otra anterior, jurídicamente válida
y eficaz, emanada del mismo sujeto.
Así tanto la jurisprudencia española, como argentina, y autores como
Vives, Gozaini, Peyrano, entre otros han entendido que la llamada teoría de los
propios actos que sanciona la inadmisibilidad de la conducta contradictoria importa
un verdadero principio de derecho, cuyo fundamento es el mandamiento moral
que ordena no defraudar la confianza inspirada.
Borda por su parte dice que constituye una regla de derecho y fundamenta
su postura diciendo que una regla de derecho:
1- Resume el sentido de una institución o de un complejo de notas que no
tiene categoría de principio general, y carece de esta categoría debido a que
admite excepciones (como por ejemplo la regla pacta sunt servanda admite la
excepción de la excesiva onerosidad sobreviviente, o la posibilidad de revocar
donaciones o mandatos, que demuestran actitudes contradictorias pero legítimas).
Considera el autor que las reglas de derecho son algunos “refranes jurídicos” que
pueden no haber tenido valor jurídico en un comienzo, pero que lo han adquirido a
raíz de su inclusión en el plexo normativo (legal, consuetudinario o
jurisprudencial). Un principio general no admite excepción.
2- La teoría de los actos propios admite un principio superior del cual deriva:
el principio general de la buena fe.
3- La regla que sanciona la inadmisibilidad de la conducta contradictoria
abarca una menor cantidad de situaciones que las que comprende el principio
general de la buena fe.
III. REQUISITOS
Maurino sostiene que la aplicación de la doctrina de los actos propios
requiere para su aplicación : a) la existencia de una conducta relevante y eficaz, b)
que posteriormente la misma persona intente ejercitar una facultad o derecho
- 57 -
subjetivo, creando una situación litigiosa y formulando en ella determinada
pretensión, c) que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista
incompatibilidad o contradicción que atente contra la buena fe y d) que exista
perfecta identidad entre los sujetos vinculados por ambas conductas. 163
Continúa el autor diciendo, es un instituto de carácter residual, es decir no
se aplica: a) Cuando hay solución legal que regula la conducta contradictoria, sea
legitimándola o prohibiéndola; b) Cuando sin existir solución legal, hay
justificaciones éticas prevalentes.
Borda
considera que si se le da carácter residual, se estrecharía
demasiado el campo de aplicación del instituto, y da el siguiente ejemplo:
supongamos que la parte actora en un juicio desista de su derecho y, mas tarde
pretenda afirmar que tal desistimiento encubría una verdadera transacción. Es
evidente que esta pretensión es inadmisible, pero, ¿Por qué? ¿Será por que tal
conducta es tanto como alegar la propia torpeza? ¿O será porque el segundo
comportamiento es objetivamente contradictorio del primero? Es el juez el que
deberá definir cual de los fundamentos utilizará para desestimar el planteo, pero
sostiene el maestro que es lícito que la parte afectada esgrima ambos argumentos
ante la incertidumbre deponer probar no la mala fe de la contraria.164
Gozaini dice que el carácter residual de esta teoría es relativo, ya que si
bien es cierto existen normas en nuestro ordenamiento positivo, que se refieren a
la defensa de la buena fe y al comportamiento sistemático convirtiéndolo en ley
para las partes (art. 1197 del Código Civil), tales regulaciones no privan de eficacia
a la máxima venire contra factum propium, la que tiene una función integradora
con la norma según el caso concreto. Este autor considera que para aplicarse la
teoría de los actos propios debe darse requisititos objetivos y requisitos
subjetivos.165
A-Requisitos Objetivos:
1- Conducta sistemática precedente: Deben interpretarse no solo actos
aislados sino la conducta que represente una coherencia con el hilo de
conducción que ha llevado a las partes a vincularse en un negocio
determinado, se debe demostrar perfectamente que ha existido
discernimiento del autor en el obrar cumplido y que el mismo se ha
expresado sin vicios que lo invaliden. Va contra sus propios actos quien
ejercita un derecho en forma incompatible con su conducta anterior.
Para calificar la conducta es preciso establecer la consecuencia de
los actos celebrados intencionalmente, desplazando la calidad subjetiva
que preste el autor en esos vínculos, pues aunque medie error – de hecho
o de derecho- éste es indiferente para el funcionamiento del principio.
Cualquiera que haya sido la voluntad que haya presidido o impulsado
esos actos, ellos han licitado en el círculo de los interesados una
confianza fundada respecto a lo que significan como actitud del sujeto
dentro de la relación jurídica, y, por consiguiente, la persona se encuentra
163
CNCom., Sala A, 23/3/95, L.L. ,1996-D-157; Cfr.CNCiv, Sala L, 679795, L.L., 1997-D826,39.610-S citado por, Maurino, Alberto Luis, ob. cit, Pág. 110
164 BORDA, Alejandro “La teoría de los actos propios Prólogo de MENDEZ COSTA Maria
Josefa- Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993 Pág. 106
165 GOZAINI, Osvaldo La conducta en el proceso, Capitulo XIII La doctrina de los actos
propios, Pág. 191Ed. Librería Platense. La Plata 1988.
- 58 -
imposibilitada de contrariarlos no tanto por que haya quedado vinculada
por ellos, sino porque debe responder de las consecuencias de la
confianza suscitada. No interesa que pueda imputársele a la persona dolo
o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el
Standard de confianza concretado y actualizado en la apreciación judicial
del caso.166
Por su parte Peyrano y Chiappini, consideran que no obstante el
comportamiento de la parte sea idóneo para suscitar una expectativa
seria y la correspondiente confianza, de hecho ello no ocurra y si ello es
así, no existen razones suficientes para descalificar un proceder
contradictorio que no vendría a defraudar buena fe- creencia alguna., es
decir no se aplicaría esta teoría si el actuar de una de las parte, no crea
expectativa o confianza en el otro.167
Así surge que no es relevante el ingrediente intencional, de
constituir una conducta vinculante, lo importante es la desarmonía en el
proceder y la confianza creada en el otro.
Loa actos propios que vinculan a su autor han de tener solidez y
consistencia para de ellos deducir verdaderas declaraciones de voluntad
en términos concluyentes y sin posibilidad de interpretación diversa.
2- Actuación posterior contradictoria:
La incoherencia debe manifestarse dentro de una situación jurídica
que pueda identificarse con una sistemática expresión de voluntad,
tendiente a la asunción de compromisos ; esa intensión lleva a generar
una expectativa en la otra parte que, razonada en el principio de buena fe,
otorga un sentido finalista a la conducta advertida: confía en ella y traba el
vínculo. No interesa la disposición subjetiva del autor. Su contradicción
puede ser producto de un error, culpa o dolo, pero ello no tendrá
relevancia para la aplicación de la teoría de los actos propios, pues lo
decisivo es la desviación objetiva, concretado y actualizado en la
apreciación judicial de cada caso.168
La actuación contradictoria, para ser considerada como tal, necesita
complementarse con otras situaciones de hecho, deben subsistir las
mismas circunstancias que se daban al producirse la conducta vinculante.
Hecho valer como fundamento procesal de una pretensión (la conducta
sistemática) el principio de congruencia vinculará en lo sucesivo, los actos
que en su consecuencia se dicten.
B- Requisitos subjetivos:
1-Calidad del sujeto autor de la conducta sistemática:
La calidad del sujeto autor se identifica con el mismo
individuo que provoca ulteriormente la actitud contrapuesta. La pluralidad
de sujetos no priva la unicidad del vínculo, es decir la identidad jurídica.
La unidad autoral se encuentra en la imputabilidad del comportamiento a
166
CNCOM, sala A, Marzo 15 de 1985, con nota de AMADEO, José L. Valoración objetiva
de la conducta pág.837, Manuales de Jurisprudencia, La Ley, vol.5 Bs. As. 1986
167 PEYRANO, Jorge Walter; CHIAPPINI, Julio O., La doctrina de los propios actos en el
ámbito del procedimiento civil, J. A, doctrina 4/12/85, Pág.12.
168 PEYRANO, Jorge, CHIAPPINI, Julio ob. Cit. Pag. 822
- 59 -
la misma persona que continúa los actos que dieron origen y causa al
vínculo inicial.
2-Calidad del sujeto que invoca la conducta incoherente:
Sólo contra quien se ha mantenido la relación en forma
espontánea y voluntaria, tendrá legitimación procesal suficiente para
oponer el “principio del propio acto”. El propósito o finalidad de la regla es
el de mantener la relación jurídica en los términos en que haya sido
creada, sin permitir su voluntaria contravención, el principio del acto
propio pretende no quebrar, ni oponerse en contradicción con otros
principios generales del derecho como sería, la igualdad ante ley.
IV.- LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ORGANO
JURISDICCIONAL.
Esta doctrina también comprende al tribunal ya que los jueces deben actuar
de un modo coherente, es decir que debe aplicarse en los supuestos “en que el
propio juez o tribunal es quien incurre en contradicción o incongruencia”169
Algunos casos citados por Maurino son:
a) Declaración de puro derecho en un proceso en rebeldía y rechazo
de la demanda: En tal caso al ser declarado la cuestión de puro derecho es
inaceptable que el juez rechace demanda por falta de prueba.
b) Planteo de nulidad de una audiencia: realización de ella sin la
comparecencia del incidentista y fijación de nueva audiencia.
Borda, se inclina por la inaplicabilidad de esta doctrina al tribunal, y que
existen otros medios como el recurso extraordinario como medios correctivos. Cita
los siguientes ejemplos de comportamiento incoherente del tribunal:
a) Cuando la cuestión es declarada de puro derecho, a pedido de la
actora (sin que la accionada haya contestado la demanda y habiendo sido
tenido por rebelde) y con posterioridad el tribunal rechaza la pretensión dando
como fundamento que no se ha probado debidamente las alegaciones
formuladas en el escrito de inicio;
b) cuando se presenta un escrito formulando una petición, al que
corresponde dictar una providencia de las que deben ser notificadas por
cédula, y el tribunal – que ordena la notificación por esa vía – considera al
presentante notificado por ministerio de la ley.
En ninguno de los dos casos considera el autor citado, se aplica la teoría
de los actos propios, en el primer ejemplo, debería recurrirse a la teoría de la
arbitrariedad (que abre la vía del recurso extraordinario) y en el segundo ejemplo
debería invocarse el postulado de la igualdad de las partes que aparentemente
resultaría violado. Es así por que si bien es cierto el tribunal declaró la cuestión de
puro derecho (en el primer ejemplo) no analizó la cuestión de fondo, sostener lo
contrario sería admitir que declarar la cuestión de puro derecho, equivaldría a
169 EISNER, Isidro, La doctrina de los propios actos comprende también al obrar del
tribunal (venire contra factum propium non valet) L.L., 1987-C-820. Cfr. Primeras Jornadas
Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil, Resistencia, 1987. Despacho de Comisión II.
- 60 -
dictar en todos los casos una sentencia favorable al actor. En el segundo ejemplo,
juega el principio de celeridad que debe ser controlado por las partes.170
Esta postura es criticada por López Mesa, ya que no toma en cuenta la
severa restricción recursiva que caracteriza a nuestro país, tanto en tribunales
inferiores como en la misma Corte Suprema, “ésta puede mandar al camino del
cesto el más convincente y mejor fundado de los recursos, sin expresar motivo
alguno”
Eisner en su ponencia en las Iras. Jornadas Chaqueñas de Derecho
Procesal Civil estableció la postura de que los tribunales están obligados a cumplir
con su deber de coherencia, criterio que fue ampliamente recogido en numerosos
casos.
V. SU RELACION CON OTRAS FIGURAS PROCESALES
V-A.- Con el Abuso del Derecho:
Borda considera que tanto el abuso del derecho como la teoría de los actos
propios reconocen un tronco común, que es el principio general de la buena fe.
Pero que no deben confundirse, ya que el abuso del derecho es el ejercicio
del derecho más allá de los límites impuestos por la buena fe, aunque dentro de
los extremos fijados por la propia ley.
Minoprio, ha sostenido que existen dos tipos de abuso del derecho: uno
subjetivo, que sanciona a aquel que sin motivo legítimo ejercita su derecho con la
intención de perjudicar a un tercero; y el otro objetivo, que consiste en el ejercicio
de un derecho en contradicción con la conducta pretérita. Esto último es la
aplicación de la teoría de los propios actos.171
Borda, disiente con esta postura, y dice que la teoría de los actos propios
no es derivada del abuso del derecho, sino que ambos derivan del principio
general de la buena fe.
En igual sentido se pronuncia Diez- Picazo y dice: “el abuso del derecho es
el ejercicio de una prerrogativa que si bien es lícita excede los límites impuestos
por la buena fe. La teoría de los actos propios considera inadmisible el ejercicio de
un derecho subjetivo o de una conducta contradictoria con el sentido objetivo (y de
buena fe) atribuible a la primera conducta relevante y eficaz realizada en una
situación jurídica”
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos
caratulados” Haute, Pablo B. c/ Merkle de Zahler, Gertrudis”, demuestra a criterio
a de Borda, como puede confundirse abuso de derecho con la figura en estudio.
Es el caso de un sujeto que ejecuta una obra que cuenta con el silencio de otra
persona; al ser terminada, esta última pretende que se restituya la cosa al estado
anterior. El Exmo. Tribunal resolvió desestimar la pretensión fundándose en la
teoría del abuso del derecho. Minoprio sin embargo consideró que se trata de la
BORDA, Alejandro “La teoría de los actos propios Prólogo de MENDEZ COSTA Maria
Josefa- Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993 Pág. 134
171 MINOPRIO, Cesar Carlos, “El boleto de compraventa, el ejercicio abusivo del derecho y
la prohibición de ir contra de los propios actos” Revista de Notariado Nº 742, Pág. 1257, citado por
BORDA, Alejandro en ob. cit. Pág. 109.
170
- 61 -
aplicación de la teoría de los actos propios, ya que: a) existe una conducta
vinculante nacida en el silencio que se mantuvo; b) hay una pretensión contraria al
silencio; c) ésta importa una conducta contradictoria; y d) son los mismos
sujetos.172
Borda considera que seguir esta última postura sería hacer desaparecer a
la teoría del abuso del derecho, fundiéndola con la de los actos propios. Para este
autor el silencio no tiene cabida en la figura en estudio.
V-B.- Con la valoración de la conducta procesal de las partes:
Aunque al valorarse la conducta procesal de las partes, puede existir una
comparación con un comportamiento preexistente, no debe identificarse con la
aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que en esta última puede
tenerse en cuenta el comportamiento de la parte previo al litigio y su relación con
la conducta asumida al iniciar la acción procesal, así lo decidió la Exma. Corte
Suprema en el caso “Cabrera, Jerónimo R. c/ Poder Ejecutivo Nacional” L. L
Julio/2004.
Por otra parte al valorarse la conducta procesal de las partes, no se tiene
en cuenta la actividad del órgano juridisccional, en cambio y tal como los
sostienen Morillo y Stiglitz, “El reconocimiento y la expansión jurisprudencial de la
doctrina del acto propio se ha ido decantando en los últimos veinte años al ganar
espacio y consolidación, receptándola inclusive al examinar la conducta
contradictoria de los propios jueces”173
V-C.- Con la llamada “prueba de intercadencia”:
La llamada prueba de intercadencia o autocontradicción, sucede cuando
una parte ofrece versiones distintas acerca de un mismo hecho.
Esta prueba fue definida por Peyrano y Chiappini como “la versatilidad,
inconstancia en la conducta, o en los efectos”, es decir cuando una de las partes
no es constante en el tenor de sus dichos y tiene la virtud de debilitar la postura
procesal de quien ha incurrido en ellas, se trata de una prueba presuncional-iuris
tantm- en su contra autorizando al tribunal a tener en cuenta, de las varias
versiones de la parte autocontradictoria, la que más favorece a la posición de la
contraria” 174
“La intercadencia procesal es una nueva prueba presuncional contra la
parte que incurre en ella; sirve de elemento indiciario acerca de donde está la
razón y la sin razón y sobre ella es lógico que el juez extraiga los pertinentes
argumentos de prueba” Criterio este sostenido por la C.Civ. Com y Lab, Venado
172
MINOPRIO, Cesar Carlos, ob.cit. Pág. 1266
MORELLO, Augusto M., y STIGLITZ, Rubén S.: “Inaplicabilidad de la doctrina del acto
propio a la declaración viciada por falta de libertad y posviolencia” l. l 10/8/04, citado por
MASCIOTRA, Mario en La conducta procesal de las partes, Ed. AD-HOC Buenos Aires 2005,
Pág.135
174 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atípico, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1984, Pág.77
173
- 62 -
Tuerto, 24/11/93. Los principios procesales de la buena fe, lealtad, probidad y el
principio de colaboración entre las partes dan sustento a la “intercadencia
procesal”.
Es importante destacar que al valorarse la conducta procesal de las partes
no es imprescindible la incoherencia de comportamiento, en la prueba de
intercadencia sí.
V-D.- Con la propia torpeza:
Es regla nacida en el Derecho Romano que nadie puede invocar su propia
torpeza para solicitar la nulidad de un negocio jurídico,. Esta regla y la doctrina de
los actos propios tienen en común, que ambas sancionan la conducta posterior
contradictoria con un primer acto e impide que un negocio irregular sea declarado
ineficaz.
Pero existe una diferencia entre ambas, quien invoca la propia torpeza hace
referencia a un primer acto y lo intenta desconocer, pero se lo priva de impugnarlo
debido a su responsabilidad en la irregularidad del negocio; en cambio en teoría
de los actos propios se tiene en cuenta la conducta contradictoria sin importar la
buena o mala fe del declarante: éste ha podido impugnar, pero dicha impugnación
es frenada por la actitud que él mismo ha tenido frente al negocio. Quien invoca la
propia torpeza actúa de mala fe, en la regla venire contra factum proprium se
protege la buena fe de quien receptó la declaración.175
V-E.- Con la Buena Fe
La buena fe es de gran importancia en el mundo de las relaciones jurídicas,
habiendo adquirido mayor trascendencia a partir de la reforma del Código Civil
sancionada por la ley 17.711 estableciéndose en el art. 1198 “que los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsión”
Borda distingue entre la buena fe objetiva y subjetiva , diciendo que la
buena fe subjetiva, es también llamada buena fe en sentido psicológico o buena fe
creencia, consistente en la creencia nacida de un error excusable, de que su
conducta “no va contra derecho”, con respecto a la buena fe objetiva, también
llamada buena fe en sentido ético o buena fe lealtad, dice el maestro es la
creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso
concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en caso
iguales. Es decir, son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el
tráfico que llevan a creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado
lealmente, obrando con rectitud. Así podemos afirmar que es la llamada buena fe
objetiva, la que se ve afectada, por la conducta contradictoria, sancionada por la
teoría de los actos propios.
Así lo importante a los fines de la aplicación de la doctrina de los actos
175 DIEZ-PICAZO, PONCE DE LEON, Luis, La doctrina de los propios actos, un estudio
crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963
- 63 -
propios es la buena fe objetiva por que:
1.- Lo más importante es la conducta contradictoria tomada objetivamente.
2.- La buena fe de quien ha sido defraudado por la conducta contradictoria
se presume.
V-F.- Con el Principio de Congruencia.
Gozaíni sostiene que la doctrina de los actos coherentes se ampara en la
buena fe, en cuanto el ordenamiento jurídico impone a los sujetos el deber de
proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas como en la
celebración y ejecución de los negocios jurídicos, con rectitud y honradez.
Es decir que tanto las partes como el juez deben ajustar sus intervenciones
a los hechos y al derecho suscitado en la instancia.
En este supuesto continua el autor diciendo que el principio venire contra
factum propium tiene carácter supletorio, pues el principio de congruencia
reconoce su aplicación estricta en lo dispuesto por los arts. 34 inc 4 y 163 inc. 6
del Código de Procedimiento de la Nación.
VI.- CASOS JURISPRUDENCIALES
1-Demuestra un ánimo dilatorio del proceso el hecho de alegar la violación
del derecho de defensa y en el mismo acto, ejercerlo con plenitud oponiendo
excepción de defecto legal (Cciv Com. Familia y Trabajo, Marcos Juárez, 30/6/97,
L.L. 1999-A-478, 41.147-S)
2- Resulta contrario a las más elemental lealtad y buena fe que deben
imperar en el proceso el reconocimiento de una obligación y promesa de
cumplimiento, para, a renglón seguido, pretender la inexistencia misma del vínculo
obligacional prerreconocido (venire contra factum propium non valet) (CcivCom,
Rosario, Sala I, 20/8/85, Juirs78-142)
3- El “venire contra factum” significa que un acto de ejercicio de un derecho
subjetivo o de una facultad que contradice el sentido que, conforme a la buena fe
ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitación; luego
esa pretensión contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe
ser desestimada por los tribunales. (CN Especial CcivCom Sala IV, 8/6/88, L.L
1989- A-172)
4- Incurre en abuso procesal, la parte que negó la existencia de la deuda al
contestar la demanda y luego, al expresar agravios pretende el rechazo de la
acción alegando el pago de la deuda reclamada. (CNCom, Sala E, 22/4/96, L.L.
1997-E-1056)
5- La parte que ha constituido dos domicilios diferentes en autos, no puede
prevalerse de dicha circunstancia en desmedro de los intereses de la contraria: la
constitución de nuevo domicilio, aunque haya sido tenido por tal en el juzgado, no
notificada a la contraparte, es oponible a la parte que lo constituyera en virtud de
la doctrina de los actos propios, que veda al litigante la posibilidad de ejercitar una
conducta procesal contradictoria con otra anterior, deliberada y plenamente eficaz,
pues ello viola el principio de buena fe.(CNCom, Sala E, 12/2/87, LL,1987-B-432)
- 64 -
VII.- CADUCIDAD DE FACULTADES PROCESALES COMO ABUSO
INDIVIDUAL DEL DERECHO.
Zeiss se hace el siguiente interrogante ¿cuando las facultades procesales
no están sujetas a plazo, es admisible que las ejerza en forma tardía, cuando ya
nadie contaba con tal posibilidad? La respuesta está íntimamente relacionada con
el honeste procedere, la doctrina de los actos propios.
Continúa el autor diciendo que los presupuestos de la figura de la
caducidad son: a) Conducta de la parte durante un lapso considerable que haga
suponer a la contraria, el no ejercicio de las facultades procesales.
b) La otra parte, tiene que haberse adaptado a la situación de esa
conducta.
El posterior ejercicio de la facultad procesal debe ser inadmisible, abusivo.
Gozaíni sostiene :”Cuando el titular de un derecho no se preocupa por
hacerlo valer durante un largo tiempo, generando su actitud omisiva, la confianza
del adversario respecto a la inactividad definitiva de aquel; se opera la caducidad
del derecho por retraso desleal en su ejercicio”
Siguiendo a este autor es necesario que se den tres requisitos: retraso en el
ejercicio, del derecho, la conducta contradictoria y la infracción de la buena fe,
configurándose un verdadero abuso del derecho.
Guastavino sostiene que debe aplicarse el instituto de la caducidad de
facultades por retraso desleal, en el caso de presentación tardía de acreedores o
legatarios, restando bienes del acervo hereditario, y que se pretenda hacer valer
contra los herederos, que hubiesen dispuesto de los bienes, la pérdida del
beneficio de inventario.
VIII. CONCLUSIÓN
La doctrina de los actos propios, constituye un principio general del
derecho, amparado por el art. 16 del Código Civil, que los jueces deberán aplicar
cuando se reúnan los requisitos analizados en este capítulo y teniendo en cuenta
que la conducta de la parte , no sea amparada por normativa alguna, que la
autorice a variar o modificar su posición, como por ejemplo la revocación del
testamento o lo dispuesto por el art. 929 del Código Civil que expresamente dice
“El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá
alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de
negligencia culpable”.
Surge así que este principio tiene carácter residual, es decir no se aplicara
la doctrina de los actos propios cuando la ley regule una solución expresa para la
conducta contradictoria.
Es deber de los jueces en virtud del principio iura curia novit” la aplicación
de la figura en estudio de oficio, resguardando siempre el derecho de defensa en
- 65 -
juicio, y teniendo en cuenta que la conducta no se encuentre viciada por violencia,
dolo, error de hecho esencial y excusable, esa conducta viciada no entraría
dentro de la formula tantas veces usada por nuestra doctrina y jurisprudencia
“conducta jurídicamente relevante y plenamente eficaz”
A pesar que autores de la talla de Diez Picazo o Morello sostiene que la
figura analizada, debe ser aplicada únicamente cuando existe un proceso,
personalmente considero también debe aplicarse a conductas extraprocesales, es
decir en el caso de reconocimientos extrajudiciales realizados en sede
administrativa.
De lo que se trata es de moralizar el proceso, de llegar a una solución justa
y efectiva, el ordenamiento jurídico no puede tolerar contradicciones con respecto
a una conducta anterior, y por sobre toda las cosas quien actúa en forma
incoherente, debe saber, que su actitud significa accionar de mala fe, toda vez que
la teoría de los actos propios tiene una derivación directa e inmediata del principio
de buena fe.
Si bien es cierto se trata de una limitación al ejercicio de los derechos
subjetivos, que en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente, dichos
derechos no podrán ejercerse cuando de acuerdo a las circunstancias del caso,
importen contradicción con una conducta anterior.
Más allá de todo debate doctrinario y jurisprudencial los operadores del
derecho debemos dar prioridad a la confianza suscitada por la conducta de las
partes, es esa “confianza”, la que tiende a proteger la doctrina de los actos
propios, íntimamente relacionada con el abuso procesal.
Finalmente me resta decir, que aplicar con prudencia la doctrina de los
actos propios, es poner un límite más a las contramarchas dilatorias, a las que
recurren generalmente los litigantes, y por otra humanizar nuestro derecho, sin
convertirla por supuesto en un monumento al sacrificio de derechos, por lo que la
mesura debe ser el faro que ilumine la utilización de esta figura.
- 66 -
CAPITULO V
EL JUEZ, COMO SUJETO DEL ABUSO PROCESAL
“Dadme buenos jueces y haré la
mejor justicia, aún con las peores leyes”.
Colmo, Alfredo, “La justicia”
I.- INTRODUCCION
El tiempo es factor principal en el campo de la justicia, más aún en los
tiempos que nos tocan vivir.
El paso del tiempo en la eficacia del derecho, en la protección jurídica
efectiva o garantía de tutela efectiva, es una preocupación de todas las épocas.
Entre los derechos reconocidos universalmente, se encuentran: el derecho a la
vida, a la integridad física, a la libertad, y a la igualdad, como así también el
derecho a un juicio justo, a un proceso sin dilaciones, es decir que se desarrolle en
un tiempo razonable.
“Nunca más que ahora frente a la vertiginosa aceleración histórica, la
necesidad de que la solución a un conflicto judicial, recaiga en un tiempo
razonablemente limitado, de modo que la garantía de la efectiva tutela que anida
en el marco del proceso, satisfaga los valores de pacificación, justicia y
seguridad”176
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su concepción del debido
proceso (art. 18 de la Constitución Nacional) impone la posibilidad, cierta, real y
efectiva, de ejercer en concreto la defensa de los derechos, ocurriendo para ello
ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia (Fallos 276-157,281-235,3032063) 177
La experiencia indica que muchas veces pasa mucho tiempo hasta llegar a
una sentencia y, luego, a su ejecución. Es en el ámbito de los Juzgados de
Familia, donde desarrollo más mi actividad de Defensora, que este alargamiento,
lleva además consigo un aditamento espiritual, que muchas veces provoca en los
justiciables un verdadero desasosiego.
Todos tenemos derecho a una rápida y eficaz decisión judicial, así lo refleja
lo manifestado en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que preocupada por la inusual demora o el largo y complicado curso del
expediente, se ha hecho cargo de esa disvaliosa manifestación del quehacer
jurisdiccional. No es razonable, ni puede cubrirse de fuerza de convicción, el que
el órgano judicial exija el agotamiento de una instancia de dudosa eficacia con el
176 MORELLO, Augusto Mario. “La terminación del proceso en un plazo razonable como
manifestación concreta de la eficacia del servicio de justicia” El Derecho Tomo 122 Pág. 2025
177 DIEZ, Lilia Noemí, El derecho a un juicio justo
- 67 -
riesgo de someter a la parte a una antifuncional actividad jurisdiccional, que
afectaría la garantía, de la defensa en juicio “integrada también por el referido
derecho a una rápida y eficaz decisión judicial” o tantas otras exteriorizaciones que
por antifuncionales llevan igual signo negativo. 178
Los jueces pueden ser sujetos de abuso procesal, al correr traslados
innecesarios, despachar medios probatorios superfluos, ordenar medidas para
mejor proveer inoficiosas, incurrir en exceso ritual manifiesto, transgrediendo el
servicio de justicia, negando tutela judicial efectiva al justiciable.
El Preámbulo de nuestra Constitución Nacional manda “a afianzar la
justicia” los jueces como guardianes de la misma, deben garantizar el debido
proceso. Hoy necesitamos de jueces que cumplan con su deber de actuar, con
razonable rapidez y celeridad, haciendo respetar las formas y no abusando de
ellas en desmedro de la verdad, obrando con prudencia y justicia.
Tanto nuestra doctrina, como nuestra jurisprudencia son contestes en
afirmar que una justicia lenta, no alcanza a lograr el ideal de justicia, sin negar la
responsabilidad que le cabe a las partes, a la que me referí en los capítulos
anteriores, no se puede ignorar que también es importante que los jueces cumplan
con su deber de dictar sus pronunciamientos en tiempo oportuno y razonable,
satisfaciendo la pretensión de los justiciables y evitando la prolongación
innecesaria que muchas veces anima a los abogados.
En nuestro país, el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial fue
reconocido en el Dictamen del Procurador General, Elías Guastavino, en autos
“Tomatti c/ Gobierno Nacional”179
Esto no significa que en aras a la rapidez, o razonabilidad de los tiempos,
se deje de lado, la equidad, la ecuanimidad del juzgador o el derecho de defensa
en juicio y por sobre todo la Justicia valor supremo, vértice de la pirámide de la
legalidad.
II.- EL JUEZ COMO SUJETO ACTIVO DEL ABUSO PROCESAL.
A los jueces les han sido dadas potestades judiciales, por el cargo que
ocupan, y deben ser realizadas siempre en miras al fin social para el que están
destinadas. No pueden ser ejercidas como sostuvo Josserand, al servicio de la
realización de la injusticia, ni apartarse de su vía regular, de lo contrario sus
autores incurre en abuso de derechos.
Algunos autores sin embargo sostienen, que los jueces no pueden ser
considerados sujetos activos del abuso procesal, toda vez que en ejercicio de su
ministerio, no ejercen derechos, sino facultades-poderes-deberes funcionales y
que los mismos resultan víctimas de los actos abusivos y no protagonistas de los
mismos.180
Dictamen del Procurador general doctor Elías P. Guastavino, en “Tomatti c/ Gobierno
Nacional” 31/10/77, citado por MORRELLO, Augusto, La eficacia del Proceso. Pág. 20, Ed.
Hammurabi. Buenos Aires 2001
179 Fallo 766.029 del 31 de Octubre de l977 en LL1977- c-448
180 “Los jueces son, en cuanto ministros de la ley, servidores del derecho para la
realización de la justicia, que puede alcanzarse con resoluciones positivamente valiosas, derivadas
razonadamente del ordenamiento jurídico vigente” De la ampliación de fundamentos del Dr. Ulla (
CSSF,A. y S.88-164)
178
- 68 -
Gelsi Bidart, sostiene que cuando esas facultades-deberes son ejercidas en
forma inadecuada, estamos en presencia de un “abuso o exceso de poder”, pero
ante un “abuso de derecho”. “Cuando se habla de “exceso de poder” de la
Administración o de la propia Justicia, no se está señalando que una u otra
autoridad, aunque en el ejercicio de su poder (potestad jurídica), lo utilizan más
allá de lo que les corresponde, sea por incidir en un campo que les está vedado
(incompetencia absoluta; finalidad diferente) sea por usar excesiva e
inadecuadamente de aquella. En todos los casos hay un “abusus”, un ir más allá
del “uso” (correspondiente), a través del mismo uso que realiza”181
Sin embargo la mayoría de la doctrina, al tratar el tema de los sujetos del
abuso procesal, incluye a los jueces, esgrimiendo que las facultades-poderesdeberes, son “prerrogativas jurídicas”, y como tales pueden ser abusadas en su
ejercicio.
Así, “el pretorio puede por acción u omisión (consintiendo por ejemplo,
abusos procesales de los demás sujetos del proceso), incurrir en “abuso procesal”
ejerciendo inadecuadamente su poder jurisdiccional, esto es, ejercitando “las
prerrogativas jurídicas” que tal poder conlleva “182
La practica diaria, pone en evidencia que existen numerosas situaciones de
abuso procesal cometido por la actividad jurisdiccional, y que muchas veces se
disponen medidas que so pretexto de la aplicación de las leyes, tornan eternos
los juicios, dejando de lado principios esenciales del proceso, como el de la
mayor economía en cuanto al tiempo; concentrar en lo posible en un mismo acto
las diligencias que se deban realizar y ordenar aquellas que sean necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos litigiosos, mantener la igualdad de las partes,
etc.
El exceso en el ejercicio de las facultades- deberes de los jueces se da no
solo por su accionar, sino también por su abstención, cuando convalidan de
alguna manera los actos abusivos de las partes, que genera indudablemente un
daño procesal.
Ya en el XVIII Congreso de Derecho Procesal, se sostuvo “No les está
permitido a los jueces el empleo de las estructuras judiciales para dificultar o
dilatar innecesariamente el desarrollo del proceso”
“La tramitación dilatoria y el abuso de los pliegues y repliegues de las
formas procesales, que por su indebida prolongación desconocen los derechos de
las partes, sin lugar a dudas constituyen una situación equiparable a la
denegación de justicia” Así los sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en numerosos fallos, y en sentencia de fecha 23/09/76 in re “Festherton” el doctor
Guastavino expresó “la tramitación dilatoria es lo más parecido que puede
encontrarse, a la denegación de justicia”
No debemos desconocer que en la actualidad, nuestros tribunales
aparecen sobre cargados de trabajo, con defectos de infraestructura, insuficiencia
en el número de jueces, falta de capacitación de los recursos humanos, a lo que
se agrega la burocracia del procedimiento, la actuación de los sujetos procesales
apegados al principio dispositivo, que posibilita innumerables planteos
procedimentales, enarbolando indiscriminadamente el “derecho de defensa en
juicio”. Sin embargo esto no puede justificar la actitud de un magistrado que
“descansa y se desconecta” incumpliendo sus deberes, transformándose en un
181
GELSI BIDART, Adolfo, Abuso del proceso ,ED 96-955
PEYRANO, Guillermo “ Abuso de Derechos Procesales” Libro de Ponencias del XXI
Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001 Pág.51
182
- 69 -
verdadero sujeto del abuso del proceso y olvidándose que a pesar de que nuestro
sistema de enjuiciamiento este colapsado, debe tener presente que el “proceso”
es un instrumento que sirve para salvaguardar los derechos, y no para
obstaculizar la marcha de la justicia.
“El exceso en el ejercicio del derecho-facultad que le cabe al juez no
solo se evidencia por su accionar sino también por su abstención”183 Si frente al
acto abusivo, evidente el Juez no lo sanciona, se convertirá en una suerte de
cómplice del abusador, como también si ante la solicitud de la parte de acto
abusivo, el Juez lo ordenada favorablemente, lo convalida, no libera de
responsabilidad al peticionante, sino que por el contrario agrega un responsable
más al obrar abusivo.
En suma no hay razón alguna para excluir a los magistrados de ser
sujetos activos del abuso procesal, lo que trae como inevitable consecuencia, el
anormal funcionamiento del sistema de administración de justicia.
La Corte Suprema ha sostenido “que la normativa procesal regula una
estructura jurídica que no, no se reduce a una mera técnica de organización formal
de los procesos sino, en su ámbito específico, tiene como finalidad y objetivo
ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la
concreción del valor justicia en cada caso y en salvaguardar la garantía de la
defensa en juicio” (Fallos: 284:9).
Quevedo Mendoza, dice: “los poderes que la ley atribuye a los sujetos
que intervienen en el proceso , deben ser ejercitados-y observados- en función de
la finalidad, última y esencial, de obtener, del modo requerido por la normas
constitucionales y legales, una sentencia que actúe el derecho en el caso
concreto”184
III.- ESPECIES DE ABUSOS POR PARTE DEL JUEZ.
El abuso procesal por parte de los jueces abarca varias especies, que
trataré de desarrollar y que son: Abuso de poder. La morosidad judicial. El exceso
ritual manifiesto.
III. A ABUSO DE PODER
La conducta abusiva por parte del magistrado, llega en transformarse
en “exceso de poder”, cuando sus actitudes traspasen los límites racionales de su
función o cargo respecto de las partes, subalternos, auxiliares de justicia y
terceros.185
Sostiene Gelsi Bidart que el irracional “abuso de autoridad” se traduce
en palabras o en actos frente a los sujetos procesales. La protección legal debe
proyectarse en lo disciplinario, con sus “dependientes”, y en general, para seguir
ARAZI, Roland y otros “Abuso del proceso y exceso en el poder Jurisdiccional” Libro de
Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan, Junio 2001 Pág. 477
184 QUEVEDO MENDOZA, “Abuso del proceso y exceso en el poder Jurisdiccional” Libro
de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan, Junio 2001,Pág. 477
185 Código de Organización de los Tribunales del Uruguay, Art. 163, inc.5
183
- 70 -
un procedimiento ordenado respecto a su forma exterior donde los “jueces no se
extralimiten y caigan en la injusticia”186
“Existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una
finalidad distinta de la perseguida por la ley. En efecto, cuando las normas del
ordenamiento jurídico tienen una finalidad expresa o implícita que se desprende
de su contenido, debe entenderse que cuando confieren una determinada facultad
al administrador, lo hacen en tanto y en cuanto sea necesario para llenar esa
finalidad, no para realizar lo que les plazca en algún momento. Ello unido a que el
administrador tiene su competencia restringida a lo que la ley determina, indica
que la facultad que le confiere la ley está restringida y orientada al cumplimiento al
cumplimiento de su finalidad. En consecuencia cuando el administrador se aparta
de la finalidad prevista por la ley, su conducta es por ello sólo antijurídica: el
administrador no está jurídicamente autorizado para usar del poder de la ley, sino
con la finalidad prevista por ella”
Quevedo Mendoza, “sostiene que el ejercicio del poder se encuentra,
en innumerables hipótesis, reglado por la ley procesal, lo que implica que, en los
supuestos en que él se ejercite en un sentido opuesto o distinto al que el legislador
ha querido imprimirle se verificará, también, una ilicitud que desplazará la
responsabilidad judicial hacia el terreno de los hechos ilícitos y no al de los actos
abusivos” 187
Los jueces tienen discrecionalidad para ejercer el poder que se le
otorga, es decir ejercerán ese poder de acuerdo a su libertad, cuando ese poder
sea ejercido en contra del sentido que el ordenamiento jurídico le ha dado,
estaremos en presencia de un ejercicio abusivo de los poderes jurídicos. Así por
ejemplo un Juez abusa de su poder cuando, al valorar la prueba prescinde de
prueba esencial o viola las reglas de lógica y de la sana crítica al analizar la
cuestión litigiosa.
III. B MOROSIDAD JUDICIAL
Tanto en el orden nacional y provincial, la mayoría de los Códigos de
Procedimientos establecen un plazo “razonable” para el dictado de providencias,
interlocutorias y finalmente sentencias definitivas.
El art. 483 del orden ritual de la Nación establece:”… sin petición de
parte, el secretario pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se
hubieren presentados. El Juez acto continuo llamará autos para sentencia”
En el mismo sentido el Código de Procedimientos de nuestra Provincia
en su Art. 397dice: “Agregación de Pruebas: Dentro de los tres días de vencido el
plazo probatorio, y sin necesidad de petición de parte, el secretario agregará las
pruebas producidas, primero las del actor y luego del demandado. La falta de
cumplimiento por dicho funcionario en el plazo expresado dará lugar a la
aplicación de una multa de hasta dos días de sueldo, de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 43, que será impuesta por el juez o tribunal de alzada que
advierta la demora, de oficio o a petición de parte, salvo razones perfectamente
186
GELSI BIDART, Cuestiones de la organización procesal Pag. 397y sgtes.
MENDOZA, “Abuso del proceso y exceso en el poder Jurisdiccional” Libro de
Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan, Junio 2001, Pág. 414
187QUEVEDO
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justificadas” y el Art. 400 reza” … Cumplidas las medidas ordenadas, quedarán los
autos en estado de sentencia, que se dictará dentro de los treinta días”
Al establecer las normas antes citadas que el llamamiento de autos
para sentencia, se hará sin petición de parte, se deja de lado un amplio debate
doctrinal que se había suscitado al respecto, toda vez que parte de la doctrina
sostenía que siendo el proceso una cuestión entre partes, sólo a estas le
corresponde la instancia; en cambio otros autores consideraron que al dividirse el
proceso en etapas es un deber jurisdiccional. Hoy no hay dudas que esta es la
postura correcta.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable…”
La ley 24390 reglamentaria del Pacto de San José de Costa Rica al
tratar el tiempo “razonable” para dictar sentencia fija el plazo de dos años que
puede ser prorrogado por decreto fundado (interlocutorio) de hasta un año más, y
luego opera una prorroga de hasta seis meses.
Ya nuestro Supremo Tribunal en el fallo “Recurso de Hecho deducido
por el abogado defensor en la causa Mattei, Ángel s/ Contrabando de importación
en Abasto” (Fallos 272-188) estableció: “Que tanto el principio de progresividad
como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica
y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo
razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente”
Todos sabemos que una justicia lenta no alcanza a lograr el ideal de
justicia, éste fue el motivo de varias reuniones científicas y congresos, donde
abogados y justiciables alertan sobre los largos plazos a los que son sometidos los
procesos. Sin desconocer que muchas veces la alogandera de los juicios se debe
a presentaciones estériles de los letrados, debemos ser concientes que muchas
veces hay también un incumplimiento por parte de los jueces, del “deber” o “carga”
de dictar sus pronunciamientos en tiempo oportuno y razonable.
La mayoría de los magistrados deberían dar el ejemplo, para que de
ese modo, el justiciable vea satisfecha sus pretensiones y la mayoría de los
abogados vean obstaculizado su deseo de prolongar el proceso.
Esto no significa caer en el equívoco de que en aras a la rapidez, se
defenestre a la Justicia, la equidad, la ecuanimidad del juzgador y la obtención de
la verdad jurídica, sobre esto el maestro Morello dice: “De allí que se advierta con
agudeza que la apreciación instrumental de la aplicación de la ley bajo el único
prisma de la rapidez, pueda hacer que la administración de justicia, entre en
conflicto con otros valores. Es desde luego peligroso a la celeridad como valor
prioritario por el cual haya que pagar un precio demasiado costoso”188
Los jueces no sólo, deben dictar una sentencia en tiempo oportuno,
sino que además la misma debe ser eficaz y poner fin al conflicto “Es que en
verdad obtener nada más que con rapidez la decisión es insuficiente para
asegurar el resultado de la jurisdicción. Si tal pronunciamiento se fundamenta sólo
de modo aparente o no abastece el conjunto de las cuestiones esenciales ni da
cabal y profunda solución, estaremos ante una ahuecada y disvaliosa
exteriorización jurisdiccional” 189
188
189
746
MORELLO, Mario Augusto, en el Congreso Internacional, Utrecht, 1987.
Morello, Augusto Mario “El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial”. En ED 80-
- 72 -
Mercader, en uno de sus votos en la Corte Federal, dejó constancias
de la necesidad de que “ Los derechos de las partes fueran ejercitados
eficazmente a fin de mantener el orden racional imprescindible en la tramitación de
las causas y que la garantía de la defensa en juicio no se compadece con la
posibilidad de que las sentencias dilaten sin término, la decisión de las cuestiones
sometidas a los jueces y restrinjan, con igual lentitud, la libre disposición del
patrimonio” ( CSJN-Fallos,269:131;ED,20-305) .
La Corte Suprema de Justicia de Nación, ha acuñado la fórmula: “el
derecho a una rápida y eficaz decisión judicial”, tal vez ante la inusual demora o el
largo y complicado curso de un expediente. No es atendible, ni razonable, ni
puede cubrirse de fuerza de convicción, el que el órgano jurisdiccional, no
resguarde de modo cierto, el derecho a una rápida y real composición judicial, de
lo contrario estaríamos en presencia de una desvirtuación del adecuado servicio
de justicia.
El incumplimiento a las normas procesales precedentemente citadas
(Art. 483 del Digesto ritual de la Nación y Art. 400 C. P. C y C) produce una
violación, a un principio impuesto como garantía de un proceso justo, y que torna
responsable al Juez por ese incumplimiento. Así hay numerosas normas del
procedimiento, que imponen al sentenciante el deber de actuar con diligencia,
procurando la mayor economía procesal.A modo de ilustración me permito mencionar que el art. 408 establece
un plazo de que en el caso de los juicios sumarios, en nuestra provincia la
sentencia debe ser dictada dentro de los quince días de presentados los alegatos
o vencido el plazo para hacerlo. De cinco días a partir de la agregación de las
pruebas en los juicios sumarísimos (Art. 414), de ocho días, contados a partir del
vencimiento del término probatorio (Art.538).
Sin embargo, sabemos que hay determinadas situaciones, establecidas
legalmente, que facultan al magistrado a “suspender” este plazo, con “el objeto de
esclarecer los hechos controvertido”, son las llamadas “medidas para mejor
proveer” o la convocatoria a las partes a audiencia en los términos del Art. 36 del
Digesto Nacional o Art. 38 de nuestro Código Ritual, a los fines de intentar una
conciliación total o parcial que ponga fin al litigio. Sobre esto cabrían los siguientes
interrogantes: ¿Que pueden querer conciliar las partes, después de haber
recorrido todo un proceso, un largo camino de controversia y estando a un paso
de lograr lo que buscan, que es la sentencia? ¿Por qué la convocatoria a dicha
audiencia no se hizo en otra etapa del proceso, sino a minutos de dictar
sentencia?
Desgraciadamente la experiencia nos indica, que ambas supuesto son
usados por la judicatura, muchas veces para subsanar la falta de diligencia de los
funcionarios (secretario o prosecretarios), y también para jugar con el tiempo que
tiene un Juez para dictar sentencia. En ambos supuestos estamos
indudablemente en presencia de un abuso procesal, que se da a través de la
morosidad judicial. Son las partes las que, al consentir estas situaciones no
pueden quejarse de las mismas.
El Art. 34 de Código Procesal de la Nación, establece los plazos dentro
de los cuales deben dictarse las sentencias, sin embargo a partir de la reforma de
la ley 25.488 la redacción de dicho Art, ha sido modificada en su inc. 1, donde se
suprime la mención “bajo pena de nulidad en los supuestos en que la ley lo
establece o cuando cualquiera de las partes lo pidiere…..” quedando actualmente
redactado de la siguientes manera “…. Asistir a la audiencia preliminar y realizar
- 73 -
personalmente las demás diligencias que es Código u otras leyes ponen a su
cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada”
Gozaíni, con relación a este tema sostiene que ninguna reforma puede
dejar de lado el principio de “preclusión procesal” que responde a la necesidad de
acortamiento del proceso.
El Código establece el deber de fallar (Art. 34), y de hacerlo en forma
oportuna (Art.167). El dictar sentencia es una obligación constitucional emergente
de la función que a los jueces se les asigna, y el de hacerlo en tiempo oportuno
obedece al respeto del principio de celeridad procesal, que guardar todo
magistrado.
“Desde la reforma constitucional de 1994 no puede pasar inadvertida la
influencia de tratados y convenciones incorporados, que señalan la importancia
del proceso como garantía inclaudicable para sostener y argumentar los derechos.
Pero este proceso, no ha de ser un simple procedimiento tomado de los
ordenamientos procesales, es preciso que, para responder al fin garantista que
propone, cumpla al menos, dos principios esenciales: el de propiciar la eficacia del
servicio jurisdiccional a través de un proceso sin restricciones(legitimación amplia,
prueba conducente y efectiva, sentencia útil y motivada);y de lograr que el
enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las
partes persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales”190
Todos tenemos derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Maurino, dice “La dilaciones indebidas son un ataque a la tutela judicial efectiva, la
demora procesal del oficio, es una conducta abusiva con consecuencias jurídicas
concretas (sanciones procesales, responsabilidad por daños) sólo excusable si se
prueba que el órgano jurisdiccional hizo todo lo posible para evitarla, por ejemplo
en los casos de insuficiencia de medios, sobrecarga de trabajo por un sistema
judicial en crisis, escasa plantilla de empleados” 191
En el mismo sentido, Riba Trepat, sostiene “se asimila a la demora o
retraso en la práctica de alguna actuación judicial, lo que implícitamente indica,
que el tiempo invertido por el tiempo jurisdiccional para realizar su función excede
del que está previsto en la norma procesal”192 El elemento objetivo es la dilación y
el elemento subjetivo es que sea “indebida”, lo que implica valorar el
comportamiento de los diferentes operadores jurídicos que participan en el
proceso.
¿Es pasible de sanciones el juez que se demora en dictar una
sentencia? El art 167 del Código de Procedimientos de la Nación, establece “Si la
sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el
art 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la Cámara
de Apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquel si se tratare
de juicio ordinario y de cinco días en los demás casos, expresando las razones
que determinen la imposibilidad……Al Juez que no hubiere remitido
oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo, o que
habiéndolo hecho, sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del
plazo que se le hubiere fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del
190
GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional- Amparo. Editorial
Rubinzal Culzoni, Buenos AIRES,2002
191 MAURINO, Luís Alberto, El abuso del Derecho en el Proceso. Edit. La Ley Pág.51
192 RIBA TREPAT, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. Pág.
91
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quince por ciento de su remuneración básica, y la causa podrá ser remitida, para
sentencia, a otro juez del mismo fuero.
Si la demora injustificada fuere de una Cámara, la Corte impondrá la
multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del
conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere.
Si se produjere una vacancia prolongada, la Cámara dispondrá la
distribución del expediente que estimare pertinente”
En iguales o similares contemplan este supuesto, los Códigos de
Procedimiento de las provincias de Corrientes (art.167), La Pampa (Art.160),
Buenos Aires (Art.167), Santiago del Estero (Art.167), Catamarca (Art.167),
Neuquén (Art. 167), Entre Ríos (Art. 164).
Surge de la lectura del precedente artículo que el magistrado pasible
de sanción, es aquel que no cumple con su deber de sentenciar por que no quiere,
y no aquel que no lo hace por exceso de labor. Por una parte sufrirá la pérdida
automática de su jurisdicción y por la otra una sanción pecuniaria.
El Art.168 del mismo digesto establece:”La imposición de la multa
establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o la
sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere”. Antes de la
reforma de 1994, este artículo se titulaba como “causal de mal desempeño”, que
establecía un sistema sancionatorio específico que llevaba al tribunal de
enjuiciamiento, cuando la demora en dictar pronunciamientos judiciales ocurriese
tres veces en el año. Con la Ley 25.488 se adapta la reglamentación al sistema de
enjuiciamiento de magistrados, que a partir de la mencionada reforma quedó en
manos del Consejo de la Magistratura.
Yañez sobre este difícil tema que ha dividido y divide a la doctrina,
considera que debe idearse un medio idóneo para prevenir y sancionar la
morosidad judicial, ello debe hacerse sin menoscabo de la dignidad de los jueces
y de los derechos que le acuerda la Constitución Nacional, que se ven lesionados
si se aplican multas a los jueces sobre sus sueldos.
En nuestra Provincia el Art. 49 dice al respecto: Bajo el título: Medios
para urgir la actividad Jurisdiccional: “Procedencia: El juez o tribunal que, vencidos
los plazos legales, no expidiere la resolución o sentencia que corresponda, o no
practicare en el día las diligencias necesarias o no habilitare horas e ese efecto,
incurrirá en retardación de justicia”. El Art. 50 faculta a la parte afectada por la
demora o inacción del juez, a reclamar ante la Cámara de Apelaciones, dando
conocimiento al magistrado, quien podrá expedirse, hasta que el tribunal solicite
los autos o el informe. La queja se tramitará en las formas previstas por los
artículos 46 y 47 (el juez debe informar sobre los motivos de la queja en 24 horas)
en cuanto fuere pertinente. Cuando la demora sea de un tribunal, las partes
podrán pedir pronta resolución. De admitirse la queja, la Cámara ordenará, al juez
que resuelva en un plazo no mayor a diez días. En el caso del retarde de un
tribunal, este plazo será de quince días.
Personalmente considero, que si en la práctica se aplicaría, lo
dispuesto por el Digesto Procesal de la Nación, o por nuestro Digesto Provincial,
seguramente esto crearía una animadversión en el juez, con relación a la parte
que lo solicite, y además son muy pocos los letrados que se animan a enfrentarse
a un magistrado, con quien seguramente quiere tener una relación fluida.
Pero también soy de la opinión, que de ninguna manera puede
considerase, al Art 167, es violatorio de norma constitucional alguna, el juez es un
ciudadano y debe responder a la sanción con su patrimonio. A esto lo explica muy
- 75 -
bien el maestro Maurino cuando dice:”La norma toma la remuneración básica del
juez como cauntun para la aplicación del coeficiente de la multa (no podrá excede
del quince por ciento) pero no dice que se le descontará al juez de la
compensación de sus servicios o sueldos”.
Sostener lo contrario, sí sería afectar una garantía básica de nuestra
Carta Magna, que es la establecida en el Art. 14 (igualdad de todos los habitantes
ante la ley), ya que no media razón alguna, para que un magistrado sea eximido
de sanciones cuando obra abusivamente.
En nuestra provincia, no se aplican multas, sino que el Art. 52 de
nuestro Código Ritual dice: “Los jueces que por recargo de tareas u otras razones
atendibles no pudieran pronunciar sentencia dentro de los plazos fijados de
conformidad a este Código, deberán hacerlo saber a la Cámara del Fuero que
corresponda intervenir, con anticipación de cinco días al vencimiento de estos. Si
el superior en grado considerase admisible la causa invocada, señalará el plazo
en que la sentencia deba dictarse.
Cuando se tratase de algún juez de Cámara, la petición deberá dirigirse
a la Corte Suprema de Justicia, quien procederá en la forma expresada.
Vencidos los plazos establecidos por el art 51 o los que
precedentemente se fijan, él o los jueces que omitieran pronunciar sentencias o
voto, incurrirán en mal desempeño del cargo. Si esa circunstancia se repitiera por
tres veces en el año calendario, el o los responsables, serán pasibles de su
enjuiciamiento como magistrados”
El artículo 53 del mismo digesto faculta a la Corte Suprema de
Justicia, para que en uso de sus facultades de superintendencia, dicte las
reglamentaciones necesarias para que prevenir a los jueces y tribunales que
incurran en retardo de justicia o mal desempeño. Remitiendo, los antecedentes
para el juzgamiento establecido en la Constitución.
Es necesario un procedimiento idóneo que permita al justiciable la
efectiva concreción de sus derechos, frente al retardo del Juez en el dictado de
sentencia definitiva. Ya que no solo basta sancionar la demora injustificada,
prueba de ello es que no existe prácticamente jurisprudencia señera, acerca de la
aplicación de la multa o pérdida de la jurisdicción del art 167 del Cód. de la Nación
y de los arts. 52 y 53 del Código tucumano.
III. C EL EXCESO RITUAL MANIFIESTO:
Es necesario, ante los reclamos de la sociedad y para lograr el fin
inmediato del litigio, respetando siempre el derecho de defensa de las partes,
llegar a la verdad jurídica objetiva, desnaturalizando el formalismo procesal.
El proceso no puede ser conducido, por el magistrado en forma
mecánica, lo cual es incompatible con un adecuado servicio de justicia y desviar el
fin para el que el mismo ha sido establecido. No debemos olvidar que el Derecho
Procesal establece formas y no fórmulas. Las formas a diferencia de las fórmulas,
no tienen un valor por sí mismas sino por la finalidad a que están destinadas.
Esto no significa que en un proceso no se deben respetar las normas
del rito, por que sería incompatible con las garantías de certeza y de imparcialidad
del juez.
- 76 -
Bidart Campos sostuvo, que las controversias jurídicas, por razones de
orden y seguridad deben canalizar dentro de causes procedimentales que no cabe
burlar ni marginar. Pero estos últimos son un instrumento, un medio, una “forma”
de llevar el litigio leal y verazmente, tanto por las partes como por el Juez, para
alcanzar la solución justa y objetiva del diferendo. Cuando el formalismo pierde
ese sentido esencial del procedimiento y se maneja con un rigor excesivo, lo que
es instrumental se convierte en sustancial y el proceso extravía su verdadera
razón.193
Trataré de dar respuesta en este capítulo, a algunos interrogantes,
como por ejemplo: ¿Cuáles son las hipótesis en que se configura el exceso ritual
manifiesto?, ¿En que consiste el exceso, que se traduce en una violación del
legítimo derecho de defensa? ¿Cuándo se considera que el rigor en las formas o
la severidad al interpretarlas, pueden ocasionar una real privación del servicio de
justicia?
Desde el caso “Colalillo” quedó perfectamente establecido que en un
proceso conducido con estrictez procesal, se ve afectado el derecho de defensa
en juicio de raigambre constitucional.
Hay plena coincidencia, tanto en doctrina como en jurisprudencia, que
la figura estudio oculta la obtención de la verdad jurídica objetiva y que resulta
incompatible con el adecuado servicio de justicia, contemplado por nuestra Carta
Magna en su art. 18.
Vescovi Enrique sostiene que: “el proceso como conjunto de actos,
está sometido a formalidades según las cuales aquéllos deben realizarse con
arreglo a condiciones de tiempo y lugar y de conformidad con cierto modo y
orden”, “los actos están sometidos a reglas que significan una garantía para la
mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, especialmente para la
obtención de valores, que éste propone, tales como la seguridad y la certeza” 194
Chiovenda sobre el tema sostiene, que puede existir un “abuso” o una
“viciosa” configuración de las formas: los abusos de las formas dependen de
aquellos que conducen los procesos; los vicios de las formas residen, en cambio,
en la ley que las gobierna.195
Legaz y Lacambra sostenía “El formalismo como actitud espiritual es
una aberración cuando es el refugio o la fachada del escepticismo y la indiferencia
ante valores sustanciales, cuando es un formalismo del intelecto, en el que las
formas- categorías vacías- desplazan y sustituyen a las sustancias”196
Clemente A. Díaz expresa:” formalismo y formulismo (también
ritualismo), en materia procesal, son dos entidades distintas, aunque pueden estar
conectadas por un nexo: la forma procesal que, en su degeneración, se
transforma en una fórmula. Mientras la forma procesal tiene su sentido teleológico,
finalista, la fórmula procesal tiene un valor burocrático por sí mismo,
independientemente de su finalidad” 197
Bertolino Pedro Juan, define “que en cuanto degeneración de la forma,
“el formulismo” o “ritualismo” importa una pérdida se valor de aquélla, dentándose
MORELLO, Mario Augusto, Prólogo al libro ”El exceso ritual manifiesto” Bertolino,
Pedro Juan. Librería Editora Platense, La Plata, 2003
194 VESCOVI, Enrique, “Teoría General del Proceso” Temis, Bogotá, 1984, pág.66
195 CHIOVENDA, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho” Ensayos de
Derecho Procesal Civil, Ejea, Bs. As., 1949, T. II, pag. 123.
196 LEGAZ Y LACAMBRA, “Introducción a la ciencia del derecho” Barcelona, 1943, pag.29.
197 DIAZ Clemente A, “Instituciones de Derecho Procesal” Parte General, Introducción,
Abeledo-Perrot, Bs. As. , 1968, pag.231, Nº 10, nota 58.
193
- 77 -
tal fenómeno como “disvalioso” precisamente por esta razón. Más aun, significa
una verdadera metamorfosis o cambio de naturaleza-desnaturalización- de la
propia forma que pierde así su cabal sentido jurídico- entitativo”198
Aída Kemelmajer de Carlucci en numerosos fallos ha dicho “…definir
que es el exceso de rigor ritual no es tarea fácil”199. Se trata de elaborar una
doctrina que comprenda además del “exceso ritual manifiesto”, “a la verdad
jurídica objetiva” y “al adecuado servicio de justicia”.
“Si bien el juez no es el amo del proceso ni le está permitido conducirse
a su arbitrio o violar las normas legales que la regulan, tampoco reviste el carácter
de un ente que mire con pasividad e indiferencia el triunfo de la maldad o de
articulaciones leguleyescas que sustenten en un cerrado formalismo, porque, debe
responder igualmente a sus sentimientos de justicia y velar por el triunfo final de
la verdad”200
III.-C-1. DEFINICIÓN. CARACTERIZACIÓN.
Bertolino sostiene, que el exceso ritual manifiesto, es “la
desnaturalización, la mala utilización o el uso indebido de las formas; o más lisa y
llanamente, el empleo abusivo de aquéllas”
También se habla de “formulismo”, “ritualismo”, “rigorismo” o “excesivo
rigor”.
Lo “ritual” es lo realizado conforme a un rito o por imperio de un
rito.201Lo excesivo es aquello es “lo que excede de la medida o regla, o de los
límites de lo ordinario o lícito.202
Así podemos decir que la figura analizada podría definirse como “toda
actividad o comportamiento que excede el empleo de las formas de rito o
rituales”.
Lo que la jurisprudencia ha castigado es el exagerado predominio de
las formalidades el ir más de lo necesario en el uso de las formas.
Además debe ser manifiesto, evidente, claro, poder percibirlo a simple
vista, notorio.
Bertolino sostiene: bajo el nombre de “exceso ritual manifiesto”,
podemos significar, en el orden de las conductas del mundo jurídico, una
evidentemente exagerada sujeción a las normas formales, las cuales por esa
actitud son indebidamente utilizadas, desnaturalizándoselas en su empleo. Y
quien así se comporta se transforma, como consecuencia en “ritualista” o
“formulista”203.
El exceso ritual manifiesto está relacionado con la figura del abuso del
derecho, toda vez que, siguiendo a Bertolino se puede afirmar que, el uso
inadecuado de la formas, su no adecuación a la finalidad para la que ellas se han
establecido, constituye un verdadero abuso. El uso de las formas en modo no
acorde con sus fines, se ve contemplado en lo establecido por el art. 1071 del
Código Civil en cuanto dice “violación de los fines que la ley tuvo en mira al ser
BERTOLINO, Pedro Juan, “El Exceso Ritual manifiesto” Librería Editora Platense, La
Plata, 2003, pág.41.
199 Entre otros en autos “Sáenz c/Municipalidad de la Las Heras” 4/8/95, fallo 55.273
200 Cám. Nac. Civ. Sala D, E. D, v.11,p.395 citado por BERTOLINO, Pedro Juan,
“El
Exceso Ritual manifiesto” Librería Editora Platense, La Plata, 2003, Pág. 59
201 Moliner, María, Diccionario del uso del español, Gredos, Madrid, V. II, Pág.1046/47
202 Gran diccionario Salvat, ed. La Nación , T. 2, pág.590
203 BERTOLINO, Pedro Juan, ob. cit. Pág. 77
198
- 78 -
dictada”. A través de la figura en estudio, se podría hablar de actos abusivos
independientemente del aspecto subjetivo del agente.
Así lo consideró el Superior Tribunal de Justicia de Chubut, al sostener “…
en definitiva el exceso formal configura un verdadero abuso del derecho en los
términos del art. 1071 del Código Civil, no amparado por la ley toda vez que se
hace un uso inadecuado de una formalidad que no guarda correspondencia con el
daño que causa, máxime cuando su aplicación descarnada afecta el ejercicio de
derechos constitucionales”204.
Chiovenda sostiene, que el abuso de las formas por parte de quienes
conducen el proceso (los jueces), se produce porque no las entienden o porque
las manejan con la sola finalidad de su provecho personal un originando un daño
político, porque destruyen en el pueblo la confianza en la justicia.205
Sin dejar de sostener que el “ritualismo” o “formulismo”, es producto de
una conducta abusiva no podemos desconocer lo dicho por el citado maestro,
pueden existir “vicios de formas” que residen “en la ley que las gobierna” toda vez
que “...las formas judiciales están dispuestas en modo que el pueblo sienta lo más
posible su oportunidad y lo menos posible las limitaciones que las mismas
imponen a la libertad de obrar para la defensa del derecho. Tal es el cometido
singularmente grave del legislador. Se quiere por un lado, que las formas sean
pocas, simples, rápidas; se quiere, de otro lado, que no quiten nada a la amplia
discusión de las razones de las partes; lo ideal está en el justo equilibrio de estas
dos exigencias”206
Así lo entendió la Exma. Corte Suprema de Justicia de nuestras
provincia, en los autos caratulados “Fernández, Miguel D. vs., Cervecería Cuyo y
Norte Argentino S.A.” cuando sostuvo “La garantía de inviolabilidad de la defensa
en juicio no es absoluta en cuanto a los medios, formas y plazos en que pude ser
ejercida. Debe estar sujeta a una razonable reglamentación, porque si cada
persona pudiera invocarla en juicio para alterar arbitrariamente las reglas
procesales, conculcar las leyes, la moral, el orden público o el debido respeto a la
magistratura judicial, se caería en la anarquía procesal y en la desnaturalización
de aquella. La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio cumple si los
jueces se ciñen al objeto del litigio y a las pretensiones de las partes, asegurando
la necesaria primacía de la verdad objetiva por sobre todo ritualismo irrazonable.
El juego de los arts. 72 y 73 del Código de Procedimiento Laborales claramente
inconstitucional pues restringe de manera drástica, irrazonable e injustificada la
garantía constitucional de la defensa en juicio”207
II.-C.2 EL CASO “COLALILLO”.
La figura en estudio, “el exceso ritual manifiesto” aparece a través de
reiterada jurisprudencia, aparece inevitablemente unida a otras figuras y estas
son: “verdad jurídica objetiva”, y “adecuado servicio de justicia” .Es mi propósito
analizar cada una de ellas y su unión fundamentalmente teleológica.
Causa A-19, “Villagra, Carlos Emilio s/ amparo”, del 12/06/85. Citado por Bertolino
Pedro Juan, ob. cit. Pág. 81
205 CHIOVENDA, Giuseppe, Las formas en la defensa judicial del derecho, Ensayos de
Derecho Procesal Civil, Ejea, Bs. As. Pág.127.
206 CHIOVENDA, Giuseppe, ob.cit.pag.127, con remisión a Montequieu, espíritu de las
leyes, XXIX, I citado por BERTOLINO Pedro Juan, ob. cit.84
207 L.L. 1996- A-517
204
- 79 -
Para ello partiré del análisis del llamado caso “Colalillo” considerado,
por quienes se han ocupado del “exceso ritual manifiesto” como el “leading-case”,
ya que es a partir de este caso, en que la jurisprudencia comienza a ocuparse de
la temática abordada.
El 18 de septiembre de 1957 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en autos caratulados “Colalillo Domingo c/ España y Río de la Plata”
resolvió:”Que de las constancias de autos resulta que, conforme con los términos
en que quedó trabada la litis, la cuestión fundamental a resolver por el a quo
consistía en determinar si, a la fecha del accidente, carecía o no del registro
habilitante correspondiente, como expresara en la sentencia recurrida.
Que la demandada ofreció como prueba las constancias de acta
policial labrada en ocasión del accidente, de la que surgía que en el momento del
hecho el conductor “carecía de registro”. El accionante, a su vez, solicitó que se
librara oficio al Intendente Municipal de la ciudad de Buenos Aires, a fin de que
informara si en los registros de la Municipalidad, Dirección General de Tránsito de
la misma, figura extendida la habilitación para la conducción de vehículos
automóviles a nombre de la persona que realmente conducía el vehículo del actor,
en el momento del accidente. Reiterado el oficio por falta de contestación del
primero, la Dirección de Tránsito manifestó que había demorado la contestación
treinta y siete días con motivo de la búsqueda realiza en los registros respectivos
y que no le era posible informar porque “los padrones y ficheros de conductores
habilitados se llevan por el números de la respectiva licencia y no por el nombre y
apellido de sus titulares”.
Que en atención a tal respuesta, el accionate solicitó que se librara
nuevo oficio en razón de que había podido averiguar que el número de registro de
que se trataba era el 2.630.314. Librado el oficio, la Dirección de Tránsito
respondió que la licencia de conductor con el número indicado no pertenecía a esa
comuna. La sentencia de primera instancia, haciendo mérito fundamental de que
el accionante no había probado que el conductor tenía registro habilitante en el
momento del accidente, desestimó la demanda. Después de dictada la sentencia y
antes de ser notificada, el actor presentó un nuevo escrito manifestando que, en
virtud de la dificultad existente para obtener el informe solicitado sobre la
existencia de la licencia para conducir automóviles, el conductor había pedido un
nuevo registro por haber extraviado el original, el que acompañaba a los autos y
hacia notar que en la constancia de fs. 11 del mismo figura como fecha en se
concedió la licencia original el 23 de Julio de 1948, es decir mas de dos meses
antes del accidente. El juez de la causa decidió que se hiciera saber la sentencia
dictada sobre la que no podía introducir variación alguna….Contra dicha sentencia
ambas partes dedujeron recurso de apelación, el actor por el fondo del asunto y la
demandada en cuanto se había desestimado la defensa de prescripción por ella
alegada….La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia, con el fundamentote
de que la sola agregación del documento de fs. 66, acompañado
extemporáneamente en los autos, con posterioridad a la sentencia dictada, era
insuficiente para modificar lo decidido por el inferior. Dicha resolutiva fue recurrida
ante la Corte.
Que el caso presenta ciertamente características singulares. Y es
propia de tales situaciones la obligación de los jueces de ponderar con mayor rigor
la aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir con daño a
la justicia, en una aplicación solo mecánica de esos principios.
- 80 -
Que con arreglo a la jurisprudencia de esta corte, es condición de
validez de un fallo judicial que el sea conclusión razonada del derecho vigente con
particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa.
Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean
objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de estos
respecto de su objetiva verdad….
Que sin embargo el proceso civil puede ser conducido en términos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento
de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.
Que concordante con ello la ley procesal vigente dispone que los
jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser
renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la
verdad sea indudable. En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley
a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del
derecho.
Que, desde luego y por vía de principio, es propio de los jueces de la
causa determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes así
como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus
derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastante para excluir de la
solución a dar al caso, su visible fundamento de hecho, por que la renuncia
conciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia.
Que en el caso de autos la sentencia omite toda consideración del
documento oficial agregado a fs, 66, por razón de la oportunidad de su
incorporación al juicio. Y aún cuando la solución del pleito puede depender de la
existencia y autenticidad de la licencia en cuestión, el fallo se limita a comprobar la
extemporaneidad de su presentación.
Que, en tales condiciones, el tribunal estima que la alegación de que la
sentencia de fs. 89 carece de fundamentos bastantes para sustentarla, autoriza la
concesión del recurso extraordinario.
Por ello habiendo dictaminado el procurador general se declara
procedente el recurso extraordinario deducido.
Y no siendo necesaria más sustanciación, se deja sin efecto la
sentencia recurrida… “
A) Verdad jurídica objetiva: La tarea judicial debe tener como norte,
alcanzar la “verdad jurídica objetiva. La función de un Juez no es mecánica sino
que debe interpretar la norma y aplicarla al caso concreto, considerar al
ordenamiento jurídico como un todo, respetando el espíritu de nuestra
Constitución. Es decir que por sobre todas las cosas debe dictar una sentencia
justa. Chiovenda sostenía “que una vez dictado un fallo los hechos continúan
siendo lo que fueron…”.
Personalmente considero que nunca un magistrado puede ser
indiferente a que los hechos, sean o no objetivamente ciertos, no pueden
renunciar a la verdad jurídica objetiva y que cualquiera sea el tipo de proceso,
debe buscar siempre la verdad, es decir el reflejo de aquello que indiscutiblemente
existió, aunque formalmente las apariencias sean distintas.
- 81 -
Una sentencia es un acto jurídico que refleja tanto, datos de hecho
como de derecho, nuestra jurisprudencia al referirse al “ritualismo o formalismo”
siempre relaciona la noción de “verdad jurídica objetiva” con las circunstancias de
hecho del caso concreto. Sin embargo Bertolino sostiene que podemos, aunque
excepcionalmente, encontrar también una verdad jurídica objetiva de derecho.208
A partir del caso “Colalillo” tomó trascendencia el tema en estudio,
dejando en claro que no se trata de la verdad jurídica objetiva de cualquier hecho,
sino de aquellos que resulten trascendente, relevantes y decisivos para alcanzar
una justa composición de intereses, a través de una sentencia justa a la que se
llegará haciendo una correcta valoración de los hechos alegados y probados por
las partes, complementada esa “tarea de valoración”, con “la de investigación”
que debe realizar el juez, de oficio con relación a aquellos hechos que no sean
traídos por las partes al proceso. Sin que esto signifique suplir la “negligencia
procesal de las partes”, lo quedó claramente reflejado en Colalillo en cuanto se
dijo”...por vía de principio, es propio de los jueces de la causa, determinar cuando
existe negligencia procesal sancionable de las partes…”
Es lo que Calamandrei llama “declaración de certeza de los hechos
singulares trascendentales”209
Aragonese Alonso, habla de la “determinación de los hechos
jurídicamente relevantes a los que caracteriza como “aquellos con trascendencia
jurídica que reunidos forman la relación orgánica de derecho que se encuentra
latente dentro de las circunstancias materiales”210
La verdad jurídica objetiva no debe jamás ser ocultada, un fallo será
justo en la medida que el mismo se fundamente en la verdad, que refleje la
realidad. Los conceptos de ritualismo o exceso ritual y el de verdad jurídica
objetiva, se corresponden y convergen en el conocimiento del juez, como lo
sostiene Rabane Romero “verdad y conocimiento constituyen dos problemas
inseparables. No se puede comprender la verdad en plenitud más que desde el
ángulo del conocimiento, ni el conocimiento se nos revela en toda su profundidad
hasta haber abordado la cuestión de su verdad o correspondencia con los objetos
conocidos”211
Finalmente se puede concluir, que un juez no puede apegarse
desmedidamente a las formas, a tal punto de que, el conocimiento de los hechos
sobre los que debe sentenciar resulte viciado, ritualmente oculta la verdad jurídica
objetiva. Debe primar la prudencia en el sentenciante, para no estar ante un
“injustificado rigor formal” como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en numerosos fallos.
Pesa así mismo, sobre las partes el deber de cooperar con el
esclarecimiento de los hechos, para llegar a la verdad, “Ni el tribunal puede
renunciar al conocimiento de la verdad, que s indispensable para el cumplimiento
de su ministerio, de dispensar derecho, ni la parte contra quien se pretende probar
un hecho de manera tan sencilla como la propuesta en autos, puede invocar un
derecho a oponerse, porque su oposición no tendría mas base, que la más
BERTOLINO, Pedro J. “La verdad jurídica objetiva”, Desalma, Bs. As. 1990.
CALAMDREI, Piero “La gnosis lógica de la sentencia civil”.En estudios sobre el Proceso
Civil, Bibliografía Ameba, Bs. As. Pág. 369 y sgtes.
210 ARAGONESE ALONSO, Pedro, “Proceso y Derecho Procesal”. Aguilar, Madrid, 1960,
Pag. 791 citado por BERTOLINO, Pedro J. ob.cit. pág.136
211 RABANE ROMERO, Sergio.”Conocimiento y Ser”, Gredos, Madrid 1965, Pág.105.
Citado por Bertolino, Pedro J. ob. cit. Pág. 164.
208
209
- 82 -
deleznable de las ventajas que para ella derivarían de mantener oculta la verdad”
(Cám. Nac. Civil, Sala “D” en autos “Lancillota Antonio c/ Secretaría de Marina del
Ministerio de Defensa” E.D., 53, pág.168).
B) Adecuado Servicio de Justicia. El adecuado servicio de justicia tiene
neta raigambre constitucional y La Corte Suprema de Justicia de la Nación, es el
garante último de nuestra Constitución Nacional.
En el caso “BESADA TORRES DE MARTINEZ, MERCEDES C/ ZIMMER,
JOSÉ Y OTROS” se revocó en segunda instancia una sentencia por desalojo. El
tribunal adujo que siendo la actora condómina debió accionar con poder de la otra
condómina, que era su hija. Empero el apoderado de la actora lo era también de la
hija, letrado éste que se había presentado anteriormente a una audiencia
invocando dicho poder.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, hizo lugar al recurso
extraordinario, (se abrió el recurso por carecer el pronunciamiento objeto del
recurso de fundamentos), considerando que la sola circunstancia de que el acta
de la audiencia no lo consignara, no obstaba a que esa doble calidad apareciera
en sustancia como acreditada. Surge con palmaria claridad de la sentencia, que
no se puede ocultar la verdad jurídica objetiva, por que se afecta “el adecuado
servicio de justicia”, contemplado por el art 18 de nuestra Carta Magna.
Es decir existe un imperativo constitucional, que obliga al sentenciante a
subordinar las formas a las reales características del caso.
El juzgador al dictar un fallo que sea descalificado por arbitrario, esta
transgrediendo el adecuado servicio de justicia. En este sentido se pronuncia
Carrió Genaro,”la actividad supuestamente jurisdiccional que se despliega al dictar
un pronunciamiento arbitrario, constituye una franca trasgresión al adecuado
servicio de la administración de justicia”212
El adecuado servicio de justicia, es una obligación a la que el Estado no
puede renunciar, debe otorgar tutela judicial efectiva al ciudadano, es decir realizar
el justo concreto, haciendo efectivo mandato del Preámbulo Constitucional que es
“afianzar la justicia”.
En el comentario, al fallo dictado por el Alto Tribunal, en autos” Mazotti
Camilo y otro” del 17 de octubre de 1978, Bidart Campos sostuvo lo siguiente:”a)
Imperio y supremacía de la Constitución que la Corte debe resguardar; b)
Operatividad de sus principios, aun de los que emergen del preámbulo y aún los
que anidan en derechos implícitos; c) Definición del derecho implícito en la
Constitución a obtener una rápida y eficaz decisión judicial; d) afirmación de que
todo proceso, y con más razón el penal debe tener una duración razonable; e)
Inclusión en la tipología de la gravedad institucional de que todo caso extremo en
que la dilación desmesurada del proceso lastima la conciencia de la comunidad; f)
Deber de la Corte de sobreponerse a ápices rituales y procesales cuando por vía
recursiva- aunque sea deficiente- le llega un caso aunque con gravedad
institucional evidente hay notoria y arbitraria lesión de derechos constitucionales
eminentes , que quedan en verdad aniquilados; g) Reiteración de que la obligación
de la Corte para custodiar la Constitución como poder supremo, no puede ser
debilitada ni menoscabada por ley alguna; h)Señalamiento de que una de las
características que debe reunir el proceso judicial para ser un “debido proceso”, es
212
Pág.16
CARRIO, Genaro, “El incumplimiento de las formas procesales” Ad-Hoc, Bs. As. 2000,
- 83 -
el de su razonable celeridad o rapidez, conforme sea la índole de la pretensión
articulada en el proceso”213
El servicio en estudio, que no debe ser menoscabo la por actitud formalista
o ritualista, se hace efectivo a través del proceso, siendo éste el medio técnicojurídico para realizar la función jurisdiccional. Así en “Colalillo” se estableció “que
los jueces no pueden prescindir de la comprobación del modo de existencia de los
hechos relevantes y que las facultades tendientes a ello no pueden ser
renunciada, proscribiéndoseles, por fin, la renuncia consiente a la verdad, cosa
que resulta incompatible con el servicio de justicia”
IV.- CONCLUSION.
Sostiene Calamandrei, “ninguna disciplina está más cerca de la justicia, en
miras de que ésta se realice que el Derecho Procesal. Un adecuado proceso
contribuirá a prevenir la violencia como modo de resolver conflictos y la venganza
como modo de reparación, convirtiéndose así en un medio indispensable para
lograr una armónica convivencia social”
Los jueces no deben olvidar que son servidores del Derecho para la
realización de la justicia, que sus sentencias además de ser la aplicación del
derecho a un caso concreto, deben ser dictadas en tiempo y forma y que el
apartamiento de la verdad jurídica objetiva es incompatible con un buen servicio
de justicia garantizado por nuestra Constitución Nacional.
El exceso ritual manifiesto, produce un daño a la Justicia, como función del
Estado, malogra el ejercicio de la jurisdicción, y además hace fracasar el derecho
de los justiciables.
Nuestro más alto tribunal dejo en claro, a través de casos como “Colalillo”
“Besada”, que no está permitido a los magistrados el exceso en las formas ni en el
poder, y que tal exceso es equiparable al “abuso de derechos procesales”. Que al
incurrir en tal conducta abusiva se están violando todas las garantías
constitucionales que se vinculan con el derecho a la jurisdicción, con el debido
proceso, con la defensa en juicio y con el mandato preambular de afianzar la
Justicia. Esto no significa que para calificar a un acto jurisdiccional como afectado
de exceso ritual manifiesto no debamos ser prudentes, cautelosos, saber
distinguir cuando las formas han sido usadas irrazonablemente y que la Corte
Suprema solo debe ocuparse, solo excepcionalmente, por vía del Recurso
Extraordinario, de las cuestiones de formas.
Cuando la administración de justicia fracasa, fracasa también la seguridad
jurídica cuyo lugar seguramente será ocupado por la irracionalidad y por la
imprevisibilidad, provocando indefectiblemente consecuencias graves para toda la
sociedad.
No podemos negar que nuestro Derecho Procesal necesita reformas
tendientes a mejorar el servicio de justicia, pero ninguna reforma será válida sino
nos comprometemos, tanto litigantes como abogados y jueces, a actuar con
responsabilidad, evitando la conducta abusiva muy especialmente de quienes
administran justicia, respetando y haciendo respetar los principios procesales. En
tal sentido sostiene Mercader “Si obramos responsablemente no habrá abusos
sino apertura de nuevos caminos”.
213
ED,v,80 pág.703
- 84 -
CAPITULO VI
FACULTADES, PODERES Y DEBERES DE LOS
JUECES
“Son
necesarias
normas
que
impongan y hagan efectiva la moralidad
del proceso, la lealtad, la probidad y la
buena fe y excluyan el fraude procesal”214
I.- INTRODUCCION.
¿Tienen nuestros jueces facultades suficientes para hacer cumplir una
orden judicial o para sancionar el abuso de las partes y demás integrantes de un
proceso, en aras a defender la eficacia de los principios procesales?
Es éste el interrogante que me motivó a incluir este capítulo en mi trabajo.
Considero que sobre el tema hay un vacío en nuestra normativa formal.
Es preocupación doctrinaria y tema de numerosos congresos, el fenómeno
de la desobediencia judicial, considerando a la misma como una de las más
graves flagelaciones que sufre la eficacia de proceso.
Necesitamos de una juez activista, que pueda responder a ese clamor
popular de encontrar una respuesta efectiva y rápida a los reclamos de los
justiciables que buscan traducir “los dichos en hechos”
Peyrano al respecto dice “el público tolera menos el lamentable espectáculo
de la justicia incapaz de traducir los dichos en hechos. Antes con la mera
declaración de un derecho el público sino aplaudía al menos guardaba silencio;
hoy, si no hay ejecución se retira enfadado y con el riesgo, siempre latente que se
haga justicia por mano propia”215
Para lograr la eficacia del proceso es necesario dotar a nuestros jueces de
facultades y poderes, obligarlos a cumplir sus deberes, de lo contrario el valor
justicia dejará de ser una meta, tanto para los justiciables como para los
magistrados, convirtiéndose en algo estático.
La mayoría de los Códigos de Procedimiento contienen cláusulas que
proscriben el abuso del derecho, siguiendo al art 477 del Proyecto Couture de
1945, que establece una norma ética, facultando la revisión de la cosa juzgada
írrita, estas cláusulas necesitan estar acompañadas de disposiciones que
permitan a los jueces sancionar cualquier conducta que violente la línea moral del
proceso.
Es una realidad, que estamos viviendo una resistencia injustificada por
parte de los abogados, a que un procedimiento se desarrolle normalmente, por lo
214 QUIRÓZ FERNANDEZ, Juan Carlos, Congresos Nacionales, Conclusiones del XVIII
Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995, pag. 267, Nº 1187
215 PEYRANO, Jorge W. y Julio O. Chiappini “La medida conminatoria y el valor eficacia en
el proceso”, en Tácticas en el proceso civil, T. III. Pág. 58. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1990
- 85 -
que es un imperativo, contar con un juez, que no sea ni dictador ni espectador y
que tenga el suficiente respaldo normativo, para poder salir al cruce de la
conducta procesal disvaliosa y desleal, siempre con la garantía del debido
contralor.
II.- DEBERES Y FACULTADES DE JUECES.
Couture expresaba: “Debemos comenzar por confiar al juez, antes que a
cualquier otro, el poder de dirección del proceso. El poder de dirección que se
atribuye al juez, no es un poder discrecional, sino un poder ordenador, que debe
ejercerse de acuerdo con la ley. Sólo a falta de una solución específica, el juez
dirige el juicio ciñéndose a los principios generales rectores del proceso. Este se
halla regido por el principio de autoridad del magistrado, que es un representante
del poder público y que también es parte del juicio. El juicio civil no es una relación
jurídica de dos particulares ante un juez impasible que se limita a esperar el fin de
la lucha, como en el derecho clásico, para proclamar vencedor al que hubiera
triunfado según las reglas del combate. Conviene insistir, una vez más, en que el
Estado tiene, al igual que las partes, un interés propio en el litigio; sólo que,
mientras éstas persiguen un interés privado, el Estado procurará que la
jurisdicción se cumpla en los términos previstos en la Constitución….El juez no
debe de ningún modo ser el sujeto pasivo, espectador impasible, que deja
transcurrir el litigio sin interesarse por él, hasta el momento en que su secretario
pone los autos al despacho para sentencia. De acuerdo con la orientación
publicista del derecho moderno, punto sobre el cual ya no hay discusión, pues el
consenso es unánime, el juez debe participar del proceso desde el día mismo de
su promoción. Esta no es una solución que reclama texto expreso, es una solución
implícita que llena todos los artículos del proyecto. Por que el juez sin interés por
el litigio es algo tan inconciliable como el médico sin interés por el enfermo .El no
tiene más poderes que los que la ley le señale, pero tampoco tiene menos. Su
trascendencia, dependerá en el futuro, del temperamento de cada magistrado
según sienta su función como rutina o como creación del derecho entre los
hombres” 216
El tema de los poderes de los jueces dio origen a un amplio debate
doctrinario, donde hay dos posturas claramente diferenciadas: la “del juez
garantista y liberal” y la “del juez publicista”.
Así autores como Montero Aroca sostiene que otorgar mayores a los
jueces es característico de ideologías totalitarias o reaccionarias, cita a modo de
ejemplo lo dicho por el ministro de justicia italiano, Grande en octubre de 1939 “El
juez es el órgano al que el Estado confía la función esencial de aplicar la ley por
medio del procedimiento. En el fondo de la cuestión está el renovado concepto de
dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus órganos, para los cuales no
sería concebible que el juez asista, espectador impasible y, alguna vez,
imponente, como si fuese un arbitro en un campo de deportes que se limitar a
contar los puntos y a controlar que sean observadas las reglas de juego, a una
lucha que afecta, por el contrario, directamente a la celosa y a la más alta función
216 COUTURE, Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Exposición de Motivos, Pag.
91, nros. 55 y 56. Citado por MORRELLO Augusto M., “La eficacia del proceso” Pag.181-183. Ed.
Hammurabi Editor José Luís Depalma, Bs. As. 2001
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y responsabilidad del Estado. Es necesario, por tanto, que el juez tenga una
precisa dirección del proceso, una posición preeminente y reguladora”. 217 Con esto
Montero Aroca da fundamento a su tesis de que darle un rol más protagónico, es
netamente fascista y totalitario.
Es así que para el modelo garantista el juez solo es un juzgador, que no
tiene participación alguna en el debate judicial, no puede perder su tiempo en
situaciones atenientes a las partes, de lo contrario se violentaría la garantía
constitucional del debido proceso. Para el modelo publicista, propone un juez
activo, en todo lo que se refiera al proceso, por dentro y por fuera, procurando dar
una respuesta rápida y eficaz, que restablezca prontamente los derechos del
justiciable. Para ello habrá que dotarlo de poderes, para que el proceso este al
servicio de quien busca que se reconozcan y/o restablezcan sus derechos.
Clemente Diaz sostiene una postura publicista y clasifica a los poderes de
un juez en: a) Poder de Decisión; B) Poder de Ejecución; c) Poder de Coerción; d)
Poder de Instrumentación. Los poderes antes descriptos, son genéricos y
constituyen predicados de la función misma218
El maestro Jorge Peyrano, se enrola en la postura del principio de autoridad
y expresa muy acertadamente: “El principio dispositivo aplicado sin cortapisas
convierte al órgano jurisdiccional en un mero espectador de la contienda, mudo,
ciego y sordo, hasta tanto las partes le permitan, mediante sus peticiones, dictar
alguna providencia, o la definitiva le posibilite ser la boca de la ley.
Dentro de ese esquema del juez- espectador que algún autor poco
respetuoso, pero certero calificó del juez- fantoche, el tribunal debe guardar, a
toda costa, una total inercia, so pena de que su actividad sea sospechada de
parcial y por ende vituperable”219
Álvaro de Oliveira sostiene” Claro está, sin embargo, la total diversidad de
intereses entre el órgano judicial y las partes. El proceso civil no actúa en interés
de ninguna de las partes, pero sí por medio del interés de ambas. El interés de las
partes no es sino un medio, un estimulo, para que el Estado, representado por el
juez, intervenga y conceda razón a quien efectivamente lo tenga,
concomitantemente satisfaciendo el interés público en la actuación de la ley para
la justa composición de los conflictos”220
Considero que la función del juez en el proceso civil, debe ser la de
"director o conductor del proceso", y no la de un “dictador", con grandes poderes
frente al ciudadano común, ni tampoco “espectador”, pasivo, cuya única función
sea la de dictar una sentencia que sea la correcta aplicación de la ley, sin tener en
cuenta la realidad.
Es muy importante el avance sobre el este tema, de la doctrina de la Corte
Suprema, desde el caso "Colalillo" y pasando por el de "OILHER" (23/12/80),( se
admitió la prueba, fuera de la instancia procesal oportuna, sin menoscabar los
principios de control y bilateralidad), no debemos confundir imparcialidad del juez
con pasividad, de lo contrario estaríamos negando a la justicia su finalidad.217
MONTERO AROCA, Juan. Los poderes del juez en el proceso civil. Las ideologías
autoritarias y la pérdida de sentido de la realidad. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 3Año 20001.
218 Díaz, Clemente. Los Poderes de la Jurisdicción, en Problemática actual del Derecho
Procesal, Libro Homenaje a Amilcar A. Mercader, La Plata. Ed. Platense, 1971, pag.346
219 PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Ed. Astrea, Bs. As.
1978, pag.71
220 ALVARO de OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes del Juez y Visión Cooperativa del
Proceso. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año III, Nº 4,2004, Pag.32
- 87 -
En cuanto a las facultades es necesaria una judicatura fortalecida en aras
de obtener un proceso más eficaz, sin que esto signifique los que muchos llaman
“el peligro del gobierno de los jueces” y que luchan por que nada cambie
seguramente por que están conforme con lo que hoy pasa, una justicia colapsada
y muchas veces ineficaz.
Los jueces, por consiguiente, deben ejercer los deberes que la ley les
otorga, aún de oficio, ante el error o negligencia de los justiciables.El deber por excelencia de un magistrado es dictar una sentencia justa,
valiéndose de las figuras procesales a su alcance; a fin lograr su convicción sobre
como ocurrieron los hechos independientemente de la voluntad de las partes,
quienes deberán cumplir con su deber procesal de llevar al proceso elementos
que ayuden a llegar a la verdad jurídica.
Al respecto sostiene Calamandrei: “En un Estado moderno es del interés
público hacer Justicia y el único medio éticamente aceptable para ese objetivo es
el descubrimiento de la verdad, ya que el juez, como órgano del Estado, cuenta
con suficientes poderes jurisdiccionales de orden público y se halla autorizado
para realizar de oficio una amplia averiguación de la verdad del proceso en miras
a un interés superior de justicia, sin atender si suple o no la inactividad voluntaria o
involuntaria de las partes”.
III. LOS PODERES JURISDICCIONALES.
Es inconcebible que el Poder Judicial, en ejercicio de la jurisdicción, y en
pie de igualdad con los otros poderes que conforman un Estado de Derecho, y
dentro de los límites de su competencia, se vea imposibilitado de hacer cumplir
sus decisiones, lo que se traduce en denegación de justicia, el peor de los males
de una sociedad.
III. A. MEDIOS COMPULSORIOS DE HACER CUMPLIR DECISIONES JUDICIALES.
“Los medios de compulsión son también denominados procedimientos
indirectos de cumplimiento y constituyen de alguna manera la traducción en
materia jurídica de la técnica del castigo como método de provocación de
conductas socialmente deseadas (en la especie de conductas jurídicas
debidas)”221
Es una violación a la eficacia, “la desobediencia a mandatos judiciales” a la
que asistimos los que diariamente caminamos los pasillos judiciales sin que esto
nos sorprenda, ya que en nuestro Código de Procedimientos carecemos de
normas que enérgicamente obliguen a obedecer a las partes y a sus letrados las
órdenes judiciales. Me permito citar un ejemplo al que hace referencia el Dr.
Peyrano, “Por un lado, dice el maestro, un magistrado de cuño anglosajón que
reúne en sus manos a través del multifacético contempt of court ,(poderosas
potestades disciplinarias, represivas, inclusive con connotaciones penales) y aun
de hecho para obtener las ejecuciones forzadas de sus mandatos . Y por otro lado
221 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio Las medidas conminatorias y el valor eficacia
en el Proceso. Tácticas en el Proceso Civil, T. III. Pag. 58, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990
- 88 -
el juez civil y comercial argentino, que amén de tener que delegar en otro juez, la
investigación y sanción de las desobediencias a sus órdenes, carece o cree
carecer, de atribuciones para, llegado el caso, presionar la voluntad del
desobediente para persuadirlo de que más le conviene avenirse a desistir de su
actitud contumaz. Y si a ello se agrega la habitual seguir en su postura renuente.
Todo lo dicho con respecto a la figura en análisis surge con palmaria
claridad que la misma necesita parsimonia de los órganos judiciales del fuero
penal, en investigar y reprimir las desobediencias registradas en materia civil y
comercial, el cuadro de situación necesariamente se agrava”.
Trataré a continuación de analizar cuales son los medios compulsorios, con
los que cuenta hoy un magistrados para hacer cumplir las órdenes judiciales.
Astreintes: constituyen recursos compulsivos que puede implementar el
juez a pedido de una de las partes intervinientes en el proceso o aún de oficio.
Son llamadas también por la doctrina sanciones conminatorias pecuniarias222
Enseña Carlos A. Ayarragaray un trabajo publicado en el año 1961 en
Jurisprudencia Argentina T. IV pag. 368 y sgtes. “que si bien comúnmente se
identifica a las astreintes con multas o conminaciones pecuniarias que se
establecen por cada día o período determinado, en su esencia constituyen una
medida preventiva de efecto psicológico, pero que se puede luego convertir, de
acuerdo a la conducta de sus destinatarios en una indemnización a favor del
damnificado por la resolución judicial incumplida, lo que resulta esencial para
comprender este asunto. Como medida de tipo psicológico, puede quedar sin
efecto o disminuirse su importe o aumentarse, según sean las circunstancias y
conducta del renuente”.
Fundamento. La posibilidad de compeler pecuniariamente al sujeto pasivo
de un deber jurídico que no lo cumple tiene fundamento en poderes implícitos de
los jueces. Uno de los aspectos de la actuación judicial es la ejecución de las
resoluciones y, a tal fin, es idóneo en empleo de mecanismos como el descripto.
Esta figura implementada a partir de la reforma al Código Civil por la ley
17.711 (Boletín Oficial del 26 de abril del año 1968) viene a instaurar una nueva
forma de compulsión ante determinados incumplimientos de deberes jurídicos
estatuidos por resoluciones judiciales, la que consiste en condenar judicialmente a
una persona al pago de una prestación periódica, y a veces progresiva, mientras
mantenga incumplida la obligación que se le ha impuesto. Son consideradas como
vías compulsivas que la ley autoriza a aplicar en contra del sujeto que no cumple
lo dispuesto en una resolución judicial. El art. 42 del Código Procedimientos de la
Provincia contempla someramente esta figura.
Una de sus principales características es la "provisoriedad", que permite al
juez, si se acata lo ordenado, reducir la multa correspondiente al escaso tiempo
del incumplimiento o también dejarla sin efecto. También es notorio que a pesar
de estar plasmadas legalmente, las astreintes no tienen en nuestro la aplicación
deseada y esperada.
Si bien las medidas tiene carácter excepcional, la excepcionalidad será
verificada por el juez, quien con debida prudencia y sabiendo que debe hacer
cumplir sus disposiciones tendrá en cuenta las circunstancias del caso concreto.
Las resoluciones judiciales se dictan para ser cumplidas, de eso se trata la justicia
y la tutela judicial efectiva.
222 BARACAT, Edgar Poderes conminatorios legales y extralegales del juez para la
actuación de mandatos instructorios y cautelares, J.A. 1988-III-670
- 89 -
La astreintes constituye un instrumento para lograr el respeto del Poder
Judicial, no sólo entre particulares, sino por causa de otro poder cuando no
colabora a la realización efectiva de la justicia. En este sentido enseña la doctrina
que se contemplan medidas conminatorias de diversos órdenes, tendientes a
sancionar a los mismos funcionarios públicos, cuando incurran en desobediencia a
los mandatos judiciales, lo que demuestra que la Administración Pública debe
funcionar bajo Constitución y ley, y que dentro de otro orden de ideas, la coacción
jurisdiccional judicial gravita por igual sobre las dos partes en el proceso, y sin
distinción de que una de ellas sea el propio Estado nacional, provincial, municipal
o instituciones descentralizadas administrativamente, etc. (Conf. José Canasi
"Sanciones Conminatorias contra el Estado" L.L. 152, pág. 302).
Carlos A. Ayarragaray sostiene en el trabajo antes citado: “El proceso es
por ello asunto de educación y conducta y los magistrados paradigmas del poder.
No son los magistrados hombres que juegan a la justicia, son el símbolo del
poderío reglamentado y en los límites de la ley, para proteger los derechos
desconocidos por los enemigos de la civilidad. De allí que contra ellos jueguen las
fuerzas de la disolución y sufren las acechanzas doctrinarias y los males de las
tendencias que propician los procesos fuertes y dirigidos. Mas, de ahí, quitarles la
autoridad para hacer valer sus decisiones, hay un abismo”.
Las características de las astreintes son: 1-Dependen exclusivamente del
poder jurisdiccional, sólo pueden ser impuestas, modificadas o dejadas sin efecto
por un juez. 2-Son de naturaleza dineraria. 3-Son un medio de de compulsión y no
de resarcimiento por que no tienen relación con el perjuicio sufrido por el titular de
la obligación que se pretende hacer cumplir. 4-Son aplicable a favor del acreedor.
5- Son subsidiarias.6- Son aplicables a cualquier obligación con prestaciones de
dar bienes ciertos, hacer o no hacer, están excluidas las prestaciones dinerarias.
Naturaleza jurídica. Constituyen un medio de compulsión del deudor. Dicha
concepción excluye que se trate: 1. de una multa civil, porque tal sanción se aplica
a una conducta ya obrada, y las astreintes persiguen que, en lo futuro, el deudor
deje de resistir el cumplimiento de sus deberes; y 2. de una indemnización de
daños. La indemnización corresponde a un daño efectivamente sufrido por el
acreedor, y guarda equivalencia con él, las astreintes responden a otras ideas: no
se precisa la existencia de daño para que sean impuestas y, si lo hay, se
independizan de su cuantía.
Las astreintes se relacionan con la fortuna del destinatario de la imposición,
la cual es ajena a la determinación del daño. Y la indemnización comporta, para el
acreedor, un derecho adquirido en los términos del artículo 17 de la Constitución
Nacional, en tanto las astreintes son provisionales, no definitivas.
Debemos reconocer, que la practica nos enseña, que en la mayoría de los
casos la aplicación de astreintes es ineficaz, así Peyrano sostiene: “¿Que presión
intimidante puede representar una amenaza que, se sabe, puede ser dejada sin
efecto tan pronto se cumpla con el mandato primigeniamente desobedecido ¿ o
¿de qué manera puede suscitar temor una sanción pecuniaria progresiva cuando
de antemano se sabe que se aceptarán las excusas que pueda esgrimir el
desobediente para justificar su mora?”223
223
PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, ob. Cit. pag. 72
- 90 -
Por otra parte muchas veces el que desobedece un mandato judicial es
insolvente, o por el contrario le conviene económicamente más que se le aplique
astreintes y un reformulación a fin de que sean realmente eficaces.
Medidas Conminatorias:
Con orgullo debo decir, que es nuestra Provincia, en el XIV Congreso
Nacional de Derecho Procesal,( Septiembre de 1987) cuyo tema era la eficacia de
las decisiones judiciales donde por primera vez, se habló de Medidas
Conminatorias.
A partir de allí en numerosos Congresos se habló de esta figura, a moso de
ejemplo en Santa Fe en 1988 se concluyó: “La medida conminatoria puede
diligenciarse a titulo de atribución judicial implícita y así despacharse aún en
defecto de regulación expresa”.
Sostiene Peyrano224 ha definido a esta figura como “cualquier orden de
contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales emanada de un tribunal
de justicia que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato
judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del
destinatario del mismo, y que involucra para el desobediente la amenaza de un
desmedro que prima facie podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante
de persistir en dicha actitud contumaz”
Analizando esta definición, encontramos que se el maestro habla “de
cualquier orden jurídica” quien debe marcar los límites es el juez, ese fue el
espíritu puesto de manifiesto en el art. 459 del Proyecto de Código de
Procedimiento Civil de Couture cuando expresamente dice: “Ejecución de
obligaciones de hacer. Si la sentencia condenase a no hacer alguna cosa y el
obligado la quebrantase, el acreedor podrá…Pedir las medidas de compulsión
necesarias para evitar que los hechos se repitan en el futuro, las que quedan
libradas al prudente arbitrio del juez.”
La diferencia de esta figura con las astreintes está marcada por “su
contenido no pecuniario” el cumplimiento es en especies.
“Con alcances extraprocesales” es decir tiene consecuencias que no
influyen sobre el desarrollo del proceso, las consecuencias para el desobediente
se darán fuera del proceso en el que está involucrado. Lo que requiere que se
ejerza una especie de presión sicológica a fin de convencer al que ha incumplido,
que le resultará más provechoso cumplir en especie con lo ordenado
Y finalmente la característica por excelencia de esta figura la concurrencia
de la voluntad del destinatario de la misma. “Repárese que en cierta ocasiones es
menester la participación de la voluntad del destinatario de un mandato judicial
para que el mismo pueda ser satisfecho adecuadamente. Imagínese en este orden
de ideas y desde una perspectiva meramente crematística, que el cumplimiento en
especie de un mandato sea factible a través de la intervención de un tercero
colocado manu militari por el magistrado para dar cumplimiento, por ejemplo, a un
mandato desobedecido cuya satisfacción presupone el desembolso inmediato de
una suma de dinero con la no cuenta el peticionante de la medida incumplida. La
medida puede ser efectivizada a través del concurso de un tercero, pero en los
224 PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 14.
Editorial Juris. Rosario 2001
- 91 -
hechos no es factible que dicha ejecución por terceros resulte expeditamente
practicable”225
Fundamento:
“La existencia de instituciones que aseguran el cumplimiento en especie de
lo adeudado es un signo de madurez del sistema jurídico respectivo”226
El origen de las Medidas Conminatorias es pretoriano, ya nace después del
dictado de una resolución judicial, cabe el siguiente interrogante ¿cuáles son los
fundamentos en virtud de los cuales un magistrado puede aplicar una Medida
Conminatoria? Podríamos decir que dicho fundamento está dado por la executio
que hace a la potestad jurisdiccional de los magistrados y también en las
atribuciones que tienen para hacer cumplir sus decisiones. A mayor abundamiento
algunos jueces al aplicar la figura en estudio, lo hacen por aplicación analógica de
las disposiciones que regulan las astreintes.Naturaleza:
Gómez Alonso considera que la naturaleza de las Medidas Conminatorias
está muy próxima a la Medidas Cautelares227
El Dr. Peyrano228 no está de acuerdo con esta postura ya que considera
que es muy probable que parta del hecho de que en el ámbito de las Medidas
Cautelares es donde más se aplican estas Medidas Conminatorias, pero destaca
que como no son Medidas Cautelares no exigen contracautela. Sostiene el
maestro, que que la diligencia conminatoria no es más que un mandato
complementario que apunta a que otro anteriormente emitido y desobedecido y de
cualquier índole que fuere reulte acatado, lo llama también mandato derivado,
diciendo expresamente “ si bien conforme al orden normal de las cosas, lo habitual
será que entre el mandato originario y el dictado de la medida conminatoria medie
un lapso, no por ello descontamos la posibilidad de que en algún caso sea
menester que el órgano jurisdiccional despache al unísono ambos mandatos para
que la conminatoria comience a actuar -sin solución de continuidad- en el
supuesto de que la orden judicial principal que se ha impartido resulte
desobedecida”229
Lo cierto que la figura en estudio nació a partir de una resolución judicial
que seguramente no le dio este nombre, y que “la doctrina principió con el laboreo
de las notas caracterizantes delas diligencias conminatorias, y que ulteriormente
encontrara eco en nuevos aportes doctrinarios; lo que a su vez redundó, en que
otros tribunales se animaran a invocar la teoría en cuestión, estableciéndose así el
sistema de recíprocos y continuos estímulos que florecen en la consolidación de
una nueva institución jurídica”230
Un Fallo ejemplificador:
225
PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, ob. Cit. pag.73
TAPIA FERNANDEZ, Isabel Las condenas no pecuniaria, Ed. Facultad de Derecho de
Palma de Mallorca, Palma de Mallorca 1984.
227 GOMEZ ALONSO, Julio, Sanciones conminatorias o compulsorias en la reforma civil
española, J.A.Boletín 30/1/91 Pág. 7
228 PEYRANO, Jorge W. Medidas Conminatorias, en L.L.1989-E-1047
229 PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 16.
Editorial Juris. Rosario 2001
230 El primer trabajo doctrinal sobre el tema La medida conminatoria y el valor eficacia en el
proceso, publicado en J.A 1987-IV-856 y sigtes.
226
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A modo de ejemplo permítaseme citar un fallo que es desarrollado por el
Dr. Peyrano en su libro Proceso Civil y Comercial I en Pág. 17, se trata de autos
caratulados “”Cuoco Esteban y Daniel Igareta (Sociedad de hecho) c/ C.A –
Medidas Precautorias—Demanda Sumaria” Juzgado en Primera Instancia en lo
Civil y Comercial dela IIIra. Nominación de Rosario, a cargo del Dr. Carrillo
Hernán. La cuestión se presento de la siguiente manera: Se inauguró en Rosarios
un negocio de confitería bailable en un subsuelo amplio, con capacidad para más
de mil personas. El éxito de la explotación trajo como consecuencia una realidad
no sospechada en un comienzo: la ventilación del local era deficiente. Ello
determinó que, en forma unilateral, los propietarios del negocio instalaran unos
enormes extractores de aire, para hacer más respirable el ambiente. Con tal fin se
practicaron enormes boquetes en la parte superior del subsuelo para dar cabida a
los conductos de ventilación. Sucedía que dichos conductos arrojaban el aire
extraído (que era una gran masa de aire caliente) debajo de las puertas de acceso
y de las ventanas (que debían permanecer abiertas durante la época estival por
tratarse de un gran local que carecía de sistema de refrigeración) de un bar
lindero. Con lo que esta última explotación resultaba perjudicada por encontrarse,
repetidamente, invadido su interior por una masa de aire caliente que hacía
desistir a potenciales parroquianos y que ahuyentaba a los asistentes.
Invocando lo dispuesto por el Art. 2618 de Código Civil, los promotores de
los obrados solicitaron y obtuvieron el despacho de una medida cautelar
innovativa consistente en ordenar el inmediato cese del funcionamiento de los
forzadores – extractores de aire mencionados, con lo que tácitamente, se estaba
ordenando su adaptación de modo tal que su funcionamiento no ocasionara las
molestias justificantes de la referida innovativa.
Dicha orden fue desobedecida y los forzadores siguieron funcionando como
si nada hubiera ocurrido. Después (segunda orden judicial) el magistrado
interviniente dispuso el inmediato acatamiento de la aludida innovativa, sin
tampoco lograr éxito alguno.
Posteriormente- y habiendo transcurrido más de tres meses de haberse
despachado y notificado la innovativa indicada y estándose ventilando un proceso
criminal por la desobediencia de marras – se ordenó (tercera orden judicial)
constatar si realmente los mencionados extractores de aire seguían funcionando
en las mismas condiciones, y en caso afirmativo se autorizaba a recurrir a los
servicios de un técnico para proceder a su desconexión y precintado. Esto fue
cumplido: la contestación fue positiva, y por ende, los aparatos fueron
desconectados y precintados.
Empero, aconteció que poco tiempo después se violaron los precintos y se
pusieron en funcionamiento los extractores de aire sin repararlos debidamente.
Enterados de ello los perjudicados propietarios del bar lindero, solicitaron la
comprobación de tal circunstancia y, en su caso la clausura dela vecina confitería
bailable, a lo que con fecha 1/4/86 se hizo lugar, ordenándose la clausura hasta
tanto se acreditara la desaparición de las molestias ocasionadas por el
funcionamiento de los extractores de aire.
La amenaza penal demostró ser insuficiente para lograr la satisfacción de
órdenes judiciales.
Tal vez si se hubieran aplicado astreintes, su importe hubiera sido
compensado por las fuertes ganancias conseguidas con la prosecución de la
explotación de la confitería. En cambió al ordenarse la clausura de la misma se
- 93 -
privó a los destinatarios de la orden resistida, de la chance de especular con dicha
compensación.
Del análisis del decisorio vemos que: La clausura del local es una
consecuencia extraprocesal ya que no influye directamente sobre la
desobediencia operada respecto de la innovatoria primigenia (la clausura es un
mandato derivado), su naturaleza no es pecuniaria, aunque pueda tener
repercusiones económicas, su valor amenazante es mayor ya que pueda significar
pérdidas de ingresos, y más redituable le resultara al desobediente adaptar sus
sistema de ventilación, lo constituye una presión de su voluntad.
IV. LÍMITES AL PODER JURISDICCIONAL.
Espíritu crítico y prudencia debe guiar al juez, en la valoración de una
conducta procesal abusiva a fin de no afectar el derecho constitucional de la
defensa en juicio.
La Exma. Corte Nacional reiteradamente sostuvo: “ La garantía de la
defensa en juicio y de la propiedad no se compadece con la posibilidad de que se
dilate sin término, o más allá de lo razonable, la decisión de cuestiones llevadas a
los estrados judiciales con la consiguiente imposibilidad de la libre disposición de
los bienes afectados”231
Surge así que la fina línea que, separa la defensa en juicio de la temeridad
y la malicia, exige de la apreciación del juez, quien tiene como deber impedir la
vulneración del valor Justicia en el pleito.
La legalidad, el equilibrio, la independencia, y la razonabilidad, son las
columnas que deben sostener la actuación del juez en el proceso, de esa forma ni
el magistrado queda a merced de los abusos de los abogados, ni las partes a
merced de su abogado ni del magistrado.
Lo ideal sería que a mayores poderes o facultades haya mayor bilateralidad
y controles, así si la conciliación entre las partes fracasa, tanto el magistrado como
los justiciables deben hacer un uso responsable de la jurisdicción, suministrando
transparencia y seriedad al debate, su desarrollo en tiempos previsibles, y que
debe tener como única finalidad llegar a la verdad jurídica objetiva.
En definitiva un buen magistrado no debe incurrir en “exceso de poder” o
sea mostrar más poder del que le corresponde, ni tampoco incurrir en “desviación
de poder” es decir apartarse del camino que la ley le marca.
V. PODERES DEL JUEZ FRENTE AL ABUSO PROCESAL.
Sobre este tema la práctica nos demuestra, que no son suficientes las
disposiciones legales sobre la materia, que no basta facultar al magistrado a
aplicar asreeintes o medidas conminatorias, sino que además deberá permitírsele
imponer penas para que en cualquier estado del proceso, aún de oficio, declarar la
temeridad y malicia en la que hayan incurrido las partes, de ese modo sabrán que
el proceso no es un campo de batalla, librado a la habilidad ocasional de los
litigante.
231
CSJN, ag.8/964, J.A 964-24 pag.351
- 94 -
La excelsa tarea de un magistrado es además de dictar un sentencia justa
es defender frente al abuso, a aquel litigante que ejerce normalmente sus
derechos en el proceso, como así también evitar que se produzca el daño que
todo abuso provoca y el innecesario y agotador desgaste judicial. Todo esto
respetando el derecho de defensa en juicio (Art. 18 de la C.N).
Esta tarea debe ser ejercida en cualquier estado del proceso, y no esperar
que la conducta abusiva sea sancionada al dictarse sentencia, porque de esa
forma el abusador habrá logrado su objetivo, “alongar maliciosamente el proceso,
provocando un daño”.
Ante la comprobación del abuso de una vía procesal, la primera resolución
que debe tomar un juez es negar protección jurisdiccional a quien pretende actuar
abusivamente. Ante un actuar que violenta la buena fe, la lealtad, probidad, debe
permitirse la aplicación de sanciones disciplinarias, multas, y en su caso el
resarcimiento del daño ocasionado.
Alguno Códigos Procesales de nuestro país se hicieron eco de esta
necesidad normativa, como por ejemplo la Provincia de Buenos Aires que en su
art. 45 expresa. “Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida
en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente,…. El juez podrá imponer
una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante, o ambos conjuntamente,
según las circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el tres y el diez por
ciento del valor, o entre doscientos cincuenta y veinticinco mil pesos, sino hubiese
monto determinado y será a favor de la otra parte”
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Entre Ríos prevé en
su Art. 42 disposiciones similares al de la Provincia de Buenos Aires con la
siguiente modificación: “Su importe se fijará ente el cinco y el veinte por ciento del
valor del juicio, o entre cincuenta y cinco mil pesos, sino hubiese monto
determinado y será a favor de la otra parte”.
La Provincia de Corrientes en su digesto procesal sobre el tema manda:
“Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a la parte
vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, según la
circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el cinco y el treinta por ciento
del valor del proceso, o el que fije el Superior Tribunal de Justicia sino hubiese
monto determinado. El importe de la multa será a favor de la otra parte.
Previamente deberá otorgarse traslado a quien se prevea pueda ser sancionado,
haciéndoselo saber, con expresión de los hechos fundantes. Contestado, o
vencido el plazo, sin ningún otro trámite resolverá la cuestión. El otorgamiento de
tal traslado no implicará preguzgamiento”.
El Código de Procedimientos de Jujuy dice. “ … El órgano jurisdiccional a
petición de parte o de oficio, está obligado a adoptar las medidas legales
tendientes a prevenir o condenar las faltas a la lealtad y probidad en el debate.
Solo excepcionalmente no se aplicará sanción al que no cumpliere con este deber,
cuando un estado de necesidad justifique la infracción en resguardo de supremos
intereses”.
En nuestra Provincia de Tucumán el Art. 43 indica que los jueces tendrán la
facultad para “sancionar cualquier acto contrario al deber de probidad y buena fe,
así como los tendientes a trabar el normal desarrollo del proceso, en la forma que
se determina en la Ley Orgánica de los Tribunales”. Y Art. 70 prescribe con
relación a las partes “el deber de conducirse en el juicio con lealtad y probidad”
- 95 -
Con pesar debo decir que tal normativa no es aplicada por la mayoría de
nuestros magistrados, que dan trámite a toda presentación aunque sea
manifiestamente improcedente. Cabiendo así responsabilidad al juez, pero
también a los letrados que si bien es cierto se quejan de la lentitud de la justicia,
son los que contribuyen con sus presentaciones dilatorias a que hoy nuestro
Poder Judicial este colapsado.
Propongo humildemente que el Art. 43 de nuestro digesto procesal sea
ampliado, diciendo expresamente que el juez ante un abuso procesal puede
actuar de oficio para sancionarlo o prevenirlo y por otra parte establezca
taxativamente cuales son las sanciones que le caben al abusador y en su caso al
letrado interviniente, para que de ese modo podamos entre todos lograr un
objetivo común, llegar a una sentencia oportuna y por sobre todo justa.
VI. CONCLUSION.
Sin duda hoy estamos presenciando el paso del juez-espectador al juezdirector, pero esto no significa que se pongan en cabeza del juez una pila de
poderes que el pueda usar según libre albedrío, sino que por el contrario este
obligado a realizarlos independientemente del pedido de las partes. No se trata de
de conceder al magistrado poderes que rocen con la arbitrariedad o que
comprometan su imparcialidad.
Propongo con respecto a nuestro Código de Procedimientos, sobre este
punto, conceder mayores facultades a los jueces, las que serán ejercidas por este
según su mesura, equidad, y sana crítica, sin que esto signifique proclamar un
juez desposta y autoritario, sino por el contrario, otorgarle también deberes y
exigirle el respeto al principio dispositivo. Como así también propongo que se
legisle sobre las facultades de los jueces para aplicar las medidas conminatorias
que corresponda.
De lo expresado por el gran maestro Couture, cual es el perfil que se
espera de un juez, es decir aquél que tenga un rol protagónico dentro del proceso,
y que por sobre todas las cosas tenga la libertad y la voluntad de ejercer sus
facultades, que sea el verdadero director del proceso, que éste deje ser un campo
de juego donde gana el más habilidoso, y sea el instrumento para que el
magistrado administre justicia en cada caso concreto, luchemos para que esto no
quede solo en una frase hecha.
Todos somos responsables de que el proceso cumpla con su finalidad, que
es alcanzar la paz social con justicia, así los justiciables tienen las herramientas
procesales para que los poderes otorgado a la judicatura, no se conviertan en
medio de dominación, pero así mismo no deben olvidar que tienen un deber de
colaboración con el juez, y que este debe tener un rol activo, que le permita llegar
a la verdad pero por sobre todas las cosas que le permita “hacer justicia”.
La administración de justicia no puede ser concebida como pura y
abstracta manifestación jurisdiccional, sin significación y trascendencia. Esto es
incomprensible y demostraría que algo no funciona bien en la casa de la justicia.
Para terminar me permito citar al maestro Carlos A. Ayarragaray que tan
acertadamente dice:"Dar la confianza a nuestra justicia, tan maltratada en el
- 96 -
medio social en que se desenvuelve. Dedicando con profunda emoción este
estudio para que sea pedestal de la Carta Magna y sobre él asentamos
simbólicamente la estatua de la Justicia, para que ilumine nuestra marcha y nos
proteja en los aciagos momentos que cruzamos. ¡La magistratura debe elevarse
contra la dictadura de cualquier clase que sea! ¡La justicia es la depositaria de
nuestra esperanza!
- 97 -
CAPITULO VII
PRECISIONES CONCLUSIVAS
El propósito primordial de este trabajo es el de contribuir, humildemente a
proponer la formulación normas que puedan definir, prevenir o sancionar el Abuso
de los Derechos Procesales, sin desconocer que es casi imposible establecer una
formula única que contenga a estos abusos y que siendo consciente que frente a
esta figura siempre se nos presenta la dicotomía entre regla de moralidad y
defensa en juicio.
ABUSO DEL DERECHO
1. El Abuso del Derecho es un principio general del Derecho, consagrado
normativamente por el Art. 1071 de nuestro Código Civil, que inspira a todo el
sistema legislativo, y sirve de pauta interpretativa de la totalidad de los derechos
subjetivos contenidos en cualquier norma, por lo que nuestros jueces tienen la
obligación, en estos tiempos de exquisita sensibilidad para la justicia, de analizar
si el derecho invocado ha sido utilizado de manera regular o no, en resguardo del
principio de equidad o justicia, la moral o las buenas costumbres, en defensa del
interés público. De comprobarse su abuso debe declararlo a pedido de parte o de
oficio.
2. El abuso del derecho es el que comete el titular de un derecho subjetivo,
cuando actúa de modo tal, que su conducta concuerda con la norma legal que
concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres, o los fines sociales y económicos del derecho; igualmente es el
accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa, sin utilidad para sí y causando
daños a terceros.
3. Considero que identificar al abuso del derecho con lo ilícito llevaría a
sostener que la teoría de la figura en estudio, resultaría inútil. Por lo que la
incorporación del abuso del derecho, a nuestro Código no significa de manera
alguna, que se deba identificar el ejercicio abusivo de los derechos con los actos
ilícitos. Se trata del ejercicio de un derecho lícito pero desviando su propósito, en
cambio la ilicitud es contraria ab-inicio.
EL ABUSO PROCESAL
1. El instituto tiene una personalidad propia en el ámbito del derecho
procesal, constituyendo un auténtico principio del mismo, aunque no presenta
consagración legislativa completa, se fundamenta en la vigencia de los principios
de moralidad, lealtad y buena fe procesal
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2. Indudablemente estamos ante un nuevo principio. El “dinamismo” que
caracteriza a los principios procesales, y la gran labor desplegada sobre el tema
por la doctrina y jurisprudencia ha hecho que se descubran nuevos principios
procesales, como “el abuso procesal”. No olvidemos que a principio de siglo
Chiovenda nos hablaba solo de dos: “el de la igualdad de las partes y el de
economía procesal”
3. El principio de moralidad, a partir de su recepción legal, le da razón de
ser y sentido al estudio del Abuso Procesal como principio, y marca las pautas del
proceso, exigiendo el deber de ser veraces y proceder de buena fe para poder
llegar a la verdad
4. El fraude tiene como elementos, el engaño, la maquinación, el objetivo
de obtener una ventaja ilícita, la producción de un daño efectivo al sujeto pasivo.
5. La Corte Suprema de Justicia de Mendoza sostuvo en los autos
caratulados: Font, Francisco c/ Bartola Russo, Marta s/ Ordinario, “que el elemento
característico del fraude procesal es desviar un proceso de su curso, de su fin
natural, o sea, de la justa composición y que a veces esa perversión del proceso
es obra de una sola de las partes y otras de ambas” En este caso el deudor se
insolventó por medio de la firma de unos pagarés que se ejecutó en otro proceso,
recurriendo a parientes, burlando, los derechos del acreedor real. También son
ejemplos de fraude procesal frecuentes entre nosotros, las tercerías de dominio
simuladas.
6. Los operadores del derecho tenemos la obligación de desenvolver el
debate procesal en un marco de lealtad y honorabilidad, y tener la suficiente
humildad como para reconocer nuestros errores y enmendarlos, no debemos
ampararnos en lo “que la ley permite” para abusar de ella y dañar al adversario.
Las relaciones procesales deben ser siempre ejercidas de buena fe, y no deben
vulnerar la seguridad jurídica.-
LA CONDUCTA EN EL PROCESO
1. Toda utilización del proceso, que tienda a evitar, obstaculizar, la verdad
jurídica constituye un abuso del proceso, es decir que todo litigante que sabe que
no tiene derecho que fundamente su pretensión, o que intente valerse del proceso
para conseguir un interés que es ilegítimo estará cometiendo abuso.
2. Si bien es cierto que el Derecho Procesal necesita mejoras para lograr,
optimizar la administración de justicia, también es cierto que nada se podrá hacer,
sin la activa y responsable actuación de las partes, abogados y jueces. Tomemos
conciencia que cualquier conducta procesal abusiva influirá negativamente en la
prestación del servicio de justicia.
3. Existe conducta procesal indebida o inconducta procesal genérica,
cuando esta se pone de manifiesto en forma continua en todo el proceso, e
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inconducta procesal específica cuando esta se de en alguna etapa del
procedimiento.
4. La buena fe en el proceso se manifiesta a través de los deberes de
lealtad y probidad. La probidad atañe a la honorabilidad y dentro de esta a la
honestidad y la lealtad se identifica con el deber de decir la verdad .
5. La conducta negligente no dilata el proceso pero si retarda o posterga el
dictado de la sentencia, alterando el principio de “celeridad procesal”, que
consagra la rapidez de la decisión judicial, debiéndose sancionar a quien violenta
ese principio con su actuar negligente.
6. Es deber de las partes y del juez realizar e impulsar todos aquellos actos
procesales que tiendan a el mejor desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional.
De lo contrario se violaría el principio de “economía procesal”.
7. Es deber de las partes y del juez realizar e impulsar todos aquellos actos
procesales que tiendan a el mejor desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional.
De lo contrario se violaría el principio de “economía procesal”.
8. Conducta irrespetuosa: Esta conducta está en íntima relación con la
ética profesional, ya que un profesional del derecho debe comportarse en forma
apropiada, respetando la reglas del decoro, la corrección, y buena educación. La
respetuosidad debe ser hacia la parte y hacia el órgano jurisdiccional.
9. El deber de colaboración de las partes, quizás cobra mayor importancia
en el punto más neurálgico del proceso, que es el periodo de prueba.
10. Todo proceso debe tener como resultado el hacer justicia, para ello es
necesario que las partes sirvan al proceso y no éste a las partes. Si bien el
principio dispositivo hace que las partes sean las que impulsan el proceso, pero no
por eso se puede aceptar que las mismas se consideren “dueñas” del mismo,
siendo de vital importancia la actuación efectiva del juez, quien representa al
Estado, para que intervenga y conceda razón a quien realmente la tenga.- Debe
aplicar la ley y llegar a una justa composición de intereses, a los fines de satisfacer
el interés público en juego.
11. La regla del honeste procedere es una regla moral que se verá violada
cuando la conducta en el proceso no sea leal, proba, es decir cuando el
comportamiento sea inapropiado y agraviante para el derecho.
CONDUCTA DE LAS PARTES. SUS CONSECUENCIAS
1. Son sujetos del abuso procesal: las partes, titulares de derechos
subjetivos y de derechos sustanciales que se ventilaran en el proceso, los
letrados, que deben actuar como “auxiliares de la justicia” brindando su
conocimiento profesional y experiencia, los terceros vinculados al proceso, y
también los jueces, que representan al poder jurisdiccional del Estado, para
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impartir justicia y dar a cada uno lo suyo, para lo que se los faculta de potestades
y deberes.
2. Personalmente pienso que no se puede hacer responsable a la parte por
los exceso o abusos cometidos por su letrado, ya que este último es el que tiene el
conocimiento científico y técnico de las vías procesales, cosa esta desconocida
por el litigante a quien no se lo puede hacer víctima del accionar desaprensivo de
su asesor. Mi experiencia diaria como Defensora Oficial me lleva a sostener, que
somos nosotros los profesionales del derecho, los que debemos, interpretar las
peticiones del litigante, y hacerles conocer con honestidad, lo errado o no de las
mismas, y no alongar el proceso con el único fin de retardar una sentencia que
sabemos será desfavorable a nuestro representado. Debemos abstenernos de
ejercer el patrocinio planteando una oposición o defensa fundadas en hechos cuya
falsedad nos conste. Por más apasionada que sea la defensa que ejerzamos, para
nada justifica nuestra falta de responsabilidad y nuestro compromiso de guardar
consideración para quienes ejercen la magistratura.
3. El tema de la valoración judicial de la conducta procesal de la partes, es
un tema que desde antaño a enfrentado tanto a la doctrina nacional como
extranjera, y que adquirió mayor relevancia, a partir de que el pensamiento
procesalístico moderno dejo de considerar al juez un mero espectador, ampliando
sus facultades de valoración y concedió a las partes mayores facultades
probatorias.
4. Personalmente considero que el comportamiento procesal, de los
intervinientes en un proceso, debe ser considerado una fuente de convicción
judicial, de libre valoración para el juzgador, por que el litigar mendaz, defrauda la
confianza del órgano jurisdiccional. De lo contrario solo podrá ser valorada la
conducta si es que existen otras pruebas. Aunque la experiencia, me demuestra
casi a diario, que los jueces, quizás por falta de normas que los faculten o tal vez
por temor, o por la desconfianza hacia una fuente de convicción sujeta a error,
una defensa casi errada “del debido proceso”, no tienen en cuenta a los fines de
una sentencia justa, la conducta evidentemente abusiva de las partes, como
elemento de convicción. Estoy convencida que si los jueces hacen conocer a las
partes, que una conducta desleal, en el proceso influirá negativamente en sus
pretensiones, seguramente servirá de prevención para el “improbus litigator”.
5.Propongo para nuestro Código de Procedimiento una norma similar, a la
que posee el Código de Procedimiento de la Rioja, que en su art, 82 dice ”El
Tribunal podrá así mismo, hacer mérito de las presunciones, indicios y hechos
notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes
6. Desde mi lugar de Defensora Oficial Civil, observo por parte de mis
colegas, una resistencia injustificada al desarrollo normal del proceso, por lo que
insisto se hace necesario una norma que salga al cruce, del uso disfuncional del
proceso, del acto desleal, de la autocontradicción, del abuso de incidentes y
recursos inconducentes, sancionado no solo la conducta de la parte sino del
profesional que la asiste, dándole siempre por supuesto el derecho a ser
escuchado.
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ABUSO PROCESAL
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1. El fundamento de esta doctrina es el principio de buena fe que exige un
comportamiento coherente a las partes.
2. Esta doctrina también comprende al tribunal ya que los jueces deben
actuar de un modo coherente, es decir que debe aplicarse en los supuestos en
que el propio juez o tribunal es quien incurre en contradicción o incongruencia.
3. La doctrina de los actos propios, constituye un principio general del
derecho, amparado por el art. 16 del Código Civil, que los jueces deberán aplicar
cuando la conducta de la parte, no sea amparada por normativa alguna, que la
autorice a variar o modificar su posición.
4. Este principio tiene carácter residual, es decir no se aplicara la doctrina
de los actos propios cuando la ley regule una solución expresa para la conducta
contradictoria.
5. Es deber de los jueces en virtud del principio iura curia novit” la
aplicación de la figura en estudio de oficio, resguardando siempre el derecho de
defensa en juicio.
6. Los operadores del derecho debemos dar prioridad a la confianza
suscitada por la conducta de las partes, es esa “confianza”, la que tiende a
proteger la doctrina de los actos propios, íntimamente relacionada con el abuso
procesal.
7. Aplicar con prudencia la doctrina de los actos propios, es poner un límite
más a las contramarchas dilatorias, a las que recurren generalmente los litigantes,
y por otra humanizar nuestro derecho, sin convertirla por supuesto en un
monumento al sacrificio de derechos, por lo que la mesura debe ser el faro que
ilumine la utilización de esta figura.
EL JUEZ, COMO SUJETO DEL ABUSO PROCESAL
1. Los jueces pueden ser sujetos de abuso procesal, al correr traslados
innecesarios, despachar medios probatorios superfluos, ordenar medidas para
mejor proveer inoficiosas, incurrir en exceso ritual manifiesto, transgrediendo el
servicio de justicia, negando tutela judicial efectiva al justiciable.
2. Es importante que los jueces cumplan con su deber de dictar sus
pronunciamientos en tiempo oportuno y razonable, satisfaciendo la pretensión de
los justiciables y evitando la prolongación innecesaria que muchas veces anima a
los abogados.
3. El exceso en el ejercicio de las facultades- deberes de los jueces se da
no solo por su accionar, sino también por su abstención, cuando convalidan de
alguna manera los actos abusivos de las partes, que genera indudablemente un
daño procesal.
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4. La practica diaria, pone en evidencia que existen numerosas situaciones
de abuso procesal cometido por la actividad jurisdiccional, y que muchas veces se
disponen medidas que so pretexto de la aplicación de las leyes, tornan eternos
los juicios, dejando de lado principios esenciales del proceso, como el de la
mayor economía en cuanto al tiempo; concentrar en lo posible en un mismo acto
las diligencias que se deban realizar y ordenar aquellas que sean necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos litigiosos, mantener la igualdad de las partes,
etc.
5. Los jueces tienen discrecionalidad para ejercer el poder que se le otorga,
es decir ejercerán ese poder de acuerdo a su libertad, cuando ese poder sea
ejercido en contra del sentido que el ordenamiento jurídico le ha dado, estaremos
en presencia de un ejercicio abusivo de los poderes jurídicos
6. No debemos desconocer que en la actualidad, nuestros tribunales
aparecen sobre cargados de trabajo, con defectos de infraestructura, insuficiencia
en el número de jueces, falta de capacitación de los recursos humanos, a lo que
se agrega la burocracia del procedimiento, la actuación de los sujetos procesales
apegados al principio dispositivo, que posibilita innumerables planteos
procedimentales, enarbolando indiscriminadamente el “derecho de defensa en
juicio”. Sin embargo esto no puede justificar la actitud de un magistrado que
“descansa y se desconecta” incumpliendo sus deberes, transformándose en un
verdadero sujeto del abuso del proceso y olvidándose que a pesar de que nuestro
sistema de enjuiciamiento este colapsado, debe tener presente que el “proceso”
es un instrumento que sirve para salvaguardar los derechos, y no para
obstaculizar la marcha de la justicia.
7. Los jueces no deben olvidar que son servidores del Derecho para la
realización de la justicia, que sus sentencias además de ser la aplicación del
derecho a un caso concreto, deben ser dictadas en tiempo y forma y que el
apartamiento de la verdad jurídica objetiva es incompatible con un buen servicio
de justicia garantizado por nuestra Constitución Nacional.
8. El exceso ritual manifiesto, produce un daño a la Justicia, como función
del Estado, malogra el ejercicio de la jurisdicción, y además hace fracasar el
derecho de los justiciables. Desde el caso “Colalillo” quedó perfectamente
establecido que en un proceso conducido con estrictez procesal, se ve afectado el
derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional.
FACULTADES, PODERES Y DEBERES DE LOS JUECES
1. Para lograr la eficacia del proceso es necesario dotar a nuestros jueces
de facultades y poderes, obligarlos a cumplir sus deberes, de lo contrario el valor
justicia dejará de ser una meta, tanto para los justiciables como para los
magistrados, convirtiéndose en algo estático.
2. Es una realidad, que estamos viviendo una resistencia injustificada por
parte de los abogados, a que un procedimiento se desarrolle normalmente, por lo
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que es un imperativo, contar con un juez, que no sea ni dictador ni espectador y
que tenga el suficiente respaldo normativo, para poder salir al cruce de la
conducta procesal disvaliosa y desleal, siempre con la garantía del debido
contralor.
3. Para el modelo garantista el juez solo es un juzgador, que no tiene
participación alguna en el debate judicial, no puede perder su tiempo en
situaciones atenientes a las partes, de lo contrario se violentaría la garantía
constitucional del debido proceso. Para el modelo publicista, propone un juez
activo, en todo lo que se refiera al proceso, por dentro y por fuera, procurando dar
una respuesta rápida y eficaz, que restablezca prontamente los derechos del
justiciable. Para ello habrá que dotarlo de poderes, para que el proceso este al
servicio de quien busca que se reconozcan y/o restablezcan sus derechos.
4. Considero que la función del juez en el proceso civil, debe ser la de
"director o conductor del proceso", y no la de un “dictador", con grandes poderes
frente al ciudadano común, ni tampoco “espectador”, pasivo, cuya única función
sea la de dictar una sentencia que sea la correcta aplicación de la ley, sin tener en
cuenta la realidad.
5. Es muy importante el avance sobre el este tema, de la doctrina de la
Corte Suprema, desde el caso "Colalillo" y pasando por el de "OILHER"
(23/12/80),( se admitió la prueba, fuera de la instancia procesal oportuna, sin
menoscabar los principios de control y bilateralidad), no debemos confundir
imparcialidad del juez con pasividad, de lo contrario estaríamos negando a la
justicia su finalidad.
6. Espíritu crítico y prudencia debe guiar al juez, en la valoración de una
conducta procesal abusiva a fin de no afectar el derecho constitucional de la
defensa en juicio.
7. Propongo con respecto a nuestro Código de Procedimientos, sobre este
punto, conceder mayores facultades a los jueces, las que serán ejercidas por este
según su mesura, equidad, y sana crítica, sin que esto signifique proclamar un
juez desposta y autoritario, sino por el contrario, otorgarle también deberes y
exigirle el respeto al principio dispositivo. Como así también propongo que se
legisle sobre las facultades de los jueces para aplicar las medidas conminatorias
que corresponda.
8. Todos somos responsables de que el proceso cumpla con su finalidad,
que es alcanzar la paz social con justicia, así los justiciables tienen las
herramientas procesales para que los poderes otorgado a la judicatura, no se
conviertan en medio de dominación, pero así mismo no deben olvidar que tienen
un deber de colaboración con el juez, y que este debe tener un rol activo, que le
permita llegar a la verdad pero por sobre todas las cosas que le permita “hacer
justicia”.
Verdad jurídica objetiva: La tarea del juez debe tener como norte “alcanzar
la verdad material u objetiva” Los magistrados no realizan una tarea mecánica,
sino que deben interpretar la norma y aplicarla a cada caso concreto. Concebir al
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ordenamiento jurídico como un todo, respetando el espíritu de nuestra
Constitución. Es decir una sentencia que por sobre todas las cosas sea una
sentencia justa, más allá de toda subjetividad. Chiovenda sostiene “que una vez
dictado los fallos los hechos continúan siendo lo que fueron…”
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ABSTRACT:
I chose this Topic: The procedural abuse. Powers, duties and capabilities of
the judger as a guarantor of the process without delay, from my experience as a
Civil Official Defender in the Judicial Power, and from the experience of having
independently practiced my profession during several years.
The purpose of this work is, to analyze the phenomena of the exercise of
rights, damaging the true idea of justice, which gave birth to the theory of the
ABUSE OF RIGHT, and its application in the field of the process giving origin to the
PROCESAL ABUSE, in general terms to latter deal specifically with the GREAT
AND DELICATE TASK THAT THE MAGISTRATES HAVE to observe and correct
the deviations and abuses of the parties, without exceeding in ritual forms,
assuring an adequate service of justice.
The reception of the process abuse is to protect the moral, loyalty and good
faith principles. In this way the procedural liberty does not translate in injustice.
When there is procedural abuse, there exists an inappropriate use of the
forms and in that sense reproachable and sanctionable since the ones that
intervene in a judicial process know that none of the rights can be exercised
arbitrarily and that the limit is given by the rights of the others, privileging the
superior interest of peace and social harmony above the particular interests.
In this times of emergency and crises of the Judicial Power, we must
propose to reach a CREDIBLE, INDEPENDENT, EFFECTIVE, OPPORTUNE
JUSTICE meaning the toughen the Judicial Power, only achieved by working
properly.
Maybe in a near future we could in our province count with dispositions
which mold the requisites that must be given so that procedure abuse can be
formed, who are the subjects who may be protagonist of them, and above all
norms that permit the Magistrate, as an active Director participate in the process
and be able to sanction the abusive conduct of the parties and thirds intervening in
it.
I support the idea that the regulation is necessary, though the
doctrinaire and jurisprudential tendencies are reigning at the moment, because the
reality shows us that the judge , keeping an absolute conservatory conduct , at the
moment of sentences does not want to put on sanctions due to procedure abuse.
This necessary regulation should be accompanied by a change of attitude of
all the ones that, in a way or another, intervene in the process, as Maestro Morello
wisely says when he writes “If the operators do not change the mentality – as
politicians of promises, escaping away from reality – and they grip to their habits in
the comfortable routine of what it is established, which they know and preserve
through thick and thin, no matter which aggionamento only legal it will bring
benefits”.
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All these without forgetting, that the parties are to initiate the action, they are
the entitles to the bottom right, but the process is interested in the way of the form
in which that right is exercised , and it is the Magistrate who must guard the use of
the regular form.
I consider that on the theme of procedural abuse and how to prevent it and
consequently sanction it, there is emotiveness in our formal normative.
So that, through the opportunity given by the Magister in Magistrature and
Judicial Management, it is that I pretend to contribute to the incorporation of norms
to our Procedural Digest, which reject the abusive act in the process, but above
give efficacy to the process restoring the trust to the justifiable. This is not easy
because there is a great resistance to the change, especially of the lawyers, who
before a reform see their habits and routines endanger.
It is clear that the norms do not change the society, but that the true change
will be produced when both litigants and judges were convinced of the necessity of
the changes, being us as an example with our proceed.
Surely if today we make a balance of the problematic of justice, and its
times, the result will be deficit, but that is not a reason for us to renounce to our
convictions and above all we cannot lose the hope that a change is possible. Think
that the process was given to us empty and that we all are responsible to fill it up,
to give it sense, structure and projection so that it can fulfill with the just solutions to
great problems, small or contingents.
As a conclusion this is my proposal and the spirit which encouraged me to
do this work.
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