R.S.L. Nº 191-98

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San José, a las catorce horas del día
nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho.-----------------------------------------------------Recurso de objeción a la aclaración del cartel de la Licitación Pública Nº17-98,
promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, para la adquisición de frascos
de anabólico con antibiótico, interpuesto por INTERNEGO, S.A.---------------------------------I.- POR CUANTO: Internego, S.A. interpuso en tiempo y forma recurso de objeción en
contra de la alegada modificación al cartel de la referida licitación, publicada en La Gaceta
Nº123, del 26 de junio de 1998, basada en lo siguiente: 1) Que el artículo 47.1., del
Reglamento General de Contratación Administrativa, establece que las modificaciones a
las condiciones o especificaciones del cartel deberán anunciarse con al menos ocho días
hábiles de anticipación al vencimiento del plazo para recibir ofertas y, en este caso, la
Administración publicó la modificación con sólo seis días hábiles de anticipación a la
apertura.
2)
Que la alegada modificación acordada dispone que el oferente deberá
garantizar que el producto no producirá ciertas reacciones adversas a la piel, tales como
“dolor y sensaciones de quemadura al paciente”.
En relación con este punto alegan que
si se circunscriben al uso del producto, se debe considerar que: a) Está indicado (según
el giro de la institución) para personas accidentadas y/o quemadas. En el caso de
pacientes accidentados, con quemaduras en diferentes grados, laceraciones, procesos de
cicatrización, etc, siempre en las primeras aplicaciones van a sentir dicha sensación
(entendemos que de quemadura); b) Las llamadas reacciones adversas a nivel de piel,
por la entidad licitante, son parámetros extremadamente subjetivos, ya que sólo el
paciente percibe si siente dolor o sensación de quemadura, lo cual varía de lesión a
lesión, de la capacidad de soporte del dolor de cada persona y de su sensibilidad; máxime
si se considera que estamos en presencia de lesiones donde la epidermis, dermis y el
idepodermis se encuentran expuestos y lesionados; c) Alegan que la única forma de
poder obtener dicho alivio es por medio de una formulación que lleve dentro de sí un
anestésico local, o bien, la aplicación a priori del anestésico.
En la formulación del
producto que nos ocupa (según cartel), no tiene indicada ninguna droga que dé esos
beneficios.
Petitoria: Con fundamento en lo anterior, solicitan: a) se prorrogue la
recepción de oferta programada para el 6 de julio de 1998, en virtud de lo previsto por el
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artículo 47, del Reglamento General de Contratación Administrativa,
b) La nota de
alegada modificación señala como reacciones adversas, el dolor y la sensación de
quemado.
Ambos puntos se pueden ubicar como un sentir de cada paciente, que
depende del tipo de lesión que sufra y no se pueden tomar dichos parámetros como
calidad del producto y/o garantizar el no sentir el dolor y la sensación, ya que dichos
aspectos no están establecidos como pruebas de control de calidad, dentro de la
farmacopea americana y europea;
c) Que no se acepte como requisito al cartel la
alegada modificación publicada en La Gaceta Nº123, del 26 de junio de 1998, ya que es
subjetiva y limitante, pues sólo con una formulación diferente, donde se incluya un
anestésico local podrá cumplir, en forma seria y responsable, con lo solicitado.
Esa
característica incluida en la alegada modificación al cartel no había sido solicitada en los
años que lleva la institución adquiriendo dicho producto.---------------------------------------------II.- Que este Despacho confirió audiencia especial a la entidad licitante, mediante auto de
las 8:00 horas del 2 de julio de 1998.----------------------------------------------------------------------III.- Que dentro del plazo conferido, la entidad licitante atendió la audiencia especial y en
lo que interesa manifestó: 1) La aclaración al cartel fue solicitada por la Unidad de
Medicamentos de ese Instituto, y a la letra dice: “K. El oferente debe garantizar que el
producto ofrecido no produce reacciones adversas a nivel de piel, tales como dolor y
sensaciones de quemadura al paciente.”
En su criterio, ello no modifica las condiciones
o especificaciones del cartel, ni constituye un cambio de objeto, ni una variación
fundamental en la concepción original, extremos a los que refiere el numeral 47.1. y 47.2.,
del Reglamento General de Contratación Administrativa, razón por la cual la Proveeduría
consideró pertinente publicarlo como simple aclaración, dejando entre el día de
publicación y el de apertura de oferta un lapso de cinco días hábiles, aunque por error se
tituló como modificación. Por la razón expuesta, entre la publicación de la aclaración y la
apertura existe un lapso de cinco y no de ocho días hábiles. 2) La prórroga del acto de
apertura ordenada en la audiencia especial conferida por esta Contraloría General no fue
posible atenderla, por cuanto se requiere, por parte de las autoridades de la Imprenta
Nacional, un mínimo de tres días hábiles para introducir artículos nuevos al cartel y la
notificación de la audiencia fue recibida el 2 de julio, con un día hábil antes de la apertura
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de las ofertas. En un último esfuerzo, esa Imprenta confirmó que la publicación de la
prórroga lo más pronto que podría ser incluida era para el miércoles 8 de julio de 1998, de
modo que procedieron a realizar la apertura de ofertas prevista para el 7 de julio de 1998,
con la recepción de dos ofertas, la Corporación Cefa, S.A. e Internego, S.A., la objetante.
3) Internego, S.A. considera que el requisito introducido mediante aclaración es subjetivo
y limitante de la participación. Sin embargo, la entidad licitante estima que conforme a los
términos de la oferta recibida garantizan “que el producto ofrecido no produce reacciones
adversas a la piel, tales como dolor y sensaciones de quemadura del paciente”, garantía
que delimita “conforme a los términos estándares de las Farmacopeas Internacionales
reconocidas por el Ministerio de Salud de nuestro país.” Con ello, aduce el Proveedor del
Instituto, se demuestra que era totalmente factible la atención de la aclaración introducida
al cartel. Adicionalmente, indica la Proveeduría que, en el oficio DA-1014-98 del 2 de
julio, se solicitó el criterio de la unidad usuaria, la que en oficio DIVS-488-98 del 6 de julio,
ambos de 1998, solicitan eliminar de los términos del concurso dicha aclaración, en virtud
de que no se conocen estudios científicamente comprobados de reacciones adversas en
productos con la descripción propuesta en el cartel. Por ende, estiman que la aclaración
introducida al concurso mediante publicación en La Gaceta Nº123, del 26 de junio de
1998, no será considerada en el análisis de ofertas y en la posterior ejecución de la
adjudicación que se efectúe, por lo que solicitan a este Organo Contralor que, en la
resolución del recurso interpuesto, se acoja sólo la inaplicación de esa aclaración y se
permita concluir el concurso sobre las bases establecidas, ya que existe urgencia en
disponer del producto licitado en el menor plazo posible, urgencia que surge dado que
este es el segundo procedimiento que tramita esa entidad, pues la licitación restringida
Nº08-98 no fue posible concluirla, ante lo dispuesto por el Voto Nº998-98, de la Sala
Constitucional, y las existencias del producto están por agotarse. Además, agregan que
en el mercado nacional sólo hay dos potenciales oferentes, que son las firmas que ya
sometieron oferta, por lo que la introducción de la aclaración objetada no pudo lesionar
intereses de otras firmas.-------------------------------------------------------------------------------------IV.- POR CUANTO: Una primera consideración resulta necesaria, a fin de determinar si
lo publicado en La Gaceta Nº123, del 26 de junio de 1998 se trata de una “modificación” o
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de una “aclaración”, ya que si no se trata de una “aclaración”, la Administración debía, en
acatamiento de lo dispuesto por el numeral 47.1. del Reglamento General de Contratación
Administrativa anunciarla por los mismos medios que cursó la invitación, con al menos
ocho días hábiles de anticipación al vencimiento del plazo para recibir ofertas. En el caso
bajo examen, no estima este Despacho que la Administración licitante haya promovido un
cambio sustancial del objeto licitado, que continúa siendo el mismo suministro requerido
desde que se publicó el llamado a la licitación en La Gaceta Nº92 del 14 de mayo de
1998, razón por la cual, el alegato de la objetante de que se trataba de una modificación
sustancial, que debía estar anunciada en el Diario Oficial, al menos con ocho días hábiles
de anticipación a la fecha prevista para la apertura de ofertas, no es de recibo, de modo
que procede rechazar el recurso. Por otra parte, la aclaración impugnada se tornó inocua,
en razón de que la entidad licitante indicó en su respuesta a la audiencia especial que la
especificación del producto que motivó la presente objeción fue dejada sin efecto, a
pedido de la unidad solicitante del suministro, de modo que no será tomada en cuenta en
la valoración de las ofertas ni en la ejecución del contrato, motivo por el cual ningún
perjuicio se causaría a la firma Internego, S.A., visto que esa aclaración –reiteramos- no
tendría efecto alguno. No obstante, debemos llamar la atención de la entidad licitante,
acerca del hecho de que una especificación que, lisa y llanamente, no tenía sustento
científico ni técnico, fuera incluida en el pliego de condiciones, pues como esa misma
Administración indicó
“NO se conocen estudios científicamente comprobados de
reacciones adversas en productos con la descripción propuesta en el cartel”, de manera
que, en beneficio del mejor servicio público y de sus usuarios, les recordamos que
cualquier especificación o requerimiento de determinado bien o suministro, debe contar
con el respaldo técnico que justifique su incorporación en el pliego de condiciones, de
todo lo cual la Administración debe dar razón cuando sea requerida.----------------------------POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 81, de la
Ley de Contratación Administrativa y 87 y siguientes del Reglamento General de
Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de
objeción a la aclaración al cartel de la Licitación Pública Nº17-98, publicada en La
Gaceta Nº123 del 26 de junio de 1998, promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE
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SEGUROS, para la adquisición de frascos de anabólico con antibiótico, interpuesto por
INTERNEGO, S.A.
2) ADVERTIR a la entidad licitante que cualquier modificación o
aclaración introducida en un pliego cartelario debe contar con el respectivo respaldo
técnico o legal.--------------------------------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------------------DIRECCION GENERAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Lic. Rosa Iris Cervantes Gamboa
Subdirectora General a.i.
Estudio y redacción:
Lic. Jesús Mora Calderón
Abogado
JMC/avs