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RESUMEN EJECUTIVO FATCA (*)
Posibles implicaciones para las cooperativas de ahorro y crédito
Ley de Cumplimiento Tributario
A continuación presentamos un resumen ejecutivo acerca de la entrada en
vigencia del contenido de la Ley de Cumplimiento Tributario en el Exterior FATCA - por sus siglas en inglés (Foreign Account Tax Compliance Act) donde
resaltamos los aspectos de mayor relevancia contenidos en dicha ley y sus
posibles implicaciones para algunas cooperativas de ahorro y crédito, en especial
las que prestan servicios que implican trámites comerciales con residentes fiscales
norteamericanos (personas obligadas a declarar y pagar impuestos en Estados
Unidos).
FATCA es una ley estadounidense expedida por el Congreso de Estados Unidos
en marzo de 2010, con el objetivo de identificar y obtener información sobre los
ciudadanos, residentes y responsables fiscales de los Estados Unidos o US
Persons, que tengan dinero u otros activos financieros fuera de los Estados
Unidos. FATCA utiliza a las instituciones financieras extranjeras – FFIs por sus
siglas en inglés (Foreign Financial Institutions) no constituidas en EEUU, como
medio para identificar a sus clientes que sean personas de Estados Unidos o US
Persons y obtener información respecto de ellas.
En principio las cooperativas de ahorro y crédito cabrían en la categoría de
instituciones financieras extranjeras – FFIs – por sus siglas en inglés (Foreign
Financial Institutions), dentro de la cual se encuentran las Instituciones de
Depósitos (Depository Institutions). Éstas últimas, de acuerdo con la clasificación
que se hace en la ley, son aquellas instituciones que aceptan depósitos en el
curso ordinario de un negocio bancario o similar y por tanto serán objeto de debida
diligencia por parte del sistema financiero.
Por los posibles efectos que se exponen en este documento, FOGACOOP
considera recomendable informarles a sus cooperativas inscritas respecto de esta
Ley y hacer una debida diligencia preliminar para que cada una de las
cooperativas establezca si es posible quedar comprendida en alguna categoría
excluida de FATCA o con obligaciones simplificadas.
En principio, no tenemos un alcance comprensivo si algunas cooperativas que
ejerzan actividad financiera pudiesen quedar excluidas (posiblemente por el
tamaño y/o por tratarse de una base de clientes eminentemente locales), y nuestra
recomendación es que cada cooperativa analice si les aplica FATCA dependiendo
de los servicios que le presten a sus asociados cuando tengan vínculos
comerciales con residentes fiscales norteamericanos, y en caso de que no se
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pudiese objetar su exclusión,
responsabilidades derivadas.
tener
en
cuenta
sus
implicaciones
y
Se precisa que los datos aquí presentados constituyen una orientación y guía con
fines informativos sobre el contenido y posibles implicaciones de FATCA, y esta
publicación no pretende brindar asesoría o formular recomendaciones
relacionadas con FATCA, y no tiene el alcance de ser un documento de asesoría.
Introducción
Es importante mencionar que el pasado 8 de abril de 2014, la Corte Constitucional
declaró exequible la Ley 1666, por medio de la cual se aprueba el ‘’Acuerdo entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de
América para el intercambio de información tributaria’’, suscrito en Bogotá el 30 de
marzo de 2001, y aprobado por el congreso colombiano el 16 de julio de 2013.
Sin embargo, Colombia y Estados Unidos aún no tienen un Acuerdo
Intergubernamental - IGA por sus siglas en inglés (Intergovernmental Agreement1),
y cuando lo tengan el mismo no estará sujeto a control constitucional porque se
tratará de un acuerdo de cooperación en el marco de la ley 1666.
Sin Colombia haber legalizado un IGA, y sin haberse formalizado otras
adecuaciones normativas y legales que permitan conciliar su aplicación, el
régimen general de FATCA prevé que las FFIs tengan que registrarse en el sitio
WEB de la Administración de Impuestos de los Estados Unidos – IRS por sus
siglas en inglés (Internal Revenue Service), y suscribir un acuerdo bilateral con
dicha institución para cumplir con otras obligaciones de debida diligencia para
prevenir la evasión tributaria por parte de las personas obligadas a pagar
impuestos en EEUU.
De suscribirse un IGA con el gobierno colombiano, se aliviarían las cargas
impuestas por FATCA para las FFIs, dentro de las cuales las más relevantes
hacen relación al reporte directo al IRS, el cierre de cuentas de los clientes que se
nieguen a la entrega de su información a los cuales se les denomina “clientes
recalcitrantes” y aplicación de retenciones en las rentas de aquellos clientes que
califiquen en la categoría de residentes fiscales norteamericanos o US Persons.
Por otra parte, las FFIs de un país que suscriba un IGA serán tratadas como
cumplidoras de dicha legislación y no se verán afectadas por retenciones del 30%
de los flujos provenientes de EEUU, eliminando de esta forma una de los grandes
amenazas involucradas. En últimas, los IGAs pueden ser considerados como un
1
La DIAN ha informado que está negociando un IGA con sus pares del Departamento del Tesoro y
el IRS pero no se ha formalizado aún.
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“paraguas fiscal” que facilitaría el cumplimiento de FATCA. Sin embargo, es
importante tener en cuenta que por el hecho de que se suscriba un IGA con el
gobierno colombiano no se exime a las FFIs de llevar a cabo ciertas obligaciones
de debida diligencia, implicando esto cargas operativas y ajustes internos.
En el estado actual, en el que no se ha legalizado ningún IGA con el gobierno
colombiano, el aspecto crítico para aquellas FFIs que no se registren es que serán
consideradas Instituciones Financieras Extranjeras No Participantes – NPFFIs, por
sus siglas en inglés – Not participant Foreign Financial Institutions- y quedarán
sujetas por tal motivo a retenciones del 30% en ciertos giros y flujos provenientes
de EEUU (por concepto de intereses, dividendos, repatriación de capital invertido,
etc) a partir del 1º de julio de 2014, a probables cierres de relación por parte de las
demás instituciones financieras, adicionales al potencial efecto reputacional
negativo asociado, por cuanto se podrían generar dudas sobre el tipo de actividad
que la entidad marginada realiza, lo que podría conllevar el riesgo de que agentes
del mercado no quieran operar con éstas.
Por otra parte, dentro de las posibles consecuencias adicionales para las NPFFIs
al quedar clasificadas en tal categoría se encuentran la pérdida de oportunidades
de negocios, ya que se pueden por ejemplo perder las relaciones bancarias de
corresponsalía, e implicaría no poder hacer operaciones de derivados con bancos
extranjeros y no poder financiar actividades de comercio exterior donde
intervienen otros bancos.
Es importante que las cooperativas inscritas al Fondo conozcan lo qué significa
FATCA y sus posibles implicaciones, con el objeto de que no queden expuestas a
las posibles consecuencias indicadas anteriormente, todo lo cual representa un
riesgo operativo, legal y financiero importante para ellas, pues en aquellas que el
alcance de sus negocios les involucre, al verse excluidas del sistema financiero les
impediría seguir funcionando con las líneas de negocio que puedan estar
agenciando.
¿Qué es FATCA?
Es la Ley de Cumplimiento Tributario en el Exterior - FATCA - por sus siglas en
inglés (Foreign Account Tax Compliance Act) expedida por el Congreso de
Estados Unidos como el Título V de la Ley de Incentivos a la Contratación para la
Recuperación del Empleo o HIRE por sus siglas en inglés (Hiring Incentives to
Restore Employment), la cual fue expedida el 18 de marzo de 2010.
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Objeto de FATCA
En esencia lo que se pretende con FATCA es identificar y obtener información
sobre los residentes fiscales norteamericanos (personas obligadas a declarar y
pagar impuestos en Estados Unidos) que tienen dinero y otros activos financieros
fuera de Estados Unidos, para así evitar la evasión y elusión tributaria a través de
mecanismos como inversiones directas o indirectas en países extranjeros.
FATCA tiene por objeto que la Administración de Impuestos de los Estados Unidos
– IRS por sus siglas en inglés (Internal Revenue Service) pueda identificar a las
personas obligadas a declarar y pagar impuestos en Estados Unidos que tengan
activos financieros en el exterior y si declararon tales activos o si evadieron o
eludieron impuestos que les fueran aplicables. Se dice que la norma no tiene por
objeto aumentar el recaudo de impuestos en EEUU sino identificar a las “personas
de EEUU” o US persons (que no son sólo las nacionales de ese país, sino
cualquier persona obligada a declarar y pagar impuestos allá) y tener mejor
información sobre ellas.
Entrada en vigencia de FATCA
La norma entrará en vigencia para efectos prácticos el 1 de julio de 2014, aunque
ya hace tiempo está produciendo efectos.
Antecedentes y orígenes de FATCA
Esta Ley se originó a raíz de la crisis financiera que tuvo sus inicios en el 2008 en
EEUU, para lo cual el Congreso de Estados Unidos expidió el 18 de marzo de
2010 esta Ley de Cumplimiento Tributario en el Exterior - FATCA - por sus siglas
en inglés (Foreign Account Tax Compliance Act) como el Título V de la Ley de
Incentivos a la Contratación para la Recuperación del Empleo o HIRE por sus
siglas en inglés (Hiring Incentives to Restore Employment). Esta ley fue creada
con el objeto de entregar alivios fiscales e incentivos a las empresas que se
estuviesen viendo afectadas por la difícil situación económica, contemplando unos
beneficios a las empresas para contratar personal desempleado, e incorporando el
FATCA que contempla retenciones sobre ciertos pagos de fuente norteamericana
realizados a entidades financieras extranjeras, siendo procedente dicha retención
solamente de no cumplirse con ciertas obligaciones de información. Es una
adición al Código de Ingresos Internos (Internal Revenue Code), equivalente al
Estatuto Tributario Colombiano.
Partes afectadas por FATCA
Las partes afectadas por FATCA serían las siguientes:
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a. Instituciones Financieras Extranjeras – FFIs: FATCA utiliza a las
instituciones financieras extranjeras – FFIs por sus siglas en inglés (Foreign
Financial Institutions) no constituidas en EEUU,
como medio para
identificar a sus clientes que sean personas de Estados Unidos o US
Persons y obtener información respecto de ellas. Estas FFIs pueden ser:
bancos, corredoras de bolsa, ciertas compañías extranjeras de seguros,
fondos extranjeros de cobertura de riesgo, fondos extranjeros de capital
privado, fondos mutuos, compañías fiduciarias, etc.
b. Instituciones Financieras Americanas o Agencias Americanas de
Instituciones Financieras Extranjeras
c. Sus clientes que sean residentes fiscales norteamericanos: Todos los
contribuyentes residentes fiscales norteamericanos que sean propietarios o
beneficiarios de activos fuera de los Estados Unidos, sean ellas personas
naturales, (incluidas personas con doble ciudadanía) o jurídicas,
incluyéndose en éstas últimas a las sociedades no estadounidenses que no
sean un FFI, pero de la cual un estadounidense sea dueño de más del
10%, ya sea directa o indirectamente.
d. Exentos: Dentro de las categorías exentas están: Gobiernos Extranjeros,
Organizaciones Internacionales, Bancos Centrales, Sociedades que coticen
regularmente en mercados reconocidos y otros con bajo riesgo de evasión
fiscal (el total de excepciones aún se encuentra pendiente).
¿Cuáles son consideradas instituciones financieras extranjeras – FFIs?
FATCA entiende por FFIs las siguientes clases de entidades extranjeras (no
organizadas de acuerdo con las leyes de EEUU):
a) Institución de Depósitos (Depository Institution)
Son las que aceptan depósitos en el curso ordinario de un negocio bancario
o similar (como los establecimientos de crédito).
b) Institución de Custodia (Custodial Institution)
Son las que, como una porción sustancial de su negocio, detentan activos
financieros por cuenta de otros (como las fiduciarias o sociedades
comisionistas de bolsa).
c) Entidad de Inversión (Investment Entity)
Son las que se dedican primariamente al negocio de invertir, reinvertir o
transar valores, intereses societarios o de otro tipo, bienes de género
(commodities), o intereses en tales valores.
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¿Qué es un U.S. person para efectos fiscales comprendidos por FATCA?
Los ciudadanos estadounidenses
Los residentes en los EEUU
Los titulares de Green cards
Las sociedades anónimas (Corporations) creadas en los EEUU
Las sociedades de personas (Partnerships) creadas en los EEUU
Las sucesiones y fideicomisos estadounidenses
Prácticamente toda persona nacida en los EEUU
Las reglas comprenden incluso a personas con doble nacionalidad y aun
cuando éstas sean contribuyentes en otro país.
¿Qué es una cuenta financiera, de acuerdo con FATCA?
El concepto clave de FATCA es el de cuenta financiera (financial account), género
que comprende dos especies:
1. Cuenta de Depósito (Depository Account)
Incluye toda cuenta comercial, corriente, de ahorros, a plazo o de banco
hipotecario, o una cuenta que esté evidenciada en un certificado de
depósito, certificado de ahorro inmobiliario, certificado de inversión,
certificado de endeudamiento, u otro instrumento similar mantenido por una
Institución Financiera en el curso ordinario de un negocio bancario o similar.
Una Cuenta de Depósito incluye igualmente una suma detentada por una
compañía de seguros en desarrollo de un contrato de inversión garantizada
o acuerdo similar consistente en pagar o acreditar intereses a dicha suma.
Este concepto cruza contra el de Institución de Depósitos (Depository
Institution).
2. Cuenta de Custodia (Custodial Account)
Es una cuenta para beneficio de otra persona que detenta un instrumento
financiero o contrato para fines de inversión (incluyendo acciones, notas,
bonos u otra evidencia de endeudamiento, una transacción sobre divisas o
commodities, un swap de incumplimiento crediticio, un swap basado en un
índice no financiero, un contrato sobre el principal, un contrato de seguros,
un contrato de anualidad u otro instrumento derivado). Este concepto cruza
contra el de Institución de Custodia (Custodial Institution).
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¿Quiénes son los Agentes Retenedores (Withholding Agents) y cuáles son
los pagos sujetos a retención (withholdable payments)?
En FATCA un agente retenedor es una persona natural, persona jurídica,
fideicomiso, asociación u otra entidad, incluyendo intermediarios extranjeros,
sociedades extranjeras o agencias en EEUU de ciertos bancos y aseguradoras
extranjeras que controlan, reciben, custodian, disponen o realizan cualquier pago
sujeto a retención. Ordinariamente los agentes retenedores son instituciones
financieras o similares que operan en Estados Unidos y que realizan giros o
transferencias al exterior (éstos se llaman U.S. Withholding Agents). Sin embargo
también las FFIs tienen la obligación de realizar retenciones en los mismos casos
que aquellos. FATCA solamente aplica para los movimientos de dinero de
Estados Unidos a Colombia
El concepto de agente retenedor (sección 1.1473-1(d) de las regulaciones
publicadas) es “toda persona, de EEUU o extranjera, sin importar la capacidad en
la que actúe, que tenga el control, recibo, custodia, disposición de un pago sujeto
a retención o de un giro o pago transferido o “passthrough payment”. Luego, un
agente retenedor es simplemente el que tiene la posibilidad de efectuar una
retención requerida por FATCA porque controla, recibe, custodia, dispone o realiza
un pago sujeto a retención. En consecuencia, las FFIs Participantes (PFFIs) son
agentes retenedores de ciertos giros destinados a NPFFIs o a sus clientes
recalcitrantes, o cuando actúan como intermediarios de un giro o pago transferido
“passthrough payment” que en algún punto involucra a una NPFFI o un cliente
recalcitrante de una FFI.
Principales obligaciones impuestas por FATCA
FATCA impone esencialmente las siguientes obligaciones a las FFIs:
a. Registro
Por regla general las FFIs deben registrarse en el sitio Web del IRS a más
tardar el 30 de junio de 20142. Si quieren quedar incluidas en la primera lista
de PFFIs o Instituciones Financieras Extranjeras Participantes (que será
publicada el 2 de junio de 2014) deben registrarse a más tardar el 5 de mayo
de 2014.
b. Identificación de NPFFIs y de personas de EEUU (debida diligencia).
2
El procedimiento de registro está descrito en el documento “Foreign Account Tax Compliance Act
(FATCA)- User Guide”.
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Esta obligación es la más importante y exigente de las previstas en FATCA.
Las FFIs deben identificar entre sus clientes o contrapartes a las NPFFIs (FFIs
no participantes de FATCA) y entre sus clientes a los que tengan indicios de
ser “personas de EEUU” mediante un procedimiento de debida diligencia (due
diligence) que varía dependiendo entre otros factores de si se trata de
personas naturales o personas jurídicas, y para cada una de estas categorías
si son clientes preexistentes o clientes nuevos3 (siendo más exigente respecto
de éstos últimos -), y del saldo del cliente en sus cuentas (es más exigente si
el saldo es mayor a US$1.000.000, caso en el cual la debida diligencia se
llamará “intensificada”).
Por regla general sólo están sujetos a este proceso los clientes cuyos saldos
activos excedan de US$50.0004. Para que las FFIs puedan recopilar, procesar
y remitir esta información al IRS, los clientes deben autorizarlas. Quienes no lo
hagan se considerarán clientes recalcitrantes y FATCA los castiga, al igual
que a las FFIs que no participen en FATCA, con una retención en la fuente del
30% en ciertos giros y flujos provenientes de los EEUU.
En caso de que las leyes locales impidan que las FFIs otorguen información
sobre un titular de cuentas de Estados Unidos, se necesitaría que las FFIs le
soliciten al titular de la cuenta que renuncie a los derechos del secreto
bancario y en el caso de que éste no renuncie, las FFIs deberán cerrar sus
cuentas.
El 30 de junio de 2014 vence la obligación de las FFIs de identificar a las FFIs
con quienes tienen relación y participan en FATCA - PFFIs5 y las que no
participan (NPFFIs). Éstas últimas serán objeto de cierre de la relación o de
retenciones. Cualquier pago que incluya entre los intermediarios o
beneficiarios a una NPFFI está sujeto a retención desde el 1º de julio de 2014.
Para el caso de Debida diligencia intensificada (enhanced due diligence), la FFI
debe revisar no sólo la información susceptible de búsqueda electrónica, sino
3
Son nuevos los vinculados a la FFI después del 1 de julio de 2014
Para los clientes preexistentes, hay dos niveles de debida diligencia relacionadas con el saldo que el cliente
respectivo tenga en la FFI de que se trate: debida diligencia común (aplicable a los clientes con saldo entre
US$50.000 y US$1.000.000) y debida diligencia intensificada (aplicable a los clientes con saldos mayores a
US$1.000.000.
5
Que cuentan con un GIIN por haberse registrado con el IRS y por tanto se presumen en cumplimiento de
FATCA.
4
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igualmente documentos físicos6 si la información requerida para establecer la
presencia de indicios no está disponible en medio magnético.
Con relación a los Clientes preexistentes, la FFI debe clasificar todos sus
clientes que sean personas jurídicas con saldo relevante, igual o superior a
US$250.000 al 30 de junio de 2014. La primera clasificación es entre clientes
que sean FFIs y clientes que sean entidades extranjeras no financieras (Non
Financial Foreign Entities- NFFEs), y en caso de que se clasifique en esta
última categoría, que en realidad comprende a todo tipo de personas jurídicas
que no son FFIs, debe determinar si es una NFFE activa7 (la que en efecto
cumple un objeto social de tipo industrial o comercial) o pasiva (básicamente,
un vehículo de inversión que no realiza actividades productivas de modo
directo). Respecto de las NFFEs pasivas se requiere un nivel acentuado de
debida diligencia, pues puede ser que se trate de “cascarones” estructurados
para fines de lavado de activos o evasión tributaria.
Es importante mencionar que para el caso de los clientes nuevos personas
jurídicas éstos deben vincularse con la totalidad de la información necesaria
para establecer si se trata de personas designadas de EEUU, requerimiento
que rige desde el 1º de julio de 2014.
El orden cronológico de implementación es el siguiente: debida diligencia de
personas jurídicas preexistentes - 30 de junio de 2015; debida diligencia de
personas naturales preexistentes intensificada o de alto valor 8 - 30 de junio de
2015; debida diligencia de personas naturales preexistentes de bajo valor - 30
de junio de 2016.
c. Remisión de información. Cada FFI debe remitir al IRS cierta información
sobre sus clientes con indicios no desvirtuados de ser “personas de EEUU”.
Las FFIs deben reportar al IRS los siguientes datos respecto de las cuentas de
EEUU que tengan identificadas:
6
Deberá revisarse en la carpeta maestra del cliente los siguientes documentos si hubieran sido obtenidos en
los cinco años anteriores a la búsqueda: (a) el más reciente certificado de retención, declaración escrita o
evidencia documental; (b) el contrato de apertura de producto o documentación más reciente; (c) la
documentación más reciente obtenida para fines de debida diligencia de AML (SARLAFT) u otros propósitos
de tipo regulatorio; (d) los poderes o contratos de mandato o formatos de autorización que estén vigentes; (e)
las standing orders (órdenes de realizar giros de modo periódico) a otra cuenta.
7
Para que una NFFE se considere activa se requiere que más de la mitad de sus ingresos y activos
correspondan a actividades no pasivas (de mera inversión o especulación).
8
Con saldos mayores a US$1.000.000)
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(i) el nombre, dirección y el documento de identificación tributaria (TIN,
taxpayer identifying number) de cada cuentahabiente que sea una persona
especificada de EEUU (o, si se tratara de una persona jurídica de propiedad de
personas especificadas de EEUU, el nombre, dirección y TIN de cada persona
especificada de EEUU que sea un propietario sustancial de tal persona
jurídica);
(ii) el número de la cuenta;
(iii) el valor o saldo de la cuenta;
(iv) a partir de 2016 los ingresos de fuente EEUU que hayan entrado a la
cuenta; y
(v) a partir de 2017 todos los ingresos y retiros brutos en las cuentas del
cliente.
El primer reporte deberá enviarse a más tardar el 31 de marzo de 2015 y
cubrirá la información para 2014. Los reportes subsiguientes serán anuales y
cubrirán el período anual inmediatamente anterior al reporte.
d. Aplicación de retenciones en la fuente. La sanción que FATCA impone es
la retención del 30% sobre ciertos giros provenientes de EEUU cuando el
beneficiario sea un cliente recalcitrante o una FFI no participante - NPFFI.
Esta retención se aplica igualmente cuando la FFI actúe como intermediaria
de giros que vayan destinados a cualquiera de estos dos beneficiarios.
Están sujetos a retención el pago de:
Ingresos de fuente de EEUU que sea fijo o determinable, anual o
periódico FDAP9 por sus siglas en inglés (Fixed, Determinable, Annual or
Periodical income) o
Rentas brutas provenientes de la enajenación, venta o disposición de
activos (incluyendo la redención o vencimiento) que pueda producir
ingresos de EEUU por intereses o dividendos.10
9
Éstos incluyen pagos de intereses, dividendos, cánones de renta, salarios, primas, anualidades,
compensaciones, remuneraciones, emolumentos y otros ingresos de este tipo.
10
Los pagos recibidos de fuentes estadounidenses, que son producto de transacciones en el curso normal de
un negocio comercial no bancario, están exentos.
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Los giros de EEUU que están sujetos a retención dependen del momento
de que se trate, así:
Inicialmente (desde la entrada en vigor de las obligaciones
impuestas por FATCA, lo cual ocurre el 1 de julio de 2014) los
agentes retenedores (incluyendo las PFFIs) deberán retener el 30% de
los pagos FDAP provenientes de EEUU destinados a NPFFIs.
Igualmente están sujetos a retención en este momento los pagos de
intereses realizados por un banco de EEUU o por la sucursal extranjera
de un banco de EEUU, así como los pagos equivalentes a dividendos.
Posteriormente (después del 1º de enero de 2016) quedan sujetos a
la retención del 30% los pagos FDAP y además los ingresos brutos
provenientes de la enajenación, venta o disposición de activos en EEUU
susceptibles de producir pagos FDAP (usualmente serán acciones o
bonos) cuando el beneficiario del giro sea una NPFFI o un cliente
recalcitrante. Presumiblemente esto sólo se predica de clientes
preexistentes, ya que los clientes nuevos de una PFFI no pueden ser
recalcitrantes.
Esto implica que inicialmente la retención se practica sobre los frutos mientras
que posteriormente se extiende a la fuente de tales frutos cuando la misma es
enajenada.
Costos operacionales para las FFIs derivados de su implementación
Es importante tener en cuenta que FATCA a nivel de cada país y de cada
institución FFI conlleva unos costos operacionales importantes porque las
instituciones participantes deben desarrollar y poner en funcionamiento sistemas
informáticos, procedimientos de registros y de reporte, además de conseguir el
consentimiento de los clientes que sean posiblemente identificados como
“personas de EEUU” o US persons para la entrega de información sobre las
cuentas. FATCA igualmente impone importantes obligaciones al personal de las
FFIs. Al registrarse la FFI con el IRS, debe reportar igualmente un Oficial
Responsable u oficial de cumplimiento para FATCA (Responsible Officer- RO),
quien va a ser el responsable del vínculo entre la FFI y el IRS, y dos personas
más. Todos ellos tienen el compromiso de gestionar FATCA al interior de la
organización y remitir reportes anuales al IRS. Sin duda el oficial de cumplimiento
de FATCA 11es la pieza esencial con un gran encargo al ser el comisionado de
11
El FATCA Responsible Officer (RO) (oficial de cumplimiento de FATCA) debe ser designado al tiempo
del registro de la FFI en el sitio Web del IRS.
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establecer un programa de cumplimiento que debe incluir políticas, procedimientos
y procesos para que la FFI satisfaga los requerimientos del acuerdo suscrito con el
IRS, hacer las debidas diligencias a que haya lugar, así como certificar
periódicamente el cumplimiento de las obligaciones que FATCA impone12.
El oficial de cumplimiento debe realizar estas certificaciones de modo concurrente
a más tardar 60 días a partir del vencimiento del bienio subsiguiente a la entrada
en vigor del acuerdo con la FFI. Es decir, a más tardar el 30 de agosto de 2016. La
certificación sobre la efectividad del programa de cumplimiento tiene que
realizarse cada tres años a partir de la certificación inicial.
Aun cuando la norma no dice explícitamente cuáles son las consecuencias de
certificar o reportar a sabiendas de la falsedad de lo certificado o reportado, en
algunos apartes de FATCA se dice que esto se consideraría un caso de juramento
en falso, de donde muchos comentaristas concluyen que esto es igualmente
predicable de la certificación del oficial de cumplimiento, y que la pena aplicable a
quien incurra en esta conducta podría ser prisión hasta de 5 años y/o multa, lo que
denota que FATCA implica riesgos importantes para los directivos responsables
ante el IRS.
Entidades y cuentas excluidas de todas o algunas de las obligaciones
previstas en FATCA
El Anexo II del IGA de modelo 1 contiene diversos sujetos y cuentas que quedan
exceptuados de todas o algunas de las obligaciones previstas en FATCA. Es
recomendable que las cooperativas constaten si alguna de estas excepciones les
es aplicable, en particular la de Instituciones Financieras de Espectro Limitado.
Aquí se detalla las que en principio podrían serles aplicables.
1. Sujetos exentos por razón de sus propietarios (beneficial owners), sin
incluir fondos (que tienen sección propia):
12
El FATCA Responsible Officer (RO) (oficial de cumplimiento de FATCA) debe realizar las siguientes
certificaciones:
• que la FFI ha completado la revisión de las cuentas pre-existentes de alto valor.
• Que la FFI ha completado la revisión de todas las demás cuentas.
• Que la FFI no tuvo a partir del 6 de agosto de 2011 y hasta la fecha de la certificación prácticas formales o
informales para asistir a sus clientes en evitar detección para efectos de FATCA, es decir la FFI debe
abstenerse de inducir o asistir al cliente a que no reporte información que, de haber sido conocida por la FFI,
habría constituido indicio de que se trata (o podría tratarse) de una persona de EEUU.
.
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1.1.
1.2.
1.3.
Entidades gubernamentales: Incluye el gobierno del país que sea parte
del IGA (FATCA Partner), cualquier subdivisión o cualquier agencia o
instrumentalidad totalmente de propiedad del gobierno respectivo. Esta
categoría comprende partes integrales (toda persona, organización,
agencia, oficina, fondo, instrumentalidad u otro cuerpo, que constituya una
autoridad de gobierno del FATCA Partner; se requiere que las utilidades
netas de este sujeto en ningún caso beneficien a particulares); y entidades
controladas. Se considera que las utilidades benefician a particulares si el
ingreso respectivo deriva del uso de una entidad gubernamental para
realizar una actividad comercial, tal como un negocio bancario comercial,
que provea servicios financieros a personas particulares.
Organizaciones internacionales
Bancos centrales
2. Fondos que califican como propietarios beneficiarios exentos:
2.1. Fondos de retiro (pensiones) exceptuados por tratado
2.2. Fondos de retiro de participación amplia
2.3. Fondos de retiro de participación estrecha
2.4. Fondo de pensiones de un propietario beneficiario exento
2.5. Entidad de inversiones totalmente de propietarios beneficiarios exentos
3. Instituciones Financieras de espectro limitado que califican como FFIs
que se entienden en cumplimiento de FATCA
3.1. Instituciones financieras con una base de clientela local. Están sujetas
a registro en el IRS pero su cumplimiento de FATCA está sujeto a reglas
simplificadas. Para que una institución financiera quepa en esta excepción
debe:
1. Estar autorizada para operar como una institución financiera bajo las
leyes del país respectivo (Fatca Partner);
2. No debe tener oficina de negocios permanente fuera del territorio del país
respectivo (Fatca Partner);
3. No debe buscar clientes o cuentahabientes fuera de la jurisdicción
territorial del país respectivo (Fatca Partner);
4. Debe ser requerida por la ley local para identificar cuentahabientes para
fines tributarios o de AML;
5. Al menos el 98% de las cuentas financieras por valor mantenido por la
institución debe ser de titulares residentes (incluyendo personas jurídicas)
en la jurisdicción territorial respectiva;
6. Comenzando el 1 de julio de 2014, la FFI debe implementar
procedimientos para evitar proveer cuentas financieras a instituciones
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financieras no participantes (las que no cumplen con FATCA) y para
monitorear si la FFI abre a o mantiene cuentas de Personas Especificadas
de EEUU (definidas en el cuerpo del IGA) que no sean residentes de la
jurisdicción territorial respectiva;
7. Las políticas y procedimientos de la FFI deben requerir que, de
identificarse una cuenta financiera de una Persona Especificada de EEUU
que no sea residente en la jurisdicción territorial respectiva, deberá
reportarla al IRS;
8. La FFI debe revisar las cuentas preexistentes según el procedimiento
indicado en el Anexo I del IGA y reportarlas al IRS cuando corresponda;
9. Cada entidad relacionada debe estar constituida en la jurisdicción
territorial de que se trate (v.gr., Colombia) y debe cumplir los mismos
requisitos indicados en este literal A; y
10. La FFI no debe tener políticas o prácticas que discriminen contra la
apertura o mantenimiento de cuentas financieras para individuos que sean
Personas Especificadas de EEUU
3.2.
Banco local. Estos “bancos” locales u otras clases de FFIs están exentos
de registro ante el IRS pero deben certificar tal estatus en un formulario W8. Los requisitos son los siguientes:
1. Actúa exclusivamente como (a) banco, o (b) unión de crédito u
organización cooperativa de crédito similar sin ánimo de lucro;
2. El negocio de la FFI consiste primariamente en recibir depósitos y hacer
préstamos a: con respecto a un banco, clientes al menudeo no
relacionados entre sí y, con respecto a una unión de crédito u
organización cooperativa de crédito similar, a sus afiliados, siempre que
ningún afiliado tenga un interés mayor al 5% en tales uniones de crédito
u organizaciones cooperativas de crédito;
3. La entidad cumple con los requisitos de que no tenga oficina de
negocios permanente por fuera del territorio del país respectivo y que no
busque clientes por fuera de dicho territorio, ni debe permitir la apertura
de cuentas financieras desde su sitio Web;
4. La entidad no debe tener más de US$175 millones en activos en su
balance, y con sus entidades relacionadas no puede tener activos
totales que excedan US$500 millones; y
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5. Cualquier entidad relacionada debe haber sido constituida u organizada
en el territorio del mismo país, con excepciones menores.
3.3.
Instituciones financieras que cuentan sólo con cuentas de bajo valor.
Están igualmente exentas de registro con el IRS aunque deben certificar
este estatus a las FFIs con las que tengan relación. Tienen los siguientes
requisitos:
1. No puede ser una Entidad Inversionista;
2. Ni ella ni sus entidades relacionadas pueden mantener cuentas
financieras con saldo superior a US$50.000; y
3. No puede tener más de US$50.000.000 de activos en su balance, sola o
conjuntamente con sus entidades relacionadas.
3.4.
Emisor calificado de tarjetas de crédito
4.
Entidades de inversión que califican como FFI's que se entienden en
cumplimiento de FATCA y otras reglas especiales
* Fideicomiso documentado por la fiduciaria
* Entidad patrocinada de inversiones y sociedad controlada por
extranjeros
* Entidad patrocinada de propiedad concentrada
* Asesores de inversión y gerentes de inversión
* Vehículo colectivo de inversión (Reglas Especiales)
5.
Cuentas excluidas de la categoría de Cuentas Financieras
* Ciertas cuentas de ahorros
* Ciertos contratos de seguros de vida
* Ciertas cuentas en sucesiones.
* Cuentas en garantía (incluyendo depósitos judiciales)
* Cuentas excluidas de la definición de Cuentas Financieras en el Fatca
Partner
Consecuencias del incumplimiento de FATCA
Las FFIs que no cumplan con los deberes que impone FATCA (particularmente el
suscribir un acuerdo con el IRS cuando el gobierno respectivo no tenga vigente un
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IGA con esa autoridad) se consideran en incumplimiento de FATCA (“non-FATCA
compliant” o no participantes) y son tratadas como si fueran clientes recalcitrantes.
El IRS publicará el 2 junio de 2014 una lista de las FFIs que se hayan registrado
con el IRS para efectos de cumplir con FATCA (Lista GIIN), para lo cual hará un
corte de las que estén al día el 25 de abril de 2014. Todas las FFIs cruzarán esta
lista con la lista de sus corresponsales bancarios o clientes que sean instituciones
financieras y las FFIs que no aparezcan en la lista se exponen a ser objeto de
cierre de cuentas o de relaciones comerciales, o sino de retenciones en giros
provenientes de EEUU de las que sean beneficiarias o en las que actúen como
intermediarias de otra FFI o de clientes13. Indiscutiblemente, lo que se pretende a
través de estas medidas es excluir del sistema de pagos internacional a los
clientes recalcitrantes y a las NPFFIs, y aun cuando la norma dice que cumplirla
es opcional para las FFIs, quien no la cumpla se expone a ser marginada del
sistema financiero.
¿Dónde se puede encontrar más información?
En las páginas web del Tesoro y la Autoridad Tributaria de los Estados Unidos:
www.treasury.gov
www.irs.gov
13
Conocido como modalidad pass thru o Pass through payments)
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GLOSARIO
FFIs: Instituciones financieras extranjeras –por sus siglas en inglés (Foreign
Financial Institutions)
PFFIs: Instituciones financieras extranjeras - FFIs Participantes
NPFFIs: Instituciones financieras extranjeras - FFIs No Participantes
Pago FDAP: Ingreso fijo o determinable, anual o periódico, que por sus siglas
en inglés “Fixed, Determinable, Annual or Periodical” y corresponde a
conceptos tales como pagos por intereses, dividendos, regalías, salarios,
primas, anualidades, compensaciones, etc., que tengan las características
indicadas en el acrónimo FDAP.
Cliente Recalcitrante (rebelde): Inicialmente una persona física o jurídica
que no esté anuente ya sea a facilitar información o bien autorizar el envío de
su información al Departamento del Tesoro de Estado Unidos, será catalogado
por la entidad financiera como un cliente Recalcitrante (rebelde), lo cual será
informado por la misma a dicha oficina.
Lista GIIN: lista de las FFIs que se hayan registrado con el IRS para efectos
de cumplir con FATCA. GIIN es el Número de Identificación de Intermediario
Global (“GIIN” por sus siglas en inglés)
(*) Este documento fue elaborado con base en información suministrada en
“Sinopsis de la ley FATCA/ impacto para las cooperativas” por Antonio José
Núñez Trujillo de NUÑEZ RINCON ABOGADOS CONSULTORES S.A.S. al
igual que las siguientes fuentes en internet consultadas y no comprometen la
posición institucional de Fogacoop:
https://www.jpmorgan.com/cm/BlobServer/is_thought_2q2013.pdf?blobkey=id&
blobwhere=1320607786092&blobheader=application/pdf&blobheadername1=C
acheControl&blobheadervalue1=private&blobcol=urldata&blobtable=MungoBlobs
http://www.calculator.co.uk/2014/02/fatca-compliance-problematic-for-creditunions/
http://www.asobancaria.com/portal/pls/portal/docs/1/1510053.PDF
http://m.portafolio.co/negocios/ee-uu-busca-deudores-del-fisco%25E2%2580%2598ocultos%25E2%2580%2599-colombia
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