Las Inversiones Extranjeras en el Derecho Argentino

Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
Las Inversiones Extranjeras en el Derecho Argentino
Por Mónica M. Boretto ©
[email protected]
Índice
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
Introducción.
TBI. Una situación especial en el marco del derecho
internacional.
Política económica e inversiones extranjeras.
La crisis argentina 2001-2002 en el entorno económico
regional e internacional.
Evolución del sistema internacional de protección a las
inversiones extranjeras.
Las fuentes del derecho internacional y la jerarquía
constitucional de los tratados.
Primacía del derecho internacional.
El control de constitucionalidad.
Jurisdicción internacional y criterios de revisión en el
derecho argentino.
La nueva doctrina de la CSJN a partir del caso Cartellone.
Autonomía del sistema y obligatoriedad del laudo.
El proceso de ejecución.
Conclusión.
Anexo. Bibliografía consultada.
1
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
1- Introducción.
En la década de 1990 la República Argentina suscribió cincuenta y seis
tratados
bilaterales
de
promoción y protección
recíproca de inversiones,
denominados genéricamente TBI o BIT (Bilateral Investment Treaties),
con el
objetivo
de
promover el intercambio comercial internacional y una mayor
cooperación económica para el desarrollo de las economías emergentes con el
consecuente incremento de la prosperidad y el estímulo de la iniciativa económica
privada, instituyéndose un marco jurídico estable, con un trato (justo y equitativo)
favorable a la radicación de capitales foráneos. En términos políticos, dicho marco
aseguraba la apertura económica y la participación de capitales extranjeros en los
procesos de privatización de servicios públicos, mediante un esquema de relaciones
jurídicas propias del derecho económico internacional. 1
Un matutino de la ciudad de Buenos Aires el 1º/02/2006 titulaba “ Formalizó
AES la suspensión de su demanda en el CIADI”, y continuaba la nota: Después de
meses de negociaciones con el Gobierno, la norteamericana AES formalizó la
suspensión de su demanda contra el país ante el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, por perjuicios estimados
entre US$ 600 y 750 millones. El tribunal arbitral a cargo del reclamo ARB/02/17
ordenó el 23 del mes pasado la paralización provisional del proceso iniciado por AES en
diciembre de 2002, aunque no su cierre definitivo, según los registros oficiales del
Ciadi. El Estado argentino obtuvo así un ahorro potencial que oscilaría entre los US$
1800 y 2000 millones en las últimas semanas, tras los pedidos de suspensión de AES y
otros dos arbitrajes requeridos al tribunal. AES, dueña de la concesionaria eléctrica
platense Edelap, se sumó a las paralizaciones solicitadas por la española Gas Natural,
por US$ 268 millones, y Electricidad Argentina, de Electricité de France (EDF), por US$
960 millones, a mediados de noviembre último.
Algo más complejo ocurrió con EDF, mientras su subsidiaria Electricidad
Argentina (controlante de Edenor) quedó en manos del grupo local Dolphin, que a su
vez suspendió su demanda ante el organismo, la casa matriz francesa reactivó otro
reclamo el 13 del mes pasado. Este segundo planteo (el ARB/02/23) corresponde a la
tenencia de acciones que EDF tenía en la distribuidora eléctrica de Mendoza, EDEMSA,
de la cual también se retiró, en marzo de 2004. La demanda asciende a US$ 257
millones. Otros planteos multimillonarios también siguen en curso, a pesar de los
sucesivos anuncios oficiales sobre presuntos preacuerdos alcanzados. Entre otros, el
registrado por Telefónica en julio de 2003 por supuestos perjuicios por unos US$ 2834
millones. Lo mismo ocurre con los reclamos iniciados por Azurix (US$ 566 millones),
Siemens (US$ 500 millones, con nuevos documentos presentados en noviembre
último) y LG&E Energy (US$ 100 millones). Pioneer -recientemente adquirida por
Apache- en 2003 por supuestos perjuicios cercanos a los US$ 80 millones, figura de
manera oficial como "discontinuada", tras un acuerdo presentado en junio último.” 2
Actualmente el estado argentino enfrenta 34 demandas ante el CIADI por más
US$ 20.000 millones y hay mas casos en lista de espera.
2- TBI. Una situación especial en el marco del derecho internacional.
El régimen de solución de controversias establecido en los TBI
difiere del
sistema de protección diplomática tradicional, en el cual los estados establecían una
limitación al ejercicio de la soberanía sometiéndose a la jurisdicción arbitral por
consenso efectivo. En verdad, tal como lo plantea H.L.A.Hart y antes que él John
Austin, el derecho internacional moderno, es, en gran medida, derecho convencional,
y
ha habido intentos elaborados de demostrar que las reglas que parecen ser
obligatorias para los estados, sin su consentimiento previo se apoyan de hecho igual
1
Ver: ROSATTI, Horacio D. LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN, EL ARBITRAJE
INTERNACIONAL OBLIGATORIO Y EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO. LL, 2003-F ,
Año LXVII, Nº 198, 15/10/2003. ISSN 0024-1636. IMAZ VIDELA, Esteban M. PROTECCIÓN DE
INVERSIONES
EXTRANJERAS.
TRATADOS
BILATEREALES.
SUS
EFECTOS
EN
LAS
CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS. Ed. La Ley, Bs.As., 1999. TEMPONE, Rubén Eduardo.
PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 2003. ISBN 987507-234-5 – Madrid 84-95823-30-6.
TAWILL, Guido S.LOS TRATADOS DE PROTECCIÓN
RECIPROCA
DE INVERSIONES. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Y EL ARBITRAJE
INERNACIONAL. La Ley , 2000-D 1106. LISDERO, Alfredo R. y HELBERT, Darío J. LA
PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN LA ARGENTINA. LOS TRATADOS DE
INVERSIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL. ED, 13
de junio de 2002.
2
La Nación. Publicado en la ed. impresa: Economía, Miércoles 1 de febrero de 2006, Noticias |
Economía | Nota de Hugo Alconada Mon , Corresponsal en Estados Unidos.
2
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
en el consentimiento, aunque éste puede haber sido dado sólo “en forma tácita” o ha
de ser “inferido”. 3 Esta es una cuestión que examinaremos.
Son posibles, por cierto, diferentes interpretaciones. Hart sostiene que no hay
regla básica que establezca criterios generales de validez para las reglas del derecho
internacional, y que las reglas, que son de hecho operativas, constituyen no un
sistema sino un conjunto de reglas, entre las cuales están las que establecen la fuerza
obligatoria de los tratados.
La estructura formal del derecho internacional, que carece de legislatura, de
tribunales con jurisdicción compulsiva y de sanciones
oficialmente organizadas,
resulta muy diferente a la del derecho nacional. Se asemeja en la forma, aunque de
modo alguno en el contenido, a un régimen simple de derecho consuetudinario o
primitivo. Así, algunos han cedido a la tentación de minimizar estas diferencias
formales y de exagerar las analogías con la legislación
u otras
deseables
características formales del derecho nacional, existentes en el derecho internacional.
El
recurso del
arbitraje internacional ante
organismos
especializados
previstos en los TBI como medio regular de solución de controversias, plantea una
situación
particular
en el marco del derecho internacional, en parte porque los
estados, como sujetos de derecho, no confrontarán entre pares- al menos en forma
directa-, lo que comporta un nuevo
status en el ámbito de las relaciones
internacionales; y por el otro, como lo observaron Austin y Hart, el derecho, por
necesidad práctica, debe usar términos generales para no quedar relegado a un
sistema de simples mandatos singulares, y ser fácilmente oscurecidos por la obstinada
búsqueda de unidad y de un sistema donde estos deseables elementos no puedan ser
realmente hallados. Las reglas de la estructura simple, como la regla básica de los
sistemas mas avanzados, son obligatorias si son aceptadas y funcionan como tales.
La doctrina
mas actual propende la elaboración de preceptos jurídicos
materiales aplicables a determinadas categorías de relaciones internacionales, como
solución alternativa al método clásico conflictual, y se suele citar el precedente que
ofrece en la historia del derecho, el ius gentium. Es decir, convenciones que crean
derecho material uniforme, destinado a sustituir enteramente -en la materia sobre la
que versa- el ordenamiento de cada estado, y a regular todas las relaciones jurídicas
comprendidas dentro de su ámbito, tanto las que se desarrollan en el derecho interno
como en el internacional. La característica de la armonía legislativa como metodología,
es que los estados contratantes logran uniformidad en las reglas de conflicto y
mantienen diversidad legislativa en su derecho sustancial, mientras
que en la
uniformidad consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de
las reglas materiales para solucionar las controversias. El continente americano acopia
vastos antecedentes de intentos de sistematización en materia de derecho
internacional tanto público como privado. 4
Es que el sistema del derecho internacional reposa sobre la base de la
necesidad de un consenso debidamente armonizado. Y es aquí donde el sistema de
los TBI evidencia cierta vulnerabilidad. Es que el análisis acerca de la validez y
límites del consentimiento marcan sustanciales diferencias del arbitraje con la
jurisdicción estatal. Para establecer regímenes de coordinación y cooperación de cierta
complejidad, los acuerdos o promesas como regla básica de reconocimiento (Hart) o
norma fundamental (Kelsen), han de ponerse también en términos generales y es
donde comienzan las dificultades, concretadas en problemas de interpretación. El
acuerdo es una categoría – intenciones sustancialmente convergentes, encarnadas
en la invocación intencional de la forma promisoria- y la otra es la equidad, al reunir
los pedazos rotos cuando se hace evidente que las partes no tenían intenciones
convergentes– acuerdos defectivos-. 5
En el laudo
dictado en el caso CMS, el primero que se resuelve sobre
reclamos de empresas de servicios públicos privatizados en el país y precedente para
las demás demandas en tramite ante el CIADI, el planteo que la empresa realizó
3
HART, A.J.H. The concept of Law. Oxfort Univesity Press, 1961. Edición en español: El
concepto del derecho. Editora Nacional , México DF, 1980, 2da.Ed.,Traducción : Genaro Carrió,
p. 278.
4
BIOCCA, CARDENAS, BASZ. Lecciones de Derecho internacional privado. Parte general., Ed.
Universidad, Bs.As.,1997, p.75 y sig. A modo de ej.Código de Bustamante y Sirvén (La
Habana, 1928), el Restatement Act de Beale (USA,1934), los tratados de integración regional
del MERCOSUR, etc.
5
Ver RAWLS, John; SEN, Amartya y Otros. Liberty, Equality and Law. Selected Tanner Lectures
on Moral Philosophy (1979-1982) . The Press Syndicate of The Univesity of Cambridge (1987).
Ed. En español: Libertad, Igualdad y Derecho. Ed. Planeta De Agostini, Barcelona, 1994.
Traducción: Guillermo Valdeverde Gefall (Ed.Aries-1988), p. 110 y sig.
3
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
se basó en dos argumentos: primero consideró que había sufrido una expropiación
indirecta del activo de la empresa por parte del estado argentino, al no permitirle
ajustar sus tarifas, y , segundo, que había recibido un trato discriminatorio. Este último
punto se refería a la posibilidad que tuvieron otros sectores de la economía nacional de
ajustar sus precios, luego de la devaluación del peso y la inflación derivadas de la crisis
de 2001. 6
La libertad, en el sentido señalado por J. Rawls,
estaría cercada si los
fundamentos sustanciales del derecho y de los tribunales, en cuanto a la equidad,
resultan amenazados cada vez para decir cual es el acuerdo, entonces serán los
árbitros quienes establecen las reglas –el derecho- y no las partes-los estados
signatarios- quienes decidan acerca del derecho aplicable. Podría entonces formularse
una regla básica de reconocimiento –Hart- que representaría una característica
efectiva del sistema y no una mera reformulación vacía del hecho de que en la práctica
los estados observan un conjunto de reglas. El derecho internacional está en la etapa
de transición que lo aproxima en estructura a un sistema nacional, y es posible que
las analogías formales aún embrionarias, en el contexto de las negociaciones
bilaterales adquieran
verdadera sustancia, es decir, si
se logran intenciones
sustancialmente convergentes.
Esta tendencia se evidencia en la evolución y mayor gravitación de los
tribunales arbitrales, concebidos originariamente para dirimir conflictos de derecho
público entre estados, o de derecho privado, entre particulares,
ampliando su
jurisdicción a los conflictos entre estados y particulares. Ocupándose primero de los
diferendos surgidos en la interpretación y aplicación de contratos,
luego se
extendieron a la responsabilidad extracontractual de derecho privado hasta alcanzar la
esfera del derecho público económico; implicando en cierta medida la declinación de
las facultades soberanas del estado.
Esta evolución a favor de la competencia de
tribunales arbitrales
administrados por organismos internacionales, se refleja en
los tratados
internacionales de regulación de espacios comunes como el NAFTA(Capítulo XI),
MERCOSUR (Capítulo V del Protocolo de Brasilia),
UE y la creación del derecho
comunitario, y en todos los tratados bilaterales de comercio e inversión. 7 La
dependencia de una unidad territorial respecto de otra semejante, no es la única
forma en que puede limitarse la independencia de un estado. Es posible imaginar
muchas formas diferentes de autoridad internacional, y en concordancia con ellas,
muchas limitaciones diferentes a la independencia absoluta de los estados.
Hart, en el Cap. X de The Concept of Law, dedicado al derecho internacional y
subtitulado como Fuente de dudas, enuncia que si bien se concuerda con el uso de
los últimos 150 años
de la expresión “derecho”, la falta de una legislatura
internacional , de tribunales con jurisdicción compulsiva, y de sanciones centralmente
organizadas, ha inspirado desconfianza, por lo menos entre los teóricos del derecho.
La falta de estas instituciones significa que las reglas para los estados se asemejan a
aquella forma simple de estructura social que consiste únicamente en reglas primarias
de obligación y que, cuando aparece en las sociedades, es contrapuesta a un sistema
jurídico desarrollado. Expresando que: “Se puede sostener
que el derecho
internacional no sólo carece de reglas secundarias de cambio y adjudicación que
establezcan una legislatura y tribunales, sino que carece también de una regla de
reconocimiento unificadora que especifique las “fuentes” del derecho y que suministre
criterios generales para la identificación de sus reglas. Estas diferencias son notables y
en verdad es muy difícil dejar a un lado la pregunta : ¿es realmente derecho el
derecho internacional?” 8
3. Política económica e inversiones extranjeras.
Desde la óptica económica, los países participan del comercio internacional por
conveniencia, motivado en razones tales como diversidad en las condiciones de
producción entre las distintas regiones y áreas, las diferencias en los gustos y en los
6
LA NACIÓN, Viernes 13 de mayo de 2005 , Economía. El frente externo: decisión del tribunal
del Banco Mundial. El CIADI condenó al país a pagar US$ 133,2 millones. El tribunal, integrado
por el chileno Francisco Orrego Vicuña, el canadiense Marc Lalonde (a propuesta de la empresa)
y el brasileño Francisco Rezek (designado por nuestro país) desestimó dichos argumentos, pero
determinó que la devaluación deterioró los ingresos de la compañía al no ajustarse las tarifas en
la misma proporción. Por eso
fijó un monto indemnizatorio de 133,2 millones de dólares,
menor al exigido por CMS, que pretendía 261,1 millones de dólares.
7
TEITELBAUM, Alejandro. Los Tratados Bilaterales de Libre Comercio .
8
Op.cit.,p. 264.
4
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
patrones de consumo de los individuos, y las economías de escala. No obstante la
existencia del comercio internacional subyace esencialmente en el principio de las
ventajas comparativas, según el cual los países tienden especializarse. Los individuos
y los países comercian de manera voluntaria los bienes y servicios en los que se
especializan a cambio de los productos de otros, aumentando enormemente la
diversidad y cantidad del consumo y permitiendo elevar el nivel de vida de todo el
mundo. 9
En la década del ochenta los gobiernos se preocuparon más por diseñar
medidas macroeconómicas que en promover objetivos a largo plazo , como el
crecimiento económico y la productividad 10 . Por ello, según Samuelson, en las
economías modernas el Estado asume un rol regulador para responder a las fallas del
sistema de mercado. Dentro de las amplias funciones económicas que el Estado
desempeña , tres resultan indeclinables en un esquema de economía de mercado:
aumentar la eficiencia, fomentar la equidad y promover la estabilidad y el crecimiento
macroeconómico. También se ha cuestionado los efectos distorsivos del excesivo
intervencionismo cuyas fallas terminan siendo iguales a las del mercado. 11
Luego en los años noventa, América Latina
presentó un crecimiento
significativo en el comercio mundial, y el sostenimiento del mismo pasó a depender ,
en gran medida, de su inserción en la economía internacional. La creación del
MERCOSUR, permitió liberar el comercio y adoptar aranceles externos comunes. 12
Sin embargo, el comercio regional mostró una gran vulnerabilidad ante las crisis
financieras principalmente por la limitada diversidad de sus exportaciones y las
barreras al libre comercio existentes en los países desarrollados, especialmente los
subsidios agrícolas en los Estados Unidos y UE. El gran dinamismo del comercio
exterior es la región ocultó una situación de gran heterogeneidad en sus dos mayores
exportadores, México y Brasil, debido a que se modificó el peso relativo en la
participación de las exportaciones de cada uno de ellos. A los fines de la incorporación
al sistema de economía mercado, los países emergentes
tomaron decisiones
políticas acerca de la necesidad del ingreso de capitales y consecuente regulaciones
estaduales en materia protección de inversiones extranjeras.
La economía internacional es una intrincada red de conexiones comerciales y
financieras entres los países. Cuando el sistema económico funciona fluidamente,
contribuye al rápido crecimiento económico, pero cuando se desmorona, se resienten
las economías emergentes de modo tal , que la recesión y efectos sociales pueden
resultar devastadores. 13
El derecho en un mundo globalizado deja de ser una concepción jurídica
exclusiva de cada estado y se convierte en un dispositivo regulador de actividades
que, tradicionalmente , estaban bajo la potestad soberana de los estados. La
soberanía estatal de manera enraizada ha estado asociada a la idea de un poder
político supremo y de la capacidad excluyente del estado para regir las actividades
económicas
desarrolladas en su territorio.
La globalización ha restringido esa
potestad al condicionar, su función de legislador y regulador, adquiriendo un carácter
instrumental a través de mecanismos convencionales de solución de controversias,
desplazando los medios diplomáticos y recursos jurisdiccionales tradicionales. A esta
característica responden los tratados bilaterales de inversión . 14
4. La crisis argentina 2001-2002 en el entorno económico regional e
internacional.
A comienzos de los noventa, el país atravesaba una enorme crisis económica,
con elevados niveles de inflación y pérdida de confianza en el sistema financiero. El
estado fijó un régimen de acuerdo monetario currency board agreement, también
9
SAMUELSON, Paul A.; NORDHAUS, William D. y PEREZ ENRRI, Daniel. “ECONOMÍA”. Ed.
McGraw-Hill Interamericana, de Chile, Ltda. Agencia Argentina, subsidiary of The . McGraw-Hill
Companies. , Bs.As., 2003, ISBN 987-1112-02-5, pág. 35/36.
10
El crecimiento económico se refiere al crecimiento de la producción total de un país,
mientras que la productividad representa la producción por unidad de un factor, es decir , la
eficiencia con la que se utilizan los recursos.
11
KRUGMAN, Paul. Peddling Prosperity, Ed. Norton, Nueva York, 1994.
12
Esta situación favoreció el intercambio; según un informe de la CEPAL, durante el decenio las
exportaciones crecieron 8,5% anual en volumen y 7,9 % en valor , y las importaciones
aumentaron el 11,1% en volumen y 12,1 % en valor.
13
CORTES CONDE, Roberto. LA CRISIS ARGENTINA DE 2001-2002. Cuad. econ., dic. 2003,
vol.40, no.121, p.762-767. ISSN 0717-6821.
14
Ver TEMPONE, Rubén Eduardo. PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Ed. Ciudad
Argentina, Bs.As., 2003. ISBN 987-507-234-5 – Madrid 84-95823-30-6. Pág. 15 y sig.
5
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
denominado caja de conversión, que establecía la paridad dólar- peso argentino. No
obstante el régimen de convertibilidad, el comportamiento del PBI era muy volátil y
los ciclos de la economía eran pronunciados.
Ente 1991 y 1996 la inflación
descendió del 20% anual a casi 0%, reflejando la efectividad del sistema de paridad
dólar-peso. El uso del gasto para promover la economía produjo niveles crecientes de
déficit y saldo negativo en cuenta corriente, y la economía local se hizo fuertemente
importadora a partir de los problemas cambiarios del peso en relación a los socios del
MERCOSUR. Luego de 3 años donde las cuentas fiscales tuvieron un comportamiento
variable, el gobierno comenzó paulatinamente a elevar el déficit fiscal pasando de
superávit de 1.8% del PBI a un déficit de 3% del PBI en el 2001, lo que desencadenó
la crisis. El Estado comenzó a emitir bonos en los mercados mundiales y locales para
financiar el déficit público.
El crecimiento del déficit fiscal y el saldo de cuenta
corriente condujo al aumento del riesgo país y promovió la fuga de capitales e
inversionistas. La presión cambiaria obligó al estado a acudir al Fondo Monetario
Internacional FMI y a sacrificar el crecimiento para preservar el régimen de paridad. A
partir de 1997, la inseguridad acerca del futuro de la economía argentina condujo a
una progresiva caída de la inversión externa, estos capitales comenzaron a salir del
país conforme se acentuaba la recesión, ello condujo a que en el año 2000
las
autoridades monetarias decidieran salir del régimen de convertibilidad, primero hacia
una paridad entre el peso y una canasta de monedas y luego hacia la flotación del
peso.
Los indicadores sociales fueron el principal detonante de la crisis social, que
siguió a la económica, con un desempleo que pasó de 6% a más del 18% en el 2002,
se pasó de 16.1% de población por debajo de la línea de pobreza en 1993 a 30% en el
2002, estas cifras han seguido creciendo después de la crisis generalizada del 2002.
Lo que demuestra que las crisis financieras ocasionan profundas hecatombes sociales
y retrasan considerablemente el desarrollo. 15
A cuatro años del estallido de fines de 2001 y principios de 2002 -cuando se
devaluó el peso y se congelaron las tarifas-, la transportadora de gas CMS se instituye
en el CIADI como la única firma que hasta ahora ganó un pleito contra la Argentina por
perjuicios causados por el colapso de 2001-2002. 16 Aun así, de los US$ 256 millones
reclamados por CMS, el tribunal le reconoció US$ 133,2 millones en mayo último, que
aún no han sido abonados por el fisco argentino. Cuatro meses después de la decisión
arbitral, se inició el proceso de apelación y anulación.
5. Evolución del sistema internacional de protección a las inversiones
extranjeras.
Por las razones macroeconómicas expuestas, las divergencias acerca de la
radicación y protección de capitales fuera de los límites territoriales nacionales ha
generado un alto nivel de confrontación política entre países exportadores y
receptores de inversiones, en razón de las potestades soberanas de los Estados en el
control sobre la propiedad, explotación y comercialización de los recursos naturales y
otras actividades económicas, como la provisión de bienes y servicios en el ámbito
público.
Fueron precisamente los estados latinoamericanos, con su pasado colonial
quienes establecieron
una perspectiva
diferenciada en la doctrina clásica, que
sostenía que los estados debían ajustar su comportamiento a un “estándar mínimo
15
http://www.eumed.net/cursecon/libreria/cl-mm-macro/725.htm.
CMS (Gas Transmission Company -accionista minoritario de la compañía Transportadora de
Gas del Norte) fue el primer fallo condenatorio, en que dicha empresa reclamaba US$ 260
millones de indemnización y el Tribunal le otorgó US$ 133 millones. Los casos de Azurix,
propiedad de la empresa norteamericana Enron y ex concesionaria del agua en la provincia de
Buenos Aires, y de L&G Energy, accionista de Gas Natural, son los que siguen en la lista. LA
NACIÓN, 13/05/2005. Los bonistas recurrirán al CIADI. A las constantes críticas del Comité
Global de Tenedores de Bonos de la Argentina (GCAB, según sus siglas en inglés) se sumó un
grupo de bonistas argentinos. El GCAB volvió a insistir en la estrategia de iniciar un juicio en
representación de los 40.000 bonistas que dice representar en el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. Mediante un comunicado, los
abogados del GCAB consideran que la Argentina firmó tratados con numerosos países -incluidos
Estados Unidos, Italia, Alemania, Francia, Suiza y Gran Bretaña- que protegen a los inversores
de "expropiaciones" y les permiten presentar reclamos a través de tribunales del Ciadi....” LA
NACIÓN, 16/02/2005. CIADI Primer fallo del CIADI a favor de una privatizada “El tribunal
arbitral internacional del Banco Mundial para dirimir sobre diferendos de inversiones (CIADI),
resolvió ayer en París a favor de la demanda presentada contra el Estado Argentino por la firma
estadounidense CMS Energy, accionista de la compañía Transportadora de Gas del Norte y
Central Térmica Mendoza. La resolución se convirtió en la primera medida de este tipo en la que
se le da la razón a una privatizada. ” LA NACIÓN,13/05/2005.
16
6
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
internacional”
equiparable a una pauta mínima de tratamiento internacional. Tal
construcción fue el resultado de la implementación de políticas abusivas por parte de
los países desarrollados en los siglos XIX y principios del siglo XX en la región. Así
surgieron la “Doctrina Drago que califica como ilícito el cobro compulsivo de la deuda
trato igualitario del inversor
pública, 17 y la “Doctrina Calvo”, 18 que establece el
extranjero respecto del nacional (trato nacional) , fundado en el principio de no
discriminación. Es decir, hasta la era de los BIT, el estado sólo estaba obligado a
brindar al capital extranjero una protección equiparable a la brindada al capital
nacional.
El problema se centraba en la materialidad de la norma internacional aplicable
a la “expropiación o nacionalización de capitales extranjeros”, considerados
estratégicos desde la perspectiva política y económica de los estados por el impacto
directo sobre el desarrollo. La práctica internacional consideraba
que tales actos
constituían una infracción al “estándar mínimo internacional”, es decir un acto ilícito
internacional que involucraba la responsabilidad internacional del estado, reparable
mediante una “compensación pronta, justa y adecuada”, denominada “fórmula Hull”
(Hull rule). 19
El reconocimiento del principio de la “soberanía permanente del estado sobre
sus recursos naturales “ permitió a los países receptores de capital, fundar su
oposición a la fórmula Hull. Principio que se incorporó al derecho internacional: “Cada
estado
posee jurisdicción
exclusiva
sobre la propiedad ,
explotación y
comercialización
de sus propios recursos naturales”. Surgieron entonces tres
cuestiones fundamentales a resolver : a) Criterio aplicable a la compensación por
acto de expropiación (indemnización) ; b) Ley aplicable a los contratos entre el
estado y el inversor extranjero; y c) Jurisdicción competente para resolver las
controversias suscitadas en el marco de dichas relaciones jurídicas.
La tensión entre países desarrollados o exportadores de capital y los países
en vías de desarrollo o demandantes de capital se expresó en intensos debates en
la Asamblea General de las Naciones Unidas en las décadas de 1960 y 1970, que en
definitiva conducirían a la celebración de tratados internacionales en el ámbito de
organismos gubernamentales para la promoción y administración de estos tratados,
con reglas de protección a las inversiones extranjeras y a la adopción del arbitraje
internacional como medio de solución de controversias.
La doctrina Calvo tuvo gran influencia en Asamblea General de las Naciones
Unidas, y se reflejó en la resolución Nº 1803 (XVII) acerca de la Soberanía
permanente sobre los recursos naturales , de diciembre de 1962, que establecía una
"appropriate compensation" en materia de expropiaciones o nacionalizaciones. Pero
Estados Unidos interpretó el "appropriate" como una confirmación de la "Hull rule” y la
Asamblea General por resolución Nº 3171 (XXVIII) del 5 de febrero de 1974 estableció
la siguiente interpretación "Cada Estado está autorizado a determinar el monto de la
posible compensación y el modo de pago, y cualquier disputa que pudiera surgir debe
de ser ajustada de acuerdo con la legislación nacional del estado que tome tales
17
Apenas concluida la Segunda Conferencia Panamericana en México, hacia fines de 1902, las
costas de Venezuela fueron bombardeadas por unidades navales de Gran Bretaña y Alemania, a
las que se agregaron las de Italia. El objetivo de esta intervención conjunta fue exigir el cobro
de las deudas del gobierno venezolano pendientes con particulares europeos. Aunque dicha
intervención supuso de hecho un desafío a los contenidos de la Doctrina Monroe ("América para
los americanos"), el gobierno norteamericano la justificó con el llamado "primer Corolario
Roosevelt", que limitaba la aplicación de la doctrina a los casos de adquisición de territorio en
América por parte de una potencia no americana, y respaldaba la intervención de potencias
extraregionales originada por el cobro de deudas. La postura del canciller argentino constituyó
en este caso un respaldo al texto de la Doctrina Monroe y a la vez una fuerte crítica hacia las
prácticas intervencionistas en la región, tanto de origen europeo como estadounidense.
Finalmente, en la Conferencia de La Haya de 1907, la delegación de Estados Unidos propuso una
versión moderada de la doctrina Drago, por la que la renuncia al uso de la fuerza para obtener el
pago de la deuda estaba condicionada a la aceptación de una solución arbitral por la nación
deudora, conocida como Proposición Porter, nombre del delegado estadounidense Horace Porter,
en la Conferencia de La Haya de 1907.
18
Fruto del trabajo de interpretación de otros juristas sobre la doctrina Calvo es también la así
llamada "cláusula Calvo", introducida en los convenios entre ciudadanos extranjeros, con la
finalidad de obligarlos al recurso ante los tribunales locales en caso de controversias,
renunciando a la ayuda diplomática de sus propios gobiernos ...
19
Posición sostenida en 1938 por el Secretario de los EE.UU Cordell Hull , en la disputa con
los Estados Unidos de México por la nacionalización de tierras y yacimientos petrolíferos de
propiedad de ciudadanos estadounidenses en México. El pago de la indemnización debía
efectivizarse al momento de la toma de posesión, en una moneda convertible y libremente
transferible. Ver TEMPONE, R.E. PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, p. 22.
7
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
medidas". La Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados de 1966,
adoptó finalmente la doctrina Calvo surgida un siglo antes (1868). 20
La necesidad de América Latina de insertarse en la nueva economía mundial
y captar capitales para afrontar reformas estructurales , conmovió aquellos ideales
entonces algunas nuevas constituciones han incluido excepciones a la doctrina Calvo
reformas
consintiendo expresamente la jurisdicción arbitral internacional. 21 Las
económicas y la liberalización del comercio exterior en la región a partir de la
década del ochenta, condujo al desbloqueo del régimen de las inversiones extranjeras
a través del trato nacional, la eliminación de las restricciones al giro de remesas de
capital y finalmente nuevo sistema de solución pacífica de las diferencias. Los tratados
bilaterales de inversión
sin duda representan esta “nueva forma” de solución de
diferencias, cuyos antecedentes se remontan a los tratados de amistad, comercio y
navegación, que ya contenían disposiciones procesales en la materia, sobre la
aplicación o interpretación de los acuerdos.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) ó International Centre for Settlement of Investment
Disputes (ICSID), creado el 18 de marzo 1965, 22 en el marco Convenio
de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a inversiones entre
estados y nacionales de otros estados , refleja parcialmente la cláusula
Calvo en el art. 27, 23 al establecer que los estados miembros renuncien
a emplear la protección diplomática como medio de solución de los
conflictos, recurriendo
exclusivamente a los mecanismos propuestos
por el Convenio. Esta disposición fue la que disipó por años la adhesión
de los estados sudamericanos al tratado de Washington por contrariar
precisamente la cláusula Calvo ( al excluir la jurisdicción local del país
receptor de la inversión), evidenciando el fracaso diplomático del
ICSID. Sin embargo en los últimos años la mayoría de los países
latinoamericanos, con excepción de México, Guatemala y Brasil
ratificaron la convención ICSD adhiriendo finalmente a su sistema de
solución de controversias. 24
La República Argentina suscribió la Convención CIADI el 21 de
mayo de 1991, depositó el instrumento de ratificación el 19 de Octubre
de 1994 Mayo, y está en vigencia desde el 18 de noviembre de 1994.
La Convención ha sido ratificada hasta la fecha por 155 países. 25
Los estados que ratificaron el ICSID suscribieron paulatinamente la convención
de la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (Multilateral Investment
Guarantee Agency) o MIGA, creada en 1985 , organismo dependiente del Banco
Mundial y que proporciona el "Programa de Garantía" para proteger los intereses de los
inversores extranjeros en países en desarrollo a través del arreglo de las disputas
negociadas, mediante la declinación de toda posible competencia jurisdiccional
Los países que han adherido al sistema son Argentina (1990), Bolivia
nacional.
(1991), Brasil (1992), Chile (1988), Colombia (1995), Ecuador (1986), El Salvador
(1991), Guatemala (1996), Haití (1996), Honduras (1992), Paraguay (1992), Perú
20
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Naciones
Unidas, en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de
enero de 1976, de conformidad con el artículo 27.
21
Véase por ejemplo la constitución peruana en su art. 63, 3 c): "El Estado y las demás
personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual
a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".
22
Los documentos básicos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones
comprenden las Reglas Procesales aplicables a la
Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación)
y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de
Arbitraje).
23
Art. 27: “1. No contracting State shall give diplomatic protection or bring an international
claim, in respect of a dispute which one of its nationals and other contracting State shall have
consented to submit or shall have submitted to arbitration under this convention, unless such
other contracting State shall have failed to abide by and comply with the award rendered in such
dispute. 2. Diplomatic protection, for purposes of paragraph 1 shall not include informal
diplomatic exchanges for the sole purpose of facilitating a settlements of the dispute".
24
TAMBURINI, Francesco. HISTORIA Y DESTINO DE LA "DOCTRINA CALVO": ¿ACTUALIDAD U
OBSOLESCENCIA DEL PENSAMIENTO DE CARLOS CALVO?. Rev. estud. hist.-juríd., 2002, no.24,
p.81-101.
25
http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm
8
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
(1991), Uruguay (1992), Venezuela (1993). Bolivia, Brasil y Haití sólo son partes de la
MIGA. 26
México, constituye un caso paradigmático, porque es el único país de la región
que mantiene plenamente vigente la doctrina Calvo en el art. 27 de su Constitución y
no adhirió al Convenio de Washington, CIADI y MIGA, coexistiendo, además, con
sistemas jurídicos distintos (common law y civil law). Desde 1985 está llevando a
cabo
medidas legislativas para liberalizar el comercio exterior, en particular con
Estados Unidos, instituyendo mecanismos para el arreglo de las controversias
abandonando lentamente la jurisdicción de los tribunales locales, en el marco de
adhesión al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North American Free
Trade Agreement) suscrito el 1º de enero de 1994 junto a Canadá y Estados Unidos .
El NAFTA representa un cambio en materia de inversiones extranjeras, en
el capítulo XI establece una fórmula más próxima a la "Hull rule" que a la doctrina
Calvo
en cuanto indemnización por expropiaciones, equivalente al valor justo de
mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de la efectivización de la
medida. Pago sin demora, liquido y en la moneda de un país miembro del Grupo de
los Siete incluyendo intereses a una tasa comercial razonable.
Además la Ley de inversión extranjera de 1993, reformada en enero de 1999,
dispone la aplicación de la cláusula Calvo por los extranjeros que quisieran adquirir
directamente bienes o constituir sociedades comerciales en México. Así el inversionista
extranjero cuenta con las siguientes opciones a su elección: 1) aquella ofrecida por el
CIADI, que requeriría consenso ya que por el momento sólo Estados Unidos es parte
de ese organismo y por tanto no podría aplicarse ipso iure; 2) el reglamento de
recursos adicionales del CIADI que establece que al menos una parte pertenezca al
CIADI; 3) el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para las Leyes del
Comercio Internacional (UNCITRAL - United Nations Commission on Trade Law); 4) por
los recursos disponibles en los tribunales nacionales del país anfitrión del capital. Una
vez activado el proceso no puede apelarse a la intervención de su gobierno.
En el caso argentino, la necesidad de obtener un flujo de capitales para
financiar las privatizaciones y la reforma del estado requería garantías adicionales a
las ofrecidas por el régimen nacional 27 y éstas excedían los estándares tradicionales
de la doctrina Calvo, entonces se avanzó hacia el reconocimiento de principios mas
exigentes como el trato justo y equitativo, trato no discriminatorio, garantía sobre
potenciales expropiaciones, expropiaciones indirectas o la cláusula de la nación mas
favorecida.
Un primer grupo de convenios 28 establece que de no arribarse a un acuerdo
en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor
debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no
obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje
internacional. Este mecanismo resabio de la doctrina Calvo fue modificado a partir del
convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con Francia, lo que les otorgó a los inversores
la posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje internacional sin
necesidad
de
recurrir
previamente
los
procedimientos
locales.
Este acto marca un punto de inflexión en el esquema de los TBI adoptado por la
Argentina, y de allí en más los convenios contendrán en su mayoría cláusulas de
amigable composición
obligatoria, generalmente por un plazo de seis meses,
durante el cual las partes deben negociar de buena fe una solución y, transcurrido el
cual se habilita la opción a favor del inversor entre el arbitraje internacional bajo las
reglas del CIADI o la constitución de un tribunal ad hoc, en general bajo las reglas de
CNUDMI.
En este contexto, como se indicara, la República Argentina suscribió cincuenta
y seis tratados bilaterales de inversión, consolidando un esquema normativo
asume
identificado como un nuevo orden económico internacional, 29 en el cual
26
http://www.miga.org/screens/about/members/mem_cat2.htm
27
Ley 21.382 t.o. ley 23.697. Consagran los principios de igualdad de tratamiento entre los
inversores nacionales y los extranjeros; la necesidad de efectuar inversiones en cualquier
actividad económica sin necesidad de aprobación previa; y el derecho de repatriar su inversión y
remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento, según art. 5 del decreto 1853/93.
28
Acuerdos celebrados con Alemania, Austria, España, Reino Unido, Suiza, Canadá, Bélgica y
Luxemburgo, Corea e Italia.
29
En mayo de 1974, por Resolución 3201 (S-VI) la Asamblea General de las Naciones Unidas
proclamó el Nuevo Orden Económico Internacional.”
9
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
especial relevancia la responsabilidad internacional del estado, la calificación de
inversor e inversión, el concepto de expropiación indirecta y la
prorroga de la
jurisdicción.
El análisis acerca de la validez y límites del consentimiento marcan sustanciales
diferencias del arbitraje con la jurisdicción estatal, debate
no excluido de las
hipótesis planteada por Hart en cuanto a si el derecho internacional es derecho, y si
resiste la analogía con los sistemas nacionales de administración de justicia, sistemas
institucionalizados que se referencian en un sistema normativo, consecuente con la
regla de reconocimiento como criterio para la identificación del derecho.
Los países vigilan sus relaciones económicas internacionales por medio de la
política comercial y la gestión financiera internacional, con regulaciones
en el
ámbito interno y compromisos internacionales. El derecho económico internacional
integra el orden jurídico internacional cuya unidad y supremacía incide en los
estándares socio-culturales de los países, y se refleja en la tendencia a la uniformidad
legislativa
por extensión analógica de los principios del comercio. La finalidad del
derecho internacional - para algunos autores- es a la atenuación de los conflictos, la
previsibilidad de las consecuencias jurídicas, expectativas razonables de las partes,
uniformidad de consecuencias sociales y económicas , respeto de los intereses de los
otros Estados y principios de la justicia comparativa. (Graveson, Rabel, Cheatman) 30
No obstante hay que admitir que en la actualidad hay una real interdependencia
internacional; por consiguiente, dicha finalidad sólo se obtiene si se respetan los
intereses nacionales. Cuando dichos intereses
no son respetados, el equilibrio
internacional desaparece y la interdependencia degrada en una forma anómala.
6. Las fuentes del derecho internacional y la jerarquía constitucional
de los tratados.
Para analizar los aspectos vinculados con la constitucionalidad de los TBI, el
control de legalidad de los contenidos o la revisión del laudo, la legitimidad de la
prorroga de jurisdicción atribuida por los particulares demandantes a los tribunales
arbitrales internacionales, etc., resulta necesario examinar previamente las fuentes
del derecho internacional, y la cuestión vinculada al problema de las relaciones entre
el derecho interno y el derecho internacional. 31
Los TBI fueron aprobados por la República Argentina mediante leyes de la
nación (actos complejos federales), y en virtud de una concepción jurídica monista
fundada en el sistema de la unidad
cuyo orden lo componen tanto las normas de
derecho interno como las internacionales.
El positivismo jurídico del siglo XIX rechazaba el carácter ideólogo de la
doctrina tradicional por influencia del derecho natural, que parte de una noción
trascendente del derecho. Expresa Kelsen, que en la época en que esta teoría
estaba en su apogeo, la filosofía tenía también un carácter esencialmente metafísico,
y el sistema político imperante era el de la monarquía absoluta con su organización
policial. 32 Se opone a través de la Teoría Pura , sentando las bases del normativismo
en la noción de un orden jurídico
universal fundado en una norma hipotético
fundamental. 33 A nivel doctrinario el monismo con primacía del derecho internacional,
ya sea con fundamento en la imperiosidad de la vida social o en el derecho natural,
se ha afianzado(Verdross, Duguit, Scelle, Brierly, Valladado, entre otros).
No obstante, perdura la dicotomía entre las teorías dualistas y monistas, cuya
resolución se produce
mediante
la adopción del principio de la incorporación
automática de las reglas positivas del derecho internacional, ó a través de la doctrina
de la transformación; cuestiones que deben ser abordadas desde el derecho
constitucional internacional. 34 Para el monismo con primacía del derecho internacional,
la ley posterior no puede modificar ni derogar el tratado vigente con anterioridad,
cuya eficacia interna depende de propia norma de fuente convencional, que por
definición es autoreferencial. Así la CSJN en los autos Pirelli S.P.A. v. Instituto
30
Citados en BIOCA, CARDENAS, BASZ, op.cit.p.40.
BIOCA, CARDENAS. BASZ. LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Fuentes.
2ra. Edición, Editorial Universidad, Bs.As., 1997, pág. 46.
32
KELSEN, Hans. TEORÍA PURA DEL DERECHO. Publicación: Alemania, 1934. Traducción al
español: Moisés Nilve. Ed. EUDEBA, 4ª Ed., Bs.As., 2003. Pág. 53.
33
KELSEN, H. Op.citada, p.162.
34
Ver in extenso BIOCCA, CÁRDENAS, BASZ; óp.citada, p.47 a 58.
31
10
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
Nacional de la Propiedad Industrial s/ Patentes,
estableció lo siguiente:
www.caei.com.ar
del 06/11/2001 el Alto Tribunal
“...5. Que a fin de precisar la fecha de entrada en vigencia del tratado
invocado por la recurrente, debe recordarse que mediante la ley 24425 la
Argentina aprobó el acta final en que se incorporaron los resultados de la Ronda
Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, las decisiones,
declaraciones y entendimientos ministeriales, y el Acuerdo de Marrakesh, por el
que se establece la Organización Mundial del Comercio y sus cuatro anexos,
suscriptos el 15/4/1994, entre los que se encuentra el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Industrial relacionados con el Comercio
(ADPIC.).
Tal aprobación no importó la entrada en vigencia del convenio sino en la
medida prevista por el propio instrumento, pues de acuerdo con la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 -aprobada por ley 19865
(6)- un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se
disponga o que acuerden los estados negociadores (art. 24 inc. 1), sin perjuicio
de que necesariamente las disposiciones que regulen la manera o la fecha de
entrada en vigor se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto
(art. 24 inc. 4).”
La Corte Suprema estableció este criterio a partir del caso Ekmekdjian ” 35
del 7 de julio de 1992; y, fundamentalmente, por la nueva perspectiva en la valoración
de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. 36 En este
sentido debe destacarse que, así como se produjo una evolución en el ámbito interno
con relación a los alcances e interpretación en materia penal (leyes 23.492 y 23.521),
también hubo una reforma sustancial en el ámbito constitucional respecto a las
relaciones de jerarquía entre los tratados y las leyes federales. En el Caso Simón (
14/7/2005) 37 el Dr. Boggiano sostuvo en su voto:
“ ... 7º) Que la cuestión a decidir es si la acción penal para perseguir un
delito de lesa humanidad puede extinguirse por amnistía o prescripción, lo cual torna
necesario juzgar si las leyes que habrían operado tal extinción son válidas en el
derecho argentino y en el derecho internacional. Esto es, si tales leyes llamadas de
“obediencia debida” y “punto final”, son válidas en el
derecho argentino
e
internacional.
8º) Que,
es impostergable la definición
por esta
Corte de la propia
Constitución Nacional, para dar suficiente respuesta a tal cuestión, esto es, en qué
consiste
exactamente
esta Constitución. La jurisprudencia
y la doctrina
constitucionales no parecen estar de acuerdo acerca de si los tratados internacionales
con jerarquía constitucional tienen, en rigor, esa misma jerarquía u otra inferior
(causas “Petric” Fallos 321:885; A.533.XXXVIII “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
Homicidio calificado y asociación ilícita y otros”; y E. 224. XXXIX “Espósito, Miguel
Angel s/ Incidente de la prescripción penal” del 24 de agosto y 23 de diciembre de
2004, respectivamente). ...” Y agrega:
“...12º) Que, en rigor cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al
tratado hace un juicio constituyente, por autorización de la constitución misma, según
el cual , al elevar al tratado a la misma jerarquía que la constitución, estatuye que el
tratado no sólo es arreglado a los principios de derecho público de esta Constitución,
sino que la complementa. ...”
35
“Miguel Angel Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich”, CSJN. Fallos 315:1492.
En el caso “ESMA”, del 29 de marzo de 1988, la Corte Suprema había remitido a lo que había
decidido en la causa C.547.XXI (“Camps” o “Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del
Poder Ejecutivo Nacional en fecha 22 de junio de 1987), y sostuvo además que la adopción de
aquel criterio no se veía afectado por la sanción de la ley 23.338 que aprobó la “Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”. Así, según la
interpretación del Máximo Tribunal, desde que la norma legal que puso en vigor un tratado no
alteró ese principio general inexcusable, es decir el de aplicación de la ley penal más benigna. A
lo que también señaló que esa conclusión no se alteraba por la circunstancia de que una de las
normas implicadas sea la prevista en un tratado, pues el Tribunal tiene dicho, que ni el artículo
31, ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o prioridad de rango a los tratados
con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso
Nacional. Criterio que fue revisado ampliamente a partir del Caso Ekmekdjian (07/07/1992)
hasta el Caso Simón (14/04/2005).
37
CSJN s. 1767. XXXVIII. Recurso de Hecho. “Simón , Julio Héctor y Otros s/ Privación
ilegitima de libertad, etc.-Causa Nº 17768- Fallo del 14 de julio de 2005.
36
11
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
Dicho criterio implica un giro sustancial a la posición tradicional adoptada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Martín y Cía. v. Gobierno
Nacional del 6 de noviembre de 1963 38 , en el cual se había llevado a conocimiento
la cuestión acerca de si el decreto-ley 6575/58 (ley 14.467) modificaba el Tratado de
Comercio y Navegación (que establecía una exención de impuestos, tasas y
gravámenes desconocida por el citado decreto-ley), suscripto con la República de
Brasil en 1940 y aprobado por ley 12.688. Tal principio, sostenido por el máximo
tribunal, establecía que entre leyes y tratados de la Nación no existía prioridad de
rango y que regía el principio de que las normas posteriores derogaban a las
anteriores.
Las normas constitucionales aplicables al caso eran los artículos 27 y 31,
complementadas por la ley 48 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales
nacionales. Esta última, en su artículo 21 establecía que: “Los tribunales y jueces
nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como
ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los
tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes
generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de
gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento,
en el orden de prelación que va establecido”.
En virtud de la disposición mencionada y como precedente, la Corte determinó
que no correspondía establecer ningún tipo de superioridad o prelación de los tratados
sobre las leyes válidamente dictadas por el Congreso, pues ambos son igualmente
calificados como “ley suprema de la Nación”, y no existe fundamento legal para
acordar prioridad de rango a ninguno de ellos. 39 No obstante , y ante la equivalencia
jerárquica de ambas normas, como integrantes del ordenamiento normativo interno ,
señaló el criterio de solución en el principio de que las leyes posteriores derogan
las anteriores. 40
Luego estableció
“... 9º) Que corresponde todavía señalar que el derecho
internacional, con base en la distinción entre lo tratados en cuanto convenios entre las
distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional interno, remite
también
la solución, en el segundo aspecto, a la organización constitucional
respectiva (conf.Kelsen, Hans, “Principles of International Law” Ante una cuestión de
orden internacional que pudiera suscitarse, consideró que ella sería ajena al ámbito de
los tribunales de justicia nacionales. , Nueva York, 1952, p.419; H.Lauterpach, “Regles
Genéralés du Droit de la Paix”; Rec.del Cours de L´Acádemie du Droit International,
1937, t.IV, p.144; Verdross, “Derecho Internacional Público”, 3º Ed., Madrid, 1957,
p.72; Oppenheim, “Tratado de Derecho Internacional Público”; Barcelona, 1961, vol.I,
tít.I. cap.IV, ps.21 y 22). A lo que debe añadirse que la posible cuestión de orden
internacional subsistente es ajena , como principio, a la jurisdicción de los tribunales
de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las
relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes,
a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte. (conf.Corwin, “The Constitution of
the United States of America, p-418 y sig.)” 41
Este criterio fue reiterado en el caso S.A. Petrolera Argentina Esso S.A. v.
Gobierno Nacional, del 5 de junio de 1968, 42 , se aplicó la doctrina sentada en
Fallos 257:99,
resolviendo
que el decreto 5153/55 (que imponía el pago de
gravámenes para introducción al mercado interno de vehículos importados y al que la
propio tribunal superior atribuyó carácter legislativo), había modificado el Convenio
Comercial entre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica del 14
de octubre de 1941, aprobado por ley 12.741 del 10/7/42, en su doble condición de
opuesto y posterior a dicho tratado.
Esta doctrina fue modificada en 1992 por el Superior Tribunal en el caso
Ekmekdjian , antes mencionado. La Corte utilizó un doble fundamento en relación
al orden de las fuentes:
38
CSJN. Fallos 257:99. Publicado en La Ley, 113-458 y El Derecho, Tº 7, p. 785.Ver comentario
en FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L., en Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho
Internacional Privado y de la Integración , por María Inés Haiek y otros, La Ley, Bs.As., 2004,
pág. 3/10. Fallo citado también por COLAUTTI, Carlos E. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 26 y sgtes
39
CSJN. Fallos 257:99, Considerando 6º.
40
Idem, Considerando 8º.
41
CS, 1963/11/06. Martín y Cía.Ltda..S.A c.Gobierno nacional –Administración Gral de Puertos. Publicado en LL, 113-458.
42
CS. Fallos 271:7. Publicado en la LL, 131-771, citado por COLAUTTI, Carlos E., idem.
12
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
a)
Derecho interno, aludiendo a la condición de “acto complejo federal” que
caracteriza a un tratado. En virtud que
en su celebración interviene el Poder
Ejecutivo, como órgano que los concluye y los firma (con cita entonces del artículo 86,
inciso 14 de la Constitución Nacional, actual artículo 99, inciso 11), el Congreso
Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (artículo 67, inciso 19 de la
Constitución Nacional, [actual art. 75, inc. 22, párr. 1º) y el Poder Ejecutivo nacional
ratifica los tratados aprobados por ley. La derogación de un tratado internacional por
una ley del Congreso violenta la distribución impuesta por la misma Carta Magna, pues
ello podría constituir un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre el
Poder Ejecutivo, que es quien conduce las relaciones exteriores de la Nación (artículo
86, inciso 14, de la Constitución Nacional, en su anterior redacción). 43
b)
Derecho internacional,
referido al artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada por el
Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972, y en vigor desde el 27 de enero de
1980. Reconociendo que el artículo 27 de la Convención constituye el “fundamento
normativo para acordar prioridad” al tratado sobre la ley. Ese artículo establece que
“...una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado” y de tal forma confiere primacía al
derecho internacional convencional sobre el derecho interno. (Considerando 18º)
“ 18º ... Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico
argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley, 43-458;
131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe
fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal
fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual
"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del
incumplimiento
de
un
tratado".
Esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino,
la
Convención es un tratado internacional constitucionalmente válido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley nacional en el ámbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional
por el propio derecho interno.
Concluyendo: “...19º) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención
de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los términos del art. 27. Lo expuesto en los considerandos
precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e
integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual
responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no
es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla.”
“En este sentido, el Tribunal debe velar por que las relaciones exteriores de la
Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho
argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente”
“Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación
ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus
órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales
supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata...” (Fallos 315:1492).
En 1994 se produjo la reforma constitucional que acogió y amplió esta doctrina,
reconociendo mayor jerarquía normativa a los tratados respecto de las leyes nacionales,
en el
artículo 75, inciso 22 y otorgó rango constitucional a un grupo determinado de
instrumentos internacionales, incorporando un mecanismo de decisión para conceder ese
rango a otros tratados en materia de derechos humanos. 44 Es indudable que esta nueva
43
CS. Colección de Fallos, 1992. Tº 315, Vol 2 (Junio –septiembre). Considerando 17.
CSJN 25/03/1994, Caso Camps. Fallos 317:247. En materia de derechos humanos esta
consecuencia es la única posible aun ante la inexistencia de derecho convencional en la materia,
tal pareciera el criterio implícito en la decisión de la Corte Suprema
(Fallos 317:1282) al
calificar ese hipotético caso como constitucionalmente inválido, del que cabe concluir que la
inconstitucionalidad (trazando una analogía con la nulidad) es la afirmación judicial de la
contracción entre normas infra constitucionales con respecto a la Carta Magna. De esa forma, la
invalidez constituye una situación de hecho que subyace en la sanción de las leyes 23.492 y
23.521, en este caso por su contradicción con instrumentos internacionales que impedían el
dictado de una norma de esa naturaleza, pero que, una vez advertida, exige la calificación
44
13
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
perspectiva impone revisar los criterios relativos a la jerarquía de las normas internas y los
instrumentos internacionales en todos los alcances posibles.
7. La primacía del derecho internacional y constitucionalidad de los
tratados.
Para Kelsen el derecho internacional comprende especialmente normas
establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los estados y
que resultan de los actos cumplidos por los propios estados, o más exactamente de
los órganos estatales competentes para ello. Estas normas constituyen el derecho
internacional general, dado que crean obligaciones, responsabilidades y derechos
subjetivos para todos los estados. Una de las mas importantes se expresa con la
fórmula pacta sunt servanda, que autoriza a los estados miembros de la comunidad
internacional a celebrar tratados que regulen su conducta recíproca, es decir la de
sus órganos y súbditos.
Estos tratados, que son normas creadas por declaraciones concordantes de
voluntad emanadas de órganos competentes de dos o mas estados, constituyen el
derecho internacional particular, puesto que sus normas no son válidas para todos los
estados sino solamente para las partes contratantes. El derecho internacional
convencional y el derecho internacional general, de origen consuetudinario, no son
sistemas coordinados, ya que el primero tiene su fundamento en una norma del
segundo, y está, por lo tanto subordinado. 45
Un tercer grado en el sistema jerárquico del derecho internacional lo
constituyen las normas creadas por los tribunales internacionales ú órganos análogos,
cuyas funciones están determinadas por los tratados, es decir, por normas que
pertenecen al segundo grado, el del derecho internacional convencional, que a su vez
tiene se fundamenta en una norma consuetudinaria del derecho internacional general.
La norma fundamental del derecho internacional, siguiendo el criterio
normativista antes señalado, es aquella que confiere la calidad de hecho creador de
normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta recíproca de los estados. 46
La noción del orden jurídico universal, es un mero postulado lógico fundado en que
toda ciencia reivindica la unidad de su objeto. 47
Algunos juristas y tribunales del derecho anglosajón, especialmente en el Reino
Unido y en los Estados Unidos de América, pretenden que un estado solo esté ligado
por las normas del derecho internacional si ese estado ha reconocido la validez de tales
normas, guiados por una filosofía del estado análoga al individualismo del siglo XVIII.
Rousseau, en el Contrato Social refería que una vez “... Instituido el estado, el
consentimiento está en la residencia; habitar el territorio significa someterse a la
soberanía, por lo tanto sostuvo que “ La soberanía es indeclinable”. 48 Pero estas
posturas no podrían fundarse en ninguna norma del derecho internacional positivo.
Aparece aquí el orden jurídico al cual los derechos nacionales están subordinados a un
sistema jurídico universal fundado sobre la primacía del derecho internacional. 49
Como lo hemos señalado, antes de la reforma constitucional de 1994, la
Corte ya había establecido doctrina acerca de la supremacía
de los tratados
internacionales en los fallos “Ekmedjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros” (Fallos
315:1492, del 07/07/92), “Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Mixta de Salto
Grande” (Fallos 316:1669, del 07/07/93) y “Hagelin, Ragnar c/Estado Nacional” (Fallo
316:2176, del 22/12/93), con fundamento en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional antes
de la reforma y
les otorgaba supremacía legal, conforme lo dispuesto en el
artículo 27 de la misma: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
De esta forma, la aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, imponía a los órganos del Estado asignar primacía a los tratados ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, o , ante la omisión de dictar
judicial de ese acto, que en el caso es la declaración de inconstitucionalidad de ambas leyes.
Esta conclusión motivó la invalidación e inconstitucionalidad de ambas leyes.
45
KELSEN, H. Op. citada, pág. 159.
46
Idem, p. 160.
47
Idem, p.162.
48
ROUSSEAU, Jean J. EL CONTRATO SOCIAL. “La soberanía es indeclinable” ; París,1762.
Versión en español consultada Ed. Altaya, Barcelona, 1993, pág. 25.
49
KELSEN. Idem, p.167.
14
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
disposiciones que, en por sus efectos, pudiera equivaler al incumplimiento del tratado
internacional.
La reforma constitucional de 1994 amplió la competencia del Poder Legislativo
Nacional al concederle la facultad de : “Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede” disponiendo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes” (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional). No obstante preservó la
intangibilidad de la parte dogmática conservando la redacción original del artículo 27
de la Constitución Nacional, que consagra
los principios de derecho público
constitucional.
En el caso “Cafés La Virginia S.A.”, 50 dictado con posterioridad a la reforma, la
Corte Suprema mantuvo su doctrina y sostuvo que “la aplicación por los órganos del
Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado –además de
constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de
supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (arts. 31 y 75 inc.
22 de la Constitución Nacional)”, que “esa prioridad de rango integra el orden jurídico
argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna” y que “el
legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría
dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese
imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una
transgresión al principio de jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución
Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”.
La Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de
septiembre de 1997 sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales
sobre las leyes internas. Consecuentemente, los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, constituyen instrumentos internacionales con
jerarquía superior a las normas internas, las cuales acarrean obligaciones en el
marco del derecho internacional y comprometen potencialmente la responsabilidad
internacional del estado argentino. La cuestión controversial deviene en determinar si
dichos acuerdos transgreden o no, los principios de derecho público constitucional, y
si los criterios tradicionales como la doctrina Calvo mantiene algún grado de vigencia.
8. Jurisdicción
derecho argentino .
internacional
y
control de constitucionalidad en el
Luego de examinado el rango constitucional y el carácter supralegal de los
tratados, cabe formularse
otros
interrogantes a la luz del sistema jurídico
argentino, en cuánto a si admite el control de constitucionalidad de los TBI, o si un
laudo del CIADI puede ser objeto de revisión judicial por un tribunal nacional en
cuanto al mérito o contenido?
Rosatti considera posible control de constitucionalidad y la revisión judicial de
los TBI en virtud del principio de congruencia de las disposiciones del tratado y del
texto constitucional in totum, específicamente con la cláusula del art. 27 de la CN,
que obliga al Gobierno Federal a “afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecido en esta Constitución.” 51
También lo sería desde el punto de vista jurisdiccional, por cuanto el art. 116
de la CN establece la competencia de los tribunales federales para dirimir los
diferendos relacionados con las materias susceptibles
de ser reguladas por los
tratados en cuestión. La reforma de 1994 previó en forma explícita la delegación de
facultades a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad,
en el art. 75, inc. 24 dedicados a los tratados de integración, y de modo indirecto en el
inc.22) segundo párrafo, dedicado a los tratados de derechos humanos, en la medida
en que los convenios prevean tal delegación. Por aplicación de la normativa
constitucional indicada y la doctrina Calvo, el control de constitucionalidad en sede
judicial local no estaría controvertida para dicho autor.
No obstante el panorama no parece tan claro. En el Caso Simón
(CSJN,14/6/2005), el Máximo Tribunal señaló: “...Esta Corte no tiene jurisdicción para
enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en
50
CSJN. Fallos 317:1282. Ver Fallo publicado y Comentario en FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara
L., en Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho Internacional Privado y de la Integración ,
por Emiliano J.Buis y otros, La Ley, Bs.As., 2004, pág. 48/70.
51
Op.Citada. p. 73.
15
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución” (Voto del
Dr.Boggiano, Considerando 12, s.1767, XXXVIII, p. 102.).
La “jurisdicción extranjera” fue aceptada por la República Argentina en casos
ajenos a los TBI, como hipótesis de intervención de tribunales internacionales en
materia de violación de derechos humanos y en caso de actividad estatal juri
gestionis , o de naturaleza comercial.
En el primer caso el principio del agotamiento de la jurisdicción nacional sólo
se excepciona cuando:
a)
no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido
violados;
b)
no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c)
haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados
recursos. 52
La cuestión pertinente es la referida a si la apertura de jurisdicción admitida
por la República Argentina en el marco de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), inhibe la posibilidad del control previo
de constitucionalidad por parte de los tribunales nacionales.
La admisión de jurisdicción extranjera con posibilidad de control posterior de
constitucionalidad es menos dudosa, en los casos de actividad comercial del estado
argentino, destinada a surtir efecto en el exterior (por ej. el refinanciamiento de
deudas con bancos extranjeros), en tanto incorpora la prórroga de jurisdicción a favor
de tribunales foráneos. En tal hipótesis la declinación de jurisdicción es admitida en
la medida en que :
a)
los actos que la origina expresen la actuación juri gestionis y no juri
imperii del Estado, concretándose
en relaciones jurídicas típicas del derecho
internacional privado ; y
b)
las sentencias dictadas en el extranjero como consecuencia de un
conflicto originado por actos estatales juri gestionis y requieran , para su aplicación
en la Argentina, del exequátur.
En numerosas ocasiones la Corte resolvió que las decisiones adoptadas por los
tribunales arbitrales son insusceptibles de recursos judiciales y ajenas, por lo tanto, a
la apelación del art. 14 de la ley 48. Así, ha descalificado por arbitraria la sentencia
que prescindió de lo resuelto en laudos arbitrales, sin que se haya desconocido su
existencia, ni se los haya impugnado por los mecanismos previstos en la ley. 53
Fuera del control de constitucionalidad formal, a través del recurso de nulidad,
en un grupo reducido de casos, la Corte confrontó la adecuación de lo fallado con el
texto constitucional, lo que la condujo a revocar los laudos dictados en materias que
no
consideraba susceptibles de arbitraje, o donde la decisión adoptada o el
procedimiento seguido lesionaban derechos y garantías fundamentales. 54
Respecto del arbitraje obligatorio, la Corte ha tenido opiniones dispares a lo
largo de los años, pues mientras que en alguna oportunidad reputó inconstitucional la
imposición legal del arbitraje, por considerarlo violatorio de la defensa en juicio, 55 en
otro caso lo ha admitido con carácter excepcional, declarando nulo el laudo dictado
en un arbitraje obligatorio, si proceden contra las sentencias dictadas por los jueces
ordinarios. 56
En cambio , no ha dudado en rechazar todo planteo de inconstitucionalidad
contra las sentencias emanadas de la jurisdicción arbitral libremente convenida por los
52
Art. 46.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada en la ciudad de
San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
53
CSJN, “Perez, Alberto Antonio y Otros c. Empresa de Transportes La Cabaña SRL” Fallos
300:380 (1978)
54
GONZALEZ CAMPAÑA, Germán. Desnaturalización del arbitraje administrativo. La Ley
Tº.2004-E, pág.496.
55
CSJN “Empresa de Navegación y Astilleros Bussio Hnos. c. Capitan, Armador , Propietario y/o
Agente del Buque “Del Oro” y Flota Argentina de Navegación Fluvial” Fallos, 267:199 (1967);
“Cossio, Pedro y otros c.Cossio, Rufino Patricio”, Fallos 275:489.
56
CSJN “Marchisio, Raúl O. Y otros c. Del Federico, Dante”, Fallos 301:111 (1979)
16
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
interesados, dado que “esta es excluyente de la intervención judicial que culmina con
la de la Corte y no admite otros recursos que los consagrados por las leyes procesales,
en las cuales ha de buscarse remedio a los agravios que el laudo hubiese podido
ocasionar.” 57
Excepcionalmente la Corte ha descalificado un laudo fuera del reducido ámbito
del recurso de nulidad, revisando la equidad y razonabilidad de la solución arbitral, es
decir, expidiéndose sobre el fondo de la cuestión debatida. La revisión por parte de
un tribunal judicial de la cuestión de fondo de un laudo, es el tema por demás
controversial, dado que conmueve la estructura misma de la instancia arbitral, del
instituto de la prórroga de jurisdicción y en definitiva del alcance de la autonomía de
la voluntad.
En el Caso Cooperativa Eléctrica General Acha de 1975 la Corte afirmó: “
...dígalo o no la respectiva cláusula, el ejercicio que en cada caso se haga de la
jurisdicción arbitral no comporta más atribución que la
de juzgar
legal y
razonablemente dentro de los términos del conflicto; y si bien la apreciación de los
hechos y la aplicación regular del derecho es función del árbitro, no excluye que
pueda
ser impugnada judicialmente
la inconstitucionalidad, la ilegalidad o la
irrazonabilidad en que se hubiese incurrido al laudar.” 58
De los casos Alba (1976), Aion (2000) y Meller (2002) de desprende el criterio
estricto de inapelabilidad de los laudos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas de la
Nación, excepto en el caso Cables Pirelli (1999), 59 a lo que se agregó: “... si no se
advierte arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte Suprema”, expresión
de extrema contradicción.
El caso Meller generó controversias que trascendieron los aspectos técnicos,
interesando sobre particular las producidas en el plano procesal, entre quienes –
como Morello, Colerio- sostienen que toda decisión de un conflicto en sede no
judicial, sea administrativa o arbitral, debe respetar el principio de congruencia y ser
epílogo del debido proceso, admitiendo sólo la revisión judicial por arbitrariedad en
caso de configurarse una lesión constitucional fundada, máxime ante la gravedad de
los intereses públicos; 60 y quienes -como Palacio y Anaya- parten de la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje, y llegan a la conclusión de que no es admisible el recurso
extraordinario frente a la hipótesis de producirse graves errores o arbitrariedad en el
pronunciamiento o un supuesto de gravedad institucional, por cuanto cabe otorgar
primacía a la voluntad de las partes que dispusieron libremente , la renuncia de
intervención de un órgano judicial, salvo el supuesto de la revisión limitada del
recurso de nulidad. 61
Boggiano sostuvo en el caso Color (1994) que “... si las partes libremente y en
materias disponibles se sustrajeron a la autoridad decisoria de los jueces estatales, no
es competencia de la Corte suplir mediante la vía indirecta de la revisión amplia de la
sentencia del a quo –comprensiva en definitiva del laudo mismo- las deficiencias de
juicio o de criterio de los árbitros, la mayor o menor equidad de su pronunciamiento, o
su acierto o error.” 62
9.
La nueva doctrina de la CSJN a partir del caso Cartellone.
En el caso Cartellone (2004) 63 la Corte recurre al interés general para
interpretar que una renuncia de derechos no puede extenderse a la apelación de un
laudo arbitral que contraríe el orden público. Conceptos jurídicos indeterminados y a
57
CSJN, “Gutierrez , Rafael y otra c. Editorial Kapeluz SRL”, Fallos 2237:392 (1957), “De Caro
Antonio c. Caputo S.A.” Fallos 247:323 (1969); “De Nitto, Juan” Fallos 308:116, entre otros.
58
CSJN “Cooperativa Eléctrica y Anexos de General Acha Limitada”, Fallos, 292:233 (1975)
59
CSJN “Alba, Carmen c. Chevy, Adriana y otros” , Fallos, 295:597 (1976); “Cables Pirelli c.
ENTEL” Fallos, 322:298 (1999); “Meller Comunicaciones SA UTE c.ENTEL”, Fallos: 325:2893
(2002).
60
MORELLO, Augusto M. ¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?, El
Derecho, 13/08/2002. COLERIO, Juan, La revisión del laudo arbitral por el recurso
extraordinario. Ed. La Ley, 2003-B, p.906.
61
PALACIO, Lino, Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario. Ed. La Ley,
2003-F; 1184; ANAYA , Jaime L. Control judicial del arbitraje. Ed. La Ley , 2004-B, 312.
62
CSJN “Color SA c.Max Factor Sucursal Argentina s/ Nulidad laudo arbitral”, Fallos , 317:1527
(1994.
63
CSJN “José Cartellone Construcciones Civiles SA c.Hidroelétrica Norpatagónica SA o Hidronor
SA. 1º de junio de 2004. 107.879. Publicado en la LL, Tº E-2004, pág. 266 y sig. Comentado
por Andrés Gil Domínguez, pág. 419-422.
17
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
los que Carrió 64 denominaba la zona de penumbra del lenguaje jurídico, cuya
ambigüedad diversifica las interpretaciones, y en definitiva conlleva a la incongruencia
y consecuente inseguridad jurídica.
La empresa José Cartellone S.A. había celebrado con Hidroeléctrica
Norpatagónica S.A. un contrato de obra pública con prórroga de jurisdicción mediante
sumisión a arbitraje en caso de suscitarse alguna controversia entre el comitente y el
contratista, previa interposición de un reclamo en sede administrativa. La cláusula
arbitral establecía que el laudo sería definitivo e inapelable. Producidas las disputas,
Cartellone interpone demanda arbitral
reclamando
sobre "los mayores costos
efectivamente devengados y no reconocidos por irrepresentatividad sobreviniente del
sistema de reajuste de precios" y las diferencias entre los montos por la ejecución de
ciertos conceptos y trabajos e intereses. El laudo arbitral, hizo lugar parcialmente a la
demanda.
Hidronor interpuso un recurso de nulidad contra el laudo en los términos de los
artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Este recurso fue
rechazado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en
base a que los agravios del apelante no se encuadraban en las causales previstas en
las normas procesales mencionadas, dado que en su mayoría conducían a que el
tribunal reexaminara la justicia o equidad del pronunciamiento arbitral, lo que estaba
vedado a las partes que renunciado a apelar. Contra esta decisión, Hidronor interpuso
recurso ordinario de apelación ante la CSJN. El recurso fue concedido. La CSJN declaró
la nulidad del laudo por haber fallado el tribunal arbitral sobre puntos no
comprometidos en arbitraje por cuanto considera que los árbitros habían actualizado la
deuda de Hidronor reclamada por Cartellone por un período mayor al fijado en el
compromiso arbitral.
La Corte sostuvo que no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a
apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo
contraríen el interés público y que las decisiones arbitrales pueden ser objetivo de
revisión judicial, cuando resulten inconstitucionales, ilegales o irrazonables. Esta
nueva posición implica admitir la revisibilidad de los laudos arbitrales en sede judicial
en cuanto al “contenido” o fondo de la cuestión, situación jurídica harto controvertida.
Luego en caso Bear Services incluyó un controvertible obiter dictum en el
marco de una disputa relativa a la aplicabilidad de una cláusula compromisoria en el
contexto del concurso preventivo de la actora. Independientemente de concluir que la
apertura del concurso preventivo no obstaba a la eficacia de la jurisdicción arbitral que
las
partes
habían
pactado
contractualmente,
con
cita
del
precedente
Energomachexport, la Corte sostuvo la "subordinación arbitral al imperio jurisdiccional
del Estado."
Pero en el precedente citado se trataba de un conflicto de competencia
planteado entre un juez y un tribunal arbitral, y la Corte reafirmó su propia
competencia para resolver ese conflicto, con fundamento en una norma de derecho
internacional, el artículo 16.3 de la Ley Modelo UNCITRAL. Efectivamente el caso Bear
Services no presentaba vínculo alguno entre la cuestión a resolver y la subordinación
arbitral al imperio jurisdiccional del Estado. 65 En concordancia Bidart Campos 66 ,
quien ha sostenido que el control judicial de constitucionalidad del laudo arbitral es
siempre viable y, por ende, no le alcanzan las renuncias que pudieran haberse pactado
por las partes en el compromiso arbitral.
En el sentido contrario, L.E. Palacio, en el artículo Un disparo fatal contra el
arbitraje voluntario, respecto del caso Cartellone, ha sostenido que: "Es de lamentar
que la Corte Suprema, con arreglo a un criterio análogo al propiciado en minoría en el
caso “Meller”, haya acometido nuevamente contra el arbitraje voluntario y, declarando,
así sea implícitamente, la invalidez de una renuncia a la apelación que fue
consecuencia de la libre determinación de las partes." 67
64
CARRIO, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje, Ed. Abeledo Perrot, 4ª Ed., Bs.As., 1994,
p. 24.
65
CSJN: Bear Services S.A c. Cervecería Modelo S.A. de C.V.; Energomachexport S.A. c.
Establecimientos Mirón S.A., CSJN, 11/07/1996, LL, T. 1997-A. Color S.A. v. Max Factor
Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo, CSJN, 17/11/94, Fallos
317:1527 y Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones,
CSJN, 05/11/2002.
66
BIDART CAMPOS, Germán. El control constitucional y el arbitraje. L.L., Suplemento de
Derecho Constitucional, 23/8/2004, pág. 24.
67
RIVERA, Julio César. Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de
competencia, LL 01/07//2005.
18
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
Nuestra normativa procesal (Arts.1º, 5
permite la prórroga de la
competencia territorial a favor de los árbitros que actúen fuera de la república si se
trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional, siempre que
no medie una regla atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de los jueces de la
república o una prohibición legal.
10. La jurisdicción arbitral internacional y el CIADI.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) fue establecido como resultado del Convenio sobre Solución de Controversias
entre Estados y ciudadanos de otros Estados que entró en vigencia el 14 de octubre de
1966, como una institución especialmente designada para facilitar la solución de
controversias
entre
gobiernos
e
inversionistas
extranjeros.
El CIADI proporciona facilidades para la solución de controversias por medio de
conciliación y arbitraje entre Estados miembros e inversionistas que puedan ser
considerados como nacionales de otros Estados miembros. El acceso a las facilidades
que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y el arbitraje son
completamente voluntarios. Sin embargo, una vez que se accede a los mecanismos del
CIADI no se puede desistir unilateralmente. todas las partes contratantes de la
Convención del CIADI están obligadas de reconocer y ejecutar las decisiones arbitrales
del CIADI. Junto con las facilidades de conciliación y arbitraje otorgadas por el
Convenio CIADI, el Centro, desde 1978, ha definido un conjunto de Reglas Adicionales
de Facilitación que autorizan al Secretariado del CIADI a administrar cierto tipo de
procedimientos entre estados y nacionales de otros países por fuera del campo de
aplicación del convenio.
También se encuentran disponibles facilidades adicionales sobre conciliación y
arbitraje en casos en que la controversia no esté relacionada con inversiones, siempre
y cuando se relacione con una inversión “cuyas características lo diferencien de una
transacción comercial ordinaria”. Una tercera actividad del CIADI en el campo de la
solución de controversias consiste en la actividad del Secretario General del CIADI
como autoridad nominadora de árbitros para que actúen en procedimientos arbitrales
ad-hoc.
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965 (Convenio de Washington),
que creó el CIADI, fue elaborado por el Banco Mundial, denominadas instituciones de
“Bretton Woods”, comprendidas en los postulados del Consenso de Washington y
relativos a la política comercial, la inversión extranjera directa y las privatizaciones. 68
Durante los debates de creación los estados latinoamericanos, por muchos años
fieles
a la doctrina Calvo, se opusieron a la instauración de un tribunal arbitral
internacional para dirimir conflictos entre los estados e inversores extranjeros, luego
en los últimos 20 años se evidenció el cambio de criterio expuesto en el punto 4).
Existen otros tribunales arbitrales internacionales, como la Corte Permanente de
Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, establecida por la Convención de La Haya para
la resolución pacífica de controversias de 1899, que originalmente se ocupó de la
solución de conflictos entre estados. En los años sesenta adoptó reglamentos de
arbitraje de conflictos entre estados y particulares y en 1993 adoptó el Reglamento
Facultativo de la CPA para el arbitraje de controversias entre dos partes de las que
sólo una es un estado.
La CPA cuenta con una sede regional que administra casos de arbitraje,
conciliación e indagación de disputas entre estados, sujetos de derecho privado y
organizaciones intergubernamentales, en el campo de la inversión en América Latina,
apoyando el crecimiento económico de la región. De conformidad con las propias y
modernas reglas de procedimiento, desarrolladas en base a las reglas establecidas por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI),
brindando, también, un servicio de arbitraje internacional comercial bajo el auspicio
de la CPA, recurriendo para ello a las reglas de arbitraje de la CNUDMI. (
http://www.pca-cpa.org/ )
La Cámara de Comercio Internacional, fundada en 1919 y que reúne a las más
importantes empresas del mundo, tiene una Corte Internacional de Arbitraje que se
ocupa de organizar tribunales arbitrales para resolver conflictos entre empresas (
http://www.iccwbo.org/id93/index.html)
68
Ver PALLARÉS, B., op.cit.
19
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
El procedimiento previsto por la OMC para resolver los desacuerdos comerciales
en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias es otra jurisdicción
arbitral internacional, tendiente a garantizar el cumplimiento de las normas y asegurar
la fluidez del comercio. Se estima planteada una diferencia cuando un gobierno
Miembro considera que otro gobierno Miembro está infringiendo un acuerdo o un
compromiso que había contraído en el marco de la OMC. Los Acuerdos de la OMC son
obra de los propios gobiernos Miembros: los acuerdos son el resultado de las
negociaciones de los Miembros. La responsabilidad de la solución de las diferencias
recae asimismo en última instancia en los gobiernos Miembros a través del Órgano de
Solución de Diferencias.(www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/distabase_e.htm)
A su vez el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), celebrado
entre Canadá, Estados Unidos y México, establece tres mecanismos para la solución de
controversias: entre estados, en el capítulo XX; entre inversionistas y estados, en la
sección
B
del
Capítulo
XI;
y
entre
particulares.
Los tribunales arbitrales creados inicialmente para dirimir conflictos entre estados o
entre particulares, fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre estados y
particulares. Primero ocupándose de los diferendos surgidos en la interpretación y
aplicación de contratos y luego extendieron su ámbito de aplicación hasta alcanzar la
esfera del derecho público. Y el Convenio de Washington de 1965 marcó el inicio de
los programas
de relaciones bilaterales de promoción y protección recíproca de
inversiones.
Para que se active el mecanismo de solución de controversias del Convenio de
Washington (CIADI) es necesario que los estados signatarios consientan en presentar
las controversias
producidas con una inversión. Los estados no pueden ser llevados
directamente ante el CIADI, sin haber manifestado su voluntad al respecto, lo que
implica que preservan aún su inmunidad soberana. Pero los estados que han
ratificado el convenio han aceptado ser demandados ante el CIADI por “diferencias de
carácter legal relativas a una inversión”, en tanto que la suscripción del tratado es una
forma de expresar el consentimiento. En tanto que el consentimiento del inversor se
manifiesta con la presentación del reclamo ante el CIADI.
La determinación del ámbito de la competencia de un tribunal arbitral, requiere
examinar los límites y las condiciones bajo los que fue otorgado el consentimiento.
Para interpretar los términos acordados en cada caso, o la integración de una
voluntad imperfectamente expresada supondrá la consulta del sistema jurídico en el
que se inserte el caso, voluntad que no podrá resultar sustituida o excluida.
El
acceso a las "facilidades" que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y el
arbitraje son completamente voluntarios. 69
Las normas que rigen el proceso ante el CIADI disponen que el laudo no podrá
ser apelado salvo mediante el recurso de revisión, aclaratoria, o anulación. El artículo
42.1 de la Convención del CIADI establece la ley aplicable: "El Tribunal decidirá la
diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de
acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de
derecho internacional que pudieren ser aplicables..."
La jurisprudencia de casos decididos en los términos de la Convención del
CIADI, indica que sin perjuicio de la legislación del país receptor de la inversión que
resulte aplicable, la misma deberá ser congruente con los principios del derecho
internacional, y en caso de conflicto con el derecho internacional, éste último
prevalecerá. 70
69
Ley Nº 24.124. Art. VII. “... 2. En caso de surgir una controversia, las partes en la
controversia procurarán primero solucionarla mediante consultas y negociaciones. Si la
controversia no pudiera ser solucionada en forma amigable, la sociedad o el nacional
involucrados
podrán
elegir
someter
la
controversia
para
su
solución:
a) A los tribunales judiciales o administrativos de la Parte que sea parte en la controversia; o
b) A los procedimientos de solución de controversias aplicables, previamente acordados; o
c) A lo dispuesto en el párrafo 3 de este Artículo.”
70
En este sentido, Klöckner vs. Cameroon; Amco vs. Indonesia; Benvenutti Bonfant vs. Congo;
SPP vs. Egipto; Goetz vs. Burundi; LETCO vs. Liberia citado en Shihata, Ibrahim, Recent Trends
Relating to entry of foreign direct investment, CIADI Review – Foreign Investment Law Journal;
Parra, AR, The scope of new investment laws and international investments, Transnational
Corporation, Vol 4 No 3, Dec. 1995, UN, UNCTAD; Schreuer, Christoph, Commentaryon the
ICSID Convention, ICSID Review, Foreign Investment Law Journal, Vol 12 Nº2; Esteban M.
Ymaz Videla, Protección de Inversiones Extranjeras - Tratados Bilaterales, 1999.
20
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
Los laudos arbitrales del CIADI han reconocido que, cuando se encuentran
involucradas cuestiones de índole internacional, los tribunales internacionales deberán
dar prioridad a los principios generales del
derecho internacional sobre el derecho interno cuando ambos estuvieran en
conflicto, salvo que las
partes hubieran acordado contractualmente la ley aplicable. Las normas de los
TBI tienen carácter de lex specialis, por cuanto
constituyen una norma especial
acordada entre las partes, como expresión del ejercicio material de su voluntad en la
elección del derecho aplicable.
A modo se ejemplo se menciona algunas disposiciones específicas. El tratado
entre Argentina y Alemania, establece en su artículo 10.5 que "El Tribunal arbitral
decidirá sobre la base del presente Tratado y, en su caso de otros tratados vigentes
entre las Partes..." Dichos recursos serán resueltos por tribunales o comisiones ad
hoc, pero siempre dentro del marco de la Convención, imposibilitando la revisión o
impugnación en cualquier otro fuero o jurisdicción.
El Protocolo sobre Promoción y protección de Inversiones Provenientes de
estados no partes de MERCOSUR, 71 art. 2.G. establece “... 3.En caso de recurso al
arbitraje internacional, la controversia podrá ser sometida, a elección del inversor, a
un tribunal de arbitraje "ad hoc" o a una institución internacional de arbitraje. 4. El
órgano arbitral decidirá en base a las disposiciones del convenio celebrado, al derecho
de del Estado Parte involucrado en la controversia, incluidas las normas relativas a
conflictos de leyes, a los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con
relación a la inversión, como así también a los principios del derecho internacional en
la materia. 5. Las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias para las partes
en la controversia. El Estado Parte las ejecutará de conformidad con su legislación.
El Tratado entre Argentina y el Reino de los Países Bajos establece en su
artículo 10.5 y 7) que en el caso que la controversia sea sometida a arbitraje o
conciliación internacional, el inversor concernido podrá someterla al CIADI, ó utilizar la
Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos por la Secretaría del
CIADI; ó -un tribunal de arbitraje ad hoc, establecido de acuerdo con las reglas de
arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(C.N.U.D.M.I.). ... “7) El tribunal arbitral elegido de acuerdo con el párrafo 5) de este
Artículo decidirá la controversia de acuerdo con el derecho de la Parte Contratante que
sea parte en la controversia -incluidas las normas relativas a conflicto de leyes- las
disposiciones de este Convenio, acuerdos especiales concluidos con relación a la
inversión así como también los principios de derecho internacional que resulten
aplicables.” 72
Este tema se relaciona con la posible extensión de la doctrina del fallo
Cartellone a los laudos arbitrales en el marco de los BIT, a los fines de conmover su
validez de los eventuales resultados adversos, en orden interno a través del control
de constitucionalidad y consecuente habilitación de la revisión del contenido por vía
del recurso extraordinario, tendiente a la invalidación. Es decir, el control de
legalidad de un laudo arbitral internacional por parte de tribunales locales en cuanto
al fondo de la cuestión, a los fines de limitar, en definitiva, su reconocimiento y
ejecución en la jurisdicción nacional.
Un sector de la doctrina 73 desde el derecho constitucional nacional, entiende
que los BIT son normas supra-legal pero infra-constitucional y podrían violentar el
orden público constitucional, es decir el conjunto de principios, derechos y garantías
consagrados en la Carta Magna ( art. 27), subvirtiendo el principio de la supremacía
constitucional del art. 31.
En este sentido la Asociación de Abogados de Buenos Aires, afirmó: 1. Que en
cuestiones de derecho público en las que se encuentre comprometido el orden público
y el Estado sea parte, los procesos arbitrales no son válidos y la jurisdicción judicial
argentina reviste el carácter de plena e irrenunciable, por constituir un atributo de la
soberanía nacional. 2. La prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales del CIADI
resulta inconstitucional, por infringir lo dispuesto por los arts. 27, 31, 75 inc. 24 y 116
de la Constitución Nacional.3. Que la existencia de 56 tratados calificados de
“protección recíproca de inversiones” y no obstante encontrarse ratificados por el
Congreso de la Nación, no convalida la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales
71
Suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994, y aprobado por Ley 24.554 , el 11 de
octubre de 1995.
72
Ley 24.352 Sancionada en Julio 28 de 1994 y promulgada en Agosto 22 de 1994.
73
ROSATTI, Horacio D., óp.citada.
21
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
externos teniendo en cuenta que resulta condición de validez de los mismos su
conformidad con la Constitución Nacional (principio de supremacía constitucional y
demás
cláusulas
constitucionales
mencionadas
en
el
punto
anterior).
4. Que la ley 24.353 en cuanto aprueba la convención que da origen al CIADI también
resulta inconstitucional, en tanto la misma fue promulgada el 22/8/1994 y publicada
en el B.O. de la República Argentina el 2/9/94, para entrar en vigor recién 30 días
después de la fecha del depósito del vigésimo instrumento de ratificación, aceptación o
aprobación (art. 68, inc. 2), es decir encontrándose ya vigente la reforma
constitucional de 1994 (24/8/94, conforme disposición transitoria decimosexta) que
introdujo a la Carta Magna de los argentinos el art. 75, inc. 24, que prescribe la
posibilidad de delegar jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad exclusivamente con Estados de Latinoamérica y solo mediando
doble votación en el caso de tratados con otros Estados, recaudos constitucionales que
no se verifican en el caso del convenio aprobado por la ley 24.353.
5. Finalmente, resulta también inaceptable la exclusión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como tribunal argentino revisor de los laudos arbitrales, con
arreglo a la jurisprudencia del propio tribunal cimero de la República (precedente de
“Fallos 290:458, autos “YPF c/ Sargo S.A.”, y sentencia del 1/6/04, causa “José
Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Hidronor S.A.”), en orden a que la renuncia
de la revisión judicial no puede extenderse a supuestos en los que los términos de los
laudos arbitrales resulten inconstitucionales, ilegales, irrazonables o contrarios al orden
público argentino. 74
La posición alternativa sostiene que si bien las limitaciones al reconocimiento y
validez de la prórroga de jurisdicción a favor de organismos internacionales,
pudieron haber tenido fundamento en el ejercicio de potestades soberanas del estado
en la Constitución de 1853, las mismas han desaparecido a partir la reforma de 1994,
no sólo otorgando primacía a los tratados que prevén la competencia de
organismos internacionales para la solución de controversias suscitadas en los
mismos sobre las ley nacional, sino, también, en virtud del art. 75 inc. 24 que
confiere la facultad de delegar competencias y jurisdicción a tribunales regionales en
el marco de un proceso de integración. 75
La práctica internacional señala que toda vez que un estado ha esgrimido la
inconstitucionalidad o invalidez por vía de nulidad de un convenio internacional, la
jurisprudencia internacional ha resuelto esta cuestión aplicando la regla de derecho
internacional consuetudinario (Derecho internacional general según
Kelsen, antes
citado), en concordancia con los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, según los cuales un estado no puede prevalerse de su
derecho interno como fundamento del incumplimiento de un tratado internacional,
aún cuando invocare
que éstos
no están
conformes con sus disposiciones
constitucionales. Consolidando la tendencia de la competencia de los tribunales
arbitrales internacionales
-provenidos del derecho privado comercialhacia el
derecho internacional público económico (conflictos entre estados y particulares),
marcando, indudablemente, una propensión crepuscular de la soberanía absoluta del
estado.
La jurisdicción de los tribunales arbitrales del CIADI es en principio voluntaria,
no obstante ésta puede convertirse en obligatoria, si así lo establece el tratado
bilateral celebrado con el estado receptor de esas inversiones. Es el caso del tratado
argentino-estadounidense de promoción y protección de inversiones 76 , invocado por la
empresa CMS, que establece la jurisdicción obligatoria de los tribunales arbitrales,
aunque no la obligatoriedad de los tribunales arbitrales en el marco del CIADI,
para
el cual el estado no podrá sustraerse
a la opción de elección de jurisdicción que
ejerza el inversor, según las disposiciones del propio tratado. 77
La Corte Suprema ha establecido que en la materia: “ ...6. Que los tratados
internacionales deben se interpretados
de acuerdo a los arts. 31 y 32 de la
74
Declaración fechada en Buenos Aires el 12 de abril de 2005, firmada por Ernesto J. Moreau,
Presidente y Norberto Lorenzo, Secretario General.
75
Por ej.,las sentencias dictadas por la Corte Interamericana que revisten carácter definitivo
e inapelable en virtud del art. 67 de la convención Americana sobre los Derechos Humanos; o el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al que se le reconoce competencia por el art.
1º del Protocolo Adicional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
76
Ley Nº 24.124; de aprobación del Tratado suscripto con los Estados Unidos de América sobre
la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, sancionada el 26 de agosto de 1992 y
promulgada de hecho el 21 de septiembre de 1992.
77
Ley Nº 24.124. Art. VII “...3 (b) Una vez que el nacional o la sociedad involucrada hubiera
expresado su voluntad, cualquiera de las Partes en la controversia puede iniciar el arbitraje de
acuerdo con la elección especificada en la manifestación de voluntad.”
22
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
mencionada Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que consagran el
principio de la buena fe conforme al criterio corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de éste y teniendo en cuenta su objetivo y fin.” 78
A tal punto ello es así, que la misma Corte ha reconocido la autoridad de la
jurisprudencia surgida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como guía
para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos 315:1492, 318:514,
319:1840, entre otros). En este sentido, ha afirmado que las decisiones de ese
Tribunal regional, y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen la
pauta que permite establecer las condiciones de vigencia de los instrumentos
internacionales de rango constitucional, a las que alude el artículo 75, inciso 22 citado,
en tanto son ellos los competentes para su interpretación y aplicación.
La aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas
entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una
novedad. En efecto, la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde
principios del siglo XIX , admitiendo expresamente someterse a arbitrajes
internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales, pero la elección
de esta jurisdicción ha sido crecido considerablemente en las últimas décadas. En
este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 –modificatoria de la ley permanente de
presupuesto 11.672- autorizó
al Poder Ejecutivo en el año 1973 a “someter
eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones,
tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional
de Justicia de La Haya”.
Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos convenios y contratos de
préstamos celebrados por la Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con
bancos extranjeros, por los que habitualmente se somete las controversias no
solamente al arbitraje comercial internacional sino incluso a los tribunales extranjeros.
Sin olvidar la prórroga de jurisdicción, institución expresamente admitida en nuestro
sistema jurídico, tanto en el orden interno como internacional, y éste último en el
derecho de fuente interna y convencional, ya referido.
La dimensión que la institución arbitral adquiere a partir de los instrumentos
internacionales analizados, explica la reticencia inicial argentina para consagrarla sin
limitaciones. En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una
solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos
internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones
adoptadas por países vecinos. En ellos, el estado no aceptó que el inversor pudiere
recurrir directamente al arbitraje para resolver sus disputas, sino que se le exigió como
condición previa, el sometimiento
a los tribunales nacionales
durante un plazo
mínimo de 18 meses. Así el tratado bilateral sobre inversiones que se suscribió con
Francia el 3 de julio de 1991 constituye, en materia de solución de controversias, un
punto de inflexión comparable al que marcó el convenio con Alemania en materia de
transferencias. Modificándose radicalmente el sistema jurisdiccional de solución de
controversias, al admitirse
la posibilidad de someter directamente el conflicto al
arbitraje internacional, con el abandono definitivo de la doctrina Calvo en declinar
la vía del agotamiento previo de los medios locales.
El sistema consagrado en los TBI confiere al inversor extranjero la ventaja de
optar directamente por el arbitraje internacional, o bien, recurrir a la jurisdicción
nacional a su preferencia. La opción por una u otra vía es definitiva y da por
precluida la oportunidad de utilizar otra vía alternativa. Las consideraciones en
función de las cuales un estado decide prestar su consentimiento para un arbitraje no
son cuestiones meramente jurídicas sino que tienen en su mayor parte un carácter
político en directa vinculación con las líneas generales que orientan el accionar de los
estados en el campo de las relaciones mutuas con otros actores del sistema. 79
La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del CIADI que
involucran a nuestro país
están relacionados con empresas
concesionarias de
servicios públicos . En dos casos
–iniciados por inversores estadounidenses
licenciatarios de transporte y distribución de gas natural- los actores denuncian la
existencia de expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos,
legislativos y judiciales –incluida la controvertida ley 25.561- que afectaron los
derechos reconocidos en las licencias de gas al calcular sus tarifas en dólares
estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas
por el Producer Price Index (PPI) estadounidense.
78
79
“Pirelli S.P.A. v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial”, del 06/11/2001.
PALLARÉS, Beatriz, Ponencia del XX Congreso de Derecho Civil, Bs,As., 2005.
23
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
En otro caso, un inversor de la misma nacionalidad reclama una compensación
significativa alegando la expropiación y violación de los compromisos asumidos por la
Argentina en el Tratado Bilateral Argentina – Estados Unidos como resultado de un
conflicto relacionado con la concesión de agua potable de la provincia de Buenos Aires
que culminó con la rescisión del contrato. Sin olvidar el caso del inversor alemán que
promovió un arbitraje internacional por considerar que la inversión efectuada con el
objeto de suministrar un sistema integrado de documentación personal, servicios
migratorios y padrones electorales ha sido indebidamente expropiada.
11. La autonomía del sistema y la obligatoriedad del laudo.
La convención CIADI contiene disposiciones acerca del reconocimiento y
ejecución de los laudos arbitrales pero no establece ningún procedimiento especial
para exigir el cumplimiento del laudo, cada estado contratante deberá cumplir con
las disposiciones de la convención de conformidad con su propio derecho interno.
En la mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina fundados en la
pesificación de los contratos con las empresas privatizadas, nuestro país ha sostenido
...“que tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados
signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los
casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor
extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o
dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el
supuesto de conflicto”.
La obligatoriedad de los laudos arbitrales dictados al amparo de las normas
sobre el procedimiento arbitral del CIADI, está fundado esencialmente en el principio
general de pacta sunt servanda,
pilar del derecho internacional.
Pero esta
obligatoriedad no es simétrica. El estado contratante
asume
obligaciones
emergentes del compromiso convencional respecto del inversor, del estado cocontratante y de los restantes estados contratantes, en virtud de la cláusula de la
nación más favorecida. Una vez formalizado el compromiso por el procedimiento
constitucional instituido en el derecho interno (acto federal complejo), ésta no es ya
una obligación bilateral sino multilateral y de naturaleza internacional , pues la norma
en que se origina posee rango superior.
Los TBI contienen por lo general cláusulas
nación más favorecida que
permiten al inversor afectado recurrir a los procedimientos de solución de
controversias previstas en otro tratado, por ej. recurrir directamente al arbitraje
internacional en lugar de tramitar su reclamo previamente durante un determinado
tiempo ante los tribunales locales. En este sentido se ha argumentado que los
períodos de espera no son, en realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino
más bien reglas de procedimiento designadas para facilitar la solución de las disputas
dentro de un marco de tiempo limitado.
En el caso Maffezini, 80 el tribunal arbitral destacó que “actualmente, los
arreglos relativos a la solución de controversias están inseparablemente vinculados a la
protección de inversores extranjeros” y “si un tratado con un tercero contiene
disposiciones para la solución de controversias que sean más favorables para la
protección de los derechos e intereses del inversor que aquéllas del tratado básico,
tales disposiciones pueden extenderse al beneficiario de la cláusula de la nación más
favorecida, pues son plenamente compatibles con el principio ejusdem generis;...”
El criterio adoptado en este caso en cuanto el acceso directo a la jurisdicción
arbitral, ha recibido merecida consideración en la doctrina y fue aplicada en el caso
"Siemens A.G. c. República Argentina", caso Nº ARB/02/8, registrado el 17 de julio de
2002 , con una cláusula arbitral similar a la prevista en el Tratado Bilateral de
Inversión Argentina - España, se fundó en la existencia del convenio Argentina –
Alemania, aprobado por ley 24.098/92.
80
"Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España", caso Nº ARB/97/7, fallado el 13
de noviembre de 2000 y modificado parcialmente el 31 de enero de 2001. El
caso se fundó en la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente
en el Artículo IV del convenio Argentina - España, que exigen someter la
controversia a la jurisdicción local por un término de dieciocho meses, ante la
declaración del actor de que no existía una previsión similar en el Tratado
Bilateral de Inversiones Chile - España; que -como consecuencia de ello- los
inversores chilenos en España reciben un trato más favorable que los argentinos
en el mismo país y que la cláusula de nación más favorecida contenida en el
Tratado Argentina - España le otorgaba la opción de someter la controversia al
arbitraje sin recurrir previamente a los tribunales españoles.
24
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
La Convención establece un sistema autosuficiente cuyo objetivo
explícito es aislar el laudo arbitral del derecho nacional de la jurisdicción
receptora del capital, y dispone que el laudo sólo podrá ser objeto de
los recurso expresamente establecidos revisión, aclaración y anulación,
los cuales serán resueltos por tribunales o comisiones ad hoc, en el
marco normativo de la propia convención, imposibilitando la revisión o
impugnación por cualquier otro medio.
Obviamente que las partes pueden solicitar al tribunal que complete el laudo o
lo aclare e incluso lo anule,
criterio que en modo alguno contradice la normativa
procesal argentina
que
admite
la
nulidad y aclaratoria como garantías
fundamentales del debido proceso (arts. 760 in fine y 761 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Situación totalmente diversa a admitir la revisión del
decisorio por la vía recursiva ordinaria , cuando éstos hubiesen sido renunciados, los
que denegarán in limine (arts. 760 CPCCN, primera parte y 53.2 de la convención).
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece la aplicación directa de los
tratados internacionales al disponer que : "Esta constitución y...los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella..."; y el artículo 75 inc.22 : "Los
Tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...". Por lo tanto los TBI
son ley suprema de la Nación y como tales deben ser respetados y cumplidos,
implicando un compromiso internacional cuyo incumplimiento no se circunscribe a la
esfera de la controversia respectiva, sino que conllevan una violación del derecho
internacional.
Los TBI establecen básicamente dos sistemas en materia
de solución de
controversias: el que establece la instancia previa de los tribunales locales y luego
de transcurrido cierto tiempo permite acceder a la competencia del CIADI (ú otros
foros); y
el que dispone a elección del inversor someter su diferendo a los
tribunales locales del estado receptor de la inversión, ó al arbitraje internacional, y
una vez efectuada la elección renuncia ésta es indeclinable.
Si el Estado receptor de la inversión condenado
incumple el laudo, la
Convención prevé las siguientes sanciones: 1) la protección diplomática establecida
por el artículo 27 de la Convención del CIADI por
parte del Estado Contratante del cual el inversor es nacional, o 2) el
procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia para resolver las diferencias de
los Estados con relación a la aplicación e interpretación de la misma. 81 Recurso que
puede ser ejercido por el estado de origen de la inversión y por los restantes estados
contratantes que demuestren un interés legítimo.
Además, puede haber sanciones indirectas, como la ley conocida como Helms
Amendment de los Estados Unidos, que prevé las denegatorias para el otorgamiento
de programas de financiamientos por instituciones financieras internacionales a países
que hubiera expropiado propiedades de nacionales estadounidenses y no hubieran
indemnizado los daños causados, entre otras causales. 82
Cabe diferenciar dos situaciones posibles ante el incumplimiento del laudo: 1)
la de responsabilidad internacional por violación de obligaciones establecidas en la
Convención, y 2) la posibilidad de invocar la
inmunidad soberana respecto de la ejecución de ciertos bienes.
12.
El proceso de ejecución del laudo.
De acuerdo con lo establecido en la Convención, un estado contratante no
podría invocar el orden público interno , para impedir o limitar el reconocimiento y
ejecución del laudo. Lo que equivale a decir que en el derecho argentino, al amparo
del artículo 517 y cctes.del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no podría
negarse a ejecutar un laudo arbitral del CIADI esgrimiendo que no se cumplen las
condiciones del exequátur.
81
"Toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la interpretación o aplicación de
este Convenio y que no se resuelva mediante negociación se remitirá, a instancia de una u otra
parte en la diferencia, a la Corte Internacional de Justicia, salvo que dichos Estados acuerden
acudir a otro modo de arreglo". (Artículo 64 de la Convención)
82
MACCHIA. Valeria y MARTÍNEZ DE HOZ (h.),José A. LA RECIENTE DOCTRINA DE LA CORTE
SUPREMA EN LOS FALLOS CARTELLONE Y BEAR SERVICES Y LOS LAUDOS DEL CIADI. Revista
del
Colegio
de
Abogados
de
la
Cicudad
de
Buenos
Aires.
http://www.colabogados.org.ar/larevista/articulo.php?id=13
25
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
El exequátur es el procedimiento de autorización para la ejecución de la
sentencia o laudo arbitral extranjero aplicable cuando no hay tratados; por ello se ha
afirmado que el sentido de esta institución es el de “convertir la sentencia extranjera
en título ejecutivo” a través de un proceso de conocimiento o de reconocimiento, en
las condiciones instituidas en las normas rituales del lugar de ejecución.
En el orden jurídico nacional se ha admitido la prórroga de jurisdicción en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, al consagrarlo en el artículo 1º “... exceptúase la competencia territorial en
asuntos exclusivamente patrimoniales. Si estos asuntos son de índole internacional, la
prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen
fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.” (“...Sin perjuicio
de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc.4 de la ley 48). Y
complementarlo en el Art. 517 : “Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán
fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que
provengan. ....Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737,
podrá ser sometida a la decisión de árbitros..."
Es decir, toda materia susceptible de ser transada (Art. 844 del Código Civil)
puede ser objeto de arbitraje, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
mediante la prórroga de jurisdicción.
Si bien el Art. 737 excluye del arbitraje las cuestiones que no pueden ser
objeto de transacción , dicho enunciado no constituye el principio general.
Contrariamente a la interpretación restrictiva respecto del alcance y efecto de las
cláusulas de arbitraje sostenida por el procurador de la nación en el caso Bear
Services, toda controversia entre partes puede ser materia de decisión arbitral y sólo
por excepción la ley lo excluye de su conocimiento.
Por otra parte, en el derecho internacional de fuente convencional, encontramos
la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras de 1958, 83 y la Convención de Panamá sobre arbitraje
comercial internacional de 1975, 84 ambos instrumentos tratan de igual manera restrictiva -las causales para denegar el exequátur, la carga de la prueba y el hecho de
que tales causales son las únicas que tienen la virtud de enervar la validez de la
sentencia o laudo arbitral.
El artículo 5º de la Convención de Nueva York establece que “1. Solo se podrá
denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia ...(y detalla aspectos formales
esenciales). 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una
sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento
y la ejecución comprueba:
a)Que, según la Ley
de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de
arbitraje;
ó
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden
público de ese país.”
Y la convención de Panamá
se expresa de modo semejante, Art. 4º: “Las
sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales
aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o
reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por
tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país
donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.” Y en
el art. 5º se enuncian la causales en se podrá denegar el reconocimiento y la
ejecución de la sentencia, con criterio análogo al del art. 5º de la Convención de
Nueva York.
Un laudo arbitral del CIADI constituye un título válido equiparable a una
sentencia firme, y por ende, no revisable ni impugnable por la ley local, aunque si
sujeto a las restricciones que pudieran existir en materia de ejecución forzosa de
sentencias judiciales contra el estado. Los estados gozan de inmunidad y por tanto
podrían impedir, limitar o diferir en el tiempo la ejecución forzosa de sentencias
judiciales obtenidas contra el propio estado o contra ciertos bienes de éste.
83
Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, suscripta en Nueva York el 10/06/1958 y aprobada por ley 23.619, BO 4/10/1988.
84
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.
Aprobada por Ley 24.322 el 11 de Mayo de 1994. B.O. 17 de Junio de 1994.
26
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
Al respecto la convención exige a los estados contratantes que reconozcan el
carácter vinculante del laudo, equiparable a una sentencia judicial firme con carácter
de cosa juzgada, de conformidad con el derecho local. En los términos de la
convención, si el laudo arbitral reviste dicho carácter, resulta ejecutoriable según sus
normas internas con un exequátur abreviado, en razón de que la convención
equipara el laudo arbitral dictado por un tribunal del CIADI a una “sentencia judicial
firme” dictada por un tribunal nacional, respecto de la cual no cabe interposición de
recurso alguno por agotamiento de instancia.
El estado contratante
condenado por un laudo arbitral del CIADI podrá
eventualmente limitar la ejecución del laudo fundado en el reconocimiento de su propio
orden interno a la inmunidad de estados extranjeros contra la ejecución forzosa de
sentencias. Pero el mecanismo instituido por la Convención CIADI, calificado como
un sistema autónomo, en la medida que se prescinde de la injerencia de los estados
contratantes en todas las etapas del proceso, no implica una renuncia general de los
estados miembros a la inmunidad de jurisdicción de la cual cada estado (o sus bienes)
pudieran gozar según las leyes del estado ante el cual se pretende ejecutar el laudo
arbitral.
No obstante, en virtud de la cláusula de la nación más favorecida, los
inversores que obtengan laudos favorables en caso de tener que ejecutar el laudo por
falta de cumplimiento voluntario del estado que ha sido parte en la controversia,
podrían recurrir a la jurisdicción que consideren más conveniente de entre los otros
estados contratantes, en donde se localicen los bienes del estado demandado para
proceder a la ejecución del laudo.
27
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
13- Conclusión.
1) El arbitraje como sistema alternativo de solución de controversias constituye
un medio adecuado para la resolver los conflictos en materia de inversiones
extranjeras y/ó donde el estado sea parte. Pero las normas materiales y formales
contenidas en los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones
extranjeras no garantizan un adecuado equilibrio de las relaciones jurídicas.
2) La posibilidad de que estos tratados sean invocados en forma abusiva
genera el riesgo de ser utilizados como mecanismo de presión contra el estado para
renegociar condiciones contractuales más favorables, como mejoramiento de tarifas
u optimización de beneficios. Estos tratados bilaterales, otorgan a la propiedad
extranjera un grado de protección superior a la concedida en virtud del derecho
internacional, lo que implica una asimetría desfavorable para el inversor local propia
del ius gentim, el cuerpo de reglas materiales que los romanos aplicaban a las
relaciones de los ciudadanos romanos con los peregrinos en el imperio.
3) Los tratados bilaterales de inversión afirman la divergencia de intereses
norte-sur en las posiciones jurídicas internacionales. Los países en desarrollo, y
nosotros en particular, deberían reflexionar más seriamente la conveniencia de este
tipo de instrumentos más allá del contexto en el cual se suscriben, por las
consecuencias jurídicas que inexorablemente se evidenciarán en esquemas socioeconómicos inestables y sistemas políticos poco consolidados.
4) Los estados deben reconocer el principio de buena fe en el cumplimiento de
las obligaciones contractuales, lo que no necesariamente implica reconocer un status
jurídico del que carecen con fundamento en el derecho internacional general. Dichos
contratos deberían interpretarse según el criterio aplicado por la Corte de Justicia
Internacional en el caso anglo-iranian Oil Company de 1956. 85
5) Los estados se encuentran vinculados por lo establecido en el cuerpo de los
tratados porque éstos así lo han querido y declarado libremente. Es precisamente la
voluntad de los estados el concepto que permite entender por qué en un mundo
anárquico pueden existir normas jurídicas. Toda norma jurídica implica por definición la
existencia de una sanción para las conductas desviadas, así como la de un aparato
institucional dispuesto a aplicarlas. Es obvio que en condiciones como las imperantes
en el sistema internacional esto último requiere de un nuevo desarrollo que contenga
eficazmente la realidad jurídica interestatal, y el tribunal del CIADI carece per se del
imperium necesario.
6) El estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana
para juzgar en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana (artículos 75, inciso 22 citado y artículos 62 y 64 de la
Convención Americana y 2° de la ley 23.054), la jurisprudencia que surge de ese
tribunal debería servir de guía también en la interpretación de los preceptos
convencionales en el marco del derecho económico internacional en el que se inscriben
los TBI, lo que requeriría un mayor grado de congruencia en la doctrina de la CSJN, en
materia de prórroga de jurisdicción; puesto que el incumplimiento de un tratado
genera responsabilidad internacional del estado, exponiéndolo no sólo a reclamos
directos por parte de los inversores, sino por los demás estados contratantes y a la
eventual adopción de medidas económicas desfavorables, en un mercado globalizado
y de altas exigencias financieras, con tremendas consecuencias sociales como las
padecidas en la crisis de 2001-2002.
7) Por ello los fundamentos utilizados por la Corte en los casos Cartellone o
es decir el de la
Bear Services, para revisar el “fondo de la cuestión”,
“irrenunciabilidad de los derechos concedidos en miras del interés general” y la
interpretación restrictiva (arts. 872 y 874 del Código Civil ), se desmorona como
argumento de revisión o control de legalidad intrínseca de un laudo fundado en un
tratado internacional . La Corte en su larga trayectoria jurisprudencial se ha mostrado
reacia a
revisar laudos arbitrales internacionales fuera del reducido límite que
implica el control intrínseco que representa el recurso de nulidad.
8) La doctrina del fallo Cartellone
judicializa el arbitraje internacional,
introduciendo la controvertida revisión de la cuestión de fondo o thema decidendum,
es ciertamente contingente y aventurada. El planteo no resiste la posibilidad de
establecer que tal “irrenunciabilidad ...” pudiera elevarse a la categoría de principios
de derecho público constitucional del art. 27, sin violentar la prevalencia del orden
85
CJI, Reports 1951.
28
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
jurídico internacional establecido en la Convención de Viena, y del propio sistema de
derecho internacional de fuente interna, consagrado en nuestra Constitución (art.
75 ins, 22 y 24).
9) La validez de los tratados incorporados al derecho argentino mediante el
acto complejo federal instituido en la CN, incluida la prórroga de jurisdicción y las
decisiones que en virtud de la cual adopten tribunales internacionales, no podrían ser
objeto de revisión por parte de tribunales nacionales, sin violentar los principios de
legalidad y congruencia establecidos en la norma hipotético fundamental , en virtud
del mandato de la convención constituyente plasmado en la reforma de 1994 en
armonía con los principios del derecho internacional general, por otra parte ya
admitidos por nuestro país en materia de derechos humanos (Caso Simón).
10) El sistema de arbitraje establecido por la Convención CIADI, del cual la
República Argentina es parte y al cual ha adherido expresamente mediante la firma de
los TPI respectivos, impone el acatamiento de los compromisos asumidos, no sólo en
virtud del principio de pacta sunt servanda establecido por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados integra el ordenamiento jurídico argentino como ley
suprema, importa además una obligación internacional del Estado Argentino que
excede la esfera de los compromisos bilaterales e impone un comportamiento
adecuado respecto de los restantes estados contratantes.
29
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
14. ANEXO
312.
www.caei.com.ar
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.
ANAYA , Jaime L. CONTROL JUDICIAL DEL ARBITRAJE. Ed. La Ley , 2004-B,
BIDART CAMPOS, Germán. EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE.
L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 23/8/2004.
BLACKABY, Nigel. EL ARBITRAJE SEGÚN LOS TRATADOS BILATERALES DE
INVERSIÓN Y TRATADOS
DE LIBRE COMERCIO EN AMÉRICA LATINA.
Revista
Internacional de Arbitraje. Ensayos. Junio –Diciembre 2004. Págs. 17 a 63.
BIOCA, CARDENAS. BASZ. LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO. 2ra. Edición, Editorial Universidad, Bs.As., 1997 (1ª Ed.Bs.As., 1990). ISBN
950-679-211-9.
BOGGIANO, Antonio. AUTONOMÍA Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
PARA EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS PRIVATIZACIONES, Ed. LA LEY,
Jurisprudencia, T. 1989-E-302. Bs.As., 1989.
BOMCHILL, Máximo (h). EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS. Ed. LA LEY, Doctrina, T. 1994-A-732. Buenos Aires, 1994.
ALGUNOS ASPECTOS DE LA LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS Y DEL
IMPUESTO A LOS BENEFICIOS ADICIONALES PROVENIENTES DE ELLAS. Bs.As.,
Arindo, pág. 697-707. Biblioteca de la CSJN. Hemeroteca.
CAIVANO, Roque. ARBITRAJE
DEBILIDADES, ED, pág. 200-767.
EN
LA
ARGENTINA:
FORTALEZAS
Y
CARRIO, Genaro R. NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE, Ed. Abeledo Perrot,
4ª Ed., Bs.As., 1994.
COLAUTTI, Carlos E. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998. Pág. 26 y sig.
COLERIO, Juan, LA REVISIÓN DEL LAUDO ARBITRAL POR EL RECURSO
EXTRAORDINARIO. Ed. La Ley, 2003-B,
CONVENTION
ON
THE
SETTLEMENT
OF
http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm
INVESTMENT
DISPUTES
CORTES CONDE, Roberto. LA CRISIS ARGENTINA DE 2001-2002. Cuad. econ.,
dic. 2003, vol.40, no.121, p.762-767. ISSN 0717-6821.
CREMADES, Bernardo M. y CAIRNS, David J.A. LA SEGURIDAD JURÍDICA DE
LAS INERSIONES
EXTRANJERAS:LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL Y DE LOS
TRATADOS. Revista Internacional de Arbitraje. Ensayos. Junio –Diciembre 2004.
Págs. 64-103.
DWORKIN, Ronald. LOS DERECHOS EN SERIO. Título original: TAKING RIGHTS
SERIOUSLY, 1977.Traducción: Marta Guastavino. Ed. Planeta- De Agostini, Barcelona,
1993. ISBN 84-395-2208-8.
DERECHO TRANSITORIO SOBRE RENOVACIÓN DE MARCAS E INVERSIONES
EXTRANJERAS. ED., Tº 131, a. 1989, Bs.As., Universidad Católica Argentina. Pág.
945-947. Biblioteca de la CSJN. Hemeroteca.
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
PARTE ESPECIAL Ed. Universidad, Bs., As., 2000 . ISBN 950-679-268-2. (444 págs.)
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y LEONARDI de Herbón, Hebe; ARBITRAJE
INTERNO E INTERNACIONAL, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L.
COLECCIÓN DE ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL . DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DE LA INTEGRACIÓN,
Obra en colaboración. La Ley Buenos Aires, 2004. ISBN 987-03-0336-6.
30
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L.; SCOTTI, L. y BENTANCURT, M. E.
ARBITRAJE E INVERSIONES EXTRANJERAS: UN DELICADO EQUILIBRIO, Suplemento
de Derecho Internacional Privado y de la Integración de elDial.com, accesible a texto
completo http://www.eldial.com [noviembre 2004].
FERNÁNDEZ DE GURMENDI, Silvia A.; LOS CONVENIOS BILATERALES DE
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES, en LOS CONVENIOS PARA
LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES, publicación del
Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993.
FERNÁNDEZ DE GURMENDI, Silvia A.; LOS CONVENIOS BILATERALES DE
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS” en RELACIONES
INTERNACIONALES, publicación del Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la
Universidad Nacional de La Plata, año II, Nº 3, noviembre de 1992.
FERNÁNDEZ, Silvia; GARANTÍA DE INVERSIONES: SISTEMAS DE SEGURO Y
SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS” en Rimoldi de Ladmann, Eve (coord.); MERCOSUR y
Comunidad Europea, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1998.
GRANATO, Leonardo; PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO Y ARBITRAJE
INTERNACIONAL EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN. Editado por Grupo
de Investigación EUMED.NET (SEJ 309) de la Universidad de Málaga, España. ISBN:
84-689-1851-2,
accesible
a
texto
completo
en
html://www.eumed.net/cursecon/libreria/ [marzo 2005].
GOGOY, Federico. EL CASO ARGENTINO: PROTECCIÓN DE INVERSIONES V.
FACULTADES SOBERANAS. Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, Colombia,
Enero. Junio 2005. SIN 1794-4252.
GONZALEZ CAMPAÑA, Germán. DESNATURALIZACIÓN
ADMINISTRATIVO. La Ley Tº 2004-E, pág.494-504.
DEL
ARBITRAJE
GONZALEZ CAMPAÑA, Germán. LA RESCISIÓN Y MODIFICACIÓN UNILATERAL
DE LOS CONTRATOS ADMINISRATIVOIS FRENTE A LSO TRIBUNALES DEL CIADI. LA
LEY-2004, Doctrina, p.159169.
GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia. ACUERDOS PARA PROMOCIÓN DE INVERSIONES
EXTRANJERAS. SISTEMAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS CONVENIOS
PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES, publicación del
Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs.As., 1993.
GUTIÉRREZ POSEE, Hortensia.
RIMOLDI DE LADMANN, Eve,
SOLUCIÓN
DE
CONTROVERSIAS,
coord..
GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia. UN INTERESANTE CASO EN EL QUE SE PLANTEÓ
LA APLICACIÓN DEL ACUERDO DE GARANTÍAS DE INVERSIÓN CONCLUIDO CON EL
REINO DE ESPAÑA. La Ley, Jurisprudencia, T. 2001-E-507. Bs. As. 2001.
HART, A.J.H. The concept of Law. Oxfort Univesity Press, 1961. Edición en
español: El concepto del derecho. Traducción: Genaro Carrió, 2da.Ed., Editora Nacional
, México DF, 1980.
HERDEGEN, Matías. DERECHO ECONOMICO INTERNACIONAL,
EDICIONES, S.L. Madrid, 2005. ISBN: 84-47023-71-0, 740 pgs .
CIVITAS
HOOFT, Eduardo Raimundo. ARBITRAJE. INVERSIONES. Ponencia. XX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Comisión Nº 7: Derecho Internacional Privado. Facultad
de Derecho de la UBA. Buenos Aires, 21, 22 y 23 de septiembre de 2005.
IMAZ VIDELA, Esteban M. PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS.
TRATADOS
BILATEREALES.
SUS
EFECTOS
EN
LAS
CONTRATACIONES
ADMINISTRATIVAS. Ed. La Ley, Bs.As., 1999.
IMPUESTOS. Tº XXVII, a, 1989. LA CLAUSULA DEL “TAX SPARING” COMO
FACTOR DE PROMOCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN AMERICA LATINA.
Bs.As., L.L.J., 7 de mayo de 1969. Pág. 293. Biblioteca de la CSJN. Hemeroteca.
31
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
JÁUREGUI, Román Guillermo. INVERSIONES EXTRANJERAS. Biblioteca de la
CSJN. Hemeroteca.
KELSEN, Hans. TEORÍA PURA DEL DERECHO. Publicación: Alemania, 1934.
Traducción al español: Moisés Nilve. Ed. EUDEBA, 4ª Ed., Bs.As., 2003. ISBN 950-230886-7.
KELSEN, Hans. ¿QÚE ES LA JUSTICIA?. Título original: ¿WHAT IS JUSTICE?
University of California Prtess, Berkeley, California , 1971.
Traducción al español:
Albert Calsamiglia. © Ed.Ariel.
Edición en español © ERDitoprial Plante –De
Agostini, SA, Barcelona, 1993 ISBN 84-395-2195-2.
LISDERO, Alfredo R. y HELBERT, Darío J. LA PROTECCIÓN
DE LAS
INVERSIONES EXTRNJERAS EN LA ARGENTINA. LOS TRATADOS DE INVERSIÓN
RECÍPROCA DE INVERSIONES Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL. ED, 13 de
junio de 2002.
MACCHIA. Valeria y Martínez de Hoz (h.),José A. LA RECIENTE DOCTRINA DE
LA CORTE SUPREMA EN LOS FALLOS CARTELLONE Y BEAR SERVICES Y LOS LAUDOS
DEL CIADI. Revista del Colegio de Abogados de la Cicudad de Buenos Aires.
http://www.colabogados.org.ar/larevista/articulo.php?id=13
MARZORATTI, Osvaldo J. DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES. Tº
II. 3ª Ed.Editorial Astrea, Bs.As., 2003. ISBN 950-508-609-1 (Tomo 2).
MIRKINE GUETZEVITCH, Boris. DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL.
Versión en español: Luis Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1936.
MORELLO, Augusto M. ¿PUEDEN
LOS ÁRBITROS
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES?, El Derecho, 13/08/2002.
DECLARAR
LA
OBARRIO, Carolina. INCORPORACIÓN DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
CONFLICTOS A LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA. ElDial.com Martes, 16 de Noviembre
de 2004.
PALACIO, Lino, ARBITRAJE, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO
EXTRAORDINARIO. Ed. La Ley, 2003-F; 1184;
PALLARES, Beatriz A. JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES.
Ponencia.
XX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil. Comisión Nº 7: Derecho
Internacional Privado. Facultad de Derecho de la UBA. Buenos Aires, 21, 22 y 23 de
septiembre de 2005.
Permanent Court of Arbitration : http://www.pca-cpa.org/
RAWLS, John; SEN, Amartya y Otros. Liberty, Equality and Law. Selected
Tanner Lectures on Moral Philosophy (1979-1982) . The Press Syndicate of The
Univesity of Cambridge (1987). Ed. En español: Libertad, Igualdad y Derecho. Ed.
Planeta De Agostini,
Barcelona, 1994. Traducción: Guillermo Valdeverde Gefall
(Ed.Aries-1988). ISBN 84-395-2266-5
RYD, Gunnilla, Países industrializados: resumen de las proyecciones 2001-2002.
División
de
Estadística
y
Proyecciones
Económicas
de
la
CEPAL.
http://www.eclac.cl/.../publicaciones/xml/4/9324/
P9324.xml&xsl=/deype/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/top-bottom.xsl
SALAME, Antonio Aljure. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES DE
NUEVA YORK Y DE PANAMÁ SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL Revista Internacional
de Arbitraje. Ensayos. Junio –Diciembre 2004. Págs. 104 a 122.
RIVERA, Julio César. CONTRATO RESUELTO: SUBSISTENCIA DE LA CLÁUSULA
ARBITRAL Y CONFLICTO DE
COMPETENCIA, LL 01/07//2005.
ROSATTI, Horacio D. LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN, EL
ARBITRAJE
INTERNAICONAL OBLIGATORIOO Y EL SISTEMA CONSITUCIONAL
ARGENTINO. LL 2003-F. 15 de octubre de 2003. ISSN 0024-1636.
32
Centro Argentino de Estudios Internacionales
Programa Derecho Internacional
www.caei.com.ar
ROSATTI, Horacio D. PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN Y SOBERANÍA NACIONAL.
Revista De Derecho Público, 2004-1- Rubinzal Culzoni Editores, p.43 a 55.
ROUSSEAU, Jean J. EL CONTRATO SOCIAL. Título original: Du Contrat Social
(París,1762) Traducción y estudio preliminar: María José Villaverde. © Editorial
Tecnos, 1988. © Edición en español: Ed. Altaya, Barcelona, 1993. ISBN 84-487-01216.
SAMUELSON, Paul A.; NORDHAUS, William D. y PEREZ ENRRI, Daniel.
ECONOMÍA. Ed. McGraw-Hill Interamericana, de Chile, Ltda. Agencia Argentina,
subsidiary of The . McGraw-Hill Companies. , Bs.As., 2003, ISBN 987-1112-02-5, pág.
35/36.
SCOTTI, Luciana. ARMONIZACIÓN
LEGISLATIVA
EN MATERIA DE
EINVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPACIOS INTEGRADOS. Ponencia. XX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Comisión Nº 7: Derecho Internacional Privado. Facultad
de Derecho de la UBA. Buenos Aires, 21, 22 y 23 de septiembre de 2005.
TAMBURINI, Francesco. HISTORIA Y DESTINO DE LA "DOCTRINA CALVO":
¿ACTUALIDAD U OBSOLESCENCIA DEL PENSAMIENTO DE CARLOS CALVO?. Rev.
estud. hist.-juríd., 2002, no.24, p.81-101. ISSN 0716-5455.
TAWILL, Guido S. LOS TRATADOS DE PROTECCIÓN RECIPROCA
DE
INVERSIONES. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y EL ARBITRAJE INERNACIONAL.
La Ley , 2000-D 1106.
TEITELBAUM, Alejandro. LOS JUICIOS CONTRA EL ESTADO ARGENTINO. ALAI,
América
Latina
en
Movimiento
2004-08-11
http://alainet.org/active/show_text.php3?key=6558
TEITELBAUM, Alejandro. El ALCA está entre nosotros: LOS TRATADOS
BILATERALES DE LIBRE COMERCIO. Ponencia presentada en el III Congreso
Internacional - Derechos y Garantías en el Siglo XXI. Asociación de Abogados de
Buenos Aires. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004. Facultad de Derecho de
la
Universidad
Nacional
de
Buenos
Aires.
http://www.bilaterals.org/article.php3?id_article=553
TEMPONE, Rubén Eduardo. PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Ed.
Ciudad Argentina, Bs.As., 2003. ISBN 987-507-234-5 – Madrid 84-95823-30-6.
VANOSSI, Jorge Reinaldo. REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS.
Prólogo de Segundo V. Linares Quintana. Ed. El Coloquio de Económicas, Bs.As.,
1969.
VANOSSI, Jorge Reinaldo
y
DALLA VÍA
Alberto
CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS. Ed. Abeledo Perrot, 2000.
R.,
RÉGIMEN
WITKER, Jorge y HERNÁNDEZ, Laura. RÉGIMEN JURÍDICO DEL COMERCIO
EXTERIOR DE MÉXICO, 2A. ED. ISBN 968-36-9773-9.
p.906.
33