Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27 de mayo de 2009.- 4822/07

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27 de mayo de 2009.-
VISTO:
La actuación nº 4822/07, iniciada de oficio por esta
Defensoría del Pueblo a raíz, sobre promociones incumplidas de
telefonía celular realizadas a través del envío de mensajes de texto
(SMS) no identificados y mediante los cuales se ofrecen acreditaciones
de dinero en sus cuentas una vez contestados los mismos.
Y CONSIDERANDO QUE:
A fs. 3 obra glosada una nota remitida por
el diputado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Fernando A.
Cantero, por medio de la cual solicita la intervención de esta
Defensoría del Pueblo respecto a promociones presuntamente
efectuadas por las empresas de telefonía celular por medio de las que
se promete la acreditación de dinero al enviar y/o reenviar un mensaje
de texto (SMS), y que luego no se cumplen.
El mencionado legislador acompañó copias
de dos proyectos de su autoría: uno de Declaración (Expediente nº
1617-D-2007) y el otro de Ley (Expediente nº 1609-D-2007), ambos
referidos al tema en cuestión.
Habida cuenta dicha presentación y las
diversas consultas recibidas por vecinos usuarios del servicio de
telefonía móvil, se dispuso como primera medida cursar sendos
pedidos de informes a las empresas del sector: AMX Argentina S.A.
(CLARO ex Compañía de Teléfonos del Interior S.A. -CTI-), Telefónica
Móviles Argentina S.A. (MOVISTAR) y Telecom Personal S.A.
Asimismo, se libró oficio a la Dirección
General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, ingresado a la Dirección General Mesa
General de Entradas, Salidas y Archivos del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires el día 7 de abril de 2009, requiriendo información acerca
de sí en ese organismo se habían recibido denuncias por esta
problemática (fs. 31).
A fs. 14/15 obra glosado el informe
suministrado por la empresa AMX Argentina S.A. (ex CTI) mediante el
1
cual señala, en lo sustancial, que la firma no realiza promociones que
respondan a la descripción del caso de marras. No obstante lo cual
brinda aclaraciones acerca del sistema por el cual distintas empresas
ofrecerían, utilizando las redes de la prestadora, distintos servicios a
través de mensajes de texto, para lo cual deben suscribir previamente
un convenio que permite a AMX Argentina S.A. contar con la
información detallada de las mismas.
Por su parte la firma Telecom Personal S.A.
informó a fs. 16/28, que: “...mi representada no ha realizado promoción
alguna ofreciendo las acreditaciones mencionadas en el requerimiento
en responde. Ni tampoco ninguna campaña de tal naturaleza que
implique beneficios para sus clientes por medio del reenvío de un
mensaje a contactos propios de los mismos. En este sentido, e
independientemente del asesoramiento brindado desde el inicio de
haber tomado conocimiento de este SPAM, Personal ha concretado
distintas comunicaciones... con el objetivo de hacer llegar nuestra
posición con relación a tal promoción a toda su base de clientes...”; y a
este respecto menciona:
1) Presentación espontánea de la empresa ante la Dirección de
Defensa del Consumidor de la Nación, adjuntando copia de la
misma a fs. 26/27 la que formó el Expediente nº 0435838/06.
2) Asesoramiento por medio de las oficinas de atención
personalizada y del centro de atención gratuita de atención
telefónica de esa empresa.
3) Advertencia formulada por la compañía en su página web
www.personal.com.ar.
4) Mensaje informativo y de advertencia incluido en la factura de
tráfico durante el mes de febrero de 2006.
5) Publicación realizada en el diario Clarín, el día sábado 21 de
octubre de 2006, cuya copia simple se acompaña a fs. 28 de la
actuación.
Finalmente, la empresa Telefónica Móviles
Argentina S.A. ante el primer requerimiento, notificado el día 1º de
agosto de 2007, no suministró respuesta alguna. No obstante ello,
efectuada la correspondiente reiteración en fecha 27 de marzo de
2009 mediante correo electrónico, la antedicha empresa manifiesta, en
lo que aquí interesa, que: “...Cuando nuestra empresa informa de
promociones o beneficios mediante el envío de mensajes de texto,
siempre lo hace desde números prefijados, utilizados únicamente por
Movistar. Nunca asimismo, solicita a nuestros clientes que reenvíen a
otros los mensajes recibidos. Este tipo de mensajes, que suelen
resurgir cada tanto, son lo que usualmente se conocen como
“cadenas” o “spam” y tienen como objetivo de sus creadores la mayor
difusión en el menor tiempo, por este motivo solicitan el reenvío a cada
vez un mayor número de contactos. Cuando Movistar detecta la
circulación de alguna de estas falsas promociones, publica la falsedad
de la misma en su página web, a fin de que los clientes estén al tanto.
Por otro lado, al utilizar las diferentes alternativas de atención al
cliente, nuestros abonados pueden informarse de la situación...”.
2
Así las cosas y atento el estado de estos
actuados, esta Defensoría del Pueblo cree pertinente hacer algunas
consideraciones.
La problemática expuesta en la presente
actuación alude, centralmente, a los perjuicios que ocasionan o
pueden ocasionar a los usuarios de las nuevas tecnologías de la
comunicación (entre ellas, la de telefonía celular), el envío y/o reenvío
de correos o mensajes no deseados ni solicitados, comúnmente
denominados SPAM.
Por
tratarse
de
una
problemática
relativamente nueva, no hay aún normativa que, en forma específica,
regule esta materia, sin perjuicio de que en estos casos puedan
resultar aplicables ciertas normas y principios deducidos de la
legislación general que protege a los datos personales tanto como
aquella destinada a la defensa de los consumidores y usuarios.
En cuanto al derecho comparado, es
importante tener presente la Directiva 2002/58/CE1, del día 12 de julio
de 2002, emanada del Parlamento de la Comunidad Europea (PCE),
relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. En dicha
Directiva se advierte, entre otras muchas cuestiones, sobre los
inconvenientes que puede traer aparejado un gran caudal de mensajes
spam en el servicio de telefonía celular.
Así por ejemplo, en los considerandos (40)
y (43) se establecen ciertas prescripciones que si bien están
básicamente orientadas a evitar o minimizar los efectos de las
comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, ello no obsta
a que puedan asimilarse a situaciones como las aquí denunciadas
donde se prometen supuestos beneficios dinerarios tras el reenvío en
cadena de un SMS no identificado y que a la postre resultan falsos:
(40) “Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la
intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas
con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores
automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos
los de SMS. Por una parte, el envío de estas formas de
comunicaciones comerciales no solicitadas puede resultar
relativamente sencillo y económico, y por otra, puede conllevar
una molestia e incluso un coste para el receptor. Además, en
algunos casos su volumen puede dar lugar a dificultades en las
redes de comunicaciones electrónicas y en los equipos
terminales...”.
(43) “Para facilitar la aplicación efectiva de las normas
comunitarias en materia de mensajes no solicitados con fines de
1
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:201:0037:0047:ES:PDF
3
venta directa, es preciso prohibir el uso de identidades falsas y de
domicilios y números de contacto falsos cuando se envían
mensajes no solicitados con fines de venta directa”.
Por otra parte, ya en su articulado la citada
Directiva 2002/58/CE, dispone en su art. 4º, punto 1 que: “El proveedor
de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el
público deberá adoptar las medidas técnicas y de gestión adecuadas
para preservar la seguridad de sus servicios, de ser necesario en
colaboración con el proveedor de la red pública de comunicaciones por
lo que respecta a la seguridad de la red. Considerando las técnicas
más avanzadas y el coste de su aplicación, dichas medidas
garantizarán un nivel de seguridad adecuado al riesgo existente”.
Más allá de ello, y como ya anticipáramos,
queda claro que la problemática sub examine involucra a los usuarios
de telefonía celular y a la relación de consumo que éstos entablan con
las prestadoras del servicio.
La Constitución Nacional en su art. 42º
consagra que todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen, en la relación de consumo, derecho a la protección de su
salud, de su seguridad e intereses económicos; a recibir
información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno. En idéntico sentido, se
pronuncia la Constitución porteña, en tanto le asegura a los
consumidores “...trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la
información transparente, adecuada, veraz y oportuna...” (art. 46º).
En línea con los preceptos constitucionales,
el art. 4º de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor -en su actual
redacción, conforme la reforma impuesta por Ley nº 26.361- establece:
“El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones
de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que
permita su comprensión” (lo resaltado nos pertenece).
La doctrina y la jurisprudencia nacional
sostienen, de manera unánime y pacífica, que el derecho a recibir
información es un pilar fundamental sobre el que se asienta toda la
normativa protectoria del derecho al consumidor. La información
constituye una herramienta central que busca equiparar la capacidad
de conocimiento del consumidor profano -como parte débil de la
relación- respecto de las características, posibilidades y condiciones
del servicio que brinda el prestador profesional. De modo tal que el
derecho a recibir información implica, correlativamente, una obligación
a cargo de los proveedores de bienes y servicios. Ese deber no se
agota con el suministro de cualquier información sino que la
Constitución y la Ley exigen que se trate de información veraz,
adecuada, cierta, clara, detallada y gratuita.
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La siguiente cita jurisprudencial ilustra
acabadamente lo hasta aquí señalado: “Es claro, y así unánimemente
lo ha reconocido la doctrina, que la información es la base sobre la
cual descansan los derechos de los consumidores y usuarios en la
sociedad de consumo moderna y, además, el medio que les posibilita
efectuar decisiones apropiadas al contratar productos y servicios. Un
consumidor informado, conciente de las características del producto y
las condiciones de la operación comercial, tendrá la posibilidad de
efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales
necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente útiles
y adecuados a sus expectativas y posibilidades económicas, y que
ello, además, no le traiga aparejado ningún menoscabo en sus
derechos...”.
La información brindada al consumidor,
sobre cuya base nace la voluntad de contratar, debe significar la
revelación fidedigna de las características del producto o servicio
ofertado y, a su vez, la representación fiel de las verdaderas
condiciones a las que se sujeta dicha oferta. Ese deber, es la piedra
basal sobre la cual descansa todo el andamiaje tutelar de la buena fe
negocial (conf. doctrina art. 1198º Cód. Civ.).
Sin una información verdadera, será
imposible que consumidores y usuarios, conozcan en forma cierta y
oportuna el bien que adquirirán y las condiciones en las que se
obligarán. Pero mucho más importante aún, como se dijo arriba, se
verán imposibilitados de efectuar decisiones de consumo razonadas y
asentadas en sus verdaderas necesidades y posibilidades
económicas.
La jurisprudencia nacional lo ha resaltado
diciendo que “...el deber de información impuesto por la ley, deriva no
sólo en la elemental obligación establecida en su Art. 4º; sino que
también genera -dada la amplia latitud con que está impuesto-,
obligaciones que lo engarzan con el clásico deber de buena fe
comercial... Cabe recordar en este sentido que “la información es un
tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto
que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o
general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances
o adelantos de los fabricantes y distribuidores...” (Mosset Iturraspe,
Jorge, “Introducción al Derecho del Consumidor”, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario nº 5, Consumidores, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, pág. 26)”. (“Volkswagen, S.A. de Ahorro para Fines
Determinados c. Secretaría de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI.
2381/96”, Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala
II, 14 de abril de 1998); y también que “El derecho a una información
veraz, es uno de los pilares fundamentales en los que descansa toda
relación de consumo saludable, pues sólo garantizando la debida
observancia de esta prerrogativa, el consumidor estará en posición de
contar con los datos necesarios para poder evaluar de acuerdo a su
natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la adquisición de
5
tal o cual producto o la contratación de determinado servicio, sin estar
sujeto más que a la suerte de haber hecho una buena elección,
garantizándose, de esta forma, la debida protección de sus intereses
económicos. Tanto la falta total de información, como una información
dada en forma parcial, contradictoria o engañosa son todas variantes
idóneas para inducir a error a los potenciales interesados en consumir
determinado producto o utilizar cierto servicio” (C. 51893 - “ARCOS
DORADOS S.A. S/ LEY 22.802” - CNPE - Sala A - 09/08/2004)”2.
Ahora bien, no habrá que perder de vista
que si bien el deber de los proveedores de brindar información a los
consumidores adquiere fundamental importancia en la etapa precontractual o de formación de la voluntad de contratar, dicho deber se
mantiene y se extiende a lo largo de todo el vínculo contractual y, más
aún, abarca a toda la relación de consumo. Desde esta perspectiva, el
derecho a la información del consumidor -que como ya se dijera es un
pilar fundamental del sistema protectorio de la ley- incluye, además,
una faceta preventiva, en tanto que a través de la información que se
le debe brindar en el marco de la relación de consumo, se puede
alertar a los consumidores -actuales o potenciales y en una dimensión
tanto individual como colectiva- de las diversas contingencias y/o
inconvenientes que puedan surgir en la prestación de un servicio y con
ello evitar o prevenir posibles consecuencias perjudiciales.
En el caso que aquí nos ocupa, y conforme
las constancias recopiladas, no hay elementos que permitan atribuir
responsabilidad directa a las empresas de telefonía celular por el envío
de estos SMS-SPAM, cuestionados por prometer beneficios falsos.
Además, esta modalidad parece ya haber desaparecido, desde que en
los últimos meses no se han recibido nuevas denuncias. Aún así, ello
no es óbice para que las empresas adopten medidas adecuadas para
salvaguardar la seguridad de sus servicios e informar a los abonados
de todo riesgo actual o potencial que se detecte. Resulta
particularmente importante que los abonados y usuarios en general
sean suficientemente informados por sus proveedores de los riesgos y
contingencias que aparezcan y que escapen a las posibles soluciones
o medidas de control que éstos puedan ejercer, ya sea para garantizar
la seguridad de los servicios que prestan como para la protección de
los intereses económicos de los mismos usuarios. A su vez, el hecho
de brindar información preventiva no debería eximir al proveedor del
servicio de tomar medidas adecuadas para evitar la proliferación o
reanudación de este tipo de maniobras.
Sumado a ello, deben ofrecerse garantías a
los abonados contra las molestias que puedan causar estos mensajes
de contenido falso, atento que con ellos se induce a error a los
consumidores, quienes al confiar en los mismos se ven finalmente
perjudicados en el crédito de sus cuentas. En algunos casos, el
volumen de estos mensajes puede dar lugar a dificultades en las redes
Autos “MORENO KIERNAN, JOSEFINA S/ DENUNCIA C/ COTO S.A.”, Expediente nº 063990, Juzgado de Faltas nº 2,
Juzgado Municipal de Defensa del Consumidor, MUNICIPALIDAD DE LA PLATA, doctor Dante Rusconi, Juez.
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de comunicación y en los equipos terminales afectando la correcta
prestación del servicio en sí.
En razón de lo expuesto, resulta
indispensable propiciar un accionar activo por parte de las prestadoras
a fin de alertar a los consumidores, en forma efectiva y continua, de
este tipo de maniobras, como parte de una política comercial que
tienda a proteger a sus clientes y no dejarlos librados a posibles
engaños.
Por cierto, corresponde reconocer que
conforme surge de estos actuados tanto Telecom Personal S.A. como
MOVISTAR, al tomar conocimiento de los hechos denunciados,
adoptaron diversas medidas comunicacionales tendientes a poner en
conocimiento de los usuarios del servicio la falsedad de los beneficios
prometidos en los mensajes cuestionados, cumpliendo en buena
medida con lo dispuesto en el art. 4º de la LDC. Asimismo, es dable
destacar que la empresa Telecom Personal S.A. efectuó una
presentación espontánea ante la Dirección de Defensa del Consumidor
de la Nación, bajo nº S01-0435838/06, denunciando estos hechos,
cuya copia se encuentra glosada a fs. 34 a 40 de la actuación.
No obstante ello, y aún cuando la maniobra
denunciada parece haber cesado desde hace algún tiempo, esta
Defensoría del Pueblo considera necesario que, a fin de prevenir la
eventual reaparición de este tipo de mensajes, las empresas de
telefonía celular adviertan a sus clientes de posibles riesgos y/o
engaños como los mencionados en la presente, con la inclusión de
una leyenda de información preventiva en las facturas mensuales, en
las tarjetas prepagas, y en sus respectivas páginas web, tanto para
mantener alerta a los clientes como para que éstos conozcan cuáles
son los concursos y/o promociones que la empresa efectivamente
ofrece y se encuentran vigentes.
Atento el estado de la presente actuación y
teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, esta Defensoría del
Pueblo entiende pertinente hacer la siguiente recomendación.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Recomendar a los Presidentes de AMX Argentina S.A., Telefónica
Móviles Argentina S.A., y Telecom Personal S.A., arbitren las medidas
necesarias a efectos de incluir una leyenda de información preventiva
en las facturas, en las tarjetas prepagas y en sus respectivas páginas
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web, que mantenga alerta a los usuarios respecto de promociones
falsas mediante el envío de mensajes de texto (SPAM), e informe
cuáles son los números utilizados por cada una de las empresas para
efectuar promociones y/o concursos que se encuentren vigentes.
2) Poner en conocimiento de la presente Resolución al señor Director
General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, doctor Oscar Rodolfo Michelotti, a sus
efectos.
3) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36º de la Ley nº 3 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.3
4) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y
oportunamente, archivar.
Código 443
PAB/GG/ND/DC
gv/D/LDS
RESOLUCION Nº 1749/09
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Ley nº 3, art. 36º: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias,
recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas.
Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce
una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo
puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los
antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura,
con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.
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