Fundamentos del droit de suite

LUCIANO MARCHIONE
Fundamentos para implementar el
droit de suite para las Artes Visuales
2013
Resumen: El droit de suite o derecho de participación, es el derecho inalienable que
algunas legislaciones de derecho de autor conceden al autor y a sus herederos, en virtud
del cual pueden reclamar una parte de los ingresos obtenidos en cada nueva venta pública
de ejemplares originales de las obras de artes visuales, dentro del plazo de protección.
Nunca se aplica sobre la primera venta de la obra, sino desde la primera reventa, y en
sucesivas operaciones.
En general, el droit de suite sólo se aplica a ventas en las que intervengan
intermediarios profesionales, como galerías, marchantes y casas de subastas. Asimismo,
comúnmente es obligatoria su recaudación y distribución mediante una sociedad de
gestión colectiva.
La presente investigación plantea la siguiente hipótesis: ¿Es beneficioso para los
artistas visuales argentinos el establecimiento del droit de suite en nuestro país? Para llegar
a una conclusión, se analizará el campo del arte, la historia del derecho y sus principales
características, sus fundamentos y el derecho comparado. Luego, se verán los aspectos que
debería incluir una ley argentina sobre DS, teniendo en cuenta la experiencia internacional
y las características propias de nuestro país.
1
Fundamentos para implementar el droit de suite para las
Artes Visuales
Índice
Abreviaturas ............................................................................................................................. 6
Introducción ............................................................................................................................. 7
1.
2.
3.
El mundo del arte ........................................................................................................... 10
1.1.
El campo artístico ................................................................................................... 10
1.2.
Los agentes intermediarios del mercado del arte ................................................. 12
1.3.
El mercado interno y externo de los artistas argentinos ....................................... 15
Naturaleza jurídica del droit de suite ............................................................................. 17
2.1.
Naturaleza jurídica del derecho de autor .............................................................. 17
2.2.
El droit de suite como derecho de autor mixto ..................................................... 18
2.3.
Sistemas compensatorios análogos al droit de suite ............................................. 21
Historia y fundamentos a favor del droit de suite ......................................................... 23
3.1.
Origen del droit de suite y su fundamento en la equidad...................................... 23
3.2.
El DS y los fundamentos tradicionales del derecho de autor ................................ 25
3.3. Igualación del derecho de autor de los artistas visuales con el de escritores,
músicos e intérpretes ........................................................................................................ 27
3.4.
Compensación del derecho de distribución .......................................................... 28
3.1.
El DS y su relación con el derecho moral de autor ................................................ 30
3.2.
La función social del droit de suite en el mercado del arte ................................... 31
3.3.
Teoría del valor intrínseco ..................................................................................... 32
3.4.
La UE y la armonización del mercado común ........................................................ 33
2
3.5. Posibilitar el ejercicio de otros derechos de autor y actividades de interés para el
artista. 35
4.
5.
6.
3.6.
La pérdida de ingresos internacionales de los artistas .......................................... 36
3.7.
Círculo virtuoso económico ................................................................................... 38
Argumentos en contra de la implementación del droit de suite ................................... 39
4.1.
Disminución del valor de la obra y de la propiedad .............................................. 39
4.2.
Tratamiento injusto para coleccionistas e intermediarios .................................... 40
4.3.
Disminución de compra de obras de artistas jóvenes ........................................... 41
4.4.
Deslocalización y transporte .................................................................................. 42
Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite ..................... 44
5.1.
Droit de suite e impuestos como costos de transacción ....................................... 44
5.2.
Porcentaje de droit de suite aplicable a las reventas en derecho comparado...... 45
5.3.
Impuestos, droit de suite, compradores y deslocalización .................................... 45
Las obras visuales objeto del droit de suite ................................................................... 50
6.1.
7.
6.1.1.
Normativa internacional .................................................................................... 52
6.1.2.
Legislación comparada a nivel nacional ............................................................. 53
6.1.3.
Las fotografías que no son consideradas obras ................................................. 57
6.2.
Necesidad de seguir un concepto amplio de arte visual ....................................... 61
6.3.
Las artes visuales en la revolución digital .............................................................. 64
6.3.1.
Las artes visuales y el software .......................................................................... 64
6.3.2.
Legislación comparada ....................................................................................... 67
6.3.3.
El software como objeto del droit de suite ........................................................ 67
Los beneficiarios del droit de suite ................................................................................ 70
7.1.
8.
Arte, Bellas Artes, Artes Plásticas y Artes Visuales ................................................ 50
Beneficiarios del droit de suite .............................................................................. 70
7.1.1.
Normas internacionales ..................................................................................... 70
7.1.2.
Normas locales ................................................................................................... 71
Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado ............................... 74
3
8.1.
Países donde existe el droit de suite ...................................................................... 74
8.2.
Situación Latinoamericana ..................................................................................... 76
8.3.
Análisis de sistemas relevantes.............................................................................. 78
8.3.1.
Directiva Europea ............................................................................................... 79
8.3.2.
Uruguay .............................................................................................................. 82
8.3.3.
El Estado de California - Estados Unidos ............................................................ 83
9.
Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite ....................... 86
9.1.
Constitución Nacional ............................................................................................ 86
9.1.
Ley 24.269 de Aprobación de la recomendación relativa a la condición de artista
87
9.1.
Ley 25.140. Aprobación del Convenio de Berna .................................................... 88
9.2.
Proyecto de ley de TERRILE y CÁCERES ...................................................................... 89
9.3.
Proyecto de ley de CARRANZA.................................................................................. 90
9.4. Proyecto de ley de FECINA y MONJARDÍN DE MASCI (reproducido por BERTOL, VANOSSI y
TONELLI) ............................................................................................................................... 90
9.5.
Proyecto de ley de MORANDINI ............................................................................... 93
9.6.
Proyecto de ley de CASTALDO, STORNI, y ÁLVAREZ ..................................................... 96
9.7.
Declaración CIAGP Río 2011 .................................................................................. 98
10.
Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite.................... 100
10.1.
Objeto .............................................................................................................. 100
10.2.
Beneficiarios del derecho - Inalienabilidad ...................................................... 100
10.3.
Plazo ................................................................................................................. 101
10.4.
Reciprocidad .................................................................................................... 102
10.5.
Ventas a las que se aplica el DS y sujetos obligados ........................................ 102
10.6.
Porcentaje de participación ............................................................................. 104
10.7.
Ausencia de formalidades registrales .............................................................. 105
10.8.
Gestión colectiva obligatoria ........................................................................... 107
10.9.
Prescripción...................................................................................................... 109
4
10.10.
Derecho de información .................................................................................. 109
10.11.
Dominio Público Pagante ................................................................................. 110
10.12.
Fondo de solidaridad........................................................................................ 112
11.
Conclusiones ............................................................................................................ 113
12.
Bibliografía ............................................................................................................... 116
5
Abreviaturas
DS: droit de suite.
SGC: Sociedad de Gestión Colectiva.
Propuesta de Directiva Europea de 1996: Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una
obra de arte original, Bruselas, 13.03.1996, COM (96) 97 final 96/085 (COD).
Directiva Europea: Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27 de septiembre de 2001 relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una
obra de arte original.
Convenio de Berna: Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y
Artísticas del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado
en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914, y
revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el
14 de julio de 1967, en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de
1979.
UE: Unión Europea.
Estados Unidos: Estados Unidos de Norteamérica.
CISAC: CISAC - Confederación Internacional de Sociedades de Autores y
Compositores.
CIAGP: Consejo Internacional de Autores de Artes Gráficas, Plásticas y de
Fotógrafos.
PMA: post mortem auctoris
FNA: Fondo Nacional de las Artes
6
Introducción
Introducción
Según el Glosario de la OMPI, el droit de suite (DS) es el “derecho inalienable que
algunas legislaciones de derecho de autor conceden al autor y a sus herederos o después
de la muerte de aquél a otras instituciones legalmente autorizadas, en virtud del cual
pueden reclamar una parte de los ingresos obtenidos en cada nueva venta pública de
ejemplares originales de las obras de bellas artes, dentro del término (plazo) de
protección”.1 Nunca se aplica sobre la primera venta de la obra, sino desde la primera
reventa, y en sendas operaciones sucesivas.
También es denominado “derecho a la plusvalía”, “derecho yacente”, “derecho de
persecución”, “derecho de recobrar”.2 En España se lo denomina “derecho de
participación”, siendo el término en castellano que usaré alternativamente con droit de
suite.3
Este derecho en general tiene el mismo plazo que los derechos patrimoniales, y se
aplica a las reventas sucesivas que se realicen durante la vigencia del mismo.
En general, el droit de suite sólo se aplica a ventas en las que intervengan
intermediarios profesionales, como galerías, marchantes y casas de subastas. Asimismo,
comúnmente es obligatoria su recaudación y distribución mediante una sociedad de
gestión colectiva.
El Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1) establece que el droit de suite se puede
aplicar a las “obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y
1
El DS también es denominado Derecho de Participación o de Seguimiento en las jurisdicciones
hispanohablantes, Resale Right (abreviado RR) en países sajones, o Direito de Seqüência en
portugués.
2
SCIARRA QUADRI, Armando, “El droit de suite en América Latina”, Revue internationale du droit
d'auteur (RIDA) 102 (1979), 72.
3
Ley 3/2008, de 23 de diciembre de 2008, relativa al derecho de participación en beneficio del autor
de una obra de arte original, http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A2008-20801, (disponible el 02-III-2012).
7
Introducción
compositores”. Sin embargo, la aplicación práctica del derecho a los manuscritos ha sido
limitada, y por lo tanto no será objeto de la presente investigación.4
El presente trabajo plantea la siguiente hipótesis: ¿Es beneficioso para los artistas
visuales argentinos el establecimiento del droit de suite en nuestro país?
Que esta investigación haya sido realizada más de 90 años después de la creación de
este derecho en Francia, se debe a varios factores. Si bien el derecho existe con éxito en
varios países europeos, no llegó a consolidarse en todos los miembros de la Unión Europea
hasta ya entrado el Siglo XXI. Fuera de la UE, son pocos países donde el DS se aplica
exitosamente. Uno de esos países es nuestro vecino Uruguay. Además, se aplica en
Australia y en el Estado de California (Estados Unidos). Existen muchos otros países donde
existen leyes que implementan el DS, pero en los que la norma tiene defectos técnicos, o
no existen mecanismos de gestión práctica del derecho por varias razones que analizaré.
En Argentina, si bien han existido muchas entidades antiguas relacionadas al arte, no
han tenido influencia política sobre este derecho.5 Esto se debe a que estas entidades en
general se han orientado a actividades de fomento culturales y educativas. Los artistas
visuales argentinos en general se han focalizado más en la producción y venta de su obra –
su fuente principal de ingresos-, que en sus derechos de autor. De por sí, la creación en si
misma de la obra y la colocación de la misma en el mercado del arte requiere un gran
trabajo. Las otras formas de explotación económica de la obra derivadas de los derechos de
autor siempre tuvieron un lugar secundario, salvo para ciertos grupos profesionales como
los fotógrafos o los ilustradores.
La falta de cultura en cuanto a derechos de autor en este grupo también se debe a
factores tecnológicos. Históricamente, por la tecnología disponible era más difícil
reproducir o comunicar al público de forma masiva las obras visuales que en otras
categorías de obras protegidas por derechos de autor. Ahora bien, desde la revolución
4
Dentro de las normas que reconocen este supuesto, Ecuador, en su Ley de Propiedad Intelectual
(Codificación No. 2006-013) establece en su Art. 38 que además del “original de una obra de arte
plástico”, el DS se aplica a “el manuscrito original del escritor o compositor”. Por otro lado, en
México la Ley Federal del Derecho de Autor (última reforma publicada DOF 27-01-2012), en su Art.
92 bis, Inc. IV establece que “El mismo derecho se aplicará respecto de los manuscritos originales de
las obras literarias y artísticas.”
5
Entre ellas, se pueden mencionar a La Asociación Estímulo de Bellas Artes, la S.A.A.P. – Sociedad
Argentina de Aristas Plásticos y M.E.E.B.A. Asociación Mutual de Estudiantes y Egresados de Bellas
Artes.
8
Introducción
digital es mucho más fácil transferir archivos que contienen imágenes de las obras
digitalizadas en alta resolución. Debido a este fenómeno, no sólo surgieron nuevas vías de
diseminar las obras visuales como Internet, sino que las formas tradicionales como la
imprenta se simplificaron enormemente.
Hasta la década de 1990, para poder realizar una reproducción de una obra en alta
calidad se debía acceder a elementos físicos como los negativos de fotografías o utilizar el
Ektachrome, un tipo de película creada por Kodak para diapositivas que generaba imágenes
casi sin grano al ampliarlas. Superado este escollo, fue mucho más sencillo acceder a
imágenes en una resolución aceptable para realizar todo tipo de reproducciones en libros,
revistas, afiches, carteles, artículos de merchandising, etc.
Dentro de esta situación, los derechos de autor de los artistas visuales eran
prácticamente ignorados en Argentina. En cuanto al DS, sólo solía ser conocido por artistas
con amplia experiencia en el mercado internacional de arte. Históricamente, muchos de los
artistas locales más exitosos se formaron o desarrollaron su actividad en el extranjero,
especialmente en Europa, donde pudieron tomar contacto con el DS.
Desde la creación de la Sociedad de Gestión Colectiva de Derechos de Autor para las
Artes Visuales, denominada SAVA – Sociedad de Artistas Visuales Argentinos en el año
2007, cada vez más los creadores se encuentran interesados en el DS.6 Por lo tanto, y como
decía anteriormente, éste trabajo investigará si este derecho sería beneficioso o no para los
artistas argentinos. Para llegar a una conclusión, se analizará el campo del arte, la historia
del derecho y sus principales características, sus fundamentos y el derecho comparado.
Luego, se verán los aspectos que debería incluir una ley argentina sobre DS, teniendo en
cuenta la experiencia internacional y las características propias de nuestro país.
6
Cfr. MONTERO, José, “Los artistas plásticos quieren cobrar por la reventa de sus obras”, Revista Ñ,
23/04/13, http://www.revistaenie.clarin.com/arte/artistas-plasticos-quieren-cobrarreventa_0_906509536.html (disponible el 15-V-2013).
9
1. El mundo del arte
1. El mundo del arte
1.1. El campo artístico
Para entender la función y razones del DS, es necesario comenzar primero analizando
su ámbito de aplicación. Éste ámbito es el campo del arte. ALTAMIRANO, siguiendo
intelectualmente a BOURDIEU, analiza qué es el campo artístico. Lo analiza como una especie
del campo intelectual, que es un “sistema de relaciones entre posiciones e incluye obras,
instituciones y un conjunto de agentes intelectuales (desde el escritor al editor, desde el
artista al crítico, etcétera).”7
Dentro de esos agentes, podemos encontrar al artista que crea la obra; las
universidades, talleres y otros institutos que forman artistas; las galerías, ferias, bienales y
museos donde se muestran las creaciones; los críticos que hablan sobre la obra y que le dan
ciertas calidades; los curadores que montan las exhibiciones; las fundaciones y concursos
que incentivan y premian la creación; las casas de subastas donde se remata la obra; los
coleccionistas que compran la obra tanto por gusto como por especulación; los gestores
que el autor contrata para divulgar su obra; la prensa que difunde los logros del artista; los
espectadores, etc.
En la época del Renacimiento la obra de arte era un objeto único precioso creado por
un genio, pero desde la década de 1980 esa noción ha cambiado radicalmente. Todos los
actores del campo del arte interactúan para que la obra se vea y consuma. Asimismo se
interrelacionan para dar un valor a la obra, estando ciertos agentes habilitados para
legitimarla. GIUNTA dice que la legitimidad cultural “tiene instancias específicas de
consagración: la academia, el mercado, los premios, los salones, las subastas, las
colecciones, las exhibiciones”.8 Por lo tanto, “el arte no es una forma estable, cuyo sentido
7
ALTAMIRANO, Carlos, “Campo Intelectual”, en Términos críticos de sociología de la cultura,
ALTAMIRANO, Carlos (coord.), Paidós, Buenos Aires, 2002, 9.
8
GIUNTA, Andrea, “Sociología del Arte”, en Términos críticos de sociología de la cultura, ALTAMIRANO,
Carlos (coord.), Paidós, Buenos Aires, 2002, 6.
10
1. El mundo del arte
se define sobre la superficie de la obra. Es, por el contrario, resultado de acuerdos y
conflictos en los que hay poderes en disputa.”9
Este concepto de la obra de arte como objeto inserto dentro de un entramado de
relaciones, es analizado por DICKIE en su Teoría Institucional. DICKIE define la obra de arte
como un “artefacto de una clase creado para ser presentado ante un público del mundo del
arte”.10 El público, en sentido amplio, pasa a ser eje central para definir qué es arte. Un
objeto no es arte sólo porque el autor dice que lo es, sino porque hay todo otro grupo de
actores que intervienen y que manifiestan su opinión al respecto.
Para entender este juego de poderes, contaré la historia de uno de los hechos
artísticos más importantes del Siglo XX. Un recién llegado al mundo del arte probablemente
pensaría en algo como la creación del “Guernica” de Pablo Picasso, la (incompleta)
“Sagrada Familia” de Antoni Gaudí o “La persistencia de la memoria” de Salvador Dalí. Pero
no, me refiero a la creación de Andy Warhol titulada “Brillo Soap Pads Box”, que consiste
en… una réplica de una caja de jabón para lavarropas.11 WARHOL exhibió un conjunto de
estas cajas en una galería de arte en 1964, causando la sorpresa, admiración y furia de los
críticos de arte. Las cajas eran estéticamente idénticas a las que se podían comprar en el
supermercado. La única diferencia existente era en cuanto a los materiales utilizados
internamente para la realización del objeto.
¿Por qué es tan importante este hecho? Porque Andy Warhol estaba jugando con las
reglas del mercado del arte, y con los mecanismos de calificación de un objeto como obra
de arte. OLIVERAS dice que “Las Brillo Boxes de Warhol no hubieran podido ser arte en una
época anterior: lo son porque se insertan en una idea hoy aceptada de arte”.12 Warhol
decidió introducir un objeto que ni siquiera había creado él, según el concepto de
originalidad que habitualmente se sigue en el mundo de los derechos de autor, dentro de
una galería. Esa galería representaba la legitimación del mundo del arte. Dentro de esa
galería, el objeto fue observado, analizado, criticado y comprado por los actores del mundo
9
GIUNTA, “Sociología…”, 6.
10
OLIVERAS, Elena, Estética. La cuestión del arte, Ariel Filosofía y Editorial Planeta, Buenos Aires, 2004,
357.
11
Para mayor información de la obra, visitar http://edu.warhol.org/aract_brillo.html (disponible el 1I-2012).
12
OLIVERAS, Estética…, 351.
11
1. El mundo del arte
del arte. Con posterioridad a su presentación, cambió radicalmente la noción de obra
artística, y se produjo lo que los teóricos denominan “el fin de la historia del arte”. Esto
significa que finalizó un período en el cual un objeto debía cumplir con ciertos requisitos
formales para ser considerado una obra de arte.13
Todos estos hechos serán de interés al desarrollarse diferentes puntos de la presente
investigación. Se verá la dificultad para establecer con precisión qué es una obra de arte a
la que se le puede aplicar el DS. El mercado de arte contemporáneo muchas veces define
qué es arte por la simple inclusión de una obra dentro de una galería o museo. El mercado
tiene un rol protagónico, e inclusive una función “definitoria” de lo que es arte, lo que
justifica una postura amplia en cuanto a aquellas obras que pueden ser objeto del DS.
También es importante prestar atención a las íntimas relaciones entre los artistas y los
galeristas, y los fundamentos a favor y en contra de compartir las ganancias de las reventas
por los agentes del campo del arte.
1.2. Los agentes intermediarios del mercado del arte
Dentro de los agentes del campo del arte mencionados, serán de especial interés los
intermediarios del mercado: los marchands, las galerías y las casas de subastas. Éstos
tienen la función de retener el importe correspondiente al DS en la mayoría de los sistemas
normativos en los que efectivamente se logra recaudar el derecho.
Marchand y galerista son dos palabras que a veces se usan como sinónimos en el
mercado, y que en otras ocasiones se les asignan condiciones específicas. El galerista, como
su nombre lo indica, siempre tiene una galería de arte en la que exhibe las obras que
compró directamente al artista, o que le fueron dadas por él en consignación. Por el
contrario, el marchand puede no tener un lugar físico donde mostrar la obra y actuar como
un representante del autor. Ambos cobran una comisión de las ventas que logren cuando
actúan en representación del artista, que oscila alrededor del 30% en el mercado argentino.
En esta investigación usaré los términos como sinónimos.
13
Cfr. OLIVERAS, Estética…, 337.
12
1. El mundo del arte
El mercado del arte se puede subdividir en dos: el primario y secundario. A su vez, los
intermediarios se subdividen según dónde actúen. En el mercado primario se encuentran
los galeristas del mercado primario. En el mercado secundario están las casas de subastas y
los galeristas del mercado secundario.
Básicamente, en el mercado primario la interrelación se da entre el artista, el
intermediario y el comprador. En cambio, en el mercado secundario los actores son el
vendedor dueño de una obra, un intermediario y un comprador. Puede suceder que una
galería de arte intervenga tanto en el mercado primario como el secundario. Algunos
galeristas poderosos tienen dos espacios físicos de trabajo diferentes, según quieran vender
a uno u otro mercado.
Sobre la diferencia entre los marchands de uno y otro mercado, THORNTON dice que “los
marchands del mercado secundario necesitan tener «buen ojo», cierto manejo de la
historia del arte, instinto para el mercado, capacidad de riesgo y un círculo fijo de clientes
que los apoyen; lo que más los distingue de los marchands primarios, sin embargo, es su
necesidad de equilibrar el efectivo. Los operadores más fuertes tienen el capital como para
comprar sin la presión financiera de vender. Más que hacer de intermediarios, adquieren el
control del objeto.”14
El DS se aplica prácticamente en todas las legislaciones siempre en el mercado
secundario, en el que se interrelacionan sólo los comerciantes con los compradores y
vendedores. El artista no suele tener un vínculo constante con los galeristas del mercado
secundario, y menos con las casas de subasta.
Ahora bien ¿por qué existe esta diferenciación de los mercados? ¿Por qué un
comprador de arte concurre a una casa de subastas en vez de comprar directamente al
artista? La explicación de THORNTON es la siguiente: “Muchos coleccionistas «serios» de arte
contemporáneo les compran directamente a los marchands. Es mucho más barato, aunque
mucho más riesgoso, tomar la delantera. En el mercado secundario o de reventa el riesgo
es menor, porque la obra ya ha sido testeada en el mercado. Todo arte es «inestimable»,
pero la seguridad es cara.”15
14
THORNTON, Sarah, Siete Días en el Mundo del Arte , Editorial Edhasa , Buenos Aires , Segunda
reimpresión de la Primera Edición, 2010, 44.
15
THORNTON, Siete Días…, 28.
13
1. El mundo del arte
En definitiva, un coleccionista elige comprar en el mercado secundario porque sólo
puede conseguir la obra que le interesa ahí, o porque es más probable que la obra ahí
adquirida mantenga o aumente su valor.
Otro aspecto relevante es el carácter transnacional del mercado del arte. La mayor
cantidad de volumen de negociación está distribuido entre los países de mayor poder
adquisitivo del mundo. Asimismo dentro de esos países, se concentra en los grandes
centros urbanos.16 Históricamente, Europa fue el centro del mercado del arte,
especialmente París y luego Londres. Luego de la Segunda Guerra Mundial, gracias a su
crecimiento económico, Estados Unidos con la ciudad de Nueva York se constituyó como el
actor más importante.
En definitiva, el mercado del arte se concentra en los lugares donde se pueden
encontrar los compradores con mayor poder adquisitivo. Inclusive, esos compradores
siguen adquiriendo obras en momentos de crisis económicas.17 Hoy en día, existen tres
nuevos actores que le han quitado parte del protagonismo a Nueva York, Londres y París:
China, los Emiratos Árabes, y Rusia.
Para The European Fine Art Foundation (TEFAF), China se ha transformado en el
mercado de arte más grande del mundo en el año 2011, superando a Estados Unidos.18
Según las cifras que reporta del año 2011, China tiene el 30% del mercado en cuanto a
ventas por galerías y casas de subastas. Luego sigue estados Unidos con el 29% del
mercado, el Reino Unido con el 22%, y ya distante Francia cuarta con el 6%.
Según ésta Institución, Beijing Poly, la casa de subastas más grande de China, ni siquiera
existía seis años atrás. La actual dominación del mercado chino se debe a la expansión de la
riqueza en el país, una fuerte provisión de obras locales, y el interés de los coleccionistas
chinos en invertir.
16
En España, entre Madrid y Barcelona se concentra el 78% del mercado de arte.
17
Cfr. BURNS, Charlotte, “How long can the art market walk on water?”, The Art Newspaper, 5 de
Julio de 2012,
http://www.theartnewspaper.com/articles/How+long+can+the+art+market+walk+on+water%3f/267
52 (disponible el 29-I-2013).
18
Cfr. THE EUROPEAN FINE ART FOUNDATION (TEFAF), “China overtakes the US to become the world's
largest art and antiques market”, 16 de marzo de 2012,
http://www.tefaf.com/DesktopDefault.aspx?tabid=148&tabindex=147&postid=6641&postcategoryi
d=-1 (disponible el 17-III-2012).
14
1. El mundo del arte
Otras fuentes establecen que el mercado chino se encuentra sobredimensionado, ya
que muchas de las grandes ofertas realizadas en las subastas de China por arte de origen
local, finalmente nunca son pagadas. De esta forma, “los precios artificialmente inflados y
ventas manipuladas han desbaratado los valores del arte chino y las antigüedades, de tal
forma que el verdadero valor de muchas de ellas no es claro – lo que significa que los
compradores de arte chino, antigüedades y objetos de la edad antigua en el mundo
probablemente pagan mucho más las cosas que lo que realmente valen”.19
Según Rachel CAMPBELL-JOHNSTON, crítica de arte de The Times, la importancia del
Mercado chino “simplemente refleja un cambio en la economía global”. Asimismo
menciona que la simple oferta y demanda está regulando el mercado global, y que cuando
se pone a la venta la obra de un viejo maestro, “los oligarcas chinos y rusos están peleando
por ellos, lo que suena como una película de James Bond”. 20
1.3. El mercado interno y externo de los artistas argentinos
Argentina representa una porción muy pequeña dentro del mercado mundial de arte.
Esto simplemente refleja el lugar que el país tiene en la economía global, entre otras
razones. Como fue establecido previamente, los mercados relevantes de arte
históricamente se encuentran en los países más desarrollados. Sin perjuicio de esto, el
mercado local se encuentra consolidado, y sigue patrones a los internacionales en cuanto a
su concentración en las ciudades más importantes. En la Ciudad de Buenos Aires al año
2012 existen 147 Galerías de Arte.21 Asimismo existen 47 casas de subastas.22
19
ESMAN, Abigail, “China's $13 Billion Art Fraud -- And What It Means For You”, Forbes, 13 de agosto
de 2012, http://www.forbes.com/sites/abigailesman/2012/08/13/chinas-13-billion-art-fraud-andwhat-it-means-for-you/ (disponible el 29-I-2013).
20
BBC, “China tops art and antiques league”, BBC News (20 de marzo de 2012)
http://www.bbc.co.uk/news/entertainment-arts-17442619, (disponible el 21-III-2012).
21
PORTAL OFICIAL DE TURISMO DE BUENOS AIRES, “Guía de Galerías y Salas de Arte”,
http://www.bue.gov.ar/?mo=portal&ac=componentes&f=16&ncMenu=228 (disponible el 20-I2012).
22
Relevamiento realizado por el autor en el año 2010.
15
1. El mundo del arte
En cuanto a las sumas correspondientes a las operaciones realizadas, es difícil
realizar un cálculo. El mercado local de las galerías no declara las ventas que realiza por
cuestiones impositivas, por lo que es sumamente difícil establecer los montos de las
ventas.23
Según fuentes oficiales sobre los artistas argentinos, en el año 2007 en la Ciudad de
Buenos Aires “cerca de 4.000 obras se vendieron por un total 16 millones de dólares.
Algunos de los artistas mejor cotizados, además de Ferrari y Kuitca, continúan siendo
Antonio Berni, Emilio Pettoruti, Benito Quinquela Martín, Raúl Soldi, Fernando Fader,
Florencio Molina Campos, Prilidiano Pueyrredón, Xul Solar, Jorge de la Vega, Rómulo
Macció, Carlos Alonso, Marta Minujín y Guillermo Roux.”24 Fuentes periodísticas brindan
cifras similares a las oficiales.25
En cuanto al mercado total de arte en Argentina, las cifras oficiales en el año 2011
lo sitúan en los 120 millones de dólares.26
23
Cfr. GUALDONI BASUALDO, Adrián, “Un crecimiento real pero con problemas estructurales“, Arte
Online, (8 de junio de 2012), http://www.arteonline.net/Periodico/174_Junio_2010/Un_crecimiento_real_pero_con_problemas_estructurales
(disponible el 1-II-2012).
24
SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, “Cultura argentina, riqueza y
diversidad”, Argentina.ar (24 de Abril de 2008), http://www.argentina.ar/_es/cultura/C694-culturaargentina-riqueza-y-diversidad.php, (disponible el 5-III-2012).
25
Cfr. GUALDONI BASUALDO, Adrián, “En mayo el centro de la escena fue Nueva York”, Arte online (29
de julio de 2008),
http://www.artealdiaonline.com/Argentina/Periodico/155_Junio_2008/En_mayo_el_centro_de_la_
escena_fue_Nueva_York, (disponible el 15-I-2012).
26
Cfr. SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, “Récord de venta de arte
argentino”, Argentina.ar (2 de diciembre de 2011), en http://www.argentina.ar/_es/cultura/C10348record-de-venta-de-arte-argentino.php (disponible el 28-XII-2011).
16
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
2.1. Naturaleza jurídica del derecho de autor
Señala ANTEQUERA PARILLI que existen numerosas teorías sobre la naturaleza jurídica del
derecho de autor, tales como “considerarlo una propiedad «especial», un derecho de la
personalidad, un derecho sui generis sobre bienes inmateriales, un derecho doble donde
cada una de sus categorías tiene su propia naturaleza, o un derecho nuevo que se aleja de
la clasificación tradicional de los derechos”. Ahora bien, dice que todas ellas condicen en
que “se trata de un derecho privado, conformado por un conjunto de atributos que se
reconocen al autor sobre su obra”.27
En relación al DS, SCIARRA QUADRI establece que es un derecho de autor, y que por lo
tanto tendrá la misma naturaleza jurídica que éste. En cuanto al derecho de autor,
menciona la existencia de tres posturas: la Doctrina Patrimonialista o “Propietarista”, la
Doctrina de la Personalidad, y la Doctrina del Derecho Nuevo. Finalmente decide que es un
derecho nuevo, con características especiales, y que esta solución es mejor que tratar de
encasillarlo dentro de otros derechos ya existentes.28
El derecho de autor reúne tanto características de derecho patrimonial como de
derecho moral.29 La doctrina se ha dividido en cuánto a qué tipo de derecho de autor es el
DS.
DUCHEMIN dice que el DS “es un derecho de autor y un derecho patrimonial y que no se
trata pues de un derecho que la ley acuerda personal y directamente en el momento de
una determinada venta”.30 Se fundamenta en que la ley francesa de 1920 “lo considera
27
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de derecho industrial y derecho de autor: Análisis de
jurisprudencia comparada, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial
Temis, Bogotá, 2009, 404-405.
28
Cfr. SCIARRA QUADRI, “El droit de suite…”, 85-87.
29
Cfr. ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial …, 404.
30
DUCHEMIN, Jaques, “Le droit de suite aux artistes”, Revue internationale du droit d'auteur (RIDA) 19
(1958), 94.
17
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
como un derecho patrimonial con las mismas características que los derechos pecuniarios
mobiliarios adquiridos a título oneroso. De este modo, tras la muerte del artista, cae dentro
de la comunidad y se aplica la ley referente a las sucesiones”.31
Asimismo, para el español GUTIÉRREZ VICÉN el DS “es un derecho de autor, de carácter
patrimonial, incluido dentro del grupo de los derechos denominados de «simple
remuneración»”.32
En cambio, para el norteamericano REDDY, el DS es un derecho moral adicional derivado
del derecho de paternidad. Menciona que esto es así aunque la revisión de Bruselas de
1948 del Convenio de Berna le reconoce el estatus especial de ser un derecho mitad
patrimonial y mitad derecho moral, ya que lo establece en un artículo separado.33
2.2. El droit de suite como derecho de autor mixto
Coincido con la postura tomada en el Convenio de Berna. Es cierto que generalmente
es difícil dividir la línea entre los derechos morales y los patrimoniales. Este caso en
concreto no será la excepción, y el DS conjuga los caracteres de un derecho patrimonial de
remuneración y el derecho moral del autor. La inalienabilidad del DS es una característica
similar a los derechos morales, así como su vinculación constante con la personalidad del
artista.
Siguiendo este criterio, dice BUGALLO MONTAÑO que el DS es un “derecho subjetivo que,
aunque lo incorporemos a la categoría de derechos de explotación por dar lugar a una
31
DUCHEMIN, “Le droit…”, 90.
32
GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, “Los derechos patrimoniales antes y después del acuerdo sobre los ADPIC”,
en Curso Regional de la OMPI sobre derechos de autor y derechos conexos para países de américa
latina, OMPI y SGAE, Punta del Este y Montevideo, 1997, 2.
33
Cfr. REDDY, Michael B., “The Droit de Suite: Why American Fine Artists Should Have a Right to a
Resale Royalty”, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 15 (1995) 543,
http://digitalcommons.lmu.edu/elr/vol15/iss3/2543, (disponible el 10-II-2012).
18
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
retribución económica, es calificado muchas veces como «sui generis» porque es
inalienable, carácter propio de los derechos morales”.34
SCIARRA QUADRI dice que presenta aspectos “que hacen relación a lo patrimonial y a lo
personal o moral. Toca a lo patrimonial, en cuanto supone para el autor una participación
en el producido de las enajenaciones de su obra”.35 Asimismo, menciona que la
inalienabilidad del derecho es “compatible con la cercanía que este derecho tiene con el
derecho moral”.36
Ahora bien, si bien el DS de suite es inalienable, esto no implica un suficiente
fundamento que justifique que sea considerado un derecho moral. Cada vez existen
nuevos derechos patrimoniales que presentan la misma característica. A modo de ejemplo,
las legislaciones que reconocen el derecho de remuneración compensatoria por copia
privada establecen que es un derecho irrenunciable para los autores.37
Se debe tener en cuenta que el DS es también un derecho de remuneración. Se aprecia
en muchos sistemas legislativos su gestión colectiva obligatoria, y que tiene un sistema de
pago fijado por la ley en el cual no hay posibilidad de negociación. Asimismo, el artista no
puede oponerse a la reventa de la obra, sino que simplemente puede participar en las
ganancias producidas por ella.
Presentando el DS características de un derecho de remuneración, es necesario
ahondar en otras particularidades que presenta para justificar que es también un derecho
moral. REDDY dice que el DS es un brote natural de la jurisprudencia francesa del derecho
moral. El autor menciona que si bien la revolución francesa fue la impulsora de los
primeros derechos económicos, fueron las cortes francesas que expandieron los derechos,
concluyendo que el artista tiene una relación permanente con su obra. Justamente, es esa
34
BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, Propiedad Intelectual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
octubre de 2006, 708.
35
SCIARRA QUADRI, “El droit de suite…”, 87.
36
SCIARRA QUADRI, “Artes plásticas…”, 680.
37
Así se encontraba establecido en el Inc. 1 del Art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/1996 de
España, que fuera posteriormente suprimido por la disposición adicional 10.1 del Real Decreto-ley
20/2011.
19
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
relación entre el artista y su obra la que le permitió a la ley francesa reconocer derechos
perpetuos e inalienables.38
En relación a este punto, deseo hacer referencia a la relación entre la personalidad del
artista visual y su carrera. Históricamente se ha mencionado que el artista vende su obra a
precios bajos.
Para cierta parte de la doctrina, “razones de equidad motivaron el
reconocimiento de este derecho fundamentalmente a los artistas plásticos que en los
primeros años de su vida artística venden sus obras a precios bajos y que poco tienen que
ver con la calidad de la obra enajenada”.39
Ahora bien, considero que no es que el artista vendió su obra a un precio bajo en su
momento. Que el precio sea alto o bajo es una cuestión regulada por el mercado del arte,
con sus criterios de oferta y demanda. Ese precio que hoy se puede considerar bajo, en el
pasado probablemente haya sido el precio típico para el mercado.
El precio de la obra del artista no tiene que ver sólo con la calidad, sino con la
construcción de una carrera. Esa carrera, con el tiempo crea una revalorización de los
precios de las obras vendidas en el pasado, o todavía en posesión del artista o sus
herederos. En este aspecto, se puede ver la íntima conexión del DS con los derechos
morales del autor.
El derecho de paternidad de la obra, que revela la íntima relación de la personalidad del
artista con su creación, se manifiesta plenamente en el DS. En el derecho comparado, esta
relación se manifestó expresamente en la Ley 96 del Estado Libre Asociado de Puerto Rico
de Derechos Morales de 1988, que estableció el DS.
Posteriormente, esta norma fue derogada por la Ley 55-2012 del 9 de marzo de 2012
que consagró una nueva “Ley de Derechos Morales de Autor de Puerto Rico”, que excluyó
de su articulado al DS. Extrañamente, la fundamentación de la nueva ley establece que
“dependiendo de la concepción cultural de lo que es autoría, puede incluir el derecho a
recibir o declinar el crédito por su obra, prevenir que la misma sea alterada sin su permiso,
decidir cómo se expondrá la obra y recibir regalías por reventa.”
38
Cfr. REDDY, “The Droit de Suite…, 512-515.
39
RODRÍGUEZ MIGLIO, Leandro, “Los derechos de remuneración: el «droit de suite» ya la remuneración
por copia privada. Dispositivos técnicos para limitar la copia privada”, en Curso de la OMPI sobre
derechos de autor y derechos conexos, OMPI y SGAE, Quito, 1995, 4.
20
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
2.3. Sistemas compensatorios análogos al droit de suite
El DS no es el único sistema legal mediante el cual se ha brindado una remuneración
compensatoria ciertas personas físicas o jurídicas con posterioridad a haberse desprendido
de parte de su patrimonio.
En el derecho de autor alemán se encuentra la institución de la “compensación justa”,
aunque raramente se aplica. Este derecho se encuentra establecido en el Art. 32a de la Ley
Alemana de Derechos de Autor, y permite al autor que ya brindó una autorización a título
oneroso de uso de su derecho a solicitar una compensación. La misma se puede solicitar
cuando existe una evidente desproporción entre lo pagado al autor y la ganancia derivada
de la explotación comercial de la obra.40 Recientemente el Bundesgerichtshof alemán en el
caso I ZR 127/10 reconoció al camarógrafo Jost Vacano este derecho, por las filmaciones de
vanguardia que había realizado en la película Das Boot, nominada al Oscar.41
42
Sin estar reflejada en una norma, dentro de la industria de los videojuegos se ha
analizado que en la reventa de un video juego usado se comparta porcentaje con su editor.
La empresa “Parcel Gamer” ha ofrecido a los editores en el año 2012 entregar el 10% del
precio del video juego usado (en general entre 3 y 5 dólares) para compensarlos por las
ventas que dejan de realizar. 43 La razón de semejante ofrecimiento no debe buscarse en la
bondad de la empresa, sino a una estrategia para poder mantener vivo su negocio. Los
editores o productores de video juegos cada vez más están eligiendo distribuir sus títulos
online mediante licencias para limitar la piratería y las ventas de CDs o DVDs usados.
40
Cfr. THE IPKAT, “Will German cameraman's compensation claim get The Boot?” (22 de febrero de
2009), en http://ipkitten.blogspot.co.uk/2009/02/will-german-cameramans-compensation.html
(disponible el 19-I-2012).
41
Cfr. THE IPKAT, “Sink or swim - BGH decides "Das Boot" fairness compensation claim” (19 de marzo
de 2012, en http://ipkitten.blogspot.com.ar/2012/03/sink-or-swim-bgh-decides-das-boot.html
(disponible el 19-III-2012).
42
El fallo puede obtenerse en su totalidad en alemán en http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=0eec396206a41d5e4590bddd213385e
0&nr=59538&pos=0&anz=1 (disponible el 25-III-2012).
43
Cfr. ORLAND, Kyle “Parcel Gamer wants to share used game profits with publishers”, Ars Technica
(febrero de 2012) en http://arstechnica.com/gaming/news/2012/01/parcel-gamer-wants-to-shareused-game-profits-with-publishers.ars?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=rss
(disponible el 1-III-2012).
21
2. Naturaleza jurídica del droit de suite
Recordemos que una vez que se realiza la primera venta del CD o DVD, se produce el
agotamiento del derecho de autor, y por lo tanto los editores o productores no pueden
impedir la comercialización de los videojuegos usados.
Finalmente, en el ámbito deportivo existe una figura que tiene cierta analogía con el
DS. Es el Derecho de Formación, que se aplica en deportes como el fútbol, rugby,
básquetbol, y pelota vasca.44 El Derecho de Formación es el “derecho que tiene una
institución deportiva, a ser indemnizado por todos los gastos realizados en la educación,
preparación e instrucción técnica y táctica de un jugador aficionado y la pérdida de chance
de derechos económicos, ocasionados cuando un jugador aficionado pasa a desempeñarse,
con o sin consentimiento del club formador, en otra institución.”45
44
ORGAMBIDE, Pedro Antonio, GARCÍA SOKOL, Valeria, FIDALGO, Ernesto Daniel, “Las instituciones
deportivas, los deportistas, el derecho de formación y el mecanismo de solidaridad”, en Curso de
Derecho y Management Deportivo, Universidad Católica Argentina, 2006, 13-15.
45
ORGAMBIDE et al., “Las instituciones deportivas…”, 18.
22
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
3.1. Origen del droit de suite y su fundamento en la equidad
El detonante del nacimiento del droit de suite se encuentra en la venta de la obra
“L'Angélus” del artista Jean-Francois Millet. Éste había muerto recientemente, y su hijita se
encontraba en la pobreza, mientras que el cuadro había sido revendido por una suma muy
importante. Esa misma obra había sido vendida por Millet a muy bajo precio. Dada esa
situación, el artista Forain publicó un dibujo en el que se ve a dos niños andrajosos mirando
un remate, y exclamando “’¡Un cuadro de papá!”.
Esta obra causó gran impacto, y comenzó la campaña para la sanción del droit de suite
en Francia que tuvo “como misión ayudar a las viudas de los artistas fallecidos en la Primera
Guerra Mundial”.46
Dice GUTIÉRREZ VICÉN que “a finales del siglo XIX se generó un estado de conciencia social
en Francia ante los numerosos casos de artistas que vivían en París en condiciones
misérrimas y cuyas obras alcanzaban cotizaciones excelentes una vez revendidas. Se citan
como ejemplos el caso de Constantin Guys (1805-1892) que se deshizo de gran parte de su
obra por una pequeña cantidad para poder ingresar en una casa de salud, la viuda de
Stanislas Lepine (1836 1892) que hubo de subsistir al fallecimiento de su marido como
vendedora ambulante, o la miseria de la viuda de Alfred Sisley (1834-1899).”47
La primera fundamentación del DS perteneció al campo de la ética.48 El primer
antecedente legislativo se encuentra en la Ley de 20 de mayo de 1920, con un marcado
acento social, y tuvo como principal fundamento la equidad, ya que se consideró injusto
que los intermediarios y compradores se enriquecieran de la plusvalía de las obras, sin que
los artistas pudieran participar en la misma. 49
46
GUTIÉRREZ VICÉN, “Tema XVIII…”, 15.
47
GUTIÉRREZ VICÉN, “Tema XVIII…”, 15.
48
GUTIÉRREZ VICÉN, “Los derechos patrimoniales…”, 3.
49
VICENTE DOMINGO, Elena, El Droit de Suite de los artistas plásticos, Editorial Reus, Madrid, 2007, 66.
23
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
De esta forma, el derecho sirve para que el artista que al “principio de su carrera
enajena su obra a bajo precio pueda participar en los beneficios ulteriores obtenidos en
cada nueva venta”. 50
Menciona GOLDSTEIN que cuando se vende una obra de arte y luego se transforma
en una obra maestra que “al autor original (o sus herederos) no le queda sino callarse y
permanecer como un espectador pasivo de este fenómeno, a menos que se le conceda
algún tipo de derecho para reclamar los ingresos obtenidos en cada nueva venta pública de
su obra dentro del período protegido por el derecho de autor”.51
Asimismo, ANTEQUERA PARILLI dice que el DS es “la respuesta a una realidad
incontrovertible: que muchos autores, especialmente de obras de arte, tienen que vender
en los primeros años de su carrera artística y a ínfimos precios, los ejemplares únicos de sus
obras, que en función del prestigio alcanzado por el artista en el tiempo y de la crítica
favorable a su talento son revendidos posteriormente a altos precios, de los cuales
solamente se lucran los sucesivos vendedores y adquirentes”.52
Este tipo de argumentos se encuentran en prácticamente todas las legislaciones
que sancionaron leyes de DS. Por ejemplo, la Exposición de motivos de Ley de Paraguay
1328/98 establece que la “fama y prestigio se adquieren con el tiempo, a veces cuando el
artista ya se encuentra incapacitado para producir nuevas obras, y mientras en los inicios
de su carrera debió enajenar el soporte a un precio irrisorio, la obra se revaloriza después, y
el mayor valor adquirido enriquece a los sucesivos revendedores, al tiempo que el autor, o
sus herederos, sufren los rigores de la pobreza”.
Como se ha visto, en Francia nació el DS con un criterio puramente social, que
aunque hoy en día ha sido relegado en cierta forma por un sector de la doctrina, sigue
siendo importante para la comunidad artística. Muchos artistas siguen muriendo en la
pobreza.53 Asimismo muchas veces sus herederos se encuentran en la difícil situación de
50
RAMONBORDES, Christiane, “Repercusiones económicas de la Directiva europea relativa al droit de
suite”, Boletín de derecho de autor, Ediciones Unesco, Volumen XXXIV n° 2, 2000, 26.
51
GOLDSTEIN, Mabel, “Derecho de autor y sociedad de la información”, Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, 258-259, en referencia a Boletín de Derecho de Autor, UNESCO, París, 1983, 41.
52
ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial … , 522.
53
En Argentina, es recordado el caso de Víctor Grippo, maestro del arte conceptual. Grippo transitó
la abstracción geométrica en sus comienzos, para luego en los setentas formar para del denominado
Grupo de los Trece, que investigaba la relación entre arte-ciencia, arte- computación y arte-
24
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
administrar su obra cuando muere.54 Esto implica conservar las creaciones en buenas
condiciones, imprimir catálogos razonados, realizar certificaciones de autenticidad, y el DS
les brinda un ingreso que permite realizar estas tareas.55 56
3.2. El DS y los fundamentos tradicionales del derecho de autor
El ABC del derecho de autor de la UNESCO, dice que hay dos justificaciones principales
del derecho de autor, que han sido tomadas por casi todas las legislaciones, aunque
poniendo diferentes énfasis en cada una. Las mismas son consideraciones económicas, y
otras relacionadas al derecho natural.57
En cuanto al primero de estos aspectos, el derecho de autor “provee incentivos para la
creatividad en la forma de reconocimiento y recompensas económicas. Esta ayuda permite
establecer condiciones confiables para la inversión en el área de la creación y de la
innovación para el beneficio de la sociedad”.58 Esta teoría tiene mayor peso en el ámbito
del common law, y pone énfasis en la protección de la obra en sí misma.
Por el otro lado, para las justificaciones basadas en iusnaturalismo, cada persona tiene
el derecho natural de propiedad sobre los productos de su trabajo.
Éstas han sido
información. Cfr. MALBA, Propuestas para Educadores - Víctor Grippo, Buenos Aires,
http://www.malba.org.ar/web/descargas/grippo.pdf (disponible el 15-I-2012).
54
En general, en la comunidad de artes visuales, cuando alguien se refiere a “la obra”, se refiere a la
totalidad de las creaciones artísticas que ha realizado en su vida.
55
Se denomina catálogos razonados a aquellos que describen e ilustran todas las obras realizadas
por el artista en su trayectoria.
56
Cfr. DACS - DESIGN AND ARTISTS COPYRIGHT SOCIETY, DACS resale royalty post-implementation review,
Londres, 2008, 30.
57
Cfr. UNESCO, The ABC of Copyright, tercera edición, Marzo 2010, 10-11,
http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/diversity/pdf/WAPO/ABC_Copyright_en.p
df (disponible el 05-II-2013).
58
UNESCO, Basic Notions about Copyright and Neighbouring Rights, 9,
http://www.unesco.org/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/creativity/pdf/copyright/basic_notions_en.
pdf (disponible el 05-II-2013).
25
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
aplicadas predominantemente en los países de tradición continental-europea, y están
centradas en la personalidad del autor.59
Representando la teoría del iusnaturalismo, LIPSZYC recuerda las palabras de LE CHAPELIER
en la Revolución Francesa sobre el derecho de los autores a la representación pública de
sus obras, considerando que es “la más sagrada, la más personal de todas las
propiedades”.60
Asimismo, ANTEQUERA PARILLI dice que el “autor, dotado de la capacidad para aportar al
patrimonio cultural sus propias expresiones con características de originalidad, tiene, como
los demás seres humanos, la necesidad de satisfacer sus propias necesidades terrenales, en
función de una recompensa a su labor creadora; debe tener además el derecho a exigir, en
su legítimo anhelo de fama e inmortalidad, que se reconozca la paternidad de su creación y
se respete su integridad; y aspira finalmente al derecho de vivir, no gracias a las dádivas de
los mecenas, sino por la función social que desarrolla y en proporción al éxito que se
obtiene con el uso de su producción intelectual”.61
La tradición jurídica del droit d'auteur que comenzó en la Revolución Francesa, puso al
creador en su foco, estableciendo una relación directa entre la duración del derecho y la
vida del autor. Asimismo, permitió la ampliación de los derechos que los autores tenían, a
comparación en el sistema del copyright vigente en ese momento histórico.62
Por lo tanto, es razonable que el DS tenga origen justamente en países de la tradición
continental-europea, que tendieron históricamente a ampliar los derechos del autor y
seguir el éxito de su obra. Por otro lado, este razonamiento ayuda a comprender la
dificultad que tuvo el DS en establecerse en las jurisdicciones del common law hasta años
recientes.
59
Cfr. UNESCO, The ABC …, 11.
60
Cfr. LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco – CERLALC – Zavalía,
Buenos Aires, 2006, 19-20.
61
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Estudios de derecho de autor y derechos afines, Editorial Reus –
Fundación AISGE, Madrid, 2007, 25.
62
Cfr. LIPSZYC, Derecho de autor y derechos conexos …, 35-36.
26
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
3.3. Igualación del derecho de autor de los artistas visuales con el de
escritores, músicos e intérpretes
Para DUCHEMIN el DS “está destinado a compensar el derecho de reproducción, que al
tratarse de pintura y pintores o bien es inexistente, o bien insuficiente, toda vez que el
original no siempre es reproducido y así mismo para compensar el derecho de edición de
los escritores, de reproducción de los autores de piezas de teatro y el derecho de ejecución
de los compositores de música”.63
LEWIS, fundamentando el dictado de una ley de DS en Australia, da el siguiente ejemplo:
el artista pop Jasper Johns vendió su obra “Green Target” en 1956 por 4000 dólares. En ese
mismo año, Marlon Brando realizó su aclamada actuación en “On the Waterfront”. Dice que
tanto la obra como la interpretación realizaron importantes aportes a la experiencia
cultural americana, pero que se diferencian en que Brando sigue cobrando regalías,
mientras que Johns no. Asimismo menciona que “Green Target” fue revendida por varios
millones de dólares a principios de los 90s.64
Siguiendo esta línea argumental, según SCIARRA QUADRI los derechos de reproducción,
distribución y comunicación que habitualmente tienen los autores, son ilusorios en el caso
de pintores y escultores.65
BUGALLO MONTAÑO dice que cuando se enajena el soporte material, aun cuando no se
transmiten los derechos con el soporte, los autores “pierden el control respecto del acto
más natural de utilización de su creación, como lo es la contemplación”.66
El problema con este fundamento, es que la noción de que el artista visual no puede
explotar los derechos de reproducción o comunicación pública es anticuada. Si bien el DS es
importante, todos los demás derechos de autor también lo son para el artista visual. Las
nuevas tecnologías permiten reproducir cada vez más fácilmente las obras visuales en todo
63
DUCHEMIN, “Le droit …” 94.
64
Cfr. LEWIS, Paul, “The resale royalty and Australian visual artists: painting the full Picture”, Media &
Arts Law Review 8, 2003, 306, http://www.lawapps.law.unimelb.edu.au/cmcl/malr/8-43%20Lewis%20Article%20Formatted%20for%20web.pdf (disponible el 10-I-2012).
65
Cfr. SCIARRA QUADRI, “Artes plásticas…”, 679.
66
BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 707.
27
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
tipo de superficies. Por supuesto, los artistas más famosos son los que potencialmente
pueden recaudar más por estos conceptos, pero eso sucede en casi todas las diferentes
categorías de autores.
Al respecto dicen BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA “como ocurre con todo tipo de obras, el
autor de una creación plástica tiene el derecho exclusivo de reproducirla, salvo que lo haya
cedido o lo haya dado en licencia” y que “en esencia, se trata del régimen general del
derecho de autor, con la única diferencia de que en este caso hay un ejemplar único de una
obra, mientras que en la obra literaria o en la audiovisual, por ejemplo, hay muchas copias
de ella”.67
En todo caso, tampoco se puede pretender compensar al artista visual por
explotaciones que no tienen absolutamente nada que ver con la naturaleza de su obra,
como por ejemplo la radiodifusión. Este tipo de argumentos más que fortalecer al DS caen
en razonamientos forzados que desconocen la realidad del campo del arte.
3.4. Compensación del derecho de distribución
El derecho de distribución consiste en “la puesta a disposición del público, tanto del
original como de sus copias mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra
forma”.68
GUTIÉRREZ VICÉN afirma que el DS es una “forma de compensar a los autores de las obras
de las artes plásticas por la limitación intrínseca con que se encuentran para ejercer el
derecho de distribución con relación a autores de las restantes ramas de la creación. Y ello,
como consecuencia, de que se produce el agotamiento del derecho de distribución, cuando
el mismo se ejerza mediante venta, a partir de producirse la primera venta. Es obvio que los
artistas plásticos, en su inmensa mayoría distribuyen los originales de sus obras mediante la
67
BAREIRO DE MÓDICA, Gladys Ester y MÓDICA, Carmelo Alberto, Derecho Paraguayo de Autor, edición
de los autores, Asunción, 2011, 349-350.
68
GUTIÉRREZ VICÉN, “Tema XVIII…”, 8.
28
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
venta de las mismas. Siendo así, por otra parte, que las creaciones de las artes plásticas,
generalmente, son obras únicas o ediciones muy limitadas de ejemplares.”69
Dice VICENTE DOMINGO que hay una “imposibilidad de hecho de tener derecho de
distribución sobre la obra de arte plástica pues su distribución se produce cuando se vende
la misma y se excluye la posibilidad de seguir explotando la obra por el autor.”70
Considero que hay que tener en cuenta que más que una injusticia a favor de los
autores, simplemente esta es una característica de su actividad. El mayor interés para los
coleccionistas sobre una obra de arte radica en poseerla, exhibirla en el ámbito privado o
público, y finalmente poder venderla si así lo desea.
La justificación de que el DS compensa la limitación del derecho de distribución parece
estar muy alejada de los usos y costumbres del mercado, y considera que el autor no
debería estar forzado a vender su obra. Si bien existen propuestas de la doctrina para que
los autores en vez de vender la obra, la licencien, esto parece estar muy alejado de las
prácticas del mercado.71 Como excepción a la regla se puede mencionar al recientemente
fallecido León Ferrari, uno de los artistas argentinos contemporáneos más reconocidos. Él
manifestó que nunca vendería su obra emblemática "La Civilización Occidental y
Cristiana".72 Por el contrario, la entregaba a préstamo a aquellos que desean exhibirla.
Sin embargo, son muy pocos los artistas que tienen semejante poder dentro del
mercado, y que tienen ingresos suficientes para gestionar el movimiento de su propia obra.
Y en general, son muy pocas obras las que retienen para sí mismos. En general, más que los
artistas relevantes, son las fundaciones creadas por sus herederos, o por el mismo creador
mediante testamento, las que poseen ciertas obras de importancia. Estas obras en general
69
GUTIÉRREZ VICÉN, “Tema XVIII…”, 16.
70
VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite…,76.
71
A favor del licenciamiento de las obras: KAUFMAN, Joshua, "Stop selling art: license it: take a hint
from the software industry and license, instead of sell, your art”, Art Business News 30, marzo 2003,
obtenido en Thomson Gale, http://find.galegroup.com/ips/infomark.do?&contentSet=IACDocuments&type=retrieve&tabID=T002&prodId=IPS&docId=A98695113&source=gale&userGroupN
ame=crup&version=1.0.
72
GARCÍA, Fernando, “León Ferrari: "Encontré el alma de Picasso en un tubo de aerosol", Clarín, 17 de
diciembre de 2006, http://edant.clarin.com/diario/2006/12/17/sociedad/s-06015.htm (disponible el
14-III-2012).
29
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
se mantienen en un museo determinado, dedicado con exclusividad a ese artista o no, y se
entregan a préstamo a otras instituciones periódicamente.
En definitiva, al decir que se priva a los creadores del derecho de distribución se
desconoce la realidad del mercado del arte, en el que tanto los artistas como los
compradores justamente están acostumbrados a la venta de la obra. Y esto no se debe a
una situación arbitraria, sino a que por las características propias de la obra de arte, su
mayor disfrute se logra mediante la posesión de la misma.
3.1. El DS y su relación con el derecho moral de autor
El DS ha tenido su principal desarrollo en las tradiciones jurídicas europeocontinentales, ya que tiene una gran relación con la tradición de otorgar derechos morales
de autor. Éstos reconocen a los autores una permanente relación entre el artista y su obra,
incluso después de la venta. Ahora bien, la limitada recepción de ellos derechos morales en
las jurisdicciones del common law, ha sido tal vez el principal impedimento para la sanción
del droit de suite en los países respectivos.73 Sin perjuicio de ello, hay que notar que el
derecho ya existe en el Reino Unido, Australia, y aunque solamente a nivel local, en los
Estados Unidos dentro de California.
GUTIÉRREZ VICÉN afirma la relación entre DS y derechos morales. El autor dice que por el
hecho “de que su creación coincide y se funde con el soporte material en el que se plasma,
el artista plástico precise de una regulación más tuitiva por la legislación, tanto de su
derecho moral, como de sus derechos económicos”.74
La compensación al artista tendría lugar debido a que “su evolución como artista y su
continuidad en su carrera son factores que si dependen de él y que por carecer de derechos
de explotación sólo benefician a terceros”75. Es extraño que una obra de arte visual tenga
éxito en el mercado del arte, siendo aislada de la trayectoria del artista.
73
En 1990 la Visual Artists Rights Act (VARA), incluyó en el derecho norteamericano la protección de
derechos morales para ciertas obras visuales.
74
GUTIÉRREZ VICÉN, “Los derechos patrimoniales…”, 5.
75
VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite…,70.
30
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
Casi no existen las “one hit wonders”, como en la industria de la música, sino por lo
contrario, la mayoría de los artistas que venden más obra son aquellos que han invertido
muchos años en desarrollar con cuidado su imagen en el mercado. 76 Inclusive, en muchos
casos es más importante saber quién es el autor de la obra, que la relevancia o mérito
artístico de la creación en cuestión.
Señalan MOUCHET Y RADAELLI que el droit de suite “contempla, además, el
acrecentamiento de la fama del creador, conseguida casi siempre, mediante un prolongado
esfuerzo intelectual y permite que los autores de las obras puedan participar en el mayor
valor que ellas adquieren después de haber salido de sus manos”.77
3.2. La función social del droit de suite en el mercado del arte
El argumento social se ha utilizado en numerosas legislaciones, para introducir en las
normas sobre DS mecanismos de cobertura en casos de problemas de salud, vejez y
pobreza. Es decir, se crean políticas públicas que legitiman este derecho ante la comunidad
artística, debido a que se le da un tinte solidario.
En general, las normativas, especialmente en los Estados con tradiciones jurídicas de
derecho civil, establecen un porcentaje de la recaudación de este derecho, que la sociedad
de gestión colectiva correspondiente debe destinar a acciones de previsión social o de
promoción cultural.
A respecto de esto, dice PFENNIG que “la administración colectiva del droit de suite
ofrece la posibilidad de establecer un sistema de apoyo que fomenta la creatividad
artística. Ahora bien, hay que tener cuidado de que estas deducciones no afecten a la
76
One hit wonders es la denominación que se brinda normalmente en el idioma inglés a las
interpretaciones musicales por las que se recaudan fortunas, y que luego desaparecen de la escena
musical. Para ver ciertos casos análogos en el mundo del arte, ver GALENSON, David W., One-hit
wonders: Why some of the most important works of modern art are not by important artists,
Working Paper 10885, National Bureau of Economic Research, Noviembre 2004,
http://www.nber.org/papers/w10885, (disponible el 4-V-2012).
77
MOUCHET, Carlos y RADAELLI, Sigfrido. El autor y su derecho de plusvalía, RDM, Buenos Aires, 1953,
389.
31
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
gestión del droit de suite en su conjunto ni eviten completamente el pago de la
remuneración que surja de la plusvalía de la obra de un artista”.78
Siguiendo esta lógica, GUTIÉRREZ VICÉN dice que “el papel que el derecho de participación
cumple, no es solamente el de equilibrar una descompensación individual, también tiene
una función social. Se trata de ponerle un rostro humano a un mercado, el del arte, que
dejado a su propia suerte girará inevitablemente en una única dirección: la de la
consideración de la obra de arte como una joya, como un bien escaso y como tal, sometido
a la especulación económica; en lugar de ser valorado como una fuente más de la creación
humana que se plasma sobre un soporte material único.”79
En definitiva, el DS cumple una función social, la de preservar el humanismo en la
cultura.80 Fomenta la creatividad, el enriquecimiento el patrimonio artístico, y contribuye a
la protección social de los artistas.
3.3. Teoría del valor intrínseco
En Alemania, para fundamentar el DS se consideró que el incremento del valor de una
obra ya existía en forma latente en el mismo al momento de realizarse la primera venta.
Ese valor latente de la obra se debe a los continuos esfuerzos del artista, que continúa
engrosando su catálogo. Por lo tanto si de una obra en particular aumenta de valor,
significa que ese es el monto real que el artista debería haber recibido en un comienzo.
78
PFENNIG, Gerhard , “Aspectos prácticos de la aplicación del derecho de participación (“droit de
suite”) en particular en el ámbito digital, y sus incidencias en la evolución del mercado del arte en el
plano internacional y en la mejora de la protección de los artistas plásticos”, Comité
Intergubernamental de Derecho de Autor, UNESCO, París, 27 de marzo de 2001, 46,
www.unesco.org/culture/copyright/images/IGCXII6S.rtf (disponible el 16-III-2012).
79
GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, “Tema XVIII: El derecho patrimonial de autor sobre las obras plásticas y
fotográficas: referencia especial a los derechos de exposición al público y de seguimiento (droit de
suite)”, en Octavo curso académico regional de la OMPI/SGAE sobre derecho de autor y derechos
conexos para países de américa latina: “el derecho de autor y los derechos conexos y su gestión
colectiva en la sociedad de la información”, OMPI y SGAE, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2001, 20.
80
VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite…, 67.
32
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
Entonces, al revenderse la obra, el artista debería participar de las ganancias al aumentarse
el valor de la misma.81
Esta teoría adolece de un problema, ya que parecería que sólo se podría aplicar en el
caso de que la obra aumente de valor al ser revendida. Eso podría justificar que el DS sólo
se aplicara sobre la plusvalía de una obra, lo que en definitiva siempre ha llevado el DS al
fracaso a todos los sistemas legales donde se ha aplicado.82 De todas formas y
extrañamente, la teoría se desarrolló en uno de los países donde el DS se ha aplicado con
más éxito.
Asimismo, si bien el aumento del valor de la obra se atribuye principalmente a la labor
del artista, otros agentes del campo del arte pueden haber contribuido. Por ejemplo, un
museo puede ayudar a aumentar el valor de la obra colocándola en su colección
permanente, un galerista prestigioso vendiéndola, un crítico reconocido escribiendo un
artículo favorable, etc.
3.4. La UE y la armonización del mercado común
La Unión Europea es la región donde el DS tiene su mayor aplicación. Ahora bien, el
derecho no existía en todos los Estados miembros, o no se aplicaba con efectividad, o se
81
Cfr. LEWIS, “The resale royalty…”.
82
Tanto en ciertas leyes ya derogadas, como en algunas actuales que siguen el sistema de la
plusvalía, el importe del derecho se calcula estableciendo un porcentaje para el autor o sus
herederos, sobre la diferencia resultante entre el precio de reventa, y el de la venta o reventa que la
antecedió. Sólo en el caso de existir una diferencia a favor del revendedor entre esas dos
operaciones, se aplica el DS. El antiguo Art. 9º de la ley uruguaya 9.739 establecía “en toda
enajenación se entenderá reservado, en beneficio del autor enajenante, el derecho a participar en la
plus valía de la obra, sobre los beneficios que obtengan los sucesivos adquirentes. Es nulo todo pacto
en contrario. El porcentaje de utilidad en cada caso será del 25%.” Ésta ley nunca fue aplicada en
Uruguay, y recién el DS pudo ser aplicado cuando se eliminó el criterio de la plusvalía mediante la
reforma de la Ley 17.616. En cambio, la actual Ley chilena 17.336, mantiene el viejo sistema, y
establece en su Art. 36 “El autor chileno de una pintura, escultura, dibujo o boceto tendrá, desde la
vigencia de esta ley, el derecho inalienable de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que
lo adquirió, al vender la obra en subasta púbica o a través de un comerciante establecido”, y que
“corresponderá al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las ventas
posteriores de la misma.” Por supuesto, con todos estos requisitos, el derecho nunca fue aplicado
en la práctica en Chile.
33
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
regulaba con características dispares. A fin de remediar esta situación, se dictó la Directiva
2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2001, relativa al
derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.
La misma estableció la obligatoriedad del DS para todos los miembros de la Unión
Europea. Su propósito es reducir la distorsión en la competencia resultante de que el
derecho existiera sólo en algunos Estados Miembros, y permitir a los artistas una
participación en el éxito económico de sus obras.83 Especialmente, buscaba implementar el
DS en el Reino Unido, país en el que las poderosas casas de subastas realizaban un lobby
continuo para evitar la implementación del mismo.
La Directiva Europea en su Considerando 9 establece que “la aplicación o inaplicación
de tal derecho repercute considerablemente en las condiciones de competencia en el
mercado interior, puesto que la existencia o ausencia de una obligación económica
derivada del derecho de participación es un elemento que tiene en cuenta cualquier
persona que desee vender una obra de arte; este derecho es pues uno de los factores que
contribuyen a falsear la competencia así como a desplazar las operaciones de venta dentro
de la Comunidad.”
Esto significa que para la UE la inexistencia del derecho en ciertos países acarreaba el
riesgo de que ciertas operaciones se realizaran o se simularan en los mismos a fin de
impedir el cobro del DS. Esto además de ser perjudicial para los artistas, no posibilitaba una
competencia justa para los intermediarios y coleccionistas de los países en donde sí se
debía abonar el DS.
En el Considerando 14 de la Directiva se explica que “la existencia de unas justas
condiciones de competencia es un requisito indispensable para el correcto funcionamiento
del mercado interior; las diferencias entre las disposiciones nacionales sobre el derecho de
participación del autor distorsionan la competencia, deslocalizan las operaciones de venta
dentro de la Comunidad y originan diferencias de trato entre artistas en función del lugar
en que se vendan sus obras; esta cuestión tiene, pues, aspectos transnacionales que no
pueden ser adecuadamente regulados mediante la acción de los Estados miembros; la no
83
Cfr. DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY UNITED KINGDOM, Explanatory memorandum to the Artist´s
Resale Right Regulations 2006, Londres, 2006, Punto 2,
http://www.legislation.gov.uk/uksi/2006/346/pdfs/uksiem_20060346_en.pdf (disponible el 17-I2012).
34
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
intervención de la Comunidad vulneraría el requisito establecido en el Tratado de corregir
las distorsiones de la competencia y las desigualdades de trato.”
El argumento de la armonización del mercado común podría denominarse un
argumento mediato para la creación del DS. No da razones por las cuales se debe crear el
derecho sin la consideración de una unión económica regional. Más que un argumento para
la creación del derecho, evita que los países tengan justificaciones para no establecerlo, en
supuesto perjuicio de los demás miembros de la UE.
3.5. Posibilitar el ejercicio de otros derechos de autor y actividades de
interés para el artista.
El DS puede servir a los autores para conocer el destino de sus obras. Gracias a los
derechos de acceso a la información del autor para poder ejercer el DS, ese puede tener
más control sobre aquellos lugares donde sus obras se encuentran físicamente.
Esto puede ser muy importante para organizar exhibiciones del autor. Es usual que
cuando un artista alcanza un gran reconocimiento –lo que muchas sucede pasando los 50 o
60 años de edad-, ciertas instituciones organicen muestras retrospectivas. En este tipo de
muestras, se presentan varios períodos de la producción del artista, necesitándose exhibir
obras producidas 30 años atrás o más.
Si el autor puede conocer el destino de su obra, probablemente pueda solicitar a sus
propietarios que la entreguen a título gratuito para ser exhibida temporalmente. Esto es
especialmente útil cuando se vende una obra a una colección privada, que no la exhibe
regularmente ni produce catálogos u otro tipo de publicaciones. Asimismo, en muchas
transacciones se ocultan los nombres de las partes.84
Asimismo, en ciertas legislaciones existe el derecho moral del acceso al ejemplar único.
En la Ley española, el Artículo 14 que se refiere al contenido y características del derecho
moral, establece en el inc. 7 que el autor tiene el derecho de “acceder al ejemplar único o
raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de
84
WINKLEMAN, Edward, “The case for droit de suite in New York”, The Art Newspaper 213 (publicado
online 28 de abril de 2010), http://www.theartnewspaper.com/articles/The-case-for-droit-de-suitein-New-York/20673 (disponible el 2-I-2012).
35
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
divulgación o cualquier otro que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el
desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que
ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los
daños y perjuicios que se le irroguen.”85
Es sorprendente lo mal que en muchos casos los artistas catalogan y archivan sus
obras vendidas. Muchas veces los artistas ni siquiera poseen una foto en resolución
aceptable de una obra, para entregarla a editoriales o instituciones culturales que desean
realizar una publicación sobre la misma. En estos casos, el DS también permitiría más
fácilmente poder conocer el destino de la obra, para poder el ejercicio de este derecho
moral.
3.6. La pérdida de ingresos internacionales de los artistas
El Convenio de Berna en su Artículo 14 ter, inc. 2) establece que el DS “no será exigible
en los países de la Unión mientras la legislación nacional del autor no admita esta
protección y en la medida en que la permita la legislación del país en que esta protección
sea reclamada.”
Esta es una de las pocas excepciones al principio del trato nacional establecido en el
Convenio en el Artículo 5 incs. 1) y 2), y trae como consecuencia que si un artista tiene la
nacionalidad de un país que no reconoce el DS, no podrá cobrarlo en los países que sí.
Prácticamente todos los países que reconocen el DS limitan su cobro al reconocimiento
recíproco del derecho. Una excepción se encuentra en nuestro vecino Uruguay, que es uno
de los países que utiliza el criterio de aplicación universal del derecho de autor local.86
85
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes
sobre la materia, http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-19968930&b=23&tn=1&p=19980307#a12, (disponible el 15-I-2012).
86
Otros países que usan el criterio de aplicación universal: Ecuador, que reconoce el DS en los Arts.
38 y 39 de la Ley de Propiedad Intelectual (Codificación No. 2006-013); Perú, que regula el DS en los
Arts. 82 a 84 de la Ley sobre el Derecho de Autor - Decreto Legislativo N° 822 del 23 de abril de 1996;
y Paraguay en el Art. 77 de la Ley de 1328/98.
36
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite
Por lo tanto, que un país no reconozca al autor el DS, le causará el perjuicio de no
poder cobrar el derecho en el extranjero, donde a veces su obra puede ser cotizada a
precios mucho mayores.
37
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
3.7. Círculo virtuoso económico
Denomino “círculo virtuoso económico” a una línea de fundamentación del derecho,
que si bien se soporta en un razonamiento económico, no deja de tener una vertiente
filosófica y social. Dice VICENTE DOMINGO que “ya no queda sino como un eco de fondo, la
lástima que se sentía por los artistas pobres y enfermos”.87 Ahora bien, no considero que se
deba abandonar el fundamento de equidad, pero sí que debe ser ampliado, conjuntamente
con la teoría de la función social del DS y de la del derecho moral.
Desde el punto de vista político económico y más allá de consideraciones éticas, el
hecho de que los artistas visuales reciban el DS les brinda ingresos adicionales que les
facilita sus tareas creativas. Además, en el caso de los artistas ya fallecidos le permite a sus
herederos “cuidar la obra” del artista. Podrán organizar muestras y publicar catálogos, dar
certificados de autenticidad y preservar las obras, lo que permite mantener o aumentar el
valor de mercado de ese autor. 88
De esta forma, se producen más obras, posibilitando a los intermediarios a obtener
mayores ingresos. No necesariamente la producción de un artista debe ser escasa para ser
altamente valorada. Muchos de los artistas de mayores ingresos en la historia han tenido
una producción prolífica. A modo de ejemplo, se pueden citar a Pablo Picasso, Andy
Warhol, Salvador Dalí, Joan Miró y Damien Hirst.
Consecuentemente, se evita caer en las teorías que muestran al intermediario como un
aprovechador que vive a costa del autor. Si bien existen casos en lo que esto puede ser así,
los intermediarios son colaboradores de los artistas, y su actividad resulta esencial para que
puedan sobrevivir económicamente.
El DS así entendido permitiría que los coleccionistas accedan a mayor cantidad de obras
y de mejor calidad a mediano y largo plazo. Los detractores del DS dicen que desalienta a
87
VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite…, 67.
88
Cfr. AMERICAN SOCIETY OF ILLUSTRATORS PARTNERSHIP, RE: Notice of Inquiry, Copyright Office, Library of
Congress, Resale Royalty Right (77 FR 58175), Comments of the American Society of Illustrators
Partnership, 1 de diciembre de 2012, 2
http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/ASIP_Resale.pdf (disponible el
21-V-2013).
38
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
los coleccionistas a comprar obras, y que por ende afecta el negocio de los intermediarios,
aunque no se conocen estudios empíricos que avalen esta postura. Si se entiende el DS
como parte de una política pública que busca el desarrollo de un círculo virtuoso en el
mercado del arte, será más fácil argumentar que los coleccionistas e intermediarios no se
verán afectados dentro de un marco general.
Asimismo, se supera el escollo de la teoría del valor intrínseco, ya que no se desconoce
el rol de los demás agentes del mercado del arte en la valorización de la obra del autor.
Tampoco es necesario caer en las forzadas justificaciones de la compensación del derecho
de distribución, o de la igualación de los derechos reproducción y comunicación pública.
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
4.1. Disminución del valor de la obra y de la propiedad
SCIARRA QUADRI menciona que según DESBOIS el DS es una limitación o amputación del
derecho de propiedad que los terceros adquieren sobre la obra de arte.89
Este mismo concepto ha sido tomado también por aquellos que son contrarios al DS.
Según esta postura, al limitarse el derecho de dominio sobre la cosa física, la misma tiene
un menor valor, disminuyendo los valores de las obras en el mercado de arte.90 Considero
que este argumento puede ser criticable de varias formas:
Primero, es discutible que el valor de la obra disminuya. La obra podrá ser vendida tal
vez por el mismo valor o tal vez superior, ya que las razones para la compra o no de una
obra pueden ser muy variadas. Tal vez el poseedor de una obra tenga que pagar el DS al
revenderla, pero puede haber obtenido una suma mucho mayor al venderla en un lugar y
momento determinado.
89
SCIARRA QUADRI, “Artes plásticas…”, 679.
90
CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby’s, Inc. and Christie’s Inc. in Response to Copyright
Office’s Notice of Inquiry re Resale Royalty Right, Docket No. 2012-10, 77 Fed. Reg. 58175, 19 de
septiembre de 2012, 11,
http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Sothebys_Inc._and_Christies_I
nc_Simon_J_Frankel.pdf (disponible el 17-V-2013).
39
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
Obviamente, podría suceder que si no existiera el DS tal vez el dueño de la cosa podría
haber maximizado aún más sus ganancias. Pero esta es una simple afirmación que evita ver
el panorama más amplio sobre la intención del DS. No existen los derechos absolutos, y en
este caso no hay una excepción. El DS tiene la intención de beneficiar a los artistas, y
justamente busca que parte de las ganancias de la reventa puedan ser de su propiedad.
Esta crítica proviene de un punto de vista puramente economicista, que no tiene en cuenta
la función social del DS.
En los fundamentos del Proyecto de Ley argentino de la Diputada MORANDINI del 2007,
se trata esta cuestión, y se aclara que “la transmisión de una obra de arte no es asimilable a
la venta de una cosa. Los derechos intelectuales poseen una naturaleza compleja que los
diferencia de otros derechos. Quien adquiere una obra de arte no puede alterarla y, menos
aún, firmarla con su nombre, ya que junto con su derecho de propiedad sobre el soporte
físico de la obra coexisten otros derechos intransmisibles del autor. El derecho real de
propiedad permite poder usar, disfrutar y abusar de la cosa.”
4.2. Tratamiento injusto para coleccionistas e intermediarios
Menciona GUTIÉRREZ VICÉN que ante el DS “automáticamente se levantan voces en
defensa de la importancia que para el artista tiene el mercado, e incluso lo negativo que es
reclamar este derecho cuando el mercado se encuentra en recesión. O bien, lo injusto que
resultaría si un comprador de una obra, ha de pagar un porcentaje a su autor si se ve
obligado a vender la obra por debajo del precio que pagó”.91
Se debe tener en cuenta que el DS no está pensado como un castigo a los coleccionistas
e intermediarios, sino que sólo busca que el artista participe en las ganancias. Ahora bien,
se dice que a veces justamente esas ganancias no existen, y que el vendedor de la obra la
subasta a un precio menor que el de adquisición. Por lo tanto, se solicita que el DS sólo se
aplique en los casos en los que realmente hay una ganancia por parte del vendedor.
El inconveniente de esta postura, es que el DS jamás se pudo aplicar eficientemente en
los países que siguieron el sistema de aplicarlo a la plusvalía. El mercado del arte es poco
91
GUTIÉRREZ VICÉN, “Tema XVIII…”, 20.
40
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
transparente, y en muchísimos casos sería imposible averiguar a qué precio una obra fue
comprada con anterioridad.
La Comisión de las Comunidades Europeas refiriéndose a esta cuestión dijo que
“conviene imponer el derecho de participación sobre el precio de venta de las obras.
Limitar la base imponible únicamente a la plusvalía realizada sobre el precio de adquisición
se prestaría a importantes problemas de control. Como cualquier otro derecho de autor, el
derecho de participación debe abonarse en función de la explotación que se efectúe de la
obra, independientemente del éxito de la misma.”92
En última instancia, vale recordar que el DS se aplica en el mercado secundario de arte,
y que por lo tanto los agentes que intervienen en él habitualmente especulan y lucran con
las obras. Al respecto dice PFENNIG: “Con sus argumentos en contra de la introducción del
droit de suite, el comercio del arte trató de disimular el hecho de que este derecho se
impone no al comercio del arte en sí, sino a las personas que revenden obras de arte y, en
última instancia, se benefician de la plusvalía; los marchantes sólo están incluidos en el
sistema de droit de suite en la medida en que en algunos casos transmiten la remuneración
de la persona privada que vende al artista que es beneficiario.”93
4.3. Disminución de compra de obras de artistas jóvenes
Muchas veces los galeristas dicen que por el DS se dejarán de comprar las obras de
artistas jóvenes, y que sólo se comprarán las de artistas consagrados ya que son menos
riesgosas para su reventa. En teoría, los coleccionistas, sabiendo que deberán pagar el DS
no desearán invertir en un artista joven, ya que no saben cómo evolucionará su carrera.
Por otro lado, representantes de casas de subastas han dicho que introduciendo el
DS también que se reducirán los precios en el mercado primario, mientras que se brindaría
a los artistas poco o ningún incentivo adicional para crear.94
92
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Propuesta de Directiva…, 23.
93
PFENNIG, Gerhard , “Aspectos prácticos…”, 16.
94
Cfr. CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby’s, Inc. and Christie’s Inc. in Response …, 2-3.
41
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
Esto es totalmente falso, ya que el DS nunca se aplica a la primera venta de la obra.
El derecho busca que el artista puede participar en el éxito de su obra en el mercado
secundario, “cuyos réditos hasta entonces quedaban limitados exclusivamente a los
coleccionistas, inversores y marchantes.”95 Al no afectarse el mercado primario, no existe la
posibilidad de que se reduzcan las ventas de los artistas jóvenes por este motivo.
4.4. Deslocalización y transporte
Los galeristas sujetos a regulaciones de DS suelen decir que están en una situación
desventajosa respecto a sus pares de Hong Kong o Nueva York que no tienen que lidiar con
el derecho.96 Los vendedores aducen que los coleccionistas que no deseen pagar el
derecho, trasladarán sus obras a aquellos países en los que el DS no exista.97
Este
fenómeno se conoce como “deslocalización”.
La UE dictó una Directiva a fin de evitar los riesgos de esta práctica. Sin embargo, en
contra del argumento de que al crear un mercado único bajo la Directiva Europea se evita la
deslocalización, GIBBONS dice que las ventas en vez de desplazarse a Londres, se trasladarán
a Estados Unidos o Suiza.98 A su vez, sectores relacionados a los intermediarios de Estados
Unidos rechazan la implementación del DS debido a que no desean ceder una “ventaja
competitiva en el mercado global”.99
Ahora bien, el riesgo de deslocalización es inversamente proporcional a la distancia del
mercado de arte competidor. A mayor distancia, existe menor riesgo de deslocalización.
Esto se debe a que cada vez es más caro transportar la obra por los fletes y seguros. Por
95
GUTIÉRREZ VICÉN, “Los derechos patrimoniales…”, 5.
96
Cfr. LEY, Shaun, “EU art tax criticised by dealers”, BBC News, 18 de diciembre de 2011,
http://www.bbc.co.uk/news/entertainment-arts-16237117 , (disponible el 14-II-2012).
97
CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Sotheby’s, Inc. and Christie’s Inc. in Response ..., 3.
98
Cfr. GIBBONS, Glen, “Droit de Suite: Praise for Irish minimalism?”, EIPR, Vol 29 (5), 2007, 163.
99
BAKER LAIRD, Jo, EDELSON, Gilbert S., Comments submitted in response to a request for comments on
a proposed federal resale royalty right submitted by Jo Backer Laird, esq. and Gilbert s. Edison, esq., 3
de diciembre de 2012, 8,
http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Laird_Jo_Backer.pdf
(disponible el 18-V-2013).
42
4. Argumentos en contra de la implementación del droit de suite
ejemplo el costo de enviar una obra desde Inglaterra para ser subastada en Hong Kong, es
más caro que la suma que se debería pagar en Londres por el DS.100
Asimismo, la UE tomó otros recaudos para evitar este fenómeno: “La Comisión
considera que sería preferible establecer para el derecho de participación unos tipos
decrecientes escalonados en tres tramos de precios. En efecto, el tipo propuesto para el
tramo superior a 250.000 euros, que equivale al 2% del precio de venta sin impuestos, no
difiere mucho de los gastos suplementarios que supone una exportación con vistas a eludir
el pago del derecho de participación.”101
Finalmente, el envío de la obra a otros mercados en general está más relacionado a la
posibilidad de obtener un mejor precio, que para esquivar el DS. Contemplando esta
situación La Comisión Europea decidió realizar un informe a ser presentado en el año 2014,
para analizar si el DS era responsable de la declinación del mercado de arte Británico, o si
otros factores como la importancia de China lo estaban causando.102 Recientemente la
Comisión Europea decidió posponer el informe hasta el año 2015.103
Cabe tener en cuenta que luego de la implementación del DS en el Reino Unido, las
obras se siguieron exportando al mercado de Londres ante la expectativa de obtener
mayores ganancias. Robert Scott -heredero de William Scott-, ha indicado que las obras de
su padre son habitualmente exportadas de Estados Unidos hacia Inglaterra porque los
precios ahí son más altos.104
100
Cfr. LEY, “EU art tax…”.
101
COMISIÓN DE LA COMUNIDADES EUROPEAS, Propuesta de Directiva…, 23.
102
Cfr. LEY, “EU art tax…”.
103
Apartado 7 del Seguimiento a la Resolución del Parlamento Europeo sobre el Reporte sobre la
Implementación y Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa, adoptada por la Comisión el 20 de
febrero de 2013.
104
Cfr. LEY, “EU art tax…”.
43
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
5.1. Droit de suite e impuestos como costos de transacción
A simple vista, el DS guarda relación con los impuestos en el mercado del arte. En
muchos casos el DS es considerado de forma errónea por personas que intervienen en el
mercado del arte como un impuesto.105
106
Inclusive, también así lo ha considerado algún
107
legislador extranjero.
Ahora bien, el DS no es un impuesto, sino que es una participación establecida por ley a
favor del artista. Su naturaleza jurídica es la de un derecho de autor mixto, patrimonial y
moral, caracterizado por ser un derecho de simple remuneración, que “da lugar a un
crédito concreto a favor del artista en cada reventa en los que se cumplen los requisitos
legales”.108
Por otro lado, el impuesto es un tributo que se exige en función de la capacidad
económica de los obligados a su pago.109 Asimismo, el impuesto “se caracteriza por no
requerir una contraprestación directa o determinada por parte de la Administración
Central” y tiene “el objeto de financiar los gastos del Estado”.110
Ahora bien, se discute si ambos son factores económicos que pueden influir en lo que
se denomina “deslocalización”.
Como dije anteriormente, la deslocalización es el
105
HALL, Michael, “Droit de suite: a pointless, harmful tax”, BNET (Marzo 2005),
http://findarticles.com/p/articles/mi_m0PAL/is_517_161/ai_n13487217/ (disponible el 3-IX-2010).
106
REHS GALLERIES, “Droit de Suite – What is That?”, Comments on the Art Market 52 (abril 2005),
http://www.rehs.com/nl_archives_view.php?key=61 (disponible el 15-I-2012).
107
REGISTRO CÁMARA DE LOS LORES DEL PARLAMENTO INGLÉS,
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldhansrd/vo000222/text/00222w02.htm
108
ESPIN CANOVAS, Diego, Los derechos de autor de obras de arte, 1996, 119.
109
Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición.
110
FINANCIAL RED ARGENTINA, “Impuesto: concepto y características”, 29 de octubre de 2009,
http://impuestosblog.com.ar/impuesto-concepto-y-caracteristicas/, (disponible el 1-VIII-2013).
44
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
fenómeno que se produce cuando las obras de arte son enviadas a otro país, que posee
condiciones económicas más favorables, con el fin de ser vendidas.
5.2. Porcentaje de droit de suite aplicable a las reventas en derecho
comparado
A los fines de analizar el impacto del DS como costo en un mercado de arte
determinado, es primordial analizar el cálculo del importe del derecho.
El cálculo del importe varía en los diferentes países en los que el DS se encuentra
vigente, siendo en general un porcentaje de entre el 4% y el 5% del precio de la reventa. En
Europa, el derecho de crédito en que consiste el DS se cuantifica al aplicar un porcentaje
fijado legalmente a cada tramo del valor de reventa de la obra.111
En el mundo se encuentran dos esquemas principales:
1) De porcentaje fijo: tal como el del 3% que se aplica en Uruguay y del 5% de Australia.
Este sistema es más simple y eficiente. Genera menos costos de gestión, y mayores ingresos
a los autores.
2) De porcentaje variable decreciente según escalas del precio obtenido en la reventa:
este esquema es utilizado en la Unión Europea, en el que los porcentajes varían entre el 4%
o 5% hasta € 50.000.-, y el 0,25% superados los € 500.000.-. Este sistema es el resultado de
las presiones del lobby de los vendedores de arte, alegándose que limitaría el impacto del
derecho en los mercados europeos. Inclusive, se somete el derecho a un tope € 12.500.
5.3. Impuestos, droit de suite, compradores y deslocalización
Tanto el DS como los impuestos son costos en las operaciones de venta de obras
artísticas. Asimismo, hay otras cuestiones que influencian el desarrollo de los mercados de
arte, tales como el prestigio del vendedor, el poder económico de los potenciales
111
VICENTE DOMINGO, El Droit de Suite…, 121.
45
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
compradores, los costos de transporte y de seguros, el precio de mercado y las comisiones
de los agentes. Todos estos son factores pueden ser analizados como eventuales causales
de la deslocalización de las obras.
Actualmente, hay dos factores a nivel mundial que tienen la mayor influencia en la
posible deslocalización de obras de arte. Por un lado se encuentra el régimen impositivo,
incluyendo impuestos sobre la propiedad de obras de arte y el Impuesto al Valor Agregado
(IVA). Según el Apartado 2.4 del Reporte de la Comisión Europea COM(2011) 878 final Reporte sobre la Implementación y Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa
(2001/84/EC), el “sistema impositivo, incluyendo la aplicación de IVA puede jugar un rol
significativo. Se debe notar que dentro de la UE el IVA varía ampliamente entre el 15% y el
25%.”
Asimismo dice PFENNIG que “el éxito o el fracaso para el mercado, al menos con
respecto a obras de otros Estados que ingresan en el mercado, se ve influido por la
aplicación del impuesto al valor añadido a la importación de las obras de arte, que podría
impedir su importación.”112
Durante muchos años, Londres (segundo mercado mundial de arte) se vio beneficiada
por poder tener un IVA a la importación menor dentro de Europa, en el orden del 2,5%, lo
que facilitó la venta de obras provenientes de países fuera de la UE en sus dos gigantes de
la subasta mundial: Christie's y Sotheby's.
113
Ahora bien, este no es el único factor de
importancia, ya que inclusive luego del aumento del IVA a la importación al 5% mínimo
exigido por la UE, el mercado londinense continuó creciendo.
Retornaré a este punto
luego.
Continuando con la importancia del IVA a la importación de obras, recientemente se ha
producido una controversia en Francia en relación al aumento del mismo. En la actualidad,
el impuesto es del 7%, mientras que el Estado anunció que lo aumentará al 10% a partir del
112
Cfr. PFENNIG, Gerhard, “Aspectos prácticos…”, 48.
113
Cfr. CASTLE, Stephen, “Brussels raises VAT on art”, The Independent, 29 de abril de 1999,
http://www.independent.co.uk/news/brussels-raises-vat-on-art-1090255.html (disponible el 18-I2012).
46
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
1° de enero de 2014.
En reacción al aumento, las entidades que representan a
subastadores, galeristas y anticuarios publicaron un reporte manifestando su oposición.114
Según el reporte, el aumento del IVA implicará la disminución de la cantidad de obras
importadas en Francia. Alega que de esta forma se disminuirá la cantidad de operaciones,
perjudicando intermediarios, artistas, restauradores y otro tipo de agentes del mercado del
arte, y que inclusive se disminuirá la recaudación impositiva total del Estado Francés.
Inclusive, menciona que se reduciría la recaudación de DS. 115
Resalta el principal competidor del mercado francés, el del Reino Unido, aplica el IVA a
la importación del 5%. Éste participó durante el 2012 del 23% del mercado de arte
internacional. En contraposición, el mercado francés representó el 5%.116
Finalmente, resalta que las operaciones de importación realizadas entre los países
miembros de la UE están exentas de IVA. Por lo tanto, alega que los propietarios de obras
podrían primero importarlas al Reino Unido, para luego exportarlas a otro miembro de la
UE.117
Por otro lado, y siguiendo con los grandes factores que influencian el desarrollo de un
mercado de arte, ahora pasaré a analizar los compradores. En definitiva, si ellos tienen el
interés y el poder económico para comprar las obras, inclusive cuando estas sean estas
vendidas a precios altos, todas las demás condiciones del mercado pasan a segundo lugar.
Según una investigación de BURNS publicada en 2012, en la que toma en cuenta las
opiniones de diferentes economistas, existe una tendencia al alza en los sectores de mayor
poder adquisitivo del mercado que tiene poca relación con los problemas de la economía
mundial. A modo de ejemplo, resalta que 11 de las 20 obras más caras algunas vez
vendidas de la historia fueron subastadas desde el año 2008.
114
SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES (SYMEY), SYNDICAT NATIONAL DES ANTIQUARIES (SNA), COMITÉ
PROFESSIONAL DES GALERIES D’ART (CPGA), Rapport sur les risques induits par une nouvelle
augementation du taux de TVA à l´importation sur les oeuvres d´art, 2013,
http://www.comitedesgaleriesdart.com/files/Rapport_TVA_couv__contenu.pdf (disponible el 29VIII-2013).
115
Cfr. SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES, et al, Rapport sur les risques …, 8.
116
Cfr. SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES, et al, Rapport sur les risques …, 15.
117
Cfr. SYNDICAT DES MAISONS DE VENTES, et al, Rapport sur les risques …, 17.
47
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
La investigación hace referencia al economista Benjamin Mandel del Federal Reserve
Bank of New York, que dice que comparar el estado general de la economía y el mercado
del arte es erróneo, ya que son las fortunas de los “súper ricos” que deben ser utilizados
como medida en el segmento más alto. Esos “súper ricos” siguen gastando el mismo un
porcentaje de dinero de sus fortunas en arte en relación al promedio histórico, pero resulta
hoy en día tienen cada vez tienen más dinero. Asimismo, en el año 2011 se alcanzó el
número de 11 millones de personas de altos ingresos, el mayor de la historia.
Por otro lado, la concentración de la riqueza se expendió, impactando la forma en la
que se realizan las inversiones. En los mercados con mercados financieros menos maduros,
como los Emiratos Árabes Unidos, China, Arabia Saudita y Brasil, los ricos gastan más en
artículos de lujo, tales como el arte. Por otro lado, los norteamericanos tienen a focalizarse
en inversiones más tradicionales, aunque invierten en general el 9% de su riqueza en
artículos de lujo.
Finalmente dice que se debe tener en cuenta que la relación cercana entre la
prosperidad regional y el crecimiento del mercado del arte no es un fenómeno reciente.
Por ejemplo, el boom del mercado del arte a fines de los 1980s fue influenciado por las
compras de los nuevos ricos japonenses.118
El caso más reciente de concentración de nuevos ricos se ha dado en China, en la que el
mercado de arte siguió el boom económico del país, que lo transformó rápidamente en el
tercero en importancia del mundo para algunas fuentes.119
¿Cómo se traduce toda esta información, a la realidad de Argentina? El mercado
argentino, si bien es de importancia en Latinoamérica, a nivel mundial es pequeño. Se nutre
principalmente de obras locales, por lo que en definitiva no es probable que se dejen de
importar obras extranjeras por el sólo hecho de establecer el DS en nuestro país. Asimismo,
hay que tener en cuenta que el principal rival geográfico de Buenos Aires, Punta del Este,
tiene un esquema de DS que inclusive se aplica al dominio público pagante. Por lo tanto,
enviar una obra a Uruguay, implicaría pagar seguros y transporte, y se debería abonar
igualmente el DS.
118
BURNS, Charlotte, “How long …”.
119
Cfr. LA NACIÓN, “El artista chino que encantó al mercado”, (26 de febrero de 2010),
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1237296 (disponible el 13-I-2012).
48
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite
Ahora bien, hay que tener en cuenta que Argentina tiene un mercado “muy poco
transparente -aún menos que el global, si es posible-”.120 Por lo tanto, la introducción del
DS, que necesariamente implica una mayor transparencia en la información de las ventas
de arte, ayudaría a blanquear esas transacciones e incrementar la recaudación impositiva.
Por esta simple razón, el DS podría no ser visto con agrado por algunos operadores locales
del mundo artístico.
Cabe resaltar que, percatándose de la falta de transparencia del mercado artístico, el
Estado ha tomado medidas concretas. En este sentido la Unidad de Información Financiera
mediante las Resoluciones 28/2011, 70/2011 y sus modificatorias, estableció un sistema
para reportar operaciones de venta de obras de arte y de otro tipo que puedan provenir o
estar vinculadas a la comisión de los delitos de lavado de activos y financiación del
terrorismo. 121
120
PÉREZ BERGLIAFFA, Mercedes y VILLAR, Eduardo, “El mercado de arte, de remate”, Clarín (6 de
Octubre de 2007), http://www.clarin.com/suplementos/cultura/2007/10/06/u-00611.htm
(disponible el 2-II-2012).
121
Según el Art. 2º de la Resolución 28/2011, serán Sujetos Obligados “las personas físicas o
jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios,
inversión filatélica o numismática, o la exportación, importación, elaboración o industrialización de
joyas o bienes con metales o piedras preciosas.”
El mismo Art. 2 define a la obra de arte como “creación humana, ya sea que se encuentre
realizada en dos o tres dimensiones, generalmente creadas para cumplir una función estética o de
belleza, susceptible de tener un valor económico o capacidad de reventa, superior al valor
económico de los materiales que la componen.”
Los Sujetos Obligados, según la Resolución 70/2011 deberán realizar un reporte sistemático de
operaciones on line, estableciéndose dentro de los diferentes supuestos contemplados, que “a partir
del 1º de julio de 2011 las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte,
antigüedades u otros bienes suntuarios … deberán informar hasta el día QUINCE (15) de cada mes las
operaciones que a continuación se enumeran, realizadas en el mes calendario inmediato anterior: …
2) Obras de Arte: compraventa por importes superiores a PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000).” (Art.
5°).
49
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
6.1. Arte, Bellas Artes, Artes Plásticas y Artes Visuales
Un primer problema que se encuentra al determinar qué obras de arte visual pueden
ser objeto de este derecho, es justamente establecer qué es el arte visual.
Según el Glosario de la OMPI, la obra artística (u obra de arte) “es una creación cuya
finalidad es apelar al sentido estético de la persona que la contempla. En la categoría de
obras artísticas entran las pinturas, los dibujos, las esculturas, los grabados y, para diversas
legislaciones de derecho de autor, también las obras de arquitectura y las obras
fotográficas. Si bien en algunos países se considera que las obras musicales constituyen una
categoría especial de obras protegidas, en numerosas legislaciones de derecho de autor las
obras musicales quedan también comprendidas en la noción de obras artísticas.
Análogamente, la mayoría de las legislaciones incluyen en esta categoría las obras de arte
aplicado.” 122
Según la Real Academia Española, el arte -en sentido general- es una “manifestación de
la actividad humana mediante la cual se expresa una visión personal y desinteresada que
interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros.”123
La definición precedente, en realidad, no ayuda de gran forma a definir qué es el arte.
Ahora bien: tal vez sea su mayor acierto.
La Historia del Arte se ha dedicado a definir cuál es su objeto de estudio. Sin embargo,
cuándo se busca una definición de arte en esta ciencia social, la experiencia no deja de ser
en cierta forma frustrante. Según GOMBRICH, reconocido historiador del arte:
“No existe, realmente, el Arte. Tan sólo hay artistas. Éstos eran en otros tiempos hombres
que cogían tierra coloreada y dibujaban toscamente las formas de un bisonte sobre las
paredes de una cueva; hoy, compran sus colores y trazan carteles para estaciones del
metró. Entre unos y otros han hecho muchas cosas los artistas. No hay ningún mal en llamar
122
Voz 7 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1980.
123
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española - Vigésima segunda edición.
50
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
arte a todas estas actividades, mientras tengamos en cuenta que con tal palabra puede
significar muchas cosas distintas, en épocas y lugares diversos, y mientras admitamos que el
124
Arte con A mayúscula tiene por esencia que ser un fantasma y un ídolo”.
Por lo tanto, según se ha visto, la noción de qué es arte y qué no lo es, dependerá
de un lugar y momento histórico determinado. La Propuesta de Directiva Europea de 1996,
en su Art 2 reflejaba esta postura estableciendo una obra será original cuando los
ejemplares sean así considerados “según los usos de la profesión en la Comunidad”.
Uno de los casos paradigmáticos de controversia sobre si algo es arte o no, se
encuentra en la obra de Marcel Duchamp titulada “Fuente”, consistente en un urinal que el
artista compró, firmó con un seudónimo, y expuso.125
Ahora bien, a los fines de comenzar a acotar el objeto de aplicación del droit de
suite, este en general sólo recae en obras de arte visual.126 Qué es el arte visual tampoco
puede ser definido con exactitud, pero en general comprende la pintura, el dibujo, el
diseño, la arquitectura, la fotografía, la ilustración, la escultura, las instalaciones, el
videoarte y en general, todas las presentaciones de ideas, sentimientos y situaciones que
son captadas visualmente, o principalmente de forma visual.
Hasta el siglo XX, era más habitual utilizar el término “Bellas Artes” o “artes
plásticas” para designar este tipo de obras. Dicen BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA que las Bellas
Artes son “actividades capaces de producir objetos de valor estético que provoquen placer,
independientemente de todo fin utilitario, aunque en algunos casos puedan tenerlo”.127
Además, menciona GUTIÉRREZ VICÉN que “hasta la aparición de la fotografía, se consideraban
artes plásticas las denominadas en castellano «Bellas Artes», «Beax Arts» en francés o «Fine
Arts» en inglés. Agrupando en su seno la pintura, la escultura y el dibujo”.128
124
GOMBRICH, E. H. La historia del arte, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1999, 1.
125
Para ver la obra: http://www.centrepompidou.fr/cpv/ressource.action?param.id=FR_R42324749089697bc84ae2444ba9628&param.idSource=FR_O-51eaede1b3bafc5e45c2a8339d971bec
(disponible el 05-VII-2013).
126
La excepción, sería la aplicación del droit de suite a manuscritos. Otra opción sería considerar un
manuscrito como una obra de arte visual, ya que su especial valor es dado por el trazo personal del
escritor, más que el contenido literario de la obra. En el arte contemporáneo, es común ver obras,
tales como cuadros, constituidas solamente por la caligrafía del artista.
127
BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA, Derecho Paraguayo … , 347.
128
GUTIÉRREZ VICÉN, “Tema XVIII…”, 4.
51
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
Asimismo, menciona SCIARRA QUADRI que por artes plásticas se entiende un
“conjunto de obras intelectuales dirigidas a provocar el sentido estético del espectador, y
entre las que se puede enumerar, son simple carácter enunciativo, los dibujos, pinturas,
esculturas, grabados, litografías, etc., llegándose a proteger dentro de este grupo, como
ocurre en Gran Bretaña, a los caracteres tipográficos.”129
En general se utilizan cosas para crear las obras de arte visual, pero últimamente,
también se recurre a la utilización del cuerpo humano, tal como sucede en las
performances. Asimismo, a veces se incluyen otras manifestaciones artísticas, como los
sonidos en las instalaciones.
6.1.1. Normativa internacional
El Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1), establece la posibilidad de legislar el DS
para “las obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y
compositores”. Como este artículo no es obligatorio para los firmantes del tratado, en
definitiva las legislaciones nacionales determinarán qué tipo de obras son las que podrán
ser beneficiarias de este derecho.
En el ámbito de la Unión Europea, La Directiva 2001/84/CE relativa al derecho de
participación en su Art. 1 establece el derecho en “beneficio del autor de una obra de arte
original”.
Luego, en el Artículo 2 inc. 1, aclara que “se entenderá por «obras de arte originales»
las obras de arte gráficas o plásticas tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos,
grabados, estampas, litografías, esculturas, tapicerías, cerámicas, objetos de cristal y
fotografías, siempre que éstas constituyan creaciones ejecutadas por el propio artista o se
trate de ejemplares considerados como obras de arte originales.”
Asimismo, en el inc. 2 de ese artículo, establece que “Los ejemplares de obras de arte
objeto de la presente Directiva que hayan sido hechos en ediciones limitadas por el propio
artista o bajo su autoridad se considerarán obras de arte originales a los efectos de la
129
SCIARRA QUADRI, Armando, “Artes plásticas y el 'Droit de Suite'”, en Congreso Iberoamericano sobre
Derecho de Autor y derechos conexos, 3º: 110 años de protección Internacional de Derecho de Autor:
Berna, 1886-Ginebra 1996, Ponencias. T.2, OMPI, Montevideo, 1997, 677.
52
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
presente Directiva. Dichos ejemplares estarán normalmente numerados, firmados o
debidamente autorizados de otra manera por el artista.”
De la lectura de la Directiva, se desprende que ha utilizado un criterio amplio sobre las
obras a las que se podría aplicar el derecho, y realizando una enunciación no taxativa.
Inclusive la obra ni siquiera debe ser necesariamente realizada manualmente por el autor,
ya que es muy común que los artistas consagrados utilicen asistentes que fabrican la obra
bajo su dirección.130
En un ámbito más cercano a nuestra realidad, la Comunidad Andina, la Decisión 351
(Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos), en su Art. 16 reconoce el
derecho a los autores de “obras de arte”. A su vez, en su Art. 3 define a la “obra plástica o
de bellas artes” como “creación artística cuya finalidad apela al sentido estético de la
persona que la contempla, como las pinturas, dibujos, grabados y litografías.”
Luego, aclara que “no quedan comprendidas en la definición, a los efectos de la
presente Decisión, las fotografías, las obras arquitectónicas y las audiovisuales”. Ahora
bien, no excluye expresamente a la obra de arte aplicado, a la que en el mismo Art. 3 define
como “creación artística con funciones utilitarias o incorporada en un artículo útil, ya sea
una obra de artesanía o producida en escala industrial”.
6.1.2. Legislación comparada a nivel nacional
a) Uruguay
En el Art. 9 de Ley 9.739 de Propiedad Literaria y Artística según modificación por Ley
Nº 17.616, se establece que el derecho se aplicará a “obras de arte plásticas o escultóricas”.
El antiguo Art. 9 era más amplio, ya que establecía que “en toda enajenación se entenderá
reservado, en beneficio del autor enajenante, el derecho a participar en la plus valía de la
obra, sobre los beneficios que obtengan los sucesivos adquirentes.”
130
THE ART NEWSPAPER, “Backroom boys spill the beans”, 2 de abril de 2012,
http://www.theartnewspaper.com/articles/Backroom+boys+spill+the+beans/26278 (disponible el 2IV-2012).
53
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
Sin embargo, dice BUGALLO MONTAÑO que las obras objeto de ejercicio en la actual ley
uruguaya son “tanto las –digamos- clásicas, esculturas y pinturas, como las fotografías,
cerámicas o vidrios. Respecto de aquellas obras que pueden tener una finalidad utilitaria,
corresponde anotar que si integran la definición de obra de arte plástica no podrán ser
excluidas de tal derecho”.131 En cuanto a la obra arquitectónica, si “es vendida en pública
subasta, el autor o los autores, tanto como sus herederos podrán reclamar este
derecho”.132
b) Francia
El Código de Propiedad Intelectual, reformado para implementar la Directiva Europea,
establece las regulaciones del DS en los Artículos L.122-8 CPI y R. 122-2 a 122-12. El
derecho se aplica a obras de “arte gráfico y visual”, tales como pinturas, collages, dibujos,
impresiones (litografías, grabados y otros), incluyendo aquellos incluidos en libros
ilustrados, encuadernaciones, esculturas, tapices, mueblería y ornamentos, cerámicas,
vidriería, joyería artística, fotografías y creaciones artísticas en medios audiovisuales y
digitales.
Esas obras deben ser originales, creadas por el artista mismo, o en caso de copias
limitadas, realizadas por él mismo o bajo su autoridad, debiendo estar numeradas, firmadas
o debidamente autorizadas. En el caso de las obras seriadas, establece a modo de ejemplo
las siguientes:
-
ediciones limitadas de impresiones originales de una o más placas, sin límite en el
número de copias elegido. Las impresiones que obran en libros también son
tomadas en cuenta,
-
esculturas limitadas a 12 copias, incluyendo copias numeradas y pruebas de artista,
-
tapices y obras textiles, limitadas a 8 copias realizadas a mano, basadas en diseños
originales entregados por el artista,
-
piezas de esmaltado, limitadas a 8 copias numeradas y 4 pruebas de artista, hechas
enteramente a mano e incluyendo la firma del artista,
-
fotografías limitadas a 30 copias firmadas,
-
creaciones artísticas en medios audiovisuales o digitales, limitados a 12 copias.
131
BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 709.
132
BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 709.
54
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
c) Estado de California, Estados Unidos de Norteamérica
Las obras que pueden calificar para el derecho son las pinturas, esculturas, dibujos y
cristalerías originales. En cuanto a obras fijadas en inmuebles que son revendidos, se
excluyen los vitrales de la percepción del derecho, pero sí se incluyen las esculturas.133
d) Reino Unido
Según el Art. 4 Inc. 1 de The Artist's Resale Right Regulations 2006, que introdujo el DS
implementando la Directiva Europea, una “obra” cubierta por el derecho es cualquier obra
de arte gráfico o plástico, tal como un cuadro, un collage, una pintura, un dibujo, un
grabado, una impresión, una litografía, escultura, tapiz, cerámica, vidriería o fotografía.
Luego en el Inc. 2 establece que una copia de una obra no será considerada como obra, a
menos que sea una de un número limitado hecho por el autor o bajo su autoridad.
e) España
La Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del
autor de una obra de arte original, implementando la Directiva Europea, establece en su
Art. 1 “Los autores de obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages,
pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, objetos de
cristal, fotografías y piezas de vídeo arte, tendrán derecho a percibir del vendedor una
participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice tras la primera
cesión realizada por el autor. Los ejemplares de obras de arte objeto de este derecho que
hayan sido realizados por el propio autor o bajo su autoridad se considerarán obras de arte
originales. Dichos ejemplares estarán numerados, firmados o debidamente autorizados por
el autor.”
f)
Dinamarca
133
MCANDREW, Clare y DALLAS-CONTE, Lorna, Implementing Droit de Suite (artists’ resale right) in
England, The Arts Council of England, 2002, 43.
55
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
La norma danesa anterior a la implementación de la Directiva Europea se aplicaba a
obras de bellas artes (incluyendo pinturas, esculturas, dibujos, obras gráficas y textiles),
obras fotográficas, litografías, láminas y obras de arte aplicado, salvo que hayan sido
producidas en varias copias idénticas (incluyendo obras de orfebrería en oro y plata, y obras
de cerámica). Las obras de arquitectura eran excluidas de la ley.134
Luego de la Directiva Europea, el Art. 38 de la Ley de Derechos de Autor estableció que
el autor tiene derecho a “una remuneración por la reventa de copias de obras de arte,
incluyendo
pinturas, collages, dibujos, grabados, impresiones, litografías, esculturas,
tapices, cerámicas, vidriería, y fotografías”. Luego aclara que las copias de obras de arte
“deben haber sido producidas en una copia o en una cantidad limitada por el autor mismo
o con su permiso”. Finalmente aclara que no se aplica a obras arquitectónicas.
g) Australia
La Ley de Australia, denominada Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009,
establece en su Art. 7 inc. 2 que son objeto de ejercicio de la ley las obras originales de arte
visual. Y de forma meramente enunciativa, entre los diferentes tipos incluye las obras de
arte digital, las instalaciones, las obras de arte de multimedia, obras de arte de video, así
como cualquier otra cosa prescrita por la regulación. 135 Asimismo, establece en el inc. 1 del
mismo artículo, que las obras de arte pueden ser creadas por el artista, o producidas bajo la
autoridad del artista.
Como se ha visto, numerosas legislaciones aceptan que las obras sean realizadas por el
artista mismo, o bajo sus instrucciones, diseños o autoridad. O sea, que el soporte físico
material de la obra no necesariamente tiene que haber sido trabajado de forma directa por
el artista, sino que puede contar con ayudantes. Dichos ayudantes hoy en día no son sólo
pintores o escultores, sino que incluyen una gran variedad de profesiones, desde
134
MCANDREW et al., Implementing …, 37.
135
Traducción literal de things. Es llamativo el uso de este término, probablemente sea un error de
redacción. Otra alternativa es que se haga referencia a otros tipos de soportes físicos, y por lo tanto
se los asimila a cosas.
56
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
taxidermistas y apicultores a programadores de software.
136 137
Esta idea se encuentra
llevada a su extremo en los preceptos del denominado arte conceptual, en el que prima el
“concepto” sobre la ejecución material de la obra.
6.1.3. Las fotografías que no son consideradas obras
Durante un largo tiempo, se discutió si una fotografía podía tener derechos de autor, y
especialmente si existía un proceso creativo realizado por el fotógrafo. Dice LIPSZYC sobre
la fotografía que “muchos entendían que era la resultante de un proceso mecánico que
realizaba la cámara fotográfica y que resistían su reconocimiento como obra y la
consiguiente protección por el derecho de autor. Pero, por fin, se advirtió que la fotografía
es arte”.138
Sin bien hoy en día la fotografía es ampliamente reconocida como una obra objeto del
derecho de autor, todavía persisten algunas diferencias en su regulación normativa
respecto a otros tipos de creaciones. Dichas diferencias son resabios de la época en la que
se discutía justamente la calidad de obra de la obra fotográfica. Por ejemplo, en el Art. 31
de la Ley 11.723, se establece que la obra fotográfica sólo tiene 20 años de protección
desde su primera publicación.
Inclusive, el Convenio de Berna en su Art. 7 inc. 4), establece que “queda reservada a
las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección
para las obras fotográficas”, pero que el mismo “no podrá ser inferior a un período de 25
años desde la realización de tales obras”. Posteriormente, observando la evolución del
reconocimiento de la obra fotográfica en el derecho comparado, el Tratado OMPI sobre
136
LIPINSKI, Jed, “«Still Life»: Taxidermy returns from the dead”, Salon.com, 17 de marzo de 2010,
http://www.salon.com/2010/03/18/still_life_taxidermy_interview_ext2010/singleton/ , (disponible
el 10-II-2012).
137
JEFFRIES, Stuart, “Hive talking: Tomás Libertíny's bee art”, The Guardian, 9 de Julio de 2012,
http://www.guardian.co.uk/artanddesign/2012/jul/09/tomas-libertiny-bee-living-sculpture
(disponible el 29-I-2013).
138
LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco – CERLALC –
Zavalía, Buenos Aires, 2006, 84.
57
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
Derecho de Autor (TODA/WCT), estableció en su Art. 9 que “respecto de las obras
fotográficas, las Partes Contratantes no aplicarán las disposiciones del Artículo 7.4) del
Convenio de Berna”.
En algunos países, intentando solucionar la cuestión sobre si la fotografía es una obra
objeto del derecho de autor, se resolvió establecer diferentes categorías. Por un lado, se
regularon las obras fotográficas protegidas por el derecho de autor. Por el otro, se
estableció un objeto de protección legal separado que no son obras.
En el caso de España, existe la distinción entre “obra fotográfica” y la “mera fotografía”.
El Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, en su Artículo 10 que regula las “obras y títulos originales”, establece en el Inc.
1 que “son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias,
artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible,
actualmente conocido o que se invente en el futuro”, y luego establece que quedan
comprendidas, entre otras “las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento
análogo a la fotografía”.
Luego el Artículo 128 regula “las meras fotografías”, y establece que “quien realice una
fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni
una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo
de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos
reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas. Este derecho tendrá
una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la
fecha de realización de la fotografía o reproducción.” Posteriormente, el Art. 165 Regula
los sujetos que pueden ser titulares del derecho sobre la mera fotografía en España.139
139
Artículo 165. Productores, realizadores de meras fotografías y editores
1. Los productores de fonogramas y los de obras o grabaciones audiovisuales, los realizadores de
meras fotografías y los editores de las obras mencionadas en el artículo 129 serán protegidos con
arreglo a esta Ley en los siguientes casos:
a) Cuando sean ciudadanos españoles o empresas domiciliadas en España, así como cuando sean
ciudadanos de otro Estado miembro de la Unión Europea o empresas domiciliadas en otro Estado
miembro de la Unión Europea.
b) Cuando sean nacionales de terceros países y publiquen en España por primera vez o, dentro de los
treinta días siguientes a que lo hayan sido en otro país, las obras mencionadas. No obstante, el
Gobierno podrá restringir el alcance de este principio, en el caso de nacionales de Estados que no
protejan suficientemente las obras o publicaciones de españoles en supuestos análogos.
58
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
Aplicando esta regulación, en el fallo español “Jaime contra Enciclopedia Catalana”
se estableció que “…se hace necesario distinguir entre la obra fotográfica, creación original
y artística, y la mera fotografía. Aquélla precisa dentro de su singularidad que, aunque no
ostente necesariamente un carácter novedoso, sea creativa, esto es, que se justifique, ya
subjetivamente por ser reflejo de la personalidad de su autor, ya objetivamente por
constituir un enriquecimiento del acerco cultural de la sociedad”. En contraposición, la
mera fotografía se limita a “recoger de forma ordinaria o común escenas, figuras o
acontecimientos de la realidad aunque sea con gran precisión técnica y perfección de
imagen”. En el caso particular, resolvió que “en las fotografías del actor no se aprecia ni se
desprende la impronta o la personalidad de su realizador, ni una específica capacidad
creativa y/o intelectual que transforme artísticamente la realidad exterior captada”.140
La mera fotografía, al no ser obra, tiene “una posición jurídica de mayor debilidad
que al autor de la obra fotográfica, por dos razones: primero, es que no atribuye al
realizador ninguno de los derechos morales que atribuye al autor; segundo, es que no
protege todos los derechos que en la propia LPI se denominan patrimoniales”.141 Como se
ha visto, en el Art. 128 sólo se otorgan los derechos de reproducción, distribución y
2. En todo caso, los titulares a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior gozarán de la
protección que les corresponde en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los que
España sea parte y, en su defecto, estarán equiparados a los productores de fonogramas y a los de
obras o grabaciones audiovisuales, a los realizadores de meras fotografías y a los editores de las
obras mencionadas en el artículo 129, cuando éstos, a su vez, lo estén a los nacionales en el país
respectivo.
3. Los plazos de protección previstos en los artículos 119 y 125 de esta Ley serán igualmente
aplicables a los mencionados titulares que no sean nacionales de la Unión Europea siempre que
tengan garantizada su protección en España mediante algún Convenio internacional. No obstante,
sin perjuicio de las obligaciones internacionales que correspondan, el plazo de protección expirará
en la fecha prevista en el país del que sea nacional el titular sin que, en ningún caso, la duración
pueda exceder de la establecida en los artículos anteriormente mencionados.
140
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15°, 29/07/2005, Sentencia 377/2005, Recurso
70/2004, http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php?mode=archivo&id=2084
(disponible el 29-I-2013).
141
PIZARRO MORENO, Eugenio, “Obras expresadas por procedimientos análogos a los fotográficos. En
torno a las llamadas «simples fotografías»”, en SERRANO FERNÁNDEZ, María (coord.), Fotografía y
derecho de autor, Editorial Reus - AISGE, Madrid, 2008, 35.
59
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
comunicación pública. Por lo tanto, en España el DS no se aplicaría en el caso de la reventa
de una mera fotografía.
En otros países, la jurisprudencia ha establecido que no toda fotografía tiene
derechos de autor, con argumentos similares al fallo español analizado. En Estados Unidos,
en el caso Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., se discutió sobre la existencia de
derechos sobre una fotografía de un banco de imágenes en la que copiaba fidedignamente
una obra de arte que estaba en el dominio público. En el fallo se estableció que “la copia
en un nuevo medio sólo podrá tener derechos de autor cuando, a menudo aunque no
siempre es el caso, el copista hace una contribución original identificable”. También se
estableció que las “imágenes de Bridgeman son substancialmente reproducciones exactas
de obras en dominio público, aunque en un medio diferente”, y que “no hay sugestión de
que varíen significativamente de las obras subyacentes. En consecuencia, el cambio del
medio es irrelevante”.142
En Francia, también se discutió sobre los requisitos que debía tener una fotografía
para que tuviera protección del derecho de autor. El caso versaba sobre si unas fotos que
fueron sacadas al avión supersónico Concorde, eran objeto de la tutela. Finalmente se
descartó la protección de algunas de las fotos, ya que “una fotografía es protegible por el
derecho de autor sólo en la extensión de que sea el resultado de un esfuerzo creativo y no
solamente apunte a reproducir, tan fielmente como sea posible, un objeto preexistente”.143
En los casos en los que una fotografía no tenga derechos de autor, y fuera objeto de
otro sistema de derecho de propiedad como el de las meras fotografías, el DS no sería
aplicable. En estos casos, el problema radica en la forma de calificar la originalidad de una
fotografía. Justamente, en el mercado de arte se han vendido obras controversiales que,
como se vio en el caso de la “fuente” de Duchamp, o la “Brillo Box” de Warhol, podrían no
ser consideradas originales a los ojos del juez que aplica la norma.
142
Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 1999 U.S. Dist. LEXIS 1731, 50
U.S.P.Q.2d (BNA) 1110, http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/36_FSupp2d_191.htm
(disponible el 29-I-2013).
143
Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 4ème section Jugement du 20 décembre
2012, http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3578 (disponible el
29-I-2013).
60
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
6.2. Necesidad de seguir un concepto amplio de arte visual
La imposibilidad de establecer qué es el arte, y más específicamente qué es el arte
visual, es lo que lleva a las legislaciones a establecer criterios amplios en cuanto a
definiciones de obras comprendidas en la aplicación del DS. A esta primera definición, en
general se añade una enumeración no taxativa, siendo este criterio acertado, ya que
establecer un sistema de número cerrado podría establecer discriminaciones arbitrarias.
En referencia a las obras excluidas, las legislaciones deben evitar rechazar del sistema a
las obras seriadas, como las de orfebrería, obras de diseño o arte aplicado y fotografía.
En cuanto al arte aplicado en especial, si en definitiva es arte, si en muchos casos es
aceptado que otras obras seriadas (como la serigrafía) estén sometidas al régimen del
derecho, si es comercializado por los mismos canales como casas de subasta, si es un objeto
que puede alcanzar altos valores económicos, si inclusive muchos artistas producen arte
“bello” y aplicado, no hay razones reales para excluirlo del régimen.144
Si bien puede ser discutida la regulación del DS para las obras de arte aplicado, es de
suma importancia considerar que, cuando la obra de diseño se revende mediante un
intermediario del mercado de arte, se reconoce justamente ese atributo de ser considerada
obra de arte.145
146
Por ejemplo, es famoso el comercio en subastas de obras de René
Lalique, diseñador de botellas de perfume, jarrones y joyería.147
144
Como ejemplo de una subasta de arte aplicado, se puede apreciar la Chefs-d’œuvre Art Nouveau,
Ancienne collection du Garden Museum, Japon, realizada en Sotheby´s,
http://www.sothebys.com/en/auctions/2013/chefs-duvre-art-nouveau-ancienne-collection-dugarden-museum-japon.html (disponible el 15-IV-2013).
145
Tal como fuera analizado por la teoría Teoría Institucional de DICKIE.
146
Sobre la venta de obras de diseño en el mercado del arte, ver SWENGLEY, Nicole, “The rebirth of
postmodern design. The market for the movement is in its infancy, but growing, thanks to
scholarship and collector interest”, The Art Newspaper, version digital, 10 de octubre de 2011,
http://www.theartnewspaper.com/articles/The-rebirth-of-postmodern-design/24817 (disponible el
05-II-2013).
147
Los remates de las obras de éste artista se pueden encontrar en
http://rlalique.com/Sections/AuctionItems/Rene_Lalique_auction_items.php (disponible el 05-II2013).
61
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
Por otro lado, cada vez hay más muestras de arte aplicado en las instituciones
legitimadoras por antonomasia del campo del arte: los museos. No es extraño encontrar
exhibiciones temporales de moda, monedas u de todo otro tipo de objetos de diseño o arte
aplicado.148
149
Uno de los mayores representantes de esta tendencia es el MoMA –
Museum of Modern Art de New York, uno de los más importantes del mundo, que en su
departamento de Arquitectura y Diseño, contiene aparatos, muebles, vajilla, herramientas,
textiles, autos deportivos y hasta un helicóptero.150
ADAMSON, jefa de investigaciones del Victoria and Albert Museum de Londres, ha
formulado las diferencias existentes en el diseño realizado en escala industrial, y el
realizado en ediciones limitadas. Dice que en el ámbito del diseño:
“Hay un lugar especial reservado para objetos que tienen la principal función de ser
mirados. Estas piezas de exhibición a menudo son extravagantes, frecuentemente ingeniosas,
algunas veces poéticas. … A pesar de que los diseñadores raramente obtienen sus ingresos
principales de tales objetos de prestigio, tienen un rol importante en establecer y mantener la
reputación, como lo hace la alta costura de una marca de moda. …
Tiene puntos de contacto con las Bellas Artes: los talleres de fabricación que manufacturan
los objetos a menudo producen también escultura, y la mayoría de la clientela que compra
diseño de edición limitada son coleccionistas serios de arte. … el diseño de edición limitada …
tiene afinidades con el arte contemporáneo, piezas de mobiliario de alto nivel y los prototipos
industriales, pero sin embargo un terreno en su propio derecho. Las piezas, son usualmente
funcionales, pero solo en el sentido teórico. Actividades diarias como sentarse, comer, y tomar
sirven mayormente como pretextos para un salto hacia la imaginación, una fricción necesaria
que ayuda a desatar la chispa de la invención formal.
Por supuesto, la creación de fabulosamente caros, casi-útiles objetos no es nueva. Cada
palacio Barroco en Europa está lleno de ellos. … figuras como Shiro Kuramata, Gaetano Pesce
y Ettore Sottsass demostraron que podía ser estrafalario, expresivo y exclusivo.
Sus
conscientemente extremos objetos fueron la utilería para un teatro del absurdo en desarrollo.
148
MARANTZ COHEN, Paula, “Schiaparelli and Prada get the Met treatment.”,
http://www.thesmartset.com/article/article08071201.aspx (disponible el 05-II-2013).
149
STOILAS, Helen, “Boston MFA treats coins as miniature works of art”, The Art Newspaper, version
online, 20 de septiembre de 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/Boston-MFA-treatscoins-as-miniature-works-of-art/27190 (disponible el 05-II-2013).
150
Sitio web del Departamento de Arquitectura y Diseño del MoMA
http://www.moma.org/explore/collection/architecture_design .
62
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
Eran, bastante literalmente, hechos sólo para el show, en las brillantes páginas de una revista
de diseño, en el lobby de un hotel boutique, o parados en una bien iluminada plataforma de un
museo. Todos estos contextos están separados de la experiencia de cada día. Es una inversión
directa de la ambición Modernista de traer el sensato diseño a las masas. …
Aurélie Julien, de la galería Carpenters Workshop, dice que la representación de una sóla
idea en múltiples versiones, materiales o de colores, permite mayor flexibilidad en la venta de
la obra. La conclusión es que el diseñador y la galería pueden más fácilmente recuperar la
inversión hecha en la etapa de investigación y desarrollo. …. En Carpenters Workshop, de
acuerdo a Julien, la realización de una sola pieza puede durar tanto como tres años. Dado que
las ediciones de la galería usualmente están limitadas a ocho unidades (en conformidad con la
larga práctica francesa en relación a arte múltiple), esto representa una significativa inversión
de tiempo y recursos en cada objeto resultante. Claramente, este no es diseño para las
masas.”
151
En cuanto al debate sobre si un objeto es una obra de arte visual o no, para evitar la
inseguridad jurídica, hay que tener en cuenta que el artista puede firmar su obra
(cualquiera sea su tipo), realizar series limitadas, e inclusive emitir certificados de
autenticidad para que la acompañen.152
En última instancia, ante la extrema situación de que se trate de cobrar el DS por un
objeto en el que se controvierta su calidad de obra de arte, se podrá recurrir judicialmente
a un perito experto en la materia, a fin de que brinde su opinión. 153
Otra solución al problema brindada por el derecho comparado, era la del sistema danés
anterior a la implementación de la Directiva Europea, que si bien reconocía que el arte
aplicado era objeto del DS, excluía éstas obras cuando hubieran sido producidas en copias
151
Cfr. ADAMSON, Glenn, “Less is more: the rise of the very limited edition. The days when Modernists
saw design for mass production as the height of achievement are gone”, The Art Newspaper, Edición
243, febrero 2013, publicada online 7 de febrero 2013,
http://www.theartnewspaper.com/articles/Less+is+more%3a+the+rise+of+the+very+limited+edition
/28578 (disponible el 7-II-2013).
152
En Estados Unidos ciertos estados establecen regulaciones para las obras seriadas, exigiéndose un
“COA” O Certificate of Authenticity. Kaufman, Joshua. "Print disclosure laws aim to prevent abuses:
certificates of authenticity are a key way for consumers to know exactly what they are buying.
(advice)." Art Business News 30.6 (June 2003): 34(1), Expanded Academic ASAP, Thomson
Gale, CRUP, 27 Nov. 2006.
153
La ley 11.723 establece en su Art. 81 inc. c, la posibilidad de recurrir a un jurado de idóneos
“cuando la importancia del asunto y la naturaleza técnica de las cuestiones lo requiera”. En el caso
de “cuestiones artísticas” deberá Presidirlo el Director del Museo Nacional de Bellas Artes.
63
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
idénticas. Esta era una forma de diferenciar los objetos de arte aplicado de producción
industrial, de los que podrían tener como destino el mercado del arte. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que obras de arte como las esculturas pueden ser realizados en copias
idénticas. Podría ser injusto excluir del objeto del DS a las obras de arte aplicado idénticas,
mientras que se acepten las obras seriadas de Bellas Artes.
Por esta razón, parece ser
correcto establecer el DS al arte aplicado en las ediciones limitadas, tal como se realiza en
Francia.
Finalmente, vale recordar las palabras de GOMBRICH. “No existe mayor obstáculo para
gozar de las grandes obras de arte que nuestra repugnancia a despojarnos de costumbres y
prejuicios”.154 Es importante que en el futuro, en caso de tener Argentina una ley en esta
materia, no sea receptora de prejuicios. Ya es suficiente para los artistas que los tengan
algunos sectores de la crítica del arte.
6.3. Las artes visuales en la revolución digital
6.3.1. Las artes visuales y el software
¿Pueden ciertos tipos de software caracterizarse como obras visuales, y por lo tanto
ser objeto del DS?155 Con el auge de la informática en el siglo XX surgieron una serie de
expresiones artísticas, que utilizando computadoras, permitieron la creación de obras que
en definitiva pueden tener un soporte digital, y de esta forma constituir en muchos casos
un software.
El software que es de interés para esta investigación es aquél que puede consistir
una obra artística creada. Sólo éste podría ser objeto del campo del arte y del DS. No es
relevante el rol del software que es utilizado para crear obras artísticas, tal como el Adobe
Photoshop, utilizado para modificar imágenes. Éste tipo de programas, que si bien son la
154
GOMBRICH, Cit, 29.
155
El software es definido por el Glosario de la OMPI como “Un conjunto de instrucciones
expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un
dispositivo de lectura automatizada sea capaz de hacer que un ordenador –un aparato electrónico
capaz de procesar informaciones-ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado”.
64
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
expresión de la inteligencia y personalidad de sus creadores, tienen originalidad y son obras
objeto del derecho de autor, a los fines del campo del arte son herramientas.
En cuanto a los términos más comunes para designar los nuevos tipos de obras
visuales son:
- video arte: “manejo de medios electrónicos tanto de forma análoga como digital
que tiene como fin una forma artística”.156
- video instalación: “Forma de expresión artística, que utiliza el video como
componente central, y que relaciona la imagen videográfica con otros objetos y materiales,
ocupando un espacio específico”.157
- arte digital: “disciplina de las artes plásticas que comprende obras en las que se
usan elementos digitales, tanto en el proceso de producción como en su exhibición. Los
soportes de este tipo de estilo son digitales, por ejemplo, el ordenador, que efectúa
cálculos para crear una imagen o un sonido combinando los parámetros programados con
un componente de aleatoriedad”.158
- fotografía digital: “Imágenes del mundo real digitalizadas. Esta digitalización
consiste en tomar una visión del mundo y transformarla en un número de píxeles
determinado, que formarán la imagen digital final”.159
- multimedia: básicamente es la combinación de imágenes y sonidos utilizando una
computadora, pero en el ambiente artístico se le da importancia a la “experimentación con
las innovaciones tecnológicas, interactividad, mayor énfasis en el proceso que en la obra
156
H.VIDEOARTE, “Definición de videoarte”, 19 de octubre de 2008,
http://hvideoarte.wordpress.com/2008/10/19/definicion-de-videoarte/ (disponible el 15-I-2012).
157
ESCUELA DE ARTE PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, “Videoarte”, Glosario Escuela de Arte Curso
Análisis de Obras, http://www.uc.cl/sw_educ/obras/php/glosa.php?glosario=Videoinstalacion
(disponible el 15-I-2012).
158
ARTELISTA, “Arte Digital”, http://www.artelista.com/arte-digital.html (disponible el 15-I-2012).
159
ALEGSA, “Definición de fotografía digital”, Diccionario de informática,
http://www.alegsa.com.ar/Dic/fotografia%20digital.php (disponible el 15-I-2012).
65
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
terminada, predominio de lo conceptual (la forma se subordina a la transmisión de una
idea)”.160
Todas estas obras pueden estar digitalizadas, y por lo tanto, contenidas en un simple
CD, DVD, blu-ray disc, pen drive, disco rígido portátil, etc. Inclusive, pueden consistir en
programas autoejecutables, que no dependerán de otras aplicaciones para poder proyectar
sus imágenes. En estos casos, el soporte de la obra será el medio de almacenamiento, y
dicha obra podrá ser vendida o revendida mediante la transferencia de dicho soporte. Hoy
en día, es común que versiones en DVD de video arte perteneciente artistas jóvenes se
coticen en precios alrededor de los USD $10.000.-161
Asimismo, recientemente el concepto de video juego como obra artística está cobrando
cada vez más fuerza.162 163 164 A modo de ejemplo, el Smithsonian American Art Museum de
Washington DC organizó en 2012 una muestra titulada The Art of Video Games.165 El video
juego es puramente software, aunque requiera una computadora personal, una consola o
celular para ser utilizado realmente. Todos estos elementos son fungibles, en algunos casos
inclusive entre diferentes plataformas. Sin embargo, el DS no parecería aplicable a los
videojuegos, que si bien por estas últimas tendencias son incluidos en el campo del arte, no
pertenecen a su subespecie del mercado del arte.
160
LA NACIÓN ONLINE, “¿Qué es el arte multimedia?”, 15 de julio de 2007,
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=924566 (disponible el 15-II-2012).
161
CRONKITE, Kipton, “Collecting Video Art”, Artnet,
http://www.artnet.com/magazineus/features/cronkite/cronkite3-15-07.asp (disponible el 05-II2013).
162
THE ART NEWSPAPER, “MoMA powers-up video game collection”, 29 de noviembre de 2012,
http://www.theartnewspaper.com/articles/MoMA+powers-up+video+game+collection/28096
(disponible el 05-II-2013).
163
MAEDA, John, “Videogames Do Belong in the Museum of Modern Art”, Wired, 12 de abril de 2012,
http://www.wired.com/opinion/2012/12/why-videogames-do-belong-in-the-museum-of-modernart/ (disponible el 05-II-2013).
164
JEWELL, Catherine, “Video Games: 21st century art”, WIPO Magazine, agosto 2012,
http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2012/04/article_0003.html (disponible el 05-II-2013).
165
GITLIN, Jonathan M., “Ars at the Museum: The Art of Video Games at the Smithsonian”, ARS
Technica, 2 de abril de 2012 http://arstechnica.com/gaming/news/2012/04/ars-at-the-museum-theart-of-video-games-at-the-smithsonian.ars?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=rss
(disponible el 2-IV-2012).
66
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
6.3.2. Legislación comparada
Luego de analizar los nuevos tipos de arte, y que pueden constituir un software, cabe
analizar en el derecho comparado si los mismos pueden ser objeto del droit de suite. Las
regulaciones son de características diversas, habiendo casos a favor y en contra de incluir
este tipo de obras visuales.
Se pueden encontrar tres situaciones diferentes:
1- legislaciones con un numerus clausus en cuanto a las obras que pueden ser objeto
del droit de suite, o que excluyen el arte seriado o expresamente las obras que puedan
constituir un software: Uruguay, Estado de California,
2- legislaciones con un numerus apertus en cuanto a las obras objeto del droit de suite,
y que no establecen exclusiones explícitas a las obras de pueden constituir un software:
Convenio de Berna y Directiva Europea.
3- legislaciones que, si bien no mencionan expresamente al software, establecen que
ciertas obras que podrían constituir un software, como el videoarte, pueden ser objeto del
droit de suite: Francia, España y Australia.
6.3.3. El software como objeto del droit de suite
Como se ha visto, qué es el “arte” es un concepto vago, cambiante según las diferentes
épocas históricas.
Hoy en día, el mundo del arte no es ajeno a la revolución digital del siglo XX, y cada día
se pueden apreciar más exhibiciones en las que el arte no está rodeado de marcos y
colocado en un muro, sino que se aprecia mediante monitores, proyectores y pantallas
interactivas.
Dentro de este contexto, y en relación al droit de suite no es justo establecer
discriminaciones para con las obras que pueden constituir un software. Y esto se está
67
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
observando en las últimas reformas a las leyes de derechos de autor en el derecho
comparado, tales como la española de 2008 y la australiana de 2009.
Ahora bien, es cierto que se pueden realizar infinitas obras seriadas de arte digital,
videoarte o multimedia. Inclusive, en ciertas leyes extranjeras se limita la cantidad de obras
que pueden ser seriadas. Ahora bien, este no es un problema legal, sino del mercado del
arte. Asimismo, cabe recordar que en general para las obras seriadas se exige la firma del
autor, o algún tipo de certificado de autenticidad emanado por él.
La Directiva de la Unión Europea 2001/84/CE en el Art. 1 inc. 2, establece que “Los
ejemplares de obras de arte objeto de la presente Directiva que hayan sido hechos en
ediciones limitadas por el propio artista o bajo su autoridad se considerarán obras de arte
originales a los efectos de la presente Directiva. Dichos ejemplares estarán normalmente
numerados, firmados o debidamente autorizados de otra manera por el artista.” Cabe
agregar que la ley inglesa que regula esta materia, The Artist´s Resale Right Regulations
2006, establece en su Art. 4 inc. 2 que una copia de una obra no será considerada una obra
a menos que la copia de un número limitado que haya sido hecha por el autor o bajo su
autoridad. Por otro lado, la ley francesa establece que se limita el DS en el caso de las
“creaciones artísticas en medios audiovisuales o digitales”, a series limitados de hasta 12
copias.
Las obras seriadas en definitiva, tienen un menor valor en el mercado del arte. A mayor
cantidad de obras en la serie, cada una tendrá un menor valor. En particular, en relación a
las obras que se encuentren en un formato digital, el artista debe tener especial cuidado en
cuanto a la difusión de la misma. Por ejemplo, si alguien sube una obra de videoarte en alta
calidad a Internet, podría disminuir su valor en el mercado de reventas automáticamente.
Pero esto no quita que en definitiva, las obras seriadas sean parte del mercado del arte.
Por lo tanto, si una obra de arte digital, es soportada por ejemplo en un DVD, sólo bastará
la firma del artista sobre el mismo para que pueda ser objeto del DS, o que la haya
autorizada mediante un certificado de autenticidad u otra forma.
Esta práctica será análoga a lo que sucede con las fotografías tradicionales o digitales. Si
bien con un negativo o archivo digital se pueden obtener un número de copias
indeterminado, el artista establecerá el posible valor de las mismas limitando la cantidad de
series disponibles. Esto debe constar en cada obra, por lo que por ejemplo, si una serie
tiene 3 ejemplares, la copia nro. 1 se deberá numerar “1/3”.
68
6. Las obras visuales objeto del droit de suite
A modo de ejemplo, el fotógrafo alemán Andreas Gursky vendió sólo 3 series de su
obra “99 Cent II Diptych”, pero a más de 2 millones de dólares cada una. Es también de
interés que esas obras fueron retocadas digitalmente, por lo que también se podría
considerar que se está ante una obra de arte digital, pero que ha sido impresa. De esta
forma, el proceso de venta del arte digital fijo, se asemeja más a una obra de bellas artes,
como pintura o escultura. 166
Por lo tanto, se puede concluir que las obras de arte pueden ser soportadas
digitalmente, o que pueden constituir un software. Asimismo, que estas obras están dentro
del mercado del arte, y que su precio dependerá, entre otros factores, de la cantidad de
series que sean comercializadas por el autor. Tal vez el mercado de estas obras no sea el
más masivo y el de las galerías de arte, particularmente las de Argentina, pero sí en el
circuito relacionado a los museos, y fundaciones ligadas al arte.
166
A diferencia del arte digital que está en movimiento, como el video arte, video instalaciones o
instalaciones que cuentan con pantallas de video dentro de su estructura.
69
7. Los beneficiarios del droit de suite
7. Los beneficiarios del droit de suite
7.1. Beneficiarios del droit de suite
En todos los sistemas normativos donde ha sido implementado el DS, el principal
beneficiario es el autor de la obra.167 El DS sólo es transmisible mortis causae, salvo en el
caso de la legislación del common law del Estado de California, que se analizará más
adelante. Ahora bien, tras la muerte del autor, diferentes derechohabientes pueden ser
beneficiarios del DS según cada ley nacional.
A continuación se analizarán ejemplos de varias jurisdicciones, que establecen
diferentes normativas acerca de quién puede ser el beneficiario del DS, además del autor.
7.1.1. Normas internacionales

Convenio de Berna
El Art. 14 ter establece que el derecho corresponde al “autor - o, después de su muerte,
las personas o instituciones a las que la legislación nacional confiera derechos –“.

Unión Europea
La Directiva Europea 2001/84/CE en su Art. 6 establece que el droit de suite “se deberá
al autor de la obra y … a los derechohabientes del autor tras su muerte”.

Comunidad Andina
En el Art. 16 de la Decisión 351 sobre el Régimen Común sobre Derecho de Autor y
Derechos Conexos, se establece que el derecho beneficia a “los autores de obras de arte y,
a su muerte, sus derechohabientes”. Finalmente se establece que los “países Miembros
reglamentarán este derecho”.
167
En ciertos casos, como el del Reino Unido, el DS sólo benefició a los artistas vivos, excluyendo a
sus herederos, hasta el año 2012.
70
7. Los beneficiarios del droit de suite
7.1.2. Normas locales

España:
Opina VICENTE DOMINGO en relación al derecho español, siguiendo la vieja legislación de
la Ley 20/1992 y el Real Decreto 1434/1992, que el DS “es un derecho transmisible mortis
causa, los beneficiarios pueden ser los causahabientes del autor, tanto a título de
herederos como de legatarios”.
168
Asimismo establece que “pueden ser beneficiarios,
igualmente, una persona física o una persona jurídica” y que “el autor tiene libertad para
designarlos en testamento y a falta de este se deferirán por la sucesión intestada.”169
Finalmente menciona que “si bien la transmisibilidad del derecho mortis causa está
reconocida por el artículo 14 ter de la Convención de Berna, como ya lo he señalado, las
reglas por las cuáles discurre son las propias de cada Ordenamiento jurídico en materia de
sucesiones”.170

Francia
Según el Art. L.123-7 del Código de Propiedad Intelectual, a la muerte del autor el DS es
transmitido a los herederos y en usufructo para el cónyuge supérstite. Asimismo, excluye
expresamente legatarios y sucesores testamentarios.

Reino Unido
The Artist's Resale Right Regulations 2006, con las modificaciones realizadas en el año
2011, establece en los Arts. 7 y 9, que el derecho puede ser transmitido mortis causa por
disposición testamentaria o sucesión intestada a personas físicas.
También permite la sucesión a determinadas entidades benéficas:
168
Vicente Domingo, El Droit de Suite…, 101.
169
Vicente Domingo, El Droit de Suite…, 101.
170
Vicente Domingo, El Droit de Suite…, 101.
71
7. Los beneficiarios del droit de suite
- las del Reino Unido,171
- las extranjeras.
Asimismo, el DS puede ser investido a los representantes del causante -Art. 9 (2) (b-, y
en una quiebra, al síndico o fideicomisario – Art. 9 (5)-.
Finalmente, en el caso de que no haya sucesores u otros titulares, el Art. 9 (4) establece
que el DS es considerado bona vacantia, por lo que pasa a ser de titularidad del Estado.

Australia
En la División 2 de la Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009, se establecen
complejos mecanismos para establecer quiénes son beneficiarios del derecho.
Básicamente, se permite la transmisión mortis causa a herederos y legatarios, a personas
físicas y ciertas personas jurídicas sin fines de lucro.172

Uruguay
La Ley Nº 17.616 establece en su Art. 6 que el derecho pertenece al autor, “y a su
muerte los herederos o legatarios”. Inclusive, la reglamentación de la Ley, Decreto 154/004
establece en su Art. 16 que “cuando la obra pase al dominio público, la percepción de dicho
porcentaje corresponderá al Estado, debiéndose asignar su producido al Consejo de
Derechos de Autor para el cumplimiento de sus fines”.

Estado de California – Estados Unidos de América
Lo particular del régimen de este Estado, es que el Art. 986 del Código Civil de
California, establece que el autor puede transmitir este derecho por acto entre vivos a otra
persona física o jurídica, siempre y cuando esa transmisión no implique la creación de un
“waiver”, o sea, una renuncia al ejercicio del derecho.173 O sea, el artista podría donar sus
171
Se establecen diferentes categorías según las diferentes normas de los países que conforman el
Reino Unido: “Charity within the meaning of section 96 of the Charities Act 1993 or section 35 of the
Charities Act (Northern Ireland) 1964” y “Scottish charity”.
172
Se establece el derecho, con ciertos requisitos, para: “charities”, “charitable institutions” o
“community bodies”.
173
Art. 986 Inc. (a): “An artist may assign the right to collect the royalty payment provided by this
section to another individual or entity. However, the assignment shall not have the effect of creating
a waiver prohibited by this subdivision.”
72
7. Los beneficiarios del droit de suite
derechos por ejemplo a un museo, pero no al comprador de la obra o a la casa de subastas
con la que opera comercialmente.174 175
Una vez muerto el artista, los derechos son transmitidos a sus herederos, legatarios o
su representante personal, por 20 años.
174
Contrario a lo que sucede en nuestro país, y en general en los de los países de tradición jurídica
latina, hay muchos casos en los que los autores norteamericanos ceden los derechos de autor a los
museos de ese país.
175
Cfr. ESCHENBACH BARKER, Emily, “The California Resale Royalty Act: Droit de [not so] Suite”, Hastings
Constitutional Law Quarterly, Vol. 38, No. 2, 2011, 3,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1663016 (disponible el 15-I-2012).
73
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
Habiendo sido analizados en forma específica el objeto y sujetos beneficiarios del
DS, indagaré qué otras características se encuentran en los diferentes sistemas que lo
aplican en el derecho comparado. Como el DS es “un derecho que en definitiva se defiere a
las legislaciones nacionales, no hay soluciones uniformes al respecto en el derecho
comparado, incluso porque la mayoría de las leyes han limitado este derecho a las obras de
arte y no lo han extendido a los manuscritos originales”.176
Primero examinaré la
distribución geográfica del derecho, para posteriormente profundizar en los sistemas más
relevantes.
8.1. Países donde existe el droit de suite
Existen más de sesenta países en los que se ha regulado el DS. Los países donde existe
el DS se pueden clasificar en dos grupos básicos: los países europeos, y los del resto del
mundo.177 En Europa, cuna del DS, el derecho ha sido establecido en toda la Unión Europea,
y funciona de forma eficiente en numerosos países. En el resto del mundo, cabe resaltar los
casos de Uruguay, Noruega, Australia y el del Estado de California (Estados Unidos).
176
ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial …, 522.
177
Listado de países de Europa con DS: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca,
Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia,
Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Noruega, Polonia,
Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Rumania, Serbia y Montenegro
(en el 2006 se dividió en la República de Serbia y la República de Montenegro), Suecia.
Países del resto del mundo que reconocen el DS: Algeria, Australia, Bolivia, Brasil, Bulgaria,
Burkina Faso, Chile, Colombia, Congo, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Ecuador,
Federación Rusa, Filipinas, Guatemala, Guinea, Honduras , Iraq, Laos, Madagascar, Mali,
Marruecos, México, Mongolia, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Senegal, Túnez,
Turquía, Uruguay, Venezuela. Una de la listas más completas de países que reconocen el DS
se puede encontrar en el Schedule 2 de la ley inglesa The Artist´s Resale Right Regulations
2006. Con posterioridad al dictado de esa ley, el DS se estableció también en Australia
mediante la Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009.
74
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
En los países europeos, los de más importancia a nivel recaudación son Francia, el
Reino Unido, Alemania, Suecia, Dinamarca, Italia y Bélgica.178 Fuera de Europa, si bien en
muchos de los países que regularon el DS el derecho no se ha implementado
efectivamente, por lo menos los artistas de esos países pueden disfrutar de la protección en
el mercado europeo.
El Reino Unido, es uno de los más importantes mercados que han adoptado
recientemente el derecho, y recién en 2012 ha comenzado a operar efectivamente para los
artistas y herederos.179 Otro caso particular es el de Noruega, que si bien no es parte de la
Unión Europea, sí lo es del Espacio Económico Europeo (EEE), y también aplicó la Directiva.
Dentro del continente americano, se aplica con éxito en Uruguay, y en el Estado de
California ha tenido una limitada efectividad.
En Asia y Oceanía se encuentran pocos casos exitosos. En Australia fue sancionado en
el 2009, y en Filipinas se creó recientemente una Sociedad de Gestión Colectiva (SGC) para
administrar el derecho.180 En Australia la sociedad CAL comenzó a recaudar en julio de
2010. Hasta diciembre de 2012, la misma recaudó la suma de más de 800.000.- Dólares
Australianos (USD 720.000.- aproximadamente), de los cuales 59% pertenece a la venta de
obras de aborígenes, cuyas “pinturas de puntos” son altamente cotizadas en el mercado
internacional actual.181
África es el continente donde no se recauda el derecho, ya que pesar de que el DS se
encuentra reconocido en varios países del continente, las SGC africanas se encuentran
todavía en proceso de desarrollo.
178
Según información estadística del año 1998, y proyecciones realizadas en el año 2000 en
RAMONBORDES, “Repercusiones económicas …”, 33.
179
Hasta comienzos de 2012, en el Reino Unido sólo los artistas podían cobrar el derecho, y no sus
herederos.
180
Filipino Visual Arts and Design Rights Organization (FILVADRO).
181
PHILLIPS, Jeremy, “Resale royalties in Australia: here are some figures”, The 1709 blog, 21 de marzo
de 2013, http://the1709blog.blogspot.com.ar/2013/03/resale-royalties-in-australia-here-are.html
(disponible el 05-IV-2013).
75
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
Finalmente, los países de importancia en el mercado de arte global que no tienen
DS son Estados Unidos (salvo el Estado de California), China –particularmente en la Región
Administrativa Especial de Hong Kong-, Japón, Suiza y los Emiratos Árabes Unidos.182
En Estados Unidos, se está debatiendo actualmente un nuevo proyecto de ley, la
Equity for Visual Artists Act of 2011, introducido por el Representante Jerrold NADLER a fines
del año 2011.183 Cabe notar que ese país “el derecho moral del autor se halla previsto sólo
con respecto a una clase de obras, la de las artes plásticas”.184
Éstos derechos,
introducidos por la Visual Artists Rights Act of 1990 (VARA), podrían ser de gran
importancia a fin de fundamentar el reconocimiento del DS a favor de los artistas
norteamericanos.
8.2. Situación Latinoamericana
El caso más exitoso latinoamericano es el de la SGC de Uruguay AGADU, que comenzó a
recaudar el derecho en el año 2007. Uruguay es uno de los países que aplica el criterio de
universalidad del derecho de autor para el DS, por lo que paga a todos los autores el
derecho con independencia de su nacionalidad. Asimismo, recauda en concepto de dominio
público pagante.
En Brasil, la ley estipula el derecho el 5% sobre la plusvalía de la obra. Como en todos
los casos donde se implementó el sistema de la plusvalía, resulta imposible obtener la
información para calcularla. Si bien Brasil tiene una SGC desarrollada –AUTVIS-, nunca ha
podido recaudar el derecho. Sin embargo, hay un antecedente judicial del año 2009 en el
que se pudo aplicar el DS.185 Los herederos del artista Portinari demandaron al Banco do
182
Existe en China un proyecto de ley sobre DS que se encuentra en debate. HUNT, Katie, “China
debates droit de suite”, The Art Newspaper, Edición 243, febrero 2013, publicada online el 18 de
febrero de 2013, http://www.theartnewspaper.com/articles/China-debates-droit-de-suite/28565
(disponible el 31-VII-2013).
183
Proyecto H.R.3688, correspondiente al Congreso 112 (2011 - 2012),
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3688ih/pdf/BILLS-112hr3688ih.pdf (disponible el 20-III2012).
184
BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA, Derecho Paraguayo … , 58.
185
João Cândido Portinari c/ Banco do Brasil S/A, Certidão de Julgamento, Recurso Especial Resp
594526 Rj 2003/0172940-5 (STJ).
76
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
Brasil, para recibir el DS correspondiente a 28 obras. Las obras, habían sido dadas al banco
en forma de pago de una deuda de poco más de R$ 40 mil. Posteriormente, el Banco vendió
las piezas por R$ 150 mil.186
En Perú, la Ley sobre el Derecho de Autor - Decreto Legislativo N° 822 del 23 de abril de
1996 establece en su Art. 82° que “en caso de reventa, de obras de artes plásticas,
efectuada en pública subasta o por intermedio de un negociante profesional en obras de
arte, el autor, y a su muerte los herederos o legatarios, por el tiempo de protección del
derecho patrimonial, goza del derecho inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor
un tres por ciento (3%) del precio de reventa, pudiéndose pactar un porcentaje diferente.”
Asimismo, en el Art. 83° se establece que la reventa se “deberá notificar a la sociedad
de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o sus derechohabientes, en el plazo de
tres meses”.
En Perú la SGC APSAV se encarga de gestionar el derecho, pero la falta de gestión
colectiva obligatoria y la posibilidad de negociar el porcentaje de participación dificultan su
tarea.
En el resto de los Estados latinoamericanos donde existen leyes sobre DS, si bien el
derecho está consagrado, no se recauda por diferentes razones:
I.
En Honduras, Panamá, Guatemala, Paraguay, Bolivia, Colombia, Costa Rica,
Nicaragua no hay SGCs que gestionen obras visuales.187
II.
Si bien en ciertos territorios existen SGC relacionadas a las artes visuales, no han
podido recaudar:
A.
México: la SGC SOMAAP no recauda porque el Instituto Nacional del
Derecho de Autor, que realiza la aplicación administrativa de Ley Federal del
Derecho de Autor (última reforma publicada DOF 27-01-2012) no ha fijado el
porcentaje de participación, como lo requiere el Inc. 1 del Art. 92 bis.
186
COUTINHO, Filipe, “Herdeiros recebem lucros sobre venda de obra”, Consultor Jurídico (2 de abril
de 2009), http://www.conjur.com.br/2009-abr-02/lucro-obras-estende-herdeiro-portinari-decide-stj
(disponible el 15-I-2012).
187
En el sitio web
http://www.cisac.org/CisacPortal/menu.do?method=change&menu=tools&item=item1 se
encuentra un directorio de sociedades de todo el mundo. Las artes visuales se clasifican como
“AGP” (artes gráficas y plásticas).
77
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
B.
Venezuela: si bien el Art. 54 de la Ley sobre el Derecho de Autor de 1993,
establece el DS, e inclusive su gestión colectiva obligatoria, la SGC AUTOARTE no ha
recaudado hasta la fecha.
C.
Chile: la sociedad CREAIMAGEN nunca recaudó, debido a que el Art. 36 de
Ley N° 17.336 sobre la Propiedad Intelectual sólo se aplica a autores chilenos vivos,
y utilizando el sistema de la plusvalía.
D.
Ecuador: la sociedad ARTEGESTION no ha podido recaudar ya que entes del
estado son los que realizan las subastas más importantes, tales como el Servicio de
Renta Interna, y la AGD (Agencia de Garantía de depósitos), y los mismos se niegan
a reconocer el DS.188
E.
República Dominicana: si bien el Párrafo del Art. 78 de la Ley Nº 65-00 de
Derecho de Autor establece el DS, y es reglamentado por el Art. 42 del Reg. Nro.
362-01, la SGC SODOMAPLA no lo recauda en la práctica.
Finalmente, existen otras sociedades de gestión en América Latina, que no tienen
reconocido el DS en sus respectivos países: Cuba (ADAVIS) y Argentina (SAVA).
Sin
embargo, estas sociedades reciben sumas correspondientes al DS desde el extranjero en
ciertos casos, como se verá en el punto 10.8.
8.3. Análisis de sistemas relevantes
A fin de analizar la situación en mundo, primero se tomará el sistema establecido por la
Directiva Europea. Si bien con anterioridad a la norma los diferentes países europeos tenían
sistemas diferentes, hoy en día son muy similares en cuanto a los aspectos más relevantes.
Por eso, es pertinente analizar la Directiva más que un país europeo en particular.
Luego se tomarán dos ejemplos fuera de Europa, uno que sigue el sistema derecho
continental europeo –Uruguay-, y otro del common law –Estado de California-.
En todos estos sistemas, y como ya fuera mencionado, el DS se aplica sólo reventas de
obras, y nunca a la primera venta realizada por el artista a un intermediario del mercado del
arte u otro tipo de comprador.
188
Informado por la sociedad ARTEGESTIÓN.
78
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
8.3.1. Directiva Europea
Como se vio en el capítulo relacionado a los fundamentos del DS, la Unión Europea
dictó una norma con el fin de armonizar el mercado europeo del arte: la Directiva
2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001 relativa al
derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.
Antes de la sanción de la directiva, el DS existía en diferentes países de la UE: Francia,
Bélgica, Alemania, Italia, España, Portugal, Luxemburgo, Dinamarca, Grecia, Finlandia y
Suecia. Ahora bien, las normas eran dispares tanto en sus características, como en su
efectividad.189 La mayoría de los países tenían un porcentaje de participación fijado entre el
3% y el 6% del precio de la reventa, aunque Italia adhería al sistema de la plusvalía, que
nunca pudo efectivizar.
A fin de armonizar el mercado común, la Directiva estableció pautas que deben ser
seguidas obligatoriamente por todos los países de la UE para implementar el DS, dejando
en ciertos casos opciones para que cada país la adapte a su sistema local. Las características
más relevantes del régimen establecido son:
i.
Define al DS como el derecho del autor de una de “obra de arte original “a “percibir
un porcentaje sobre el precio de venta obtenido en cualquier reventa de que sea objeto la
obra tras la primera cesión realizada por el autor” (Art. 1.1).
ii.
Es un derecho “inalienable e irrenunciable” (Art. 1.1).
iii.
Se aplica a “todos los actos de reventa en los que participen, como vendedores,
compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de
ventas, galerías de arte y, en general, cualquier marchante de obras de arte” (Art. 1.2).
iv.
El pago del derecho corre “a cargo del vendedor”. Asimismo, los intermediarios
podrán tener “responsabilidad exclusiva o compartida con el vendedor para el pago del
derecho” (Art. 1.4).
189
En las páginas 11 y 12 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original COM (96) 97 final,
96/085 (COD), se encuentra un gráfico comparativo de todos los sistemas existentes en la UE a la
fecha de su publicación.
79
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
v.
Se establece que corresponde a los Estados miembros establecer un umbral
mínimo de aplicación que “no podrá superar en ningún caso los 3000 euros” (Art 3).190
vi.
En el Art 4.1 se establece una escala decreciente de porcentajes para la aplicación
del derecho:
“El derecho establecido en el artículo 1 se fijará como sigue:
a) el 4 % de los primeros 50 000 euros del precio de venta;
b) el 3 % de la parte del precio de venta comprendida entre 50 000,01 euros y 200 000
euros;
c) el 1 % de la parte del precio de venta comprendida entre 200 000,01 euros y 350 000
euros;
d) el 0,5 % de la parte del precio de venta comprendida entre 350 000,01 euros y 500 000
euros;
e) el 0,25 % de la parte del precio de venta que exceda de 500 000 euros.
No obstante, el importe total del derecho no podrá exceder de 12 500 euros.”
Los Estados miembros podrán aplicar el 5 % para los primeros 50 000 euros (Art. 4.2), y los
precios se entenderán sin impuestos (Art. 5).191
vii.
Se establece que los beneficiarios serán el autor y sus herederos (Art. 6.1) y que se
podrá establecer la gestión colectiva opcional u obligatoria (Art. 6.2).
viii.
Los Estados miembros deberán disponer que los autores o herederos de terceros
países fuera de la UE pueden ser beneficiaros o no del DS en su territorio únicamente si en
la legislación nacional de ese autor o heredero reconoce el DS (Art. 7.1).
ix.
El plazo de protección corresponde con el establecido en el art. 1 de la Directiva
93/98/CEE, que es el de 70 años con posterioridad a la muerte del autor (Art 8.1).
190
En la Propuesta de 1996, el umbral mínimo no podía superar los 1000 ecus.
191
La propuesta de Directiva de 1996 establecía la siguiente escala: “a) el 4% del precio de venta
para el tramo de precios comprendido entre 1.000 y 50.000 ecus; b) el 3% para el tramo
comprendido entre 50.000 y 250.000 ecus; c) el 2% para las cantidades superiores a 250.000 ecus;”.
Cabe resaltar que no tenía un techo máximo.
80
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
x.
Se establece que los Estados miembros dispondrán que durante un plazo de tres
años a partir de la fecha de la reventa, los beneficiarios puedan exigir a cualquier
profesional del mercado del arte “toda la información necesaria para obtener la liquidación
de los importes debidos” (Art. 9).
Debido al lobby de las casas de subasta inglesas, en el Art. 8.2. se permitió a los
Estados miembros que en la fecha de entrada en vigor de la Directiva (o sea de la
publicación) no aplicaran el derecho de participación, a que no estuvieran obligados
durante un período que concluiría a más tardar el 1 de enero de 2010, a reconocer el DS a
los derechohabientes del artista tras su muerte. Obviamente, el Reino Unido eligió esta
opción.
La adopción de la Directiva en general fue armónica, pero hubo excepciones.
España fue demandada por Comisión de las Comunidades Europeas por no implementarla
correctamente. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, el 31 de enero de
2008, en el asunto C‑32/07, resolvió “declarar que el Reino de España ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en
beneficio del autor de una obra de arte original, al no haber adoptado, dentro del plazo
señalado, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para
ajustarse a dicha Directiva.” Luego finalmente España realizó las modificaciones necesarias
para poder cumplir con la Directiva mediante su Ley 3/2008.
En cuanto a los resultados de la aplicación de la Directiva, el Apartado 4.1. del
Reporte de la Comisión Europea COM(2011) 878 final - Reporte sobre la Implementación y
Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa (2001/84/EC), analiza los beneficios para los
artistas del DS. El mencionado Reporte estudia la recaudación declarada por 10 de los 27
Estados que forman la UE entre los años 2005 y 2010. Entre esos países, 14 millones de
euros fueron distribuidos en el año 2010, entre 6.631 artistas o sus herederos.
Asimismo, el Reporte dice que una mayoría abrumadora de artistas y herederos
manifestaron que la introducción del sistema del DS marcó una diferencia, tanto financiera
como en términos de reconocimiento. Por otro lado, el Reporte afirma que algunas
sociedades mantienen esquemas de deducciones de alrededor del 10% de las
81
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
recaudaciones del DS, y que se utiliza con fines culturales específicamente destinados a
artistas jóvenes.
Finalmente, el Reporte refiere que algunas sociedades de gestión colectiva
manifestaron su descontento con los porcentajes aplicables según la Directiva. Según
éstas, las recaudaciones se redujeron debido a que las legislaciones nacionales anteriores
tenían porcentajes de participación fijos más beneficiosos para los autores (Ej: 5% en
Alemania). Asimismo, objetaron la introducción del límite de € 12.500.-, que previamente
no existía en ninguna de las legislaciones nacionales.
8.3.2. Uruguay
En Uruguay el derecho se encuentra regulado en la Ley de Propiedad Intelectual Ley
Nº 9.739, mediante la modificación introducida por la Ley Nº 17.616 de 2003. Con
anterioridad a la reforma, el DS se había establecido siguiendo el sistema de aplicación en la
plusvalía, por lo que no se había podido efectivizar nunca.
El reformulado Artículo 9º establece que “en caso de reventa de obras de arte
plásticas o escultóricas efectuadas en pública subasta, en establecimiento comercial o con
la intervención de un agente o comerciante, el autor, y a su muerte los herederos o
legatarios -hasta el momento en que la obra pase al dominio público-, gozan del derecho
inalienable e irrenunciable de percibir del vendedor un 3% (tres por ciento) del precio de la
reventa. Los subastadores, comerciantes o agentes que intervengan en la reventa, serán
agentes de retención del derecho de participación del autor en el precio de la obra
revendida y estarán obligados a entregar dicho importe, en el plazo de treinta días
siguientes a la subasta o negociación, al autor o a la entidad de gestión correspondiente. El
incumplimiento de la obligación que se establece, por parte del rematador, comerciante o
agente, lo hará responsable solidariamente del pago del referido monto".
En Uruguay se adoptó el criterio universal del derecho de autor, y por lo tanto no se
exige reciprocidad para que un autor pueda cobrar el DS. Inclusive artistas argentinos han
podido cobrar el derecho. La gestión colectiva no es obligatoria, y los artistas pueden
gestionar directamente el derecho, pero es raro que lo hagan si no son representados por
AGADU.
82
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
El mercado, es pequeño a nivel internacional, pero a nivel regional es importante,
sobre todo teniendo en cuenta la afluencia de potenciales clientes de alto nivel adquisitivo
durante el verano en Punta del Este. El mercado está concentrado en 7 galerías y 4 casas de
subastas.192 El año 2009 se pagaron USD 220.000.- en concepto de DS.193
Finalmente, el DS se aplica a las obras en dominio público pagante, tal como lo
establece el Art. 16 del Decreto 154/004: “Cuando la obra pase al dominio público, la
percepción de dicho porcentaje corresponderá al Estado, debiéndose asignar su producido
al Consejo de Derechos de Autor para el cumplimiento de sus fines.”
8.3.3. El Estado de California - Estados Unidos
El DS fue establecido en el Estado de California mediante la California Resale
Royalty Act, de 1976.
La ley se aplica a todas las reventas realizadas en California, o las realizadas en
cualquier otro Estado por un residente de California, cuando el monto de la operación
iguale o supere los 1000 dólares. Establece un porcentaje del 5% sobre el precio de
reventa.194
La Sección 986 del Código Civil de California regula el derecho. Otras características
del derecho son:
i.
El vendedor o el agente del vendedor debe pagar el derecho.
ii.
El artista puede asignar el derecho a realizar el cobro a otra persona o entidad, pero
no renunciar al derecho.
192
Galerías más relevantes: Galería SUR (La Barra- José Ignacio), Galería de la Ciudadela (Montevideo
- Punta del Este), Galería de las Misiones (Montevideo - José Ignacio), Galería Latina (Montevideo),
Galería Manzione (Punta del Este – La Barra), Galería MVD (Montevideo), Galería de los Caracoles
(José Ignacio). Casas de subastas más relevantes: Castells & Castells, J.E. Gomensoro Galería y
Remates, Bavastro e hijos, La Sub-hasta.
193
Informado por AGADU mediante correspondencia.
194
ESCHENBACH BARKER, “The California…”, 2-3.
83
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
iii.
Si la obra se revende en una galería, subasta o mediante una persona actuando
como agente, debe retener el 5% del monto de la venta, debiendo ubicar y pagar al artista
en el plazo de 90 días.
iv.
Si no encuentra al artista, debe depositar el monto ante el Arts Council de
California. El órgano estatal recibirá la suma, y tratará de encontrar al artista.195 Si no lo
encuentra o el artista no realiza el reclamo correspondiente dentro de 7 años desde la
fecha de la reventa, el Arts Council podrá utilizar el dinero para comprar obras para su
programa Arte en Edificios Públicos.
v.
Establece un plazo de prescripción para iniciar acciones de daños por la falta de
pago del derecho de 3 años desde la reventa, o un año posterior al conocimiento de la
reventa, prevaleciendo el que sea más largo.
vi.
El derecho se transfiere a sus herederos, legatarios o representantes, durante 20
años desde la muerte del autor.
vii.
El derecho no se aplica en caso de que la reventa se realice por un precio bruto
menor al precio de venta pagado por el vendedor.
Hasta el año 2011, unos 400 artistas recibieron un total de 328.000 dólares desde el
establecimiento de la ley, según lo reportado por el California Arts Council. Dentro de esa
lista, se incluyen los herederos de Jerry Garcia (dibujante y guitarrista de Grateful Dead),
Jean-Michel Basquiat, Albert Hirschfeld y Larry Rivers.”196 Sin embargo, para un mercado
como el californiano, la suma es baja, y más considerando que el derecho se debería aplicar
a todas las reventas privadas y públicas.
La ley no se aplica pacíficamente, ya que los sectores de los intermediarios alegan su
inconstitucionalidad. Recientemente, el artista Mark Grotjahn demandó al importante
coleccionista Dean Valentine por falta de pago del derecho. Grotjahn, cuyas obras se
cotizan actualmente arriba del millón de dólares en las subastas, demandó a Valentine en
195
Se puede ver una lista de los artistas buscados en http://www.cac.ca.gov/artsinfo/rrartists.php
(disponible el 15-III-2012).
196
Cfr. COHEN, Patricia, “Artists File Lawsuits, Seeking Royalties”, The New York Times (1 de
noviembre de 2011), http://www.nytimes.com/2011/11/02/arts/design/artists-file-suit-againstsothebys-christies-andebay.html?pagewanted=2&%2339&%2359&_r=1&sq=patricia%20cohen%20royalites%20sotheby&st
=cse&%2359;s&scp=1, (disponible el 15-I-2012).
84
8. Otras características del droit de suite en el Derecho Comparado
2010. El coleccionista había revendido varias obras del artista, omitiendo el pago del
derecho según Grotjahn. Ambas partes finalmente llegaron a un acuerdo económico.197
Asimismo, se iniciaron tres acciones de clase ante la U.S. District Court for the Central
District of California por un grupo de artistas y herederos, incluyendo la Sam Francis
Foundation, los herederos de Robert Graham y los artistas Chuck Close y Laddie John Dill.198
Las acciones están dirigidas contra las casas de subastas Sotheby’s, Christie’s y también
contra eBay.199
Se alega en las acciones la sistemática violación de la obligación establecida por la ley
californiana, requiriendo el pago de las regalías debidas, intereses y daños punitivos.
Asimismo, se alega que las partes demandadas tenían la práctica de ocultar que las ventas
se habían realizado en California, o que había formado parte una persona que tiene
residencia en California.
Por otro lado, los demandados aducen que la ley es inconstitucional, violando la
Cláusula de Comercio de la Constitución norteamericana y el derecho de propiedad
establecido en las Constituciones federales y estatales, y que la ley federal Copyright Act of
1976 expresa e implícitamente prevalece sobre la ley Californiana.200
El 17 mayo de 2012, la Jueza NGUYEN a cargo de la District Court (primera instancia),
falló en dos de los casos a favor de los demandados Sotheby’s y Christie’s. Encontró que la
Ley de California es inconstitucional por violar la Cláusula de Comercio de la Constitución
norteamericana, ya que el Estado intentaría controlar el comercio fuera de sus fronteras.201
El fallo no se encuentra firme, y la apelación será resuelta por la 9th Circuit Court of
Appeals.
197
Cfr. KINSELLA, Eileen, “Split Opinions on Sharing Profits”, Art News, 10 de febrero de 2012,
http://www.artnews.com/2012/02/10/split-opinions-on-sharing-profits/ (disponible el 14-II-2012).
198
Las acciones ante la U.S. District Court for the Central District of California son Estate of Robert
Graham v. Sotheby's Inc., case number 11-cv-08604; The Sam Francis Foundation v. Christie's Inc.,
case number 11-cv-08605; The Sam Francis Foundation v. eBay Inc., case number 11-cv-08622.
199
Cfr. COHEN, “Artists File Lawsuits…”
200
Cfr. KINSELLA, “Split Opinions …”
201
Casos 11-cv-08604-JHN-FFM (Sotheby’s) 11-cv-08605-JHN-FFM (Christie’s)
http://www.artlawreport.com/files/2012/05/California-Resale-Royalty-Act-Decision-B14344052.pdf
(disponible el 18-V-2012).
85
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
9.1. Constitución Nacional
El sustento básico de nuestro sistema de derechos de autor se encuentra en la
Constitución Nacional, que en su Artículo 17 establece que “todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley.” Posteriormente, en su Art. 75, brinda una serie de atributos al Congreso
relacionados a la promoción de la cultura y la actividad artística, que pueden ser utilizados
como base para el dictado de una ley de DS.
En el Inc. 18 establece que debe el Poder Legislativo debe proveer lo conducente al
“progreso de la ilustración”. Luego en el Inc. 19 dice que se debe “proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los
trabajadores”. Esto se puede vincular a las teorías que fundamentan el DS en la equidad, la
justicia social, y en el círculo virtuoso económico.
Asimismo, continúa el mismo inciso estableciendo que el Congreso tiene entre sus
funciones “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y
circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales.” Veremos posteriormente que estas funciones encuentran relaciones con los
fundamentos del proyecto de ley de DS de FECINA y Ruth MONJARDÍN DE MASCI, que se basan
en la necesidad de mantener la libertad creadora del autor.202
Posteriormente, el Inc. 22 brinda jerarquía constitucional a numerosos tratados de
derechos humanos que regulan los derechos constitucionales económicos (o de segunda
generación). Entre ellos son de interés “La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humano; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
202
Cabe notar que la reforma de la Constitución Nacional fue en 1994, y que el proyecto de ley
encuentra sus orígenes en el año 1967.
86
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
Sociales y Culturales”.203 MORANDINI en su proyecto de ley que analizaré luego, utiliza como
uno de los fundamentos para la ley de DS, los derechos y obligaciones que surgen de estos
instrumentos internacionales.
Finalmente, el Inc. 23 complementando el Inc. 22 establece que el Congreso deberá
“legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos”.
9.1. Ley 24.269 de Aprobación de la recomendación relativa a la condición
de artista
Las recomendaciones de la UNESCO son instrumentos por los que la Conferencia
General de esa entidad que formula principios y normas para su regulación internacional, e
invita a los Estados Miembros a tomar medidas legislativas o de otro tipo requeridas
constitucionalmente por cada Estado, para aplicar dichos principios y normas dentro de sus
territorios. 204
Son normas adoptadas por simple mayoría en la Conferencia General. Aunque no
están sujetas a ratificación, cada Estado Miembro de la UNESCO está invitado a aplicarla,
influenciando el desarrollo de leyes nacionales.
Inclusive, el sólo hecho de ser adoptadas implica obligaciones para aquellos Estados
Miembros que ni siquiera la votaron o aprobaron. Según el Artículo IV, parágrafo 4 de la
Constitución de la UNESCO, los Estados Miembros deben someter las recomendaciones o
convenciones a sus autoridades competentes dentro de un año desde el cierre de la cesión
de la Conferencia General en la que fueron adoptadas.
203
Cfr. DALLA VIA, Alberto Ricardo, Derecho Constitucional Económico, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1999, Pág. 289.
204
Cfr. Art. 1.b) del Reglamento sobre las recomendaciones a los Estados Miembros y las
convenciones internacionales previstas en el párrafo 4 del Artículo IV de la Constitución de la
UNESCO.
87
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
Asimismo la Conferencia General estableció en su decimosegunda sesión que la
propuesta a las autoridades no implica necesariamente que deban ser ratificadas o
aceptadas en su totalidad.205
En 1993 se incorporó al derecho argentino una recomendación de la UNESCO,
mediante la Ley 24.269 de Aprobación de la recomendación relativa a la condición de
artista.
La norma establece en sus Principio Rector III.5 que “En todos los niveles adecuados
de la planificación nacional en general, y de la planificación de las actividades culturales en
particular, los Estados Miembros deberían tomar, especialmente mediante una estrecha
coordinación de su política cultural, educativa y laboral, todas las medidas encaminadas a
definir una política de ayuda y apoyo material y moral a los artistas y hacer lo necesario
para que se informe a la opinión pública acerca de la justificación y necesidad de dicha
política. Con este fin, la educación debería dar a la sensibilidad artística el lugar que le
corresponde para formar al público y ponerle en condiciones de apreciar las obras del
artista. Sin perjuicio de los derechos que se le deben reconocer en virtud de la legislación
sobre derecho de autor, incluido el droit de suite cuando no esté comprendido en aquélla, y
de la legislación sobre asuntos conexos, los artistas deberían gozar de una condición
equitativa y su profesión debería estar rodeada de la consideración que merece. Sus
condiciones de trabajo y de empleo deberían ser tales que los artistas pudieran consagrarse
plenamente a sus actividades artísticas si así lo desearan.”
Esto significa que con la aprobación de la recomendación, el Estado argentino
estableció que debería dictarse una ley que reconozca el droit de suite. Ahora bien, si bien
la norma es muy general y no existiendo sanciones en caso de no aplicación de la norma,
sigue siendo un antecedente importante. El Estado argentino ha manifestado que los
artistas deben ser tutelados, y que debe ampliarse el marco normativo para que puedan
dedicarse con plenitud a sus actividades.
9.1. Ley 25.140. Aprobación del Convenio de Berna
205
Cfr. UNESCO, “General introduction to the standard-setting instruments of UNESCO”, Unesco.org,
http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=23772&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
(disponible el 23-III-2012).
88
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
La Ley 25.140 de 1999 aprobó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, y otros tratados internacionales sobre Propiedad Intelectual.
Ya he analizado Artículo 14 ter del Convenio en numerosas ocasiones a lo largo de
la presente. Sin embargo, se debe notar que aunque la aplicación del artículo no es
obligatoria, brinda un antecedente y un marco sobre el contenido y alcance que el DS
debería tener como derecho local.
En su inc. 1 establece que “En lo que concierne a las obras de arte originales y a los
manuscritos originales de escritores y compositores, el autor —o, después de su muerte, las
personas o instituciones a las que la legislación nacional confiera derechos— gozarán del
derecho inalienable a obtener una participación en las ventas de la obra posteriores a la
primera cesión operada por el autor.”
Asimismo, en el inc. 2 establece el criterio de reciprocidad, por el que una vez
dictada la norma en sobre DS Argentina, los artistas locales podrían exigir el pago del
derecho en los miembros de la Unión que lo hubieran reconocido.
9.2. Proyecto de ley de TERRILE y CÁCERES
En mayo del año 1986, los Diputados Ricardo A. TERRILE y Luis A. CÁCERES presentaron
un proyecto de Ley titulado “Régimen legal del derecho de autor”, bajo el expediente 299D-86. Con éste proyecto de 212 artículos, se pretendía derogar y remplazar el régimen
legal de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual. Dentro de la Sección Octava, titulada Obras
Plásticas, establece el derecho de participación regulándolo en los Artículos del 138 al 140.
El proyecto no prosperó y sus principales aspectos son los siguientes:
i.
Las obras protegidas son las “plásticas” (Art. 138) con exclusión expresa de las
obras de arquitectura y de las “obras aplicadas al comercio y a la industria” (Art. 140).
Tampoco estarían incluidas las obras fotográficas, que se encuentran separadas
metodológicamente en la Sección Novena del proyecto.
ii.
Se reconoce a los autores el “derecho inalienable a participar en el producido de
toda ulterior transmisión a título oneroso” de la obra (Art. 138). Por lo tanto, se aplicaría a
todas las transacciones, tanto públicas como privadas.
89
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
iii.
El derecho se transmite únicamente por causa de muerte (Art. 138).
iv.
Fija el porcentaje de participación en el 5% del valor de reventa (Art. 138).
v.
El derecho debe ser abonado por el enajenante (Art. 138), pero en caso de evasión
de pago del impuesto, el adquirente será solidariamente responsable “incrementando
décuplo” (Art. 139). Asimismo, si interviniera un comerciante o martillero, deberá retener
la suma, siendo solidariamente responsable por el pago del derecho.
La fundamentación del proyecto no hace referencia al DS.
9.3. Proyecto de ley de CARRANZA
En octubre de 1986, el Diputado Florencio CARRANZA presentó el proyecto de ley
“Régimen legal de protección a las obras fotográficas o similares. Derechos de autor y sus
limitaciones. Sanciones penales y económicas” bajo el Expediente 2.856-D-86. El proyecto
no fue aprobado. Si bien estaba orientado principalmente a regular los derechos de autor
de la obra fotográfica, introdujo en su Art. 22 al DS. Debido a su brevedad, se transcribe
íntegramente:
“Si una obra artística original o copia debidamente certificada en su autenticidad de
realización por el autor, es revendida, y una tal reventa involucra a un vendedor de arte,
rematador, o agente, el vendedor pagará al autor una proporción del 15% del valor de la
venta.
El autor no puede renunciar por adelantado a tal participación. La expectativa sobre tal
circunstancia no está sujeta a ejecución judicial, ya toda disposición sobre tal expectativa
no tiene efecto legal.”
Los fundamentos de este proyecto tampoco hacen referencia al DS.
9.4. Proyecto de ley de FECINA y MONJARDÍN DE MASCI (reproducido por BERTOL,
VANOSSI y TONELLI)
90
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
En el año 1990 se presentó un proyecto por los diputados nacionales Andrés J.
FECINA y Ruth MONJARDÍN DE MASCI, según expediente 1958-D-90 publicado en el Trámite
Parlamentario Nº 58 del 19 de julio de 1990. Es sus fundamentos cita como fuentes al
proyecto elaborado por Francisco CARCAVALLO en 1967.
No tuvo éxito y posteriormente se volvió a introducir una copia del mismo en el año
2007. Esta reintroducción del proyecto, que tampoco prosperó, tramitó bajo en N° de
Expediente 1551-D-2007, firmado por los Diputados Paula María BERTOL, Jorge Reinaldo
VANOSSI y Pablo Gabriel TONELLI.
Las características más relevantes de sendos proyectos son las siguientes:
Reconoce el derecho no sólo a los “creadores de obras plásticas y gráficas”, sino
también a “los escritores y compositores respecto de sus manuscritos literarios o
musicales” (Art. 1).
Define al DS como un derecho “patrimonial inalienable de participación en su
condición de autores en el producido de toda transmisión a título oneroso de los originales
de dichas obras” (Art. 1). El derecho es “irrenunciable e intransferible” (Art. 5), el plazo de
protección es de 60 años desde la muerte del autor (Art. 6), y se aplica un porcentaje del
5%.
Aplica un criterio sumamente restrictivo para que una obra sea objeto del derecho.
establece que para que los “cuadros, pinturas, dibujos, acuarelas, gouaches, pasteles,
monocopias” tengan “carácter original”, deben ser “totalmente ejecutados por las manos
del artista, cualquiera que sea materia utilizada como soporte. Se excluyen las obras que
empleen cualquier procedimiento que reemplace parcial o totalmente la intervención
directa del autor.” (Art. 2.1.). Siguiendo este criterio, la obra no podría ser realizada por
ayudantes del autor. Asimismo, en el Art. 2.2 establece que se excluyen “todos los
procedimientos mecánicos o fotomecánicos”, y que los “grabados, estampas y litografías
originales” deben ser realizados en tiradas de hasta 10 ejemplares “si se trata de pruebas
de artistas firmadas por el autor y señaladas como tal, y de 75 ejemplares si se trata de una
edición definitiva, firmados por el autor, numerados e impresos”. Asimismo se excluyen las
obras de arquitectura y las de arte aplicada a la industria (Art. 4).
Luego caracteriza de original a las esculturas “cuando la edición sea controlada por
el artista o sus derechohabientes, y limitada a ocho ejemplares numerados” (Art 2.3). O
sea, que una obra ni siquiera debería ser realizada por el artista, o bajo por su control, para
91
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
ser considerada original. Lo que se hace es prácticamente legalizar una conducta que puede
ser considerada una falsificación, siempre y cuando sea realizada por los derechohabientes.
Posteriormente se establece condiciones similares para los tapices (Art.2.5). También llama
la atención que en el Art. 6 se establece que el derecho sólo se puede transferir por causa
de muerte a favor de sus “herederos” y que “no puede ser objeto de legados u otras
disposiciones testamentarias”. Cabe entonces preguntar quiénes son los derechohabientes
autorizados para controlar la edición de las obras, ya que es un término más amplio que el
de herederos.
Permite ampliar o modificar por vía reglamentaria las obras que son consideradas
originales (Art. 2.6).
En el Art 3 se establece que el derecho se aplica a las subastas o “cualquier otra
forma de difusión o registro público”, cuando intervenga un “comerciante”, cuando el
comprador o vendedor sea el Estado o una “persona jurídica.” Finalmente, también se
permite ampliar esa lista por vía reglamentaria. De esa forma, el artículo permite aplicar el
DS tanto a ventas públicas como privadas.
El Fondo Nacional de las Artes se encarga de gestionar el derecho (Art. 15). Si una
sucesión queda vacante, el derecho “pasa a ser ejercido por el Estado nacional, a través del
Fondo Nacional de las Artes” (Art. 7). Asimismo, establece que corresponde también al
Estado cuando transcurre el plazo de 60 años o si el autor “fuere anónimo”. Aquí se
combina el sistema argentino del Fondo Nacional de las Artes, con un sistema de gestión de
lo que coloquialmente se denomina “obra huérfana”.206
En cuanto a las obras extranjeras, se establece que el derecho será percibido por el
Estado, “salvo que se realicen convenios de reciprocidad con los países de origen de los
mismos” que reconozcan regímenes similares.
Establece que el vendedor está obligado al pago del derecho, y que el comprador
debe retener el importe (Art. 11). Posteriormente debe depositarlo a la orden del Fondo
Nacional de las Artes (Art. 12). En caso de que intervenga un comerciante, deberá realizar el
206
Según el Art. 2 inc. 1 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, COM(2011) 289 final 2011/0136 (COD), del
24/05/2011, “se considerará que una obra es huérfana si el titular de los derechos sobre dicha obra
no está identificado o, de estarlo, no está localizado, tras haber efectuado una búsqueda diligente
del mismo, debidamente registrada”.
92
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
depósito, siendo solidariamente responsable con el comprador (Art. 13). En caso de
“evasión del derecho”, se deberá pagar el “décuplo del monto”.
Finalmente, combinando el DS con otro tipo de política de fomento a las artes,
establece que no se deberá pagar IVA por las “operaciones, su intermediación y
transacciones incluidas en la presente ley” siempre y cuando se acredite el pago del DS
exhibiendo un comprobante (Art 17). Además establece una exención al Impuesto a las
Ganancias en el Art. 18.
En cuanto a los fundamentos del proyecto, establece que el DS permite al artista la
“libertad en el ejercicio de su propia creación”, asegurando una “fuente de recursos” que
tienda a “maximizar el grado de libertad creadora y minimizar la inseguridad material del
artista”. Aquí se reconoce la función social del derecho, considerando valiosa para la
sociedad a la actividad del artista.
Además, dice que en los casos que el Estado pase a ser beneficiario del derecho, “se
funda en la necesidad de financiar un fondo social como recurso específico y propio del
Fondo Nacional de las Artes”, y que se propugna la creación para “la ayuda y aliento de los
artistas residentes en el país”.
A pesar de que en proyecto se establece que el DS es un derecho patrimonial, en la
fundamentación se utiliza el camino que lo vincula a los derechos morales, estableciendo
que es paradójico que el creador del capital “cuyo valor va aumentando paulatinamente”
no participa en “medida equivalente al aumento paulatino de su valor”.
Finalmente, en relación a lo analizado en cuanto a los impuestos, el proyecto dice
que las “características especiales del comercio de obras de arte, bienes culturales de
naturaleza peculiar vinculados a una creación estética personal, inciden para que se
propicie la excepción del pago de distintos impuestos”. Además asevera que “todo cuanto
se realice, promueve o incluso proteja, será poco” ya que el rol que tiene el arte para
“fortificar nuestra identidad es insustituible”, y que la cultura es la mejor “presentación de
nuestro país”.
9.5. Proyecto de ley de MORANDINI
93
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
En marzo de 2007 la diputada Norma MORANDINI presentó un proyecto en el
Congreso, bajo el Nº de Expediente 0882-D-2007, que no fue aprobado.207
El proyecto tiene dos artículos, y uno es de forma. El contenido es: “Artículo 1º)
Incorpórese como artículo 54 bis de la ley 11.723, el siguiente:
Artículo 54 bis: Droit de suite. Los autores de obras de arte o manuscritos
originales, sus herederos o derechohabientes, gozan del derecho irrenunciable e inalienable
a percibir del vendedor una participación del tres por ciento del precio obtenido de las
ventas posteriores a la primera cesión realizada.
En el caso de que la venta se hiciera en subasta o a través de comerciantes
profesionales de obras de arte, los intermediarios responderán solidariamente con el
vendedor del pago del derecho, a cuyo efecto retendrán el importe de la participación que
proceda, considerándose depositarios de dicha suma. Dentro de un plazo de quince días de
realizada la venta deberán notificarla a la sociedad de gestión colectiva que se cree a tales
fines, o en su caso al autor o a sus derechohabientes, haciéndoles entrega de las sumas
retenidas y de la documentación correspondiente.”
Analizándose el proyecto, tiene las siguientes características salientes:
i.
Se aplica a las reventas privadas y públicas, ya que en el párrafo primero pone como
único requisito para aplicar el porcentaje una venta posterior a la primera cesión.
Asimismo, en el párrafo segundo, dice que los intermediarios responderán solidariamente
“en el caso” que hayan intervenido, pero no condiciona la existencia del DS a dicha
intermediación.
ii.
El derecho también se aplica a manuscritos.
iii.
Utiliza como sinónimo el término cesión y venta. Hubiera sido mejor utilizar la
palabra “venta” en ambos casos, para evitar confusiones.
iv.
Establece que el derecho es “irrenunciable e inalienable”, pero al contemplarse la
sucesión mortis causa a favor de derechohabientes además de los herederos, se puede
disponer del derecho mediante testamento respetándose la legítima.
v.
207
Aplica un porcentaje del 3% al igual que la ley de Uruguay.
FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, Manual de los derechos de autor, Heliasta, 2011, 90.
94
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
vi.
Establece la responsabilidad solidaria de los intermediarios, que deberán retener el
importe correspondiente al derecho.
vii.
La gestión colectiva es optativa.
viii.
Los intermediarios deben pagar el derecho dentro de los 15 días de realizada la
venta.
ix.
Establece un derecho a la información, ya que se deberá dar al autor,
derechohabiente o SGC la “documentación correspondiente” relacionada a la venta.
MORANDINI primero fundamenta el proyecto de ley siguiendo los históricos
argumentos relacionados a la equidad. Dice que “una vez que el artista plástico vende, o
malvende su obra -generalmente en los inicios de su carrera, acuciado por la necesidadqueda al margen de los actos posteriores de explotación, los que con frecuencia tienen
lugar cuando la creación ha alcanzado valor de reventa y se transforma en una fuente de
ganancias, a veces muy importante, a medida que su autor logra renombre merced a su
talento y la consagración de su arte. Es justo, entonces, que al igual que los coleccionistas y
que los intermediarios (martilleros, comerciantes de cuadros -marchands-, dueños de
galerías de arte, etc.), los artistas plásticos participen del éxito económico de su obra y
reciban como pago suplementario una cierta proporción del precio de sus ventas sucesivas.
Asimismo, utiliza la justificación del DS como igualación respecto a otros creadores:
“equivale a los beneficios que los autores de obras literarias y musicales reciben por cada
comunicación de éstas a un público nuevo.”
MORANDINI se refirió a al argumento de la pérdida de ingresos en el extranjero:
“Otro aspecto destacable es que al legislarse el «Droit de suite» en nuestro país su
reconocimiento será obligatorio y sujeto a reciprocidad material por parte de todos los
países suscriptores del Convenio de Berna que también lo hayan legislado.”
Posteriormente, utiliza ciertos fundamentos más relacionados a la situación particular
Argentina. Menciona la situación de atraso frente a la “comunidad legislativa ya que tanto
la Unión Europea como otros 33 países han reconocido ese derecho. Lo mismo sucede en el
MERCOSUR, donde sólo la Argentina no lo contempla.”
95
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
Además, recurre al marco normativo local especialmente a los tratados internacionales
incorporados a nuestra Constitución Nacional en su art. 75, inc. 23. Dice que “en el marco
del Derecho Internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos, del año 1948,
reconoce a toda persona el derecho a la protección de los intereses morales y materiales
que le correspondan por razón de las producciones artísticas de que sea autora (art.27), el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su art. 15
que los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona a: “c) Beneficiarse de la
protección de los intereses morales y materiales que les correspondan por razón de las
producciones artísticas de que sea autora.”
Finalmente, dice que “la operación que realiza el artista plástico con el adquirente
no es una venta sino la transmisión de una parte de los derechos que goza como autor ya
que conserva todos sus derechos morales de autor, como también debería conservar el
derecho a participación en las ganancias que reconocemos a través de este proyecto.” Esta
afirmación asimila la cesión de ciertos derechos patrimoniales a la venta de la cosa física.
Ahora bien, lo que se realiza es la venta de la cosa, soporte material de la obra, pero no los
derechos del autor.208
9.6. Proyecto de ley de CASTALDO, STORNI, y ÁLVAREZ
Éste proyecto fue introducido el 31/03/2011 bajo el Expediente 1419-D-2011. Propone
incorporar a la Ley 11.723 el Art. 54 bis sobre derecho de participación y fue presentado
por las Diputadas Norah Susana CASTALDO, Silvia STORNI y Elsa Maria ÁLVAREZ.
Sus principales características son:
Reconoce el derecho a los autores de obras de artes “gráficas o plásticas”,
realizando una enumeración meramente enunciativa (Art. 1).
Se obliga al vendedor a pagar al autor una participación del 3% de las reventas
cuando se realicen en “subasta o a través de comerciantes profesionales en el mercado de
208
En relación al derecho patrimonial de reproducción, la Ley 11.723 establece en su Art. 54 que “la
enajenación o cesión de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes análogas, salvo pacto
en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción que permanece reservado al autor o sus
derechohabientes.”
96
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
las obras de arte” y a través de “persona física o jurídica que realice habitualmente
actividades de intermediación” con el mercado de arte, poniendo como ejemplos a las salas
de venta, salas de subastas, galerías de arte, vendedores de arte (Art. 1).
Los intermediarios “responderán solidariamente con el vendedor del pago del
derecho, a cuyo efecto retendrán el importe” (Art. 2).
Se establece la gestión colectiva obligatoria mediante una entidad de gestión
colectiva (Art. 2).
Se reconoce el derecho a los argentinos y extranjeros con residencia habitual en
Argentina (Art. 3). A los extranjeros sin residencia habitual en Argentina, sólo se les
reconocerá el derecho cuando legislación del cual sea nacional reconozca el DS a los
autores argentinos (Art. 4).
Finalmente, hace referencia a las ventas realizadas online: “El derecho se aplicará
igualmente cuando los profesionales del mercado del arte lleven a cabo las actividades
descritas a través de prestadores de servicios de intermediación en redes digitales (en
línea).” (Art. 8).
Las Diputadas fundamentan el proyecto en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, “que en su artículo 27 reconoce a todas las personas el derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan en razón de las
producciones artísticas de que sea autora.” Asimismo mencionan el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, que en su Artículo
15 establece que los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona a: "c)
beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que les correspondan
por razón de las producciones artísticas de que sea autora."
Luego, mencionan el reconocimiento del DS en el Convenio de Berna. Asimismo,
citando a LIPSZYC establecen que “Una vez que el artista plástico vende, o malvende su obra
- generalmente al inicio de su carrera, acuciado por la necesidad - quedan al margen de los
actos posteriores de explotación de arte, etc.), los que con frecuencia tienen lugar cuando
la creación ha alcanzado valor de reventa y se transforma en una fuente de ganancias, a
veces muy importante, a medida que su autor logra renombre merced a su talento y la
consagración de su arte.”
97
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
Finalmente, dicen que el reconocimiento del DS “es una tendencia creciente la
preocupación de la comunidad legislativa internacional, ya que tanto la Unión Europea
como otros 33 países han reconocido este derecho” y que “en el plano regional y más
concretamente en el MERCOSUR, sólo la República Argentina no lo contempla.”
9.7. Declaración CIAGP Río 2011
La CISAC es la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y
Compositores. En la actualidad cuenta con 232 SGC miembros repartidas en 121 países. Los
autores no se adhieren directamente a la CISAC sino que son representados en ella a través
de las Sociedades de autor a las que pertenecen.209
Existe un Consejo específico de la CISAC para el arte visual, el Consejo Internacional
de Autores de Artes Gráficas, Plásticas y de Fotógrafos (CIAGP). Tiene como misión el
estudio de todas las cuestiones relacionadas con los derechos morales y patrimoniales de
los artistas gráficos, plásticos, fotógrafos y organismos que los representan.
El CIAGP dicta resoluciones, votadas por su asamblea de miembros, que pueden ser
obligatorias para sus miembros, o manifestaciones de los intereses del sector para ser
presentados a las autoridades internacionales o locales. Recientemente el CIAGP dictó una
resolución sobre la necesidad de implementar el DS en Argentina.210 Se transcribe el texto
de la misma:
“Resolución: Droit de suite en Argentina
El CIAGP –Consejo Internacional de Creadores de Artes Gráficas, Plásticas y
Fotográficas– de la CISAC, reunido en Brasil los días 6 y 7 de diciembre de 2011, solicita a las
autoridades argentinas que introduzcan el “Derecho de Participación para los Artistas”
(Droit de suite), con el fin de que puedan disfrutar de una participación de los beneficios
económicos de la reventa de sus obras, por las razones siguientes.
209
CISAC, “La CISAC”,
http://www.cisac.org/CisacPortal/afficherArticles.do?menu=main&item=tab2&store=true
(disponible el 15-I-2012).
210
En la edición del CIAGP de Río de Janeiro que tuvo lugar el 6 y 7 de diciembre de 2011, se dictó
una resolución sobre la situación del DS en Argentina con el Nro. CIAGP11-0192. La misma fue
posteriormente aprobada por el Consejo de Administración de la CISAC el 08/02/2012.
98
9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite
En el mercado mundial, más de 60 países aplican el derecho de participación, y está
contemplado también en el Artículo 14ter del Convenio de Berna. Casi 1/3 de los países del
mundo aplican el derecho de participación.
En el mercado de arte europeo, en el que muchos artistas argentinos venden sus
obras, los 27 Estados miembros de la Unión Europea, incluidos el Reino Unido, Francia,
Alemania, Italia y España, disponen del derecho de participación de acuerdo con la Directiva
Europea 2001/84/CE. Es muy importante que los artistas argentinos obtengan este derecho
debido a las condiciones de reciprocidad exigidas por las legislaciones nacionales para pagar
dicho derecho al artista. Sin reconocimiento local, los artistas argentinos no están
protegidos en el extranjero, y se les niega el derecho a percibir el dinero recaudado en
importantes mercados.
Incluso en América Latina, Uruguay adoptó este derecho, con un gran éxito, tras la
introducción de la Ley 17.616 de 2003. Uruguay no exige reciprocidad para aplicar este
derecho, y protege a los artistas de todo el mundo, incluidos a los argentinos.
Argentina incorporó la Recomendación de la UNESCO relativa a la Condición del
Artista (27 de octubre de 1980) en su sistema legal mediante la Ley 24.269. En su Principio
Rector Nº 5, la ley estipula que “Sin perjuicio de los derechos que se le deben reconocer en
virtud de la legislación sobre derecho de autor, incluido el droit de suite cuando no esté
comprendido en aquélla, y de la legislación sobre asuntos conexos, los artistas deberían
gozar de una condición equitativa y su profesión debería estar rodeada de la consideración
que merece. Sus condiciones de trabajo y de empleo deberían ser tales que los artistas
pudieran consagrarse plenamente a sus actividades artistas si así lo desearan.”
Por todos estos hechos, es urgente que las autoridades argentinas aprueben una
ley sobre el derecho de participación.”
99
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
En el presente capítulo se analizarán las características principales que tendría que
tener un proyecto de ley argentino. Se adapta a nuestro sistema legal, y toma en cuenta las
características del mercado de arte local. El dictado de una ley de DS como derecho de
autor implicaría la reforma de la ley 11.723, incorporando un nuevo artículo. En tal sentido,
la ley Uruguaya puede ser un ejemplo a seguir, ya que es brinda un marco legal simple pero
efectivo.
10.1.
Objeto
Se debe definir el DS como el derecho del autor a percibir del vendedor una
participación en el precio de todas las sucesivas reventas que se realicen de sus obras, tras
la primera venta realizada.
La noción de sobre qué obras debe caer el DS debe ser lo más amplia posible.
Pretender definir qué es el de arte —situación cambiante, como he indicado antes—, y
establecer un numerus clausus atenta como la efectiva aplicación del derecho. Lo más
correcto, sería incluir primero un término genérico, como “artes visuales” y luego agregar
una serie de ejemplos. Entre ellos, se debería incluir a la fotografía, arte digital, arte
aplicado, videoarte y fotografía.
Finalmente, se podría establecer la condición de que la obra de arte visual sea
“original”, de forma similar a la Directiva Europea.211 De esta forma, los ejemplares de
obras de arte objeto del derecho que hayan sido realizados por el propio autor o bajo su
autoridad se consideran “obras de arte visual originales”. Dichos ejemplares deberán estar
numerados, firmados o debidamente autorizados por el autor.
10.2.
Beneficiarios del derecho - Inalienabilidad
211
Se debe notar que el criterio de originalidad de la obra a los efectos de DS, no es el mismo que se
aplica en la teoría general del derecho de autor.
100
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
El beneficiario del derecho es el autor. El derecho debe ser inalienable e
irrenunciable a fin de evitar presiones por parte de los intermediarios del mercado del
arte.212
En caso de obras en coautoría, ante ausencia de pacto en contrario, el derecho se
debe repartir entre los autores por partes iguales. En caso de que existieran porcentajes
atribuyendo diferentes porcentajes de titularidad de derecho de autor acordados por las
partes con anterioridad a la reventa, se debería respetar, siempre y cuando se acreditara
ante la SGC.
Al morir el autor, el derecho debería transmitirse a los herederos, pudiéndose
asignar la parte permitida fuera de la legítima por vía testamentaria a otras personas físicas
o jurídicas. Tal vez esa posibilidad debería estar limitada a entidades sin fines de lucro. Es
muy común que los artistas o sus herederos creen fundaciones a fin de “cuidar la obra” del
autor.213
10.3.
Plazo
La Ley 11.723 establece un plazo general de duración del derecho de autor de 70
años con posterioridad a la muerte del creador en su Art. 5.
Ahora bien, hay ciertas obras visuales que tienen plazos especiales dentro de la ley.
El Art. 34 primer párrafo establece para las obras fotográficas la duración del derecho de 20
años a partir de la fecha de la primera publicación.
Luego, en el segundo párrafo establece que para las obras cinematográficas el
derecho de propiedad durará cincuenta años a partir del fallecimiento del último de los
colaboradores. Esto es de importancia, ya que ciertas obras de video arte podrían ser
confundidas con obras cinematográficas.
212
Cfr. American Society of Illustrators Partnership, RE: Notice of Inquiry…, 8.
213
La ley de España permite ceder a este tipo de instituciones, y también la inglesa y la australiana.
101
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
Debido la existencia de diferentes plazos, sería recomendable que el proyecto
modificara la Ley 11.723, para que todas las obras visuales queden incluidas en el plazo
general del derecho de autor de 70 años PMA.
10.4.
Reciprocidad
No se debería aplicar la opción que permite el Convenio de Berna en su Art. 14 ter
inc. 2). Argentina debería seguir el ejemplo del sistema uruguayo, y dar trato nacional a
todos los artistas extranjeros, con independencia de si el derecho es reconocido o en sus
países.
Este sistema simplifica la gestión colectiva del derecho, y no crea rupturas de
principios básicos del derecho de autor.
Además, aplicar tal opción sería de manifiesta inconstitucionalidad, ya que
Argentina en el art. 75 Inc. 22 de la carta magna, brindó jerarquía constitucional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Dicha convención,
establece en su Art. 1 que los Estados Parte en la Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna de “origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
Posteriormente la Convención establece en el que Art. 21. Inc. 1 relacionado al
Derecho a la Propiedad Privada que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.” Por otro lado, el Art. 24
establece que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley.” Asimismo, el Art. 20 de la Constitución
establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión…”.
10.5.
Ventas a las que se aplica el DS y sujetos obligados
102
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
Los fundamentos para aplicar el derecho a reventas privadas o públicas son
similares, y ciertas instituciones están a favor de esta postura. 214 Ahora bien, por razones
prácticas la mayoría de las leyes consagran que el derecho debe ser aplicado a las reventas
realizadas por intermediarios o agentes profesionales.
Inclusive sectores relacionados a los intermediarios han alegado que es injusto que
se aplique el DS sólo en las reventas realizadas por ellos, y que debería aplicarse a todas las
operaciones de reventa, incluyendo las privadas.215 216 Como se ha visto, la ley californiana
se aplica a todas las ventas, pero no cuenta con un sistema recaudatorio acorde.
Ahora bien, la posición más simple en la actualidad es la de aplicar el DS a reventas
en las que participe cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente
actividades de intermediación en este mercado.217 Estos intermediarios pueden operar
mediante de forma tradicional, en sus locales, o utilizando páginas web tales como sitios de
subastas u otro tipo de tecnologías.218
214
Cfr. AMERICAN SOCIETY OF MEDIA PHOTOGRAPHERS (ASMP), Notice of inquiry (September 13, 2012)
resale royalty right, initial comments, 28 de noviembre de 2012, 5,
http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/American_Society_of_Media_P
hotographers.pdf (disponible el 15-V-2013).
215
Cfr. LYONNET, Javier, “Millonario reclamo de plásticos a rematadores por derechos de autor”, El
País Digital, 17 de marzo de 2006, Año 88 - Nº 30388, Internet Año 11 - Nº 3501, Montevideo,
http://historico.elpais.com.uy/06/03/17/pciuda_206821.asp (disponible el 19-I-2013).
216
Por ejemplo, se ha dicho:“A resale royalty statute would directly implicate the bill of attainder
prohibition if it were drawn to target a handful of large auction houses, while excluding large swaths
of the art market, such as smaller auction houses, Internet-based sellers, galleries, and private sales.
Those concerns would be especially strong if Congress deemed the resale royalty to be a form of
punishment for purported «excess profits» or «exploitation» of artists by large auction houses.”
Fuente: CHRISTIE´S, SOTHEBY´S, Comments of Christie’s, Inc. and Sotheby’s, Inc. regarding constitutional
and statutory issues with a proposed resale royalty right, 2012, 17,
http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/Sothebys_Inc._and_Christies_I
nc._Paul_D_Clement.pdf (disponible el 15-V-2013).
217
Cfr. IMBROGNO, Andrea, “Situación de los creadores visuales de imagen fija. El droit de suite. La
necesidad de una reforma a la ley 11.723”, Investigación y Docencia, Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario, Número 44,
2011, 74, http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/IyD44_7.pdf (disponible el 08-II-2013).
218
Debido a la cada vez mayor importancia de la venta de arte vía Internet, eBay se manifestó en
contra de la sanción de una ley de DS en Estados Unidos, según nota del 5 de diciembre de 2012
dirigida a la U.S. Copyright Office,
http://www.copyright.gov/docs/resaleroyalty/comments/77fr58175/eBay_inc.pdf (disponible el 1V-2013).
103
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
El vendedor y el intermediario deben ser solidariamente responsables del pago del
DS. Asimismo, el intermediario debe operar como agente de retención de la suma
correspondiente, y mantenerla en depósito.
10.6.
Porcentaje de participación
La CISAC históricamente postuló un porcentaje del 6% del precio de venta de la
obra, haya existido o no ganancia.219 El derecho comparado estableció el porcentaje en
general entre el 4% y el 6%, aunque la Directiva Europea estableció el sistema de escala
decreciente. Una de las últimas leyes efectivamente aplicadas, la australiana del 2009, en
su Art. 18 fijó el porcentaje de participación en el 5% del precio de venta.
Como analicé anteriormente, probablemente el régimen impositivo sea mucho más
relevante para los coleccionistas de arte que una diferencia en uno o dos puntos
porcentuales del DS. Por lo tanto, un DS establecido en el 5% o 6% sigue siendo lo
suficientemente bajo como para evitar la deslocalización de la obra.
Ahora bien, es absolutamente necesario que el DS deba abonarse siempre que se
revenda la obra, con independencia de que se pueda comprobar si el valor de la misma
haya subido o no. El mercado del arte no es lo suficientemente transparente para utilizar el
complejo sistema de la plusvalía, que hoy no se aplica en ningún país con efectividad.
Como ejemplo, vale recordar que en Brasil sólo un artista ha podido cobrar el derecho,
luego de un largo proceso judicial.
Asimismo, se debe descartar el sistema de escala decreciente de la Directiva
Europea. Un porcentaje fijo facilita el trabajo tanto de la SGC como el de los intermediarios.
Además, la escala decreciente en definitiva constituyó una victoria de los intermediarios
que buscaban disminuir los ingresos de los autores por el DS en Europa.
Finalmente, se debe evitar poner un piso mínimo y/o techo máximo para la
percepción del derecho. La justificación del DS es similar para una obra que se revenda a un
precio regular de mercado que la que revenda por sumas exorbitantes. Inclusive, mientras
más alto el precio umbral se establezca, menos artistas jóvenes serán beneficiados por el
219
RODRÍGUEZ MIGLIO, “Los derechos de remuneración…”, 6.
104
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
DS. Asimismo, tanto el piso mínimo como techo máximo podrían quedar desactualizados
rápidamente por inflación en nuestro país.
10.7.
Ausencia de formalidades registrales
Dice VIBES que “la ley 11.723 dispone en sus arts. 57 y 61 que el editor tiene la
obligación de registrar” las obras publicadas, y que “el incumplimiento de la obligación de
registro trae como consecuencias: (i) la aplicación de una multa contra el editor (art. 61, ley
11.723); y (ii) la "suspensión" del Derecho de Autor hasta el momento en que se efectúa el
registro (art. 63, ley 11.723). Es decir que si bien el Derecho de Autor existe aun cuando no
se haya registrado la obra, el ejercicio del derecho queda suspendido hasta que se realice el
registro.”220
Según el Art 3 inc. 3) del Convenio de Berna, las obras publicadas son las “editadas
con el consentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricación de los
ejemplares, siempre que la cantidad de éstos puesta a disposición del público satisfaga
razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la índole de la obra.”221
Ahora bien, las obras visuales “originales” definidas por las normativas de DS no
pueden ser consideradas como obras “publicadas”. Este tipo de obras son exhibidas y
comercializadas en el mercado del arte.
Pueden por supuesto ser reproducidas o
comunicadas al público, pero ese no el ámbito específico del DS. Se debe tener en cuenta
que una obra seriada u edición limitada de una obra visual “original” es completamente
diferente a una reproducción de esa obra incluida en un libro común o revista.
Si bien
aquellas obras pueden ser producidas en serie, todos los ejemplares de la misma serán
considerados originales como si hubieran sido ejecutados por el propio artista, siempre y
cuando cumplan con determinadas condiciones.
220
VIBES, Federico P., “El sistema registral del derecho de autor”, La Ley, 2008-C, 795.
221
A su vez, la Real Academia Española, en su Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda
edición, establece las siguientes acepciones del vocablo “edición”: “1. f. Producción impresa de
ejemplares de un texto, una obra artística o un documento visual. 2. f. Conjunto de ejemplares de
una obra impresos de una sola vez, y, por ext., la reimpresión de un mismo texto. 3. f. Colección de
libros que tienen características comunes, como su formato, el tipo de edición, etc. Edición de
bolsillo. Edición de lujo. 4. f. Impresión o grabación de un disco o de una obra audiovisual. 5. f. Cada
una de las sucesivas tiradas de un periódico o de sus versiones locales, regionales o internacionales.”
105
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
Se debe recordar que el Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1), establece la
posibilidad de legislar el DS para “las obras de arte originales y a los manuscritos originales
de escritores y compositores”, mientras que la Directiva Europea en su Art. 1 establece el
derecho en “beneficio del autor de una obra de arte original”.
Asimismo, el Artículo 2 inc. 1 de la Directiva Europea establece que “se entenderá por
«obras de arte originales» las obras de arte gráficas o plásticas … siempre que éstas
constituyan creaciones ejecutadas por el propio artista o se trate de ejemplares
considerados como obras de arte originales.”
Además, en el inc. 2 de ese artículo,
establece que “Los ejemplares de obras de arte objeto de la presente Directiva que hayan
sido hechos en ediciones limitadas por el propio artista o bajo su autoridad se considerarán
obras de arte originales a los efectos de la presente Directiva. Dichos ejemplares estarán
normalmente numerados, firmados o debidamente autorizados de otra manera por el
artista.”
Por lo tanto, la obligación de realizar registros de las “obras publicadas” ante el
Registro Nacional de Propiedad Intelectual establecido en los Arts. 57 y 61 al 63 de la Ley
11.723 no se aplicaría para las obras visuales “originales”, según la definición utilizada
habitualmente en el derecho comparado para el DS.
Para despejar toda duda, el Art 3 inc. 3) del Convenio de Berna establece que “no
constituyen publicación la representación de una obra dramática, dramático-musical o
cinematográfica, la ejecución de una obra musical, la recitación pública de una obra
literaria, la transmisión o radiodifusión de las obras literarias o artísticas, la exposición de
una obra de arte ni la construcción de una obra arquitectónica.”
Sin perjuicio de esto, para evitar confusiones una ley de DS debería establecer
expresamente que no será obligatorio realizar el registro de la obra visual “original”, a fin
de que el titular pueda percibir el derecho.
Por supuesto, directamente sería más práctico, como dice PEIRETTI, que la Ley 11.723
sea “modificada para adaptarla al principio de la protección automática consagrado en el
Convenio de Berna”. De esta forma, como dice la autora, “se suprime la suspensión del
derecho de autor por falta de registro por parte del editor de una obra publicada,
dejándose sólo la sanción de multa en cabeza del editor por el incumplimiento del depósito
106
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
de los ejemplares exigidos legalmente con destino a las Bibliotecas Nacional y del Congreso
y al Archivo General de la Nación.”222
10.8.
Gestión colectiva obligatoria
Dice ANTEQUERA PARILLI, que la gestión colectiva es una figura del derecho de autor
“en virtud de la cual los titulares de esos derechos, en vez de administrar esos derechos, en
vez de administrar personal y directamente su derecho de autorizar o no determinadas
modalidades de explotación de sus obras o prestaciones y de recabar las
contraprestaciones correspondientes (o en algunos casos, sin el derecho de autorizar o
prohibir, pero sí de obtener una remuneración), confían esa labor a una entidad que queda
facultada, no solamente para expedir tales autorizaciones, sino también para fiscalizar el
uso de los bienes inmateriales administrados, recaudar las contraprestaciones respectivas y
distribuirlas entre sus titulares”.223
En relación a los artistas visuales, “es muy común observar que a medida que un artista
aumenta su fama, y su creación se divulga, ésta aparece reproducida en marcas,
merchandising, o es transformada mediante la tecnología (como puede ser la animación
digital de un dibujo o una pintura) entre otras formas de explotación, las que … deberían,
necesariamente, contar con la autorización del autor y por supuesto remunerarse…” y que
“estas particularidades, unidas a la internacionalidad del comercio de las obras de arte,
provocan que el artista visual se vea imposibilitado de ejercer un control individual del
destino de su obra sin una entidad que lo represente y gestione sus derechos.”224
Refiriéndose específicamente al DS, SCIARRA QUADRI dice que es “imposible que el autor,
individualmente considerado, lleva a cabo la vigilancia y recaudación de sus derechos”, y
menciona entre las diferentes actividades que tendría que realizar: “es necesario que el
autor o sus sucesores puedan enterarse de las enajenaciones de su obra, de los precios
222
PEIRETTI, Graciela, “Función del Registro en el derecho de autor”, III Jornada de Derecho de Autor
en el Mundo Editorial, CADRA – OMPI – IFRRO – CEDRO, Buenos Aires, 21 y 22 de abril de 2005, 9-10.
223
ANTEQUERA PARILLI, Estudios de derecho industrial … , 525.
224
IMBROGNO, “Situación de los creadores visuales …” 71.
107
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
pagados, de quiénes son las partes intervinientes; sería preciso organizar un fichero de las
obras que se van enajenando; establecer normas reglamentarias”.225
Asimismo, el Memorándum de la Oficina Internacional de la OMPI de 3 de marzo de
1989 recomienda la gestión colectiva obligatoria.226 El Proyecto de Disposiciones tipo de la
OMPI, en su art 9º inc. 2, en referencia al "Droit de suite" establece que “la participación
que se menciona en el párrafo 1, se recaudará y distribuirá por una organización de
administración colectiva.” 227
Si bien en la República Argentina el DS no existe, la SGC de artes visuales local –
SAVA-, lo gestiona en ciertas situaciones. Dicen VILLALBA y LIPSZYC que SAVA “es una
sociedad de gestión colectiva de derechos de autor sobre obras visuales, constituida como
asociación civil sin fines de lucro, que obtuvo la personería jurídica en la Inspección General
de Justicia el 10 de setiembre de 2008”.228 En cuanto a las facultades de SAVA de gestionar
el DS, se deben a que “en algunos países extranjeros, como Uruguay, se reconoce este
derecho a los artistas argentinos” y que asimismo “los socios de SAVA, que tengan
nacionalidad extranjera de un país que reconozco el droit de suite, como Italia o España,
podrán cobrar el derecho”.229
Argentina tiene una tradición de establecer la gestión colectiva obligatoria para los
derechos de autor y los derechos conexos. Inclusive, cuando una sociedad no tiene ese
atributo, le puede dificultar su actividad, ya que los usuarios argentinos están
acostumbrados la gestión monopólica establecida por ley.
También hay que considerar que la existencia de dos o más sociedades no es buena
opción. Los servicios que prestarían serían muy similares, y en cierto punto para
diferenciarse tendrían que dar más beneficios accesorios, lo que también aumentaría los
costos de gestión.
225
SCIARRA QUADRI, “Artes plásticas…”, 681-682.
226
GUTIÉRREZ VICÉN, Javier, “Otros derechos”, en El Futuro de la creación: Los derechos de autor de los
creadores visuales, Fundación Arte y Derecho, Madrid, 2003, 106.
227
Documento CE/MPC/I/2-2 del 11 de agosto de 1989.
228
VILLALBA, Carlos A y LIPSZYC, Delia, El Derecho de Autor en la Argentina, 2ª ed, La Ley, Buenos Aires,
2009, 371.
229
FERNÁNDEZ DELPECH, Manual…, 90.
108
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
En cuanto a los herederos o derechohabientes, hay que tener en cuenta que es muy
difícil para los usuarios negociar con ellos cuando son muchos. Y más cuando están
enemistados entre ellos, lo que sucede muchas veces.
Por todo esto, la gestión colectiva debe ser obligatoria, para todas las obras de
todos los artistas nacionales y extranjeros. Posteriormente la SGC distribuirá las sumas a las
entidades de gestión extranjeras correspondientes.
10.9.
Prescripción
Se debe establecer un plazo de prescripción para que se reclame el pago del
derecho a los vendedores e intermediarios obligados. Debido a la falta de transparencia del
mercado del arte, el plazo general de dos años para la responsabilidad civil extracontractual
parece ser muy limitado. Un plazo de 5 años desde la venta de la obra sería más adecuado.
También se podría establecer un plazo desde la toma de conocimiento de la venta de la
obra, similar a la ley de California.
Por otro lado, se debe establecer un plazo en el que el autor o derechohabientes
del autor deban solicitar a la SGC el pago del derecho. Se podría establecer en 5 años desde
el cobro del DS por la SGC. Posteriormente, los fondos no reclamados se podrían utilizar por
la SGC para acciones culturales o de seguridad social.
10.10.
Derecho de información
La SGC debe poder exigir a cualquier profesional del mercado del arte la
información que resulte necesaria para calcular el importe del derecho de participación, tal
como el autor, título de la obra, fecha de la reventa, precio, etc. Asimismo, debe tener
derecho a inspeccionar los libros de comercio u otros documentos si existen dudas
justificadas sobre si la información se encuentra completa o si es correcta.
Dice IMBROGNO que “el almacenamiento de diversos datos es imprescindible al
momento de la gestión conjunta del este derecho. Es claro que sin información acerca de
las reventas de obras de arte es imposible hacer valer los derechos autorales, y en este
109
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
punto es acertada la posición que pone en cabeza de las sociedades de gestión la
centralización de esa información.”230
A modo de ejemplo, la Directiva Europea establece en su Artículo 9 que “los
Estados miembros dispondrán que durante un plazo de tres años a partir la fecha de la
reventa, los beneficiarios … puedan exigir a cualquier profesional del mercado del arte …
toda la información necesaria para obtener la liquidación de los importes debidos, en virtud
del derecho de participación, resultantes de la reventa.”
10.11.
Dominio Público Pagante
El dominio público pagante “es el sistema que permite la libre explotación económica
de las obras respecto de las cuales ya no están vigentes los derechos de explotación
mediante el pago de una retribución al organismo que legalmente se determine”.231 Es un
tributo, y tiene como finalidad que la contribución económica retorne para el propio
desarrollo de las artes en las que recauda.232
El glosario de la OMPI, sobre el “Dominio público de pago” dice que “en algunos países
es obligatorio que el usuario de una obra en el dominio público satisfaga a una autoridad u
organismo competente determinadas cantidades en proporción con los ingresos que
obtiene de la explotación de la obra (pe., Uruguay, Art. 42). Generalmente estas cantidades
se utilizan para fomentar instituciones en beneficio de los autores (y quizá también de
artistas intérpretes o ejecutantes) y para mejorar su sistema de seguridad social.”233
En Argentina, el Fondo Nacional de las Artes (FNA), realiza esta actividad. Según el
Art. 6º, inc. c) del Decreto Ley Nº1.224/58, el FNA cuenta en su activo con los “fondos de
fomento a las artes”. El fondo se integra entre otros “con los derechos de autor que
deberán abonar las obras comprendidas en el enunciado del art. 1° de la ley 11.723 y sus
modificaciones, caídas en dominio público pagante por disposición legal expresa que así lo
230
IMBROGNO, “Situación de los creadores visuales …” 75.
231
BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 755.
232
Cfr. BUGALLO MONTAÑO, Propiedad Intelectual, 756.
233
Voz 43 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1980.
110
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
declare, o por vencimiento de los plazos legales de protección establecidos o que se fijen en
el futuro, el que se convierte por la presente ley en dominio público pagante. El organismo
de aplicación queda facultado para establecer el monto del gravamen a que se refiere este
inciso”.234
El FNA encomienda la recaudación de la mayoría del dominio público pagante a las
diferentes entidades de gestión de Argentina según su área específica, y en el caso
particular de las artes visuales, a SAVA – Sociedad de Artistas Visuales Argentinos.235
Siendo el DS un derecho de autor, correspondería la aplicación del dominio público
pagante. Ahora bien, sería recomendable establecer por ley cuál es el porcentaje que
debería corresponder a este concepto, a fin de diferenciarlo claramente del derecho de
autor que se remuneraría a los artistas. A modo de ejemplo, en Uruguay es del 3%.
Asimismo, en Noruega existe un sistema similar denominado “Impuesto al Arte”,
aplicándose una tasa del 5% del precio de venta a toda primera venta y sucesivas reventas
de obras visuales en dominio público, sobre el piso mínimo de 2.000 Coronas Noruegas. Las
sumas recaudadas por este impuesto son destinadas a un fondo (Bildende Kunstneres
Hjelpefond) para dar becas a artistas y realizar tareas asistenciales.236
Dice HOLTER, que cuando Noruega implementó la Directiva Europea el 1ro de Enero de
2007, éste sistema y el del “Impuesto al Arte” pasaron a funcionar de forma armónica. El
primero se aplica a las obras que se encuentran en el plazo de protección del derecho de
autor, siendo de gestión colectiva obligatoria, y el segundo a las obras en dominio público.
Al implementarse la Directiva, se asimilaron las obras de arte que eran objeto de
ambos sistemas. Por lo tanto, el Impuesto se pasó a aplicar también a las obras fotográficas
como a las artesanías. Además, se implementó un sistema unificado (Kunstavgiften) para
234
El FNA es un Organismo Autárquico de la Administración Publica Nacional. Entre sus recursos con
el gravamen “Dominio Público Pagante”, cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a su
cargo (conf. Art. 6º, inc. c) del Decreto Ley Nº1.224/58 de Creación del Fondo Nacional de las Artestexto según Decreto Ley Nº6.066/58, -ambos ratificados por Ley Nº14.467- y Ley Nº23.382).
235
Según convenio firmado con el FNA el 27 de agosto de 2012, SAVA es la entidad encargada de las
tareas de recaudación del gravamen en casos de reproducción de obras de artes visuales en dominio
público, y de su consecuente distribución al órgano estatal.
236
Sitio web común para el fondo y la SGC BONO: http://www.kunstavgiften.no/ .
111
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite
el pago de ambos, debiendo los intermediarios realizar informes de las ventas y reventas
correspondientes, tres veces por año (febrero, junio y octubre).237
10.12.
Fondo de solidaridad
Siguiendo los fundamentos de la función social del DS, se podría destinar parte de
las sumas recaudadas en concepto del derecho, para tareas de asistencia social y
promoción cultural. La SGC, una vez descontadas las tasas de gestión administrativas,
podría destinar un porcentaje para estas tareas.
Por ejemplo, se podría destinar un pequeño porcentaje para un fondo asistencia
social, que ayude a artistas que se encuentren en situación de extrema necesidad.
Asimismo, otro porcentaje reducido podría dirigirse a un fondo de promoción cultural,
destinado a organizar concursos y exhibiciones artísticas que incentiven a los artistas más
jóvenes. Cabe recordar que los artistas nóveles son los que recaudarían menos en concepto
de DS, y de esta forma se establece un mecanismo de solidaridad para con ellos.
237
Cfr. HOLTER, Harald, Artists resale right (ARR) and the relief fund for visual artists (RF),
correspondencia del autor, Oslo, 11 de diciembre de 2012.
112
11. Conclusiones
11. Conclusiones
El droit de suite (DS) es el derecho de autor que tienen en ciertas legislaciones los
artistas visuales, a participar en un porcentaje del precio obtenido en cada sucesiva reventa
de sus obras. En principio presenta caracteres de un derecho de remuneración, ya que las
leyes en general establecen un porcentaje fijo o variable a cobrarse, y una serie de
mecanismos para su gestión.
Ahora bien, la obra artística tiene la potencialidad de aumentar su valor a través del
tiempo, entre otros factores, por la actividad que realiza el autor.238 La suerte que corren
los precios de las obras vinculados a cómo el artista desarrolla su carrera profesional,
implica una gran vinculación a los derechos morales del autor.
El DS consiste en una política cultural que beneficia a los artistas. Sin embargo, no es la
única forma de favorecer al sector creativo. Así como un Estado podría elegir implementar
el DS, podría beneficiar a los artistas aplicando algunos de los otros sistemas existentes en
el mundo: derecho de remuneración por exhibición pública (Canadá), creación de fondos de
asistencia social específica (Alemania), creaciones de sistemas de puntos (Suecia),
“Impuesto al Arte” (Noruega) y dominio público pagante (Uruguay y Argentina).
Es un derecho que todavía no ha cumplido 100 años de historia. Su evolución ha sido
compleja, controvertida, y su fundamentación ha variado de forma acorde. Hoy en día, nos
encontramos en una realidad muy distinta a la Francia de post-guerra de 1920. Los
mercados de arte han cambiado mucho, y hoy en día son comunes los remates por Internet
de obras de valores de millones de dólares.
Sin embargo, la esencia del derecho sigue estando presente en él: la de cumplir una
función social en el mercado artístico. Con este derecho se reconocen las características
particulares de una obra de arte visual, que expresa la personalidad del autor, manteniendo
un fuerte vínculo de paternidad aunque se haya enajenado su soporte físico.
238
Para ver un listado de ejemplos de obras de ilustración subastadas entre el 1.000% y el 100.000%
más que el precio pactado para crear la obra para su publicación, ver el Apéndice 2 de: AMERICAN
SOCIETY OF ILLUSTRATORS PARTNERSHIP, RE: Notice of Inquiry…. .
113
11. Conclusiones
En cuanto a su aplicación práctica, el DS se debería establecer para la mayor
cantidad posible de obras visuales. El DS se debería aplicar a las ventas o subastas en las
que interviene un intermediario del marcado del arte, por lo menos hasta que exista una
forma de aplicarlo efectivamente en otro tipo de operaciones mercantiles. A los fines de
efectivizar el cobro del derecho a los artistas, y facilitar el pago a vendedores e
intermediarios, se debería establecer la gestión colectiva obligatoria.
No se debería aplicar el criterio de reciprocidad que permite elegir la Convención de
Berna a fin de evitar discriminaciones prohibidas por nuestro sistema legal. Debería contar
con un porcentaje de remuneración fijo, para una simple administración que beneficiará
tanto a artistas como coleccionistas e intermediarios. Si el derecho se establece sin un piso
mínimo, se beneficiarán a los artistas más jóvenes o de menor trayectoria.
Tampoco se debe poner otros tipos de restricciones para el goce del derecho, tales
como el techo máximo de aplicación europeo, o la necesidad de realizar registrar la obra o
su venta ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor. Siendo aplicable el dominio
público pagante, convendría establecer el porcentaje correspondiente en la ley de DS.
Ahora bien, ¿es beneficioso el DS para el mercado del arte en general? El artista es un
de los miembros del campo del mercado del arte. Hay un gran número de actores en este
mercado que participan en el proceso de visibilidad y circulación de la obra de arte. Muchas
veces los agentes intermediarios manifiestan que debido a la importancia de su actividad el
DS es un contrasentido.
Justamente, el derecho permite pensar más allá de la simple lógica del mercado de
maximizar las ganancias. También se debe pensar que el artista necesita del mercado para
sobrevivir, y viceversa. Es una relación simbiótica, en la que el DS puede ayudar un círculo
económico virtuoso.
El derecho de autor tiene una función tuitiva que reconoce el hecho de que el arte es
valioso para la sociedad, y que la forma de producir y cobrar el arte no es un medio
estándar de ganarse la vida. El artista realiza una actividad especial, de alto riesgo
económico o empresarial, en el que produce sus obras generalmente sin un pago por
adelantado. Es por esto que es necesario crear una serie de mecanismos para que pueda
obtener rédito con posterioridad a la creación de la obra. El DS debe entenderse como otro
mecanismo de incentivo al artista, que le permita realizar su actividad, considerada valiosa
por la sociedad.
114
11. Conclusiones
Cabe recordar que siguiendo esta línea de razonamiento, Argentina cuenta con la Ley
24.269 que aprueba la Recomendación Relativa a la Condición de Artista, que establece en
su Art. 3. Inc. 5 que los artistas deberían gozar del DS.
Históricamente el artista visual no ha tenido un nivel de tutela efectiva de sus derechos
de autor. Se pueden encontrar varias razones:
i.
Las normativas de derechos de autor en general fueron creadas principalmente en
relación a las industrias editoriales y de la música.
ii.
Los artistas visuales, en general trabajan de forma aislada, por largos períodos de
tiempo. Estas características del grupo social, han influido en un proceso de corporativismo
muy lento. Por lo tanto, en general, y en particular en América Latina, las entidades de
artistas han tenido muy poca participación en la defensa de sus derechos, hasta mediados
del siglo XX.
iii.
Los artistas generan vínculos con los intermediarios del mercado de arte, y muchas
veces tienen miedo a que su obra no sea aceptada por las galerías y casas de subasta en
caso de que intenten defender sus derechos.
Es en este contexto, donde surge la importancia del DS como elemento nivelador de
relaciones de poder dentro del mercado del arte. Este derecho reconoce la relación directa
que hay entre la obra y el autor, y los beneficios que obtienen todos los demás que
intervienen en el mercado del arte gracias a esta asociación. Este mecanismo de balanceo,
permite brindar libertad al artista en su actividad, lo que luego fomenta la producción
artística, la libertad de expresión, el desarrollo de las industrias culturales, y la identidad de
los países.
115
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