decisión - TSJ - Tribunal Supremo de Justicia

Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Se inició el presente juicio de acuerdo con los hechos ocurridos el 18 de
Septiembre de 2007, según denuncia policial, interpuesta por la ciudadana ANA
VICENTE PÉREZ TORRES, ante la Comisaría Policial de Mantecal, Municipio
Muñoz del Estado Apure, en la cual relata los siguientes hechos:
“…El día martes 18-09-07, como a las 11:00 de la mañana…mando a mi
hija (IDENTIDAD OMITIDA), de 12 años de edad…a la escuela el
Nazareno, la cual queda cerca de donde resido con el fin de averiguar
cuando comienzan las clases ya que ella está inscrita allí…desde ese
momento no la he vuelto a ver, nos preocupamos mucho mi marido y
yo…hicimos averiguaciones y una ciudadana de nombre Nellys Pérez la
cual trabaja como Secretaria en la Prefectura de Las Flores, que la
madre del denunciado se encuentra en esa Población, le había dicho que
su hijo Jesús Enrique Gutiérrez estaba en esa Población (Mantecal),
donde una ciudadana que apodan ‘bona’… que allí se encontraba mi hija
(IDENTIDAD OMITIDA), y que ella convivía con el ciudadano al cual
denuncio, por ello acudimos a este Comando Policial para que nos ayude
a encontrarla…’.
La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Apure, a cargo de los jueces WILMER ARANGUREN TOVAR, SOFÍA
SOLORZANO (Ponente) y ALBERTO TORREALBA, el 10 de Junio de 2008
DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del
ciudadano JESÚS ENRIQUE GUTIÉRREZ GUÉDEZ, venezolano, portador
de la cédula de identidad N° V.- 20.092.950, en el juicio seguido por el
delito de ACTO CARNAL CON MENOR DE TRECE AÑOS, previsto en el
artículo 374, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente
(IDENTIDAD OMITIDA) (fecha de nacimiento 1-12-1994, según acta de
nacimiento que cursa al folio 73, pieza 1). Y en consecuencia CONFIRMÓ la
sentencia que lo había condenado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE
PRISIÓN, dictada al acusado el 2 de Abril de 2008 por el Juzgado Segundo de
Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese Circuito Judicial.
Contra dicho fallo interpuso recurso de casación, el 16 de Julio de 2008,
el abogado defensor JUAN DONATO SEIJAS RIVAS, inscrito en el
Inpreabogado bajo el N° 121.707. Emplazada la Fiscalía Octava del Ministerio
Público de la citada Circunscripción Judicial, a cargo del Fiscal Principal
LANDO AMADO y la Fiscal Auxiliar MILANYELA HERNÁNDEZ, según lo
prevé el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal para que diera
contestación al recurso interpuesto, éste no lo hizo. Efectuado el cómputo
correspondiente, la Corte de Apelaciones remitió el expediente.
Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta
en Sala de Casación Penal. Se asignó la ponencia el 8 de Octubre de 2008 y le
correspondió a la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.
El 16 de Octubre de 2008, esta Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, una vez revisado el recurso interpuesto, lo admitió, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y
CONVOCÓ a las partes para la audiencia pública.
El 6 de Noviembre del mismo año, se realizó el referido acto.
El 28 de Noviembre de 2008, la presente ponencia fue reasignada y le
correspondió a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala
pasa a dictar sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del
Código Orgánico Procesal Penal.
PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACION
ÚNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal,
el recurrente alegó la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente; y la indebida aplicación del artículo
374, único aparte, numeral 1°, del Código Penal vigente.
Para fundamentar su denuncia el impugnante expresó que:
“…en el transcurso del debate se logró demostrar de manera contundente
que ‘(IDENTDAD OMITIDA) no fue abusada o violada por Jesús Enrique
Gutiérrez Guédez y sí mantuvo relaciones sexuales con éste con su
expreso consentimiento…’ (Subrayado nuestro); conclusión a la que
arribó el Tribunal a quo luego de analizar y concatenar las deposiciones
de los testigos.
Sin duda, el a quo no podía arribar a otra decisión tal y como se
sucedieron los hechos, la única conclusión posible era la declaratoria de
un acto carnal consensual entre la adolescente ut supra y mi patrocinado.
Es así entonces, que el a quo durante el desarrollo del debate sanciona el
cambio de calificación al tipo penal de Acto Carnal con Menor de Trece
Años, tipificado y sancionado en el primer aparte del artículo 374
numeral primero del Código Penal, para luego dicho tribunal de manera
errónea condenar a mi defendido aplicando la norma in comento, cuando
lo ajustado a derecho era declarar la absolución del imputado en función
de la atipicidad del hecho endilgado de conformidad con lo preceptuado
normativa y jurisprudencialmente para los casos de acto carnal o sexual
consensuado con adolescente como lo prevé la Ley especial que regula la
materia, cono lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y
del Adolescente en su artículo 260, concatenado con el artículo 684
eiusdem…”.
Luego, expresó que:
“…La falta de aplicación de la norma jurídica se materializa en dicha
decisión, al no haber aplicado lo estatuido en la norma especial
contenida en el artículo 260, concatenado con el artículo 2 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por remisión
expresa del artículo 684 ejusdem, pues (IDENTIDAD OMITIDA), tal
como consta de autos en el Acta de Nacimiento, es mayor de 12 años y se
demostró que su relación carnal o acto sexual con mi defendido fue
consensuada y bajo plena capacidad para discernir y suficiente nivel
intelectual tal como quedó expresado por el a quo en el análisis de los
hechos plasmados en el punto Quito de la sentencia. (Omissis).
Vista así las cosas, los hechos recurridos quedan circunscritos al aspecto
específico de la edad de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pues,
no existe en modo alguno la posibilidad de endilgar a Jesús Enrique
Gutiérrez Guédez, el uso y abuso de la minoridad de edad de la presente
víctima quien para el momento de los hechos tenía cumplidos los 12 años
de edad.
Tal como lo expresé en el escrito de apelación, resulta insólito que la
Corte de Apelaciones, sin entrar a deslindar la pertinencia procesal,
constitucional y del control difuso, obligación a la cual sometidos todas
las instancias jurisdiccionales del país, haya conferido supremacía a una
norma del Código Penal de inferior jerarquía y con ello, desaplicando
otra norma de rango superior y vigente, como es la establecida en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos
citados. (Omissis)
Vistos los hechos dados por demostrados a la luz de la conjugación de los
preceptos antes citados, se puede concluir conforme al análisis
previamente realizado, que la conducta exteriorizada por el acusado
Jesús Enrique Gutiérrez Guédez, respecto de la víctima (IDENTIDAD
OMITIDA), es una conducta atípica, debido a que no puede encuadrarse
dentro el tipo penal vigente en materia de protección del adolescente, por
lo tanto la acción desplegada por Jesús Enrique Gutiérrez…, no es
constitutiva de delito, ya que como se refirió anteriormente, de acuerdo a
lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, el legislador sancionó el delito de Abuso
Sexual a Adolescente (entre otros el coito en el caso de marras),
estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se
realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no ocurrida
en el presente caso, ya que demostró fehacientemente que la víctima
mantuvo relaciones con el acusado varias veces y de manera libre y
espontánea…”.
Para finalizar, transcribió extractos del fallo impugnado, jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal, y adujo que:
“…la defensa considera errada la apreciación de la Corte, puesto que no
existen precedentes doctrinarios y jurisprudenciales, mucho menos
científicos, criminológicos, sociales, éticos, para la existencia de una
adolescente incapaz por la edad a la luz de los nuevos paradigmas que
rigen la materia sexual en nuestro país, y específicamente incapaz de
decidir su vida sexual…Se considera incapaz para determinar su vida
sexual y así ha quedado establecido por el Estado en la ley especial,
cuando se tiene de doce años. Ello, se evidencia de la reciente reforma a
la Lopna, en la cual se mantienen los mismos criterios originales
debidamente sustentados y motivados y es tanto así, que debe haber sido
cierto lo señalado por la Corte de Apelaciones, esta reciente reforma
habría acogido tal criterio y ya no existiría el adolescente mayor de 12
años, sino, el adolescente mayor de 13 años y consecuentemente se es
niño, cuando sea menor de 13 años. (Omissis).
Por consiguiente, a la luz de lo antes analizado, esta defensa considera
que la Corte de Apelaciones yerra en la interpretación de la Sentencia
proferida por el Magistrado Eladio Aponte Aponte, en fecha 17 de julio de
2007 y a consecuencia de ello, consideró ajustado a derecho la sentencia
tan gravosa emitida por el Juzgado Segundo Mixto en Funciones de juicio
del Estado Apure, mediante la cual se condena a mi representado por el
delito de Acto Carnal con menor de 13 años, previsto y sancionado en el
aparte único del artículo 374, con relación al numeral 1 del Código Peal,
confirmando la aplicación indebida de la norma in comento y por
supuesto, desaplicando la normativa que prela en esta materia, como lo es
el contenido del artículo 2, concatenado con el artículo 260 y por
remisión expresa del artículo 684 todos de la Lopna y, por ende, carecen
de validez las argumentaciones constitucionales esbozadas por la Corte
de Apelaciones…”.
La Sala, para decidir, observa:
La defensa en una única denuncia alega la indebida aplicación del artículo 374,
numeral 1 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
Con respecto a la indebida aplicación del artículo 374, numeral 1 del Código
Penal, se observa que durante el transcurso del debate se logró demostrar que la
adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) sostuvo relaciones sexuales con el
acusado JESÚS ENRIQUE GUTIÉRREZ GUÉDEZ, hecho que estableció el
Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.
Así mismo consta en la pieza 1, folio 73 del expediente, que cursa el acta de
nacimiento N° 65, emanada de la Prefectura de la Parroquia de San Antonio,
Municipio Autónomo Arismendi del Estado Barinas, en la cual se evidencia que
la fecha de nacimiento de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), fue el 1° de
diciembre de 1994.
De acuerdo con la denuncia interpuesta ante la Comisaría Policial de Mantecal,
Municipio Muñoz del Estado Apure, por la madre de la menor, ANA VICENTE
PÉREZ TORRES, los hechos por los cuales acusa el representante del Ministerio
Público ocurrieron el 18 de Septiembre de 2007, lo que evidencia que la
agraviada tenía para el momento en que ocurrieron los hechos que originaron la
presente causa doce (12) años de edad.
La defensa también denuncia la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, aplicable por mandato de
los artículos 680 y 683, eiusdem, el cual es del tenor siguiente “Quien realice
actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento, o participe en ellos,
será penado conforme el artículo anterior.” Y el artículo 259 de la misma Ley,
establece la pena de prisión de cinco (5) a diez (10) años, si el delito sexual
implica penetración genital, anal u oral.
Tomando en consideración el hecho cierto establecido por el Juzgado Segundo
de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de las relaciones sexuales
entre el ciudadano JESÚS ENRIQUE GUTIÉRREZ GUÉDEZ y la adolescente
(IDENTIDAD OMITIDA), considera esta Sala de Casación Penal que le asiste
nuevamente la razón a la defensa, en cuanto a la falta de aplicación del artículo
260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Y así se
decide.
Con base a las argumentaciones que anteceden, esta Sala de Casación Penal,
declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del
ciudadano JESÚS ENRIQUE GUTIÉRREZ GUÉDEZ, por cuanto se constató la
existencia de los vicios denunciados por el recurrente en el fallo dictado por el
Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure y no
subsanados por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del referido Circuito
Judicial Penal, relativos a la errónea aplicación del artículo 374, numeral 1 del
Código Penal y la inobservancia del artículo 260 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y el Adolescente.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal
Penal, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de
la declaratoria con lugar del recurso de casación, ANULA las sentencias dictadas
por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Apure, del 10 de Junio de 2008 y la dictada al acusado el 2 de Abril de
2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de
Juicio de ese Circuito Judicial y por cuanto no es necesario un nuevo debate
sobre los hechos procede a dictar una decisión propia sobre el caso.
Según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, el
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Apure, estableció que “… guarda
contesticidad con los dichos de la gran mayoría del universo estudiado, según lo
cual la víctima no fue violada sino que fue objeto de un acto carnal por parte de
un hombre adulto lo cual es ya determinante de un delito penal…” (Subrayado
de la Sala), estos hechos configuran el ABUSO SEXUAL A
ADOLESCENTES, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y el Adolescente cuya sanción penal es de cinco (5) a diez
(10) años de prisión, de acuerdo con el artículo 359 eiusdem.
Si bien el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el
Adolescente, establece la aplicación preferente de leyes más severas, el principio
general en Derecho Penal es aplicar la ley más favorable al reo, al estar en
presencia de dos normas que regulen el mismo supuesto. Por lo tanto en el
presente caso, la aplicable es Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, por ello se pasa a calcular la pena a imponer tomando como base lo
dispuesto en el artículo 260 referido.
El artículo 37 eiusdem, establece que cuando la ley castiga un delito con
penas comprendidas entre dos límites, como en el presente caso, se aplicará el
término medio de la misma, sin embargo por cuanto no constan los antecedentes
del acusado, de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se
presume la buena conducta predelictual y por consiguiente debe aplicarse la
rebaja de pena que prevé el artículo 74, ordinal 4°, es decir rebajar la pena que ha
de imponerse a los acusados hasta el límite inferior de la misma, es decir, cinco
años de prisión. Y así se decide.
Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
CONDENA al ciudadano JESÚS ENRIQUE GUTIÉRREZ GUÉDEZ,
venezolano, portador de la cédula de identidad V.- 20.092.950, por ABUSO
SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio de la adolescente
(IDENTIDAD OMITIDA) a sufrir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y
las accesorias legales correspondientes previstas en el artículo 13 del Código
Penal.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expresadas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la
República y por Autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el
recurso de casación
interpuesto por la defensa, en consecuencia ANULA las sentencias dictadas por
la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Apure, del 10 de Junio de 2008 y la dictada al acusado el 2 de Abril de 2008 por
el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese
Circuito Judicial.
SEGUNDO:
CONDENA
al
ciudadano
JESÚS
ENRIQUE
GUTIÉRREZ GUÉDEZ, venezolano, portador de la cédula de identidad V.20.092.950, por ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto en el
artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en
perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) a sufrir la pena de CINCO
AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales correspondientes previstas en el
artículo 13 del Código Penal.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Corte de Apelaciones de
origen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 479 del Código Orgánico
Procesal Penal, a los fines de ejecutar el siguiente fallo.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIECIOCHO días del
mes de DICIEMBRE de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149°
de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente,
Eladio Aponte Aponte
La Magistrada Ponente,
Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado,
La Magistrada,
Héctor Coronado Flores
Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
RC. Exp. N° 08-0392