G.Coloma_ Técnicas de Analisis_Apéndice

Apéndice: Las prácticas colusorias en la legislación y
la jurisprudencia centroamericana
El presente apéndice tiene por objeto analizar el tratamiento legal y
jurisprudencial de las prácticas colusorias en varios países seleccionados del área de
América Central. Dichos países, que son Costa Rica, El Salvador, Honduras y
Nicaragua, forman parte del programa COMPAL, y funcionarios de sus respectivas
agencias de competencia han participado en un taller sobre el tema que tuvo lugar en la
ciudad de San Salvador (El Salvador) en el mes de noviembre de 2011.
1. Tratamiento legal
Las leyes de competencia de los países de América Central son en todos los
casos relativamente modernas, pero debe destacarse que mientras una de ellas (la ley
7472, de Costa Rica) fue sancionada en los primeros años de la década de 1990 (más
específicamente, en el año 1994), las leyes de los otros tres países (El Salvador,
Honduras y Nicaragua) fueron sancionadas ya entrado el siglo XXI (en 2004, 2005 y
2006, respectivamente). Todas estas leyes comparten la característica de encuadrar a las
prácticas colusorias más severas (acuerdos de precios, acuerdos de cuotas, repartos de
mercados y acuerdos de licitación colusoria o “bid-rigging”) como prácticas
anticompetitivas per se, distinguiéndolas de este modo de otros tipos de prácticas cuyo
carácter anticompetitivo se determina siguiendo algún de tipo de criterio relacionado con
la denominada “regla de la razón”1.
En el caso costarricense, por ejemplo, la ley menciona en su artículo 11 el hecho
de que las principales prácticas colusorias son consideradas como “prácticas
monopolísticas absolutas” (siguiendo de ese modo la terminología que utiliza la ley
mexicana de competencia). Dentro de este grupo de conductas la ley 7472 menciona a
los acuerdos de precios, los acuerdos para restringir cantidades producidas o
comercializadas, los repartos de mercados, y los acuerdos de posturas en licitaciones,
concursos, remates y subastas públicas. Esta lista está fijada de manera exhaustiva, es
decir, que la ley no deja abierta la posibilidad de que la agencia de competencia incluya
como práctica monopolística absoluta a ninguna otra conducta anticompetitiva.
En lo que se refiere a la ley de competencia vigente en El Salvador (que es el
Decreto Legislativo 528, del año 2004), la misma engloba a las prácticas colusorias
dentro del capítulo sobre “acuerdos entre competidores” (artículo 25), y las declara
prohibidas, sin necesidad de aplicar el criterio que utiliza para evaluar las restantes
conductas posiblemente anticompetitivas (que tiene esencialmente que ver con el poder
de mercado de las empresas involucradas). En el grupo de conductas colusorias que se
consideran anticompetitivas per se, la ley salvadoreña incluye las mismas conductas que
la ley costarricense (es decir, los acuerdos de precios y de cuotas, los repartos de
1
Sobre esta diferencia, véase lo expuesto en el capítulo II del presente informe.
1
mercados y los acuerdos de posturas en licitaciones), y lo hace también de manera
taxativa.
Asimismo, la ley de competencia de la República de Honduras (que en rigor es el
decreto 357-2005), trata a las prácticas colusorias bajo el nombre de “prácticas
restrictivas prohibidas por su naturaleza”. Este grupo de conductas, que aparecen
caracterizadas en el artículo 5 de la norma en cuestión, también involucran a las cuatro
prácticas colusorias clásicas, o sea, a los acuerdos de precios y de cantidades, a los
repartos de mercados y a la concertación de posturas en las licitaciones, cotizaciones,
concursos o subastas públicas.
La ley de promoción de la competencia de Nicaragua (ley 601, de 2006), por su
parte, utiliza la expresión “prácticas entre agentes económicos competidores” para
categorizar a las principales conductas de carácter colusorio, y las considera prohibidas
sin necesidad de aplicar los criterios de comprobación que exige para las restantes
conductas anticompetitivas que la misma ley tipifica (que son aquellas que tienen lugar
entre agentes económicos no competidores). En efecto, en el artículo 18 de dicha ley se
mencionan como anticompetitivas un total de cinco tipos de conductas, que son los
acuerdos de precios, los acuerdos de cantidades, los repartos de mercados, la
coordinaciones de posturas en subastas y licitaciones, y también los acuerdos entre
competidores para eliminar otras empresas del mercado o para limitar el acceso al
mismo de nuevas empresas2.
Otro país que se encuentra en el área centroamericana (más precisamente, en la
zona caribeña) y que ha sancionado recientemente una ley de defensa de la competencia
es la República Dominicana (ley 42-08, del año 2008). Dicha norma se refiere de
manera específica a las prácticas colusorias en su artículo 5, y en los cinco incisos que
dicho artículo tiene se mencionan esencialmente las mismas conductas que aparecen en
la ley nicaragüense de competencia (es decir, las cuatro conductas colusorias clásicas
más la exclusión concertada de competidores reales o potenciales). En el artículo 7 de la
ley dominicana de competencia, por su parte, se hace una referencia adicional a las
condiciones que dichas conductas deben cumplir para poder ser calificadas como
anticompetitivas. Las mismas tienen que ver con el hecho de que sean ejecutadas o
planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean
accesorias o complementarias a una integración o asociación destinada a lograr una
mayor eficiencia productiva o a promover la innovación o la inversión. En este último
caso, las conductas en cuestión son evaluadas de acuerdo con la regla de la razón. Si, en
cambio, se trata de conductas que puedan analizarse de manera separada de una
integración o asociación empresaria, las mismas son consideradas como
anticompetitivas per se, y son por lo tanto objeto de una prohibición absoluta.
2
Nótese que esta última conducta no es considerada como anticompetitiva per se en las otras
jurisdicciones (Costa Rica, El Salvador y Honduras), sino que en las mismas corresponde someterla a una
regla de la razón para su evaluación.
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2. Jurisprudencia
Uno de los casos más importantes con los que cuenta la jurisprudencia
centroamericana reciente sobre prácticas colusorias es “COPROCOM c/ BN Vital y
otros” (2009), el cual tuvo lugar en la República de Costa Rica. En este caso, la agencia
costarricense de competencia (COPROCOM) multó a siete operadores del sistema de
pensiones (BN Vital, BRC Pensiones, Interfin-Banex, Popular Pensiones, BAC San
José, INS Pensiones y Vida Plena) por un acuerdo de precios relativo al cobro de
comisiones sobre los aportes que realizan los trabajadores al sistema de pensiones de
Costa Rica. Este acuerdo tuvo lugar en cierto momento del tiempo, y luego de un
período de cuatro años en el cual dichas comisiones no existían. Los elementos que se
tuvieron en cuenta para determinar la existencia de la infracción en este caso fueron
principalmente el hecho de que las operadoras de pensiones en cuestión informaron de
su intención de cobrar las comisiones en un período de tiempo muy reducido, y que
todas eligieron cobrar el mismo porcentaje (que era, además, el máximo autorizado por
la regulación sectorial costarricense).
En este caso, la COPROCOM contaba con algunas evidencias directas que
probaban la existencia de un acuerdo explícito, tales como ciertas actas firmadas por las
empresas involucradas en el seno de la asociación que las nucleaba (ACOP).
Adicionalmente, existían también evidencias indirectas, como las mencionadas en el
párrafo anterior, que daban un indicio muy fuerte de la existencia de colusión. Para
contrastar la hipótesis colusoria con una posible explicación competitiva de estas
evidencias, la COPROCOM utilizó una serie de modelos teóricos de oligopolio, contra
los cuales analizó además la lógica implícita de las explicaciones que en su momento
brindaron las empresas investigadas en el caso. Finalmente, el caso tuvo también interés
por el hecho de que las multas fueron calculadas aplicando el criterio del beneficio
ilícito obtenido por el cobro de las comisiones, que era distinto para cada empresa en
virtud del diferente número de clientes de cada una de las compañías. Dicho beneficio
ilícito fue calculado teniendo en cuenta el monto de ventas anuales y el monto de activos
de las distintas empresas, y fue establecido como equivalente al 10% del mayor de
dichos números (para cada compañía). Este último criterio es el que aparece en la ley
costarricense de competencia para situaciones en las que se considera que la conducta
sancionada tuvo una “gravedad particular”.
Otro caso de interés dentro de la jurisprudencia centroamericana sobre prácticas
colusorias es “CDPC c/ CENOSA y Lafargue Cementos” (2010), que tuvo lugar en
Honduras y concluyó con la imposición de multas sobre las dos mayores empresas
cementeras que operan en dicho país de América Central. En este caso, la autoridad de
competencia hondureña (CDPC) debió analizar una situación de colusión encubierta, ya
que no existían pruebas directas de acuerdos de precios o cantidades o de un reparto del
mercado entre las dos empresas investigadas. Para ello, utilizó una serie de indicios de
tipo económico, relacionados con mínimas diferencias de precios (a pesar de que las
empresas parecían tener diferencias considerables en el costo de producción), con un
paralelismo temporal muy marcado en los incrementos de dichos precios, y con una muy
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elevada estabilidad de las participaciones de mercado a lo largo del tiempo. También se
tuvo en cuenta que las empresas investigadas solían mantener reuniones en el seno de
una entidad en la que ambas participaban (Fundación Instituto del Cemento), y el hecho
de que el paralelismo observado no tenía una explicación competitiva alternativa que
pudiera considerarse convincente. El método para calcular las multas, finalmente, se
basó en utilizar el monto de la utilidad bruta en ventas anual de las empresas
involucradas, y aplicarle a dicho monto un porcentaje del 8%. Esto determinó que
Lafargue Cementos fuera sancionado con una multa algo superior a la correspondiente a
CENOSA, en virtud de que sus ventas eran levemente mayores.
Finalmente, un último caso que resulta de mucha importancia dentro de la
jurisprudencia centroamericana reciente sobre colusión es “Red Nacional de Defensa de
los Consumidores c/ Asobanp y otros” (2011), en el cual la agencia nicaragüense de
defensa de la competencia (Procompetencia) multó a la Asociación de Bancos Privados
de Nicaragua (Asobanp) y a los bancos miembros de la misma por una conducta de
concertación de las comisiones que dichos bancos cobraban por sus operaciones
relativas a las tarjetas de crédito. En el caso en cuestión, a falta de evidencia directa, el
elemento básico para imponer la sanción fue la existencia de un paralelismo muy
significativo de conductas entre los bancos implicados, que se materializaba a través de
una correlación extremadamente grande entre las tasas que cada uno de los bancos
cobraba por los productos financieros que ofreció en el mercado nicaragüense de tarjetas
de crédito durante el período 2007-2010. Asimismo, en este caso se interpretó que
Asobanp operaba como un agente que fiscalizaba el cumplimiento del acuerdo colusorio
investigado, y era también un espacio en el cual los bancos involucrados mantenían
reuniones en las cuales se analizaba dicho cumplimiento. Sobre este punto sí existían
pruebas directas de las reuniones, así como también pruebas del intercambio de
información entre Asobanp y las distintas entidades financieras investigadas.
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