La posición de dominio y el nuevo marco regulador de las telecomunicaciones en la UE Iñigo Herguera Universidad Complutense de Madrid [email protected] ____________________________________________________________ Síntesis: se analiza el concepto de poder de mercado o dominancia en sentido anti- trust que es el concepto a aplicar en el nuevo marco regulatorio para Peso Significativo en el Mercado (PSM) como criterio básico para la aplicación de la regulación ex–ante a un operador. Se analizan las diversas formas de la dominancia: individual, multi- mercado y conjunta. Se exponen algunos criterios utilizados por las autoridades de la competencia (Comisión Europea, TJE y TDC) en casos reales decididos. 1. El nuevo marco (y el antiguo) La regulación económica, como imposición de condiciones sobre el comportamiento de las empresas de tipo ex-ante, supone un conjunto de instrumentos muy efectivos para la apertura de los mercados a la nueva entrada en condiciones más o menos similares a las que disfrutan las empresas ya establecidas. Desde 1998, inicio del periodo de plena competencia en las telecomunicaciones en España y en la UE, este conjunto de instrumentos han sido muy utilizados por los reguladores nacionales para, sobre todo, establecer restricciones al comportamiento del operador histórico, especialmente en lo referente a activos esenciales. Lo novedoso del Nuevo Marco regulador aprobado en Marzo del 2002 a propuesta de la Comisión Europea, e incorporado al derecho nacional a través de la Ley General de Telecomunicaciones del 3 de Noviembre del 2003, es que combina el 1 instrumental de la regulación económica que existía previamente con una metodología consistente en garantizar, como objetivo primordial, la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones. Esta metodología proviene de la práctica de la defensa de la competencia, o legislación y práctica anti-trust, que en Europa ya tiene cierta tradición. En este capitulo vamos a analizar conceptos que proceden de la práctica anti-trust, en esencia conceptos básicos de análisis económico de la competencia imperfecta, y veremos cómo son estos conceptos los que guían la aplicación de la regulación económica en el sector. La aplicación de una metodología de defensa de la competencia se observa en conceptos de regulación claves: dominancia, delimitación del mercado de referencia, tipo de restricciones a imponer al operador, duración de las restricciones, etc. La fuente básica de principios a aplicar la encontramos en especial en el paquete de Directivas aprobadas en Marzo del 2002, y más específicamente en la Directiva Marco, la Directiva de Acceso e Interconexión y en las Guidelines de aplicación de los principios de defensa de la competencia al sector de las telecomunicaciones publicadas por la Comisión Europea. Por qué este cambio del marco regulatorio? En las industrias de utilities, o de servicios básicos, desde los años 80 se iniciaron procesos de liberalización muy ambiciosos. Cada industria o actividad de servicios básicos (electricidad, gas, telecomunicaciones, suministro de agua) ha sido liberalizada con diseños diferentes, cada uno respondiendo a realidades económicas distintas. En telecomunicaciones y en particular en la UE, a los operadores históricos, o incumbentes, se les dejó mantener toda la estructura de activos en su poder, y como disponían tanto de las redes como de los servicios finales que se ofrecían a través de las mismas, se les mantuvo verticalmente integrados. 2 Cada país liberalizó el sector de las telecomunicaciones a velocidades algo diferentes aunque en la UE, y con la excepción de Reino Unido, ha sido desde el inicio la Comisión Europea la que ha hecho avanzar todo el proceso de apertura de mercados, y más aún, quien ha diseñado el modelo a aplicar desde el inicio. El objetivo claro desde 1994 es la total apertura de la actividad de telecomunicaciones, o de comunicaciones electrónicas, a la libre iniciativa, pero para llegar a ese objetivo se ha tenido que transitar por un periodo de lenta apertura del mercado, de garantizar el uso de redes ya existents a los entrantes a costa del operador histórico, proceso que es muy complejo, impone costes claros a los operadores y que ha tenido éxito en algunos segmentos del negocio y no tanto en otros donde la entrada solo es posible a largo plazo con infraestructuras propias, esto es, con inversions de carácter enterrado muy altas y alternativas a las ya existentes. Esta entrada no ha sido tan intensa como se esperaba al inicio. Por elegir una fecha común, es Enero del 1998 cuando en todos los paises de la UE comienza la verdadera apertura en todos los segmentos de las comunicaciones electrónicas, excepto en lo referente a operadores que quisieran ofrecer señales de televisión. En España el paso definitivo fue la Ley General de Telecomunicaciones de 1998, que se publico en Diciembre de ese año. Desde 1998 hasta Noviembre del 2003 cuando tenemos nueva Ley de Telecomunicaciones, se han abierto muchos mercados muy rápidamente. La apertura en mercados finales necesitaba de regulación de los components esenciales que aún estaban en manos del operador histórico, el incumbente, y sin acceso a esos recursos esenciales la entrada en servicios finales de nuevos competidores era imposible a corto plazo. Esta es la razón por la cual desde el inicio del proceso se regula la interconexión y el acceso a la red del histórico muy estrictamente, tanto en precios como en condiciones. La situación de partida era por tanto ya de clara dominancia, aguas arriba (upstream) de los operadores históricos, en cada país de la UE, y para que esta dominancia no fuera trasladada aguas abajo (a nivel minorista)_se dearrolló todo el sistema regulatorio que conocemos desde 1997. 3 Un proceso de apertura de mercados necesita para tener éxito de entrada de nuevos competidores. En muchos segmentos de los mercados de telecomunicaciones no podía darse esta entrada a corto plazo por los requerimentos de inversion, de tipo fijo o enterrado, que acarreaban. Esto era el caso inicialmente para los mercados mayoristas de acceso e interconexión, en donde solamente había una red disponible, la de Telefónica. El nuevo marco regulador básicamente lo que hace es insertar de modo más claro y coherente la metodología y objetivos de la política de defensa de la competencia en la implementación de la regulación del sector de las telecomunicaciones. Para ello combina el instrumental de una autoridad de la competencia, que solo se aplica ex-post, con el instrumental mucho más amplio y poderoso del regulador sectorial, el cual puede actuar ex-ante si lo considera necesario. El objetivo básico del nuevo marco es garantizar condiciones de competencia objetiva en los mercados. Una diferencia sustancial entre una autoridad de defensa de la competencia y la autoridad sectorial estriba, además de en los instrumentos a su alcance, en el tipo de evidencia disponible para la toma de decisiones. Una autoridad anti-trust tan solo actúa ante una denuncia contra una empresa que es acusada de alguna conducta que suponga el falseamiento de las condiciones de competencia efectiva en úmercado. Esto es, la autoridad dispone de un comportamiento ya realizado por la empresa que debe ser analizado. En el contexto del nuevo marco regulador de las telecomunicaciones, por contra, la autoridad reguladora sectorial no dispone de esta evidencia. Debe, sin que ningún agente haya incurrido necesariamente en alguna conducta ilegal, analizar si el mercado en cuestión funciona en competencia efectiva o no. En caso de que no sea así, debe identificar si esta falta de competencia es debida a que existe algún operador con poder de mercado, o dominancia (o bien, por utilizar la terminología del nuevo marco, algún operador con Peso Significativo en el Mercado, PSM), y si es así, a este operador y con el objetivo de corregir el fallo del mercado, el regulador le podrá imponer 4 condiciones ex ante sobre su comportamiento. O sea, mientras que una autoridad de defensa de la competencia actua ex- post, y en general decide en base a evidencias existentes, la autoridad regulatoria debe decidir ex-ante, y efectuar el análisis de competencia de modo prospectivo. Ambas instituciones, de defensa de la competencia y regulatoria sectorial comparten el mismo enfoque en casos por ejemplo de fusiones y adquisiciones, en donde la autoridad de la competencia debe proponer una recomendación al Gobierno y en este caso debe utilizar también, dado que la operación aún no se ha producido, el análisis prospectivo sobre los posibles efectos que esa operación pueda tener en los mercados de referencia. A continuación se muestra un cuadro con la secuencia de decisiones a adoptar en el contexto del nuevo marco regualdor para las telecomunicaciones en la UE. _____________________________________________________________ 1. Comisión Europea publica Recomendación con delimitación alcance de los mercados * a nivel de productos *y mercados trans-Europeos Guidelines 2. Análisis de Mercado, ANR decide *dimensión geográfica *hay competencia efectiva? Sí- elimina obligaciones No- ANR determina operadores con PSM - mantiene/imponenuevas obligaciones - tipo de dominancia: individual, colectiva, multi-mercado 5 _____________________________________________________________ 2. La posición de dominio La posición de dominio, o dominancia, es la capacidad de una empresa de ejercitar su poder de mercado y éste es la capacidad de una empresa de elevar el precio, restringir el output, y que esto le salga rentable con independencia de la reacción de sus rivales. En un mercado en competencia perfecta, donde los precios de equilibrio cubren el coste marginal de producción, dado lo atomizado de la estructura por el lado de la oferta, ninguna empresa podría elevar precios por encima del coste sin perder toda la demanda a la que suministraba. El poder de mercado es solo posible en contextos de relativamente pocos agentes activos, oligopolio. El poder de mercado es un comportamiento que se observa en el precio o en el volumen de producción ofertado por una empresa. Si pensamos en una simple función de demanda de mercado podemos aclarar algo más el concepto de poder de mercado. Precio P* S P Z 6 Demanda x* x cantidad En el capítulo dedicado a la delimitación de mercados relevantes al utilizar el test del hipotético monopolista, de hecho estábamos utilizando la noción de poder de mercado. Supongamos una empresa que ofrece el bien A cuya demanda de mercado es la que aparece en la Figura anterior. La situación inicial suponemos es [P, x], donde P es el precio unitario de venta del bien y x la cantidad que a ese precio, la demanda total absorve. Imaginemos que la empresa que produce A se plantea elevar el precio del bien, hasta P*. Por la ley de la demanda, la empresa sabe que al elevar el precio hay consumos que al nuevo precio se dejarán de vender (distancia x- x*) lo cual implicará pérdidas de ingresos en la nueva situación en volumen de Z Euros. Por otra parte, hay consumidores que aun al nuevo precio seguirán comprando el bien A y a estos consumidores (los inframarginales) la empresa les cargará el mayor precio y por tanto ganará mayores ingresos con ellos, en cantidad de S Euros. Ya sabemos que la empresa a partir de [P, x], decide elevar el precio hasta P* si y solo si gana mayores ingresos en [P*, x*] que lo que obtiene en [P, x]. Si el area S es mayor que el area Z entonces le sale atractivo aumentar el precio y ganar así mayores beneficios. Esto es, estará ejercitando el poder de mercado, que en términos gráficos es la capacidad de caminar hacia arriba a lo largo de la curva de demanda y que esto a la empresa le salga rentable. Que elevar el precio redunde en mayores niveles de beneficio para la empresa depende del tipo de interacción estratégica que exista entre los rivales (caso de estar en oligopolios) y de la elasticidad- precio de la demanda a la que se enfrenta la empresa (la demanda residual). Si la elasticidad- precio de la demanda es mayor que uno, en valor 7 absoluto, la empresa no subirá el precio, y si en cambio, la elasticidad –precio a la que se enfrenta en su bien es menor que uno en valor absoluto (demanda inelástica) entonces elevar el precio redundará en mayores beneficios totales (area S sera mayor que el area Z). La elasticidad- precio de la demanda residual, pues, es un estadístico que agrupa mucha información: sobre el grado de diferenciación del producto y sobre posibles inercias en el consumo por parte de la demanda. La noción de poder de mercado propuesta es más bien una proposición de lo que se debe esperar si existe poder de mercado. En ocasiones lo que se observa en un mercado concreto es que una empresa de hecho pone precios bajos, muy bajos, de tal modo que imposibilita la supervicencia de las empresas rivales. Esto en principio conocido como práctica predatoria parece ir en contra de la definición de poder de mercado que hemos propuesto antes. Pero no hay ninguna contradicción. Si una empresa durante un número de periodos concreto pone precios por debajo de costes y obtiene pérdidas, esto lo hace con la esperanza de expulsar a los rivales fuera del mercado y una vez conseguido esto, poder elevar precios, restringir ventas y ganar así mayores beneficios. Luego el poder de mercado antes o después implica la capacidad de la empresa de elevar precios y ganar de este modo mayores beneficios. La mayor dificultad en la identificación del poder de mercado es que se trata de un comportamiento, cuyo juicio requiere el conocimiento de muchos parámetros básicos del mercado (tecnología – costes- y demanda) que normalmente no son del todo conocidos o estimables. El comportamiento es difícil de medir y es esto precisamente lo que una autoridad de defensa de la competencia (o regulatoria) debe identificar y evaluar. En la identificación del poder de mercado existe un problema de continuidad (al igual que ocurría en la delimitación de mercados relevantes): todas las empresas ostentan alguna capacidad de elevar precios por encima de coste marginal (o medio), debido a diferenciación de los productos, localizaciones diversas, costes de 8 cambio de marca, información imperfecta……. El problema es de grado. Si el poder de mercado es la capacidad de una empresa de elevar precios, por encima de costes medios, reducir la oferta y ganar así mayores beneficios, una medida natural y útil del grado de poder de mercado viene definida como la diferencia, porcentual, entre el precio observado del bien y el nivel de coste marginal (o variable medio) del mismo. Esta medida directa del grado de poder de mercado recibe el nombre de índice de Lerner y se expresa como, L = (Precio – coste marginal)/ Precio = (P- cmg)/P donde P es el precio observado y el coste marginal en general no es un dato disponible, hay que estimarlo y esto lleva consigo complicaciones. No siempre se utiliza el coste marginal como medida del precio de competencia perfecta. En industrias con muy altos fijos y enterrados, y costes variables (por unidad de output) relativamente reducidos, el coste marginal no es un concepto tan útil como referencia, y sí lo es, en cambio, el coste medio a corto plazo (el coste variable medio). En telecomunicaciones si tenemos una perspectiva de largo plazo podemos utilizar el coste incremental a largo que recoge el coste de oportunidad de los factores en uso para la provisión del bien considerado. De todos modos hacer notar que la utilización del índice de Lerner como medida del poder de mercado en industrias de importantes economías de escala (como en telecomunicaciones, gas y electricidad) puede conducir a juicios no fiables ya que basar el juicio sobre el margen razonable sobre el conceptro de coste marginal (y no, por ejemplo, en base al coste medio) puede sesgar al alza el grado de poder de mercado existente. En casos extremos, donde existe un monopolio en un segmento del mercado y éste es regulado de cerca en precios y condiciones por la oferta de un bien en concreto, el uso del índice de Lerner como medida de poder de mercado puede conducir a un problema de incentivos importante. Imaginemos que este monopolista es controlado año a año por el índice de Lerner para su regulación en 9 precios. Si este monopolista puede desarrollar inversions específicas a la empresa que redunden en reducciones de costes (y por tanto, conseguir así mayores eficiencias) esto puede conducir a reducir el valor del coste marginal de la expresión de Lerner y, todo lo demás constante, elevar aún más el grado de poder de mercado medido. Por lo que sus incentivos a desarrollar estas inversiones en reducciones de costes se desvanecen. Esto es un ejemplo del problema de incentivos que cualquier mecanismo regulatorio debe tener en cuenta en su diseño, ya que hay decisiones que las toma la empresa que son afectadas por el mecanismo concreto regulatorio impuesto por la autoridad, y que pueden establecer incentivos perversos con respecto a la eficiencia económica que se pretende en primer lugar establecer. Asimismo el índice de Lerner puede infravalorar el grado de poder de mercado de una empresa por un problema de endogeneidad. La medida utiliza la diferencia entre precio y costes (de corto plazo) pero los costes pueden ser altos debidos a la ineficiencia asociada a ser monopolio, precisamente. El nivel de costes de una empresa tiene una parte endógena a la propia empresa, la cual puede también verse afectada por el grado de competencia en el mercado del producto final que reciba. Luego esta medida puede dar un índice muy bajo, debido a altos costes, y no detectar una posición de dominio clara que queradá oscurecida por la ineficiencia de la empresa sobre la que se calcula. Si pensamos en un monopolio, el índice de Lerner se puede también expresar en función de la elasticidad- precio directa de la demanda, e, L= (P-cmg)/P = 1/ e En una estructura de competencia perfecta, la elasticidad- precio tal y como es percibida por la empresa (la elasticidad de la demanda residual) es infinita, con lo que el índice de Lerner adopta el valor cero. En monopolio, la elasticidad percibida y la del mercado serán las mismas y el valor del índice sera máximo. El índice adopta valores medios en contextos de oligopolio, i.e., relativamente pocos agentes ofertantes. 10 Esta formulación del índice de Lerner para casos de puro monopolio puede ser útil ya que generalmente no se dispone de datos fiables sobre costes variables medios (o costes marginales) y podemos entonces utilizar la expresión alternativa del índice, como función inversa de la elasticidad- precio de la demanda, estimar este parámetro y obtener de este modo un estimador para el índice L. Pero obtener estimaciones fiables de e suele requerir muchos y muy buenos datos. Lo normal es aproximar el grado de poder de mercado de una empresa por medio de evidencias indirectas, especialmente a través de evidencias acumulativas sobre las características estructurales (de “contorno”) que definen el marco donde actúa la empresa y a partir de estas medidas estructurales inferir si un determinado comportamnieto considerado abusivo puede ser racionalizado. Pero cuáles son este conjunto de medidas estructurales que definen el entorno donde se mueve la empresa? Las medidas “estructurales” utilizadas para aproximar el posible dominio de una empresa son aquellas que en conjunto, unas con otras, conducen a que el ejercicio del poder de mercado sea una estrategia óptima para la empresa. Así, si una empresa disfruta del 80% de la cuota de mercado (medida por ejemplo en % de los ingresos totales del sector), sera más fácil, en principio, que pueda elevar precios independientemente de las estrategias que sigan sus rivales, ya que el peso de éstos sobre la demanda total no sera de primer orden para la empresa con dominio. La cuota de mercado individual, puede por tanto ayudar a aproximar el poder de mercado de una empresa. Más útil aún que la cuota de la mayor empresa son medidas de distribución de las cuotas de mercados de todas o al menos de las mayores empresas de la industria. Muy utilizado es el índice de concentración (o cuota de mercado acumulada) de las cuatro mayores empresas de un mercado. Un dibujo más completo, aunque en ocasiones difícil de obtener, lo conseguimos con medidas de distribución relativa de los tamaños de todas las empresas activas en un mercado. Estas medidas, de dispersión básicamente, se centran en 11 medir la asimetría en tamaños de las empresas, medido éste generalmente por la cuota de mercado sobre el negocio total de la industria. Así una medida muy utilizada e informativa es el índice de Herfindhal- Hirshmann el cual suma la cuota de mercado al cuadrado de cada empresa, y esto para todas las empresas del sector. La idea subyacente a cualquier medida de dispersión es que cuanto más asimétricas sean las empresas en tamaños, en principio mayor posibilidad para las mayores de incrementar precios, reducir el output y salir ganando. Si denotamos a la cuota de mercado de la empresa i por mi, y tenemos n empresas activas, el índice se expresa como, i N HH (mi ) 2 i1 donde el sumatorio va desde la primera empresa i= 1, hasta la última, N. Si tenemos n empresas todas simétricas, de idénticos tamaños, el índice de HH adoptará el valor 10.000. A medida que más asimetría en tamaños exista, este índice irá reduciendo su valor. Esta medida es utilizada por la autoridad de defensa de la competencia en EEUU para casos de fusiones y adquisiciones, cuando realiza análisis prospectivos sobre los posibles efectos que una operación de concentración pueda tener sobre la competencia, y estructura de mercado, de un mercado particular. Asimismo la posibilidad de elevar precios por encima de costes medios sera más facil si existe importante diferenciación del producto entre los bienes. La diferenciación otorga un pequeño y limitado poder de mercado a las empresas, pero se entiende que es el premio por la difeerenciación (via calidades o via acercarse más a las preferencias reales de los consumidores heterogéneos) y por tanto en sí misma esta capacidad no es preocupante. Es difícil dar con medidas de diferenciación fiables y más aún identificar en un estudio de precios la parte del margen, sobre el coste, que se debe a pura diferenciación (la cual implica generalmente un coste adicional para las empresas) de la parte que pueda ser debida a puro ejercicio del poder de mercado. 12 La capacidad de una empresa de elevar precios por encima de costes también vendrá limitada por la amenaza de entrada de nuevas empresas en ese mercado, y ésta a su vez, vendrá determinada por el grado de barreras a la entrada existentes en ese mercado. Las barreras a la entrada (y salida) de empresas pueden ser de tres grandes tipos: 1. legales: se deben a que la regulacion impida la entrada por razones diversas. Por ejemplo en el suministro de servicios de radio en España a escala nacional es necesaria una licencia que otorga la adimistración y por tanto no hay entrada libre. Las barreras también pueden ser de tipo 2. naturales: éstas vienen definidas por los tipos de costes que las tecnologías necesarias para producir ese bien o servicio concreto necesiten. Si para entrar en un mercado de por ejemplo generación eléctrica debo invertir una suma considerable de recursos en la instalación de una nueva planta de generación y los permisos pertinentes), esta inversión de tipo fijo supone una barrera natural a la entrada en este sector. En telecomunicaciones las barreras naturales son muy importantes, y además de tener un carácter de coste fijo a veces suponen un coste enterrado importante, lo cual puede tener implicaciones posteriores sobre el tipo de interacción estratégica que se dará entre los rivales (en contextos de oligopolio). Muy a menudo nos encontramos con industrias donde la inversión inicial para entrar y ser capaz de ofertar la primera unidad del servicxio final son tan altas que, para una demanda de mercado dada, en ese mercado tan solo caben “unas pocas” empresas, esto es, son industrias que se organizan en equilibrio en oligopolio. Por último hay barreras a la entrada de tipo 3. de tipo estratégico que son las que erigen las empresas que ya están dentro de la industria con el objetivo de dificultar o no dejar entrar a nuevos rivales en el mercado. Un ejemplo de este tipo de barrera puede ser inversiones importantes en publicidad específica a un producto por parte de las empresas ya establecidas. Cualquier entrante deberá realizar una inversion al menos tan alta como las ya establecidas si quiere tener éxito. En el caso Nestlé-Perrier, la Comisión Europea dió importancia a este tipo de barreras estratégicas para argumentar por una delimitación del mercado relevante más estrecha. 13 Pero hay muchos otros elementos institucionales inherentes a ciertas actividades que ayudan o imposibilitan el ejercicio del poder de mercado. Muchas industrias por razones de estacionalidad de su demanda conservan excesos importantes de capacidad productiva durante la mayor parte del año. Los excesos de capacidad pueden en ocasiones ayudar en la coordinación de planes porque hacen que los castigos por desviarse de una estrategia colusiva sean creibles. Pueden existir elementos regulatorios o institucionales que ayuden a la coordinaciojn de planes, i.e., colusion entre los agentes. Por ejemplo en telefonía móvil en al UE existe el principio de quien-llama-paga todo el coste de la llamada punto apunto (al menos para llamadas nacionales). Este principio de tarificación impone una externalidad en la terminación de llamadas, las que sean off-net, tal que ayuda a través del precio de terminación de las empresas (en oligopolio legal) a coordinarse en precios finales altos (para las llamadas off–net). En otras actividades tanto el lado de la oferta del producto final como el lado, aguas arriba, de los suministradores de inputs a los productores aguas abajo se encuentran muy concentradas por razones naturales. En estos casos, donde por el lado de la demanda de unos inputs y por la oferta de los mismos la estructura de mercado es concentrada y con agentes independientes, no es previsible que ningún lado del mercado pueda ejercitar mucho poder de mercado aún a pesar de que los grados de concentración (medidos por ejemplo por el índice de concentración de las dos mayores empresas) a cada lado del mercado sean muy altos. Esto es, el poder de negociación, en contextos de pocos agentes a ambos lados del mercado, hace más dificíl el ejercicio del poder de mercado. Una expresión del poder de mercado puede ser la colusión. Esta ocurre cuando todas las empresas, o un subconjunto importante de ellas, de modo explícito o implícito se coordinan en una estrategia de precios (o cantidades) de tal modo que reproducen el resultado del monopolio, o sea, de máximo poder de mercado. Más adelante dedicamos una Sección al caso de este tipo de dominancia, denominada dominancia conjunta en anti-trust, que puede ser 14 importante en ciertas industrias de red. La colusión en sí misma es difícil de sustentar como resultado racional, de equilibrio en una industria, pero es cierto también que en ocasiones hay elementos institucionales que ayudan a esta coordinación de planes de las empresas. Uno de estos elementos que hay que tener en cuenta es el grado de desarrollo o de madurez de un mercado concreto. En mercados “emergentes” o con altas tasas de desarrollo (de clientes, servicios, cobertura….) es mas difícil sustentar la colusión como estrategia de equilibrio. Por último, otro elemento que introduce mayor competencia en los mercados es la existencia, o probabilidad, de innovación tanto de procesos como de productos o servicios. En telecomunicaciones está claro que la innovación ha sido una fuerza de primer orden y posiblemente la razón básica que explique todo el proceso de apertura de los mercados hacia la competencia. La innovación hace que las empresas no solo compitan el las dimensiones de precios y cantidades, sino que compiten también por introducir antes que las demás nuevos productos o servicios de los que obtendrán rentas económicas. La competencia en esta dimensión equivale a competir en el más largo plazo a través de los gastos de Investigación y Desarrollo (I+D), dado que estos procesos siempre tienen un grado de incertidumbre. 3. El enfoque ex-ante y el ex-post Las Directivas ONP de los años 90 en telecomunicaciones han ido regulando el acceso/interconexión de un modo muy estrecho, en precios, contratos y condiciones. Los reguladores nacionales, al mismo tiempo, han ido regulando precios en distintos servicios finales (metropolitano, acceso a Internet, alquiler de líneas….). En el periodo regulatorio 1998-2003 (hasta la entrada en vigor del nuevo marco regulador) los mercados se definían en base a necesidades regulatorias más o menos ad-hoc. Por ejemplo, la dominancia no se definía como poder de mercado sino simplemente se asignaba dominancia a cualquier operador que tuviera más del 25% de la cuota 15 de mercado en un segmento particular. En los mercados de telecomunicaciones dado el peso completamente dominante de los operadores históricos al inicio del proceso que definía la situación de partida, tenía sentido aplicar temporalmente esa regla del 25%, regla que en términos generales no tiene ningún sentido aplicar para identificar la dominancia en cualquier otro contexto. En casos de defensa de la competencia, de todos modos, lo que se castiga no es la dominancia de una empresa en sí misma, sino su ejercicio o, lo que es lo mismo, el abuso de una posición de dominio. Aunque en el nuevo marco regulador de las telecomunicaciones, las cosas no son exactamente de este modo, conviene identificar qué es lo que de verdad se castiga en anti-trust. Es fundamental distinguir entre el hecho de tener una alta participación en el mercado (como dato estructural) del hecho de disfrutar de posición de dominio o poder de mercado. Si recurrimos a la legislación de defensa de la competencia, tanto los Art 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea, como la Ley española de Defensa de la Competencia (1989) establecen claramente que se deben dar dos condiciones básicas para poder castigar a una empresa de una práctica concreta: 1. la empresa debe disfrutar de una posición de dominio y 2. “[la] conducta de la empresa tiene el efecto de poner en peligro el mantenimiento del grado de competencia existente en el mercado”, o sea, no basta con poseer poder de mercado, o dominancia, para castigar a una empresa. En defensa de la competencia, una vez que a una empresa se le ha acusado de alguna práctica, primero se determina si ésta posee dominancia o no (condición indispensable para que la práctica en cuestión pueda ser después considerada como abuso y poder ser castigada). Además la práctica de la empresa debe haber afectado a la competencia existente en el mercado. O sea, debe haber abuso de la posición de dominio, no basta con el dominio en sí mismo. 16 Esta condición necesaria en anti-trust ya hemos mencionado que no se aplica en el contexto del nuevo marco regualdor de la UE a las telecomunicaciones. En el contexto del nuevo marco la autoridad reguladora podrá intervenir con condiciones ex-ante sobre un operador considerado dominante si valora que el mercado no funciona aún en competencia y si determina que hay un operador con dominancia que dificulta el desarrollo de la competencia en el mismo. Pero no necesita el regulador de la evidencia de ningún abuso de posición de dominio para actuar. Se trata de una intervención ex-ante. Para el Tribunal de Justicia Europeo (TJE): “la posición dominante del Art. 86 se refiere a una situación de poder económico del que disfruta una empresa que le otorga poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva sobre el mercado de referencia y le permite actuar con una considerable independencia frente a los competidores, sus clientes y por último frente a consumidores..... Tal posición [de dominio] … y comportarse en cualquier caso, sin tener que tomar en consideracion la competencia y sin que esta actitud le sea perjudicial”. O sea, una característica del ejercicio del poder de mercado es que la empresa en cuestión pueda actuar con independencia de comportamiento con respecto de los rivales (y a los consumidores y clientes en general). En general las industrias de utilities, o servicios básicos, como el gas, electricidad, telecomunicaciones, se organizan alrededor unos pocos rivales. Esto es así, y no hay de malo en ello, debido a razones de costes (tecnología), ya que para entrar en estas actividades es necesaria la inversión de una enorme cantidad de recursos de carácter fijo o enterrado, y una vez estos costes han sido incurrido, las empresas serán capaces de explotar eonomías de escala en tamaños muy considerables. Lo eficiente es que las empresas exploten las economías de escala (y de alcance en contextos multi producto) al máximo, para de este modo conseguir ellas los menores costes unitarios posibles y que sea posible trasladar estos menores costes al consumidor final. Esto puede conducir a que en equilibrio tan solo unas “pocas” empresas puedan subsistir. 17 El término utilizado de “pocas” empresas no es muy preciso, pero le podemos dar más contenido si pensamos en la estructura de la industria en equilibrio como una en donde los rivales que subsistan van a dependen unos de otros, esto es, la estrategia (en precios, cantidades, publicidad, I+D….) que cada uno elija como la mejor, depende de la estrategia que los demás hayan a su vez elegido, y del mismo modo, los beneficios finales de cada agente dependen de las elecciones estratégicas del resto de rivales. Esto es la esencia del oligopolio: la interacción estratégica. Así como en competencia perfecta la estrategia en precios de una empresa viene prácticamente dada por lo que hagan todas las demás, en oligopolio la interacción estratégica puede ser de muy diversa índole, y generar al final resultados de equilibrio distintos. Pero siempre se verifica en oligopolio que la estrategia óptima de una depende de las estrategias elegidas por las rivales. En monopolio, por coger un caso extremo, no hay interacción con los demás, porque no hay rivales. La única disciplina a la que se enfrenta el monopolista es la propia demanda. Ahora ya podemos volver a la característica básica del ejercicio del poder de mercado, que el comportamiento de la empresa en cuestión sea beneficioso para ella con independencia de la estrategia seguida por los rivales, o por los consumidores (la demanda). Esto no es lo que ocurre en oligopolio, en donde los beneficios de una empresa dependen de la estrategia seguida por las demás, aunque sean pocas. En oligopolio la fuente de la competencia está en la interacción (inter-dependencia) estratégica entre las empresas. En el comportamiento, por contra, de una empresa con poder de mercado claro, las demás no importan, no depende de ellas. Así, el TJE distinguió la interacción que ocurre en oligopolio de la (ausencia de) interacción en casos de abusos de posición de dominio, “ en oligopolio los comportamientos se influyen recíprocamente, mientras que en la situación de dominancia el comportamiento de la empresa se determina en gran medida de forma unilateral”. 18 4. Dominancia: individual, colectiva y multi- mercado En el nuevo marco regulador de las telecomunicaciones el concepto de Peso Significativo en el Mercado (PSM) propuesto es el mismo que el concepto de posición dominante utilizado en la legislación de defensa de la competencia y así lo explicita la Comisión Europea en las Guidelines de aplicación de principios de competencia al sector y en la Directiva Marco del nuevo paquete regulador de Marzo del 2002. El concepto de PSM es crítico por cuanto abre la puerta, si un operador es identificado con PSM, a la regulación de su comportamiento ex-ante. A continuación vemos tres distintas representaciones de la posición de dominio o PSM. 4. 1. Dominancia individual La Comisión Europea en el caso Continental Can (1972) propuso ya un test de dominancia: “una empresa tiene posición de dominio cuando tiene poder de mercado para actuar independientemente ... lo cual supone que actúa sin considerar el comportamiento de los rivales o consumidores. Esto ocurre cuando debido a su cuota de mercado, a su conocimiento técnico.... tiene el poder de fijar los precios o controlar la producción o distribución de una parte significativa de los productos de ese mercado”. De un modo similar el Tribunal de Justicia Europeo: “una posición de dominio de que disfruta una empresa es la posición que le permite prevenir que la competencia efectiva sea mantenida en el mercado relevante al tener la capacidad de comportarse independientemente de sus competidores o rivales o de sus clientes” (caso United Brands, 1979). 19 Es usual hacer una primera aproximación a la posición de dominio de una empresa a través de alguna medida de concentración: cuota de mercado de la mayor empresa, de las dos mayores, de las cuatro mayores empresas, una medida de la desigualdad de cuotas de mercado de todas las empresas (su distribución). Siempre es útil este dato, sin duda, pero aplicarlo ciega- o exclusivamente puede dar lugar a errores importantes. La cuota de mercado que disfruta una empresa puede ser reflejo de muchas razones, razones de eficiencia entre otras (por ofrecer un producto superior a los rivales, por adelantarse en una innovación a los demás, por tener menores costes de producción que los restantes) y estas razones de eficiencia no deben nunca ser castigadas por ninguna autoridad. Al contrario, la competencia debe incentivarse- este es siempre el objetivo- y esto, en ocasiones implica la asimetría entre las empresas. Si bien la cuota de mercado, u otra medida de concentración, siempre es útil, debe siempre ser evaluada en conjunto con otras características del mercado, del tipo de competencia, del horizonte temporal y elementos estructurales e institucionales. Utilizar solo una medida, de todas las existentes, para caracterizar la competencia en un mercado, es muy peligroso. No es en absoluto semejante disponer de una alta cuota de mercado individual por ejemplo en el sector de generación de electricidad, con un bien homogéneo, con un mercado spot centralizado, transparente, con formación de precios en base a la última planta que entra en la puja competitiva organizada, con la situación por ejemplo del mercado de distribución comercial. Existen muchos condicionantes y elementos en cada actividad que hacen que una medida sea más informativa o menos del grado de poder de mercado de una empresa. El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) español en un conocido caso (Bacardi) ponía en duda que la cuota de mercado de la mayor empresa, por alta que esta fuera (el 70% del mercado) era, por sí sola, una proxy del poder de mercado que podría desarrollar la empresa acusada, decía, “[el problema] no es si el mercado relevante es el de bebidas combinables o el de ron, ........ [es] el tener el 70% de la cuota de mercado, ….[pero esto] no constituye base suficiente para atribuir a esta 20 marca una posición de dominio porque la cuota de mercado no es en el presente expediente factor que determine una posición de dominio…... “[la posición de dominio] ……..expresa su aptitud para modificar provechosamente…… el precio o cualquier otra característica del producto. El que una empresa tenga esa aptitud dependerá de que se den una serie de circunstancias que podrían resumirse en : 1.-poder económico y 2. independencia de comportamiento. Así, se diría que una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado cuando tuviera en éste poder económico e independencia de comportamiento suficientes como para poder actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores o los consumidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del producto” (Resol. Bacardí, 1999). Y continuaba el TDC, “Una elevada cuota de mercado de una empresa no determina necesariamente una posición de dominio para la misma. Es únicamente un factor que solo con el concurso de otros puede procurar tal posición dominante….. Más bien el expediente evidencia lo contrario: es decir, que entre los principales competidores, que pertenecen a grupos empresariales de similar importancia, se dá una fuerte interdependencia, lo que les obliga a estar en todo momento atentos a sus recíprocos movimientos. Y precisamente eso favorece que no haya posición de dominio alguna en el mercado” (Bacardi 1999). O sea, el TDC evaluó que había de hecho interacción estratégica relevante entre los pocos rivales importantes del mercado de ron en España (de hecho prácticamente un duopolio) y que esta interacción impedía la actuación de uno de ellos independientemente del otro. Lo ideal sería utilizar el índice de Lerner, pero no suele ser accesible. Se utiliza una bateria de medidas (estructurales generalmente) para determinar el contexto (estructural) en el que la empresa se comporta. A partir de ahí, se presume lo que sería óptimo desde el punto de vista de la empresa hacer (maximizar beneficios)- una regla de comportamiento óptimo- y se enjuicia si un comportamiento concreto (que suponga algún tipo de abuso) es consistente con esa regla de comportamiento óptimo. 21 De todos modos la cuota de mercado, aunque con claras limitaciones es una medida muy utilizada para identificar la dominancia de un operador. De hecho la autoridad anti- trust británica (Office of Fair Trading) utiliza la cuota de mercado como threshold o umbral. Si observa que la cuota de mercado de la empresa acusada es menor del 40% de los ingresos del sector, la autoridad británica presupone que no hay dominancia y por tanto carga de la prueba en contrario recae sobre autoridad anti- trust. Si la cuota observada es superior al 50% se presupone que sí hay dominancia (y la carga de la prueba en sensu contrario recae sobre empresa acusada). El Tribunal de Justicia Europeo (TJE) utiliza umbrales parecidos pero no explícitos. Así, en el caso United Brands, una cuota de entre el 40% y el 45% presupone dominancia, o en el caso Azko vs. Commission una cuota mayor del 50% estable en el tiempo y en ausencia de prueba en contrario, supone dominancia. Una pista de cuando una cuota no implica dominancia la encontramos en el Reglamento de Concentraciones (89), donde el análisis a efectuar por la autoridad es prospective, o mirando hacia el futuro inmediato, (como el análsis que deben realizar las autoridades regulatorias sectoriales a la luz del nuevo marco regulador) se establece que si una concentración propuesta alcanza un volumen menor del 25% de los ingresos totales, se presume que la operación no impide la competencia en el mercado. En EEUU las autoridades han establecido que en ausencia de otros elementos una cuota menor del 30% o 35% del mercado prima facie no implican dominancia. En casos de concentraciones las autoridades en EEUU utilizan en ocasiones los cambios que la operación propuesta puede tener sobre el índice de HH. El índice de Lerner para el caso del monopolio ya hemos visto como se igualaba al inverso de la elasticidad-precio de la demanda. En caso de oligopolio y dado que la naturaleza de la interacción estratégica puede adoptar varias formas, tenemos que especificar algo más el contexto de competencia para poder expresar el índice de Lerner. Si asumimos que estamos en un contexto de pocas empresas que todas 22 ellas compiten en volumenes (cantidades, a la Cournot), que el bien es homogéneo y que hay rendimientos constantes a escala (y simétricos para todas las empresas) entonces podemos expresar el índice como, L = mi/e donde: mi es la cuota de mercado de la empresa i , es la elasticidad- precio (directa) de la demanda O también como, L = HH/e donde HH, es el índice de Hirshman-Herfindhal, que es la suma (al cuadrado) de todas las cuotas de mercado, mi, de cada una de las empresas del sector. Esta expresión nos indica que existe (bajo estas condiciones concretas) una relación entre el grado medio de poder de mercado (L) y el grado de concentración de una industria, medido por HH. Por esto que en EEUU se utilice relativamente a menudo el índice de HH (y diversos umbrales) para decidir en temas de concentraciones de empresas. La elasticidad de oferta es un elemento a observar para valorar la facilidad de respuesta de algunas empresas ante incrementos en el precio de la dominante. Especialmente en estructuras de mercado donde hay un grupo de empresas dominantes y un grupo de “seguidoras” (o franja competitiva) la elasticidad de oferta puede ser determinante (Enacuoa y Jacquemin, 80). Los excesos de capacidad productiva de las empresas. Por un lado, el exceso de capacidad de una empresa hace más creible la amenaza de una respuesta muy agresiva ante un rival que determine precios demasiado bajos (o se comporte agresivamente). Eso es, el exceso de capacidad eleva la probabilidad de colusión al hacer más creible una amenaza de castigo ante un desvio de lo acordado. 23 La entrada potencial es la facilidad con la que nuevos entrantes pueden entrar en la actividad concreta del bien A, ante un incremento en el precio de A que protagonice la empresa. La teoría de los mercados contestables (Baumol, Panzar y Willig, 1982) prevé que si no hay costes enterrados de entrada (ni de salida), si la entrada es rápida (más rápida aún que los cambios en los precios), la simple amenaza de entrada disciplina en precios al incumbente de tal modo que nunca podrá poner precios superiors al coste medio de suministro del bien. El standard aquí es el coste medio porque se modelizan industrias con importantes economías de escala y de alcance y el concepto de coste marginal no es tan útil. Pero para que esta disciplina de la potencial entrada funcione es fundamental que no existan costes enterrados importantes (que pueden ser exógenos o endógenos) porque su existencia hace que la entrada sea más difícil y el efecto disciplinador de la entrada potencial de desvanece. Los métodos empíricos para la identificación de la posición de dominio pueden ser variados. Ya mencionamos un enfoque interesante en el capítulo dedicado a la delimitación de los mercados relevantes, que se basaba en la estimación de la elasticidad – precio de la demanda residual a la que se enfrenta la empresa a analizar. 4. 2. Dominancia multi-mercado A nivel multi-mercado una empresa puede abusar de su posición de dominio si puede reducir el precio de un bien incluso por debajo de costes y compensar estas posibles pérdidas con ingresos adicionales en el mercado del otro bien donde disfrute por alguna razón de posición de dominio (y ganancias extra) siempre que lleve a cabo esta estrategia en el primer mercado con el objetivo de expulsar (o de no dejar entrar) a otras empresas. Los contactos multi- mercado pueden ocurrir bien a nivel horizontal, en el mismo mercado final pero por 24 ejemplo en distintas localizaciones, o bien a nivel vertical, en relaciones a través de la cadena de valor dentro del mismo grupo vis vis los demás rivales. Este último caso es muy relevante en telecomunicaciones donde los operadores generalmente están verticalmente integrados y tienen en su mismo grupo el input esencial (por ejemplo el acceso a la red local) y actúan al mismo tiempo en el mercado del producto final (llamadas de voz). Las relaciones verticales dan lugar a un conjuunto amplio de problemas analizados en la literatura de Organización Industrial y defensa de la competencia. Aquí tan solo mencionamos unos pocos aspectos de los contactos multi- mercados. La Comisión Europea (caso AZKO) introdujo por primera vez el contacto multi-mercado y la traslación de la posición de dominio de un mercado a otro: “una posición dominante sobre un mercado puede ser explotada de forma abusiva por un comportamiento adoptado en un mercado distinto de aquél sobre el que tiene la posición dominante”. Para demostrar este contacto multi-mercado es necesario demostrar que ambos mercados están estrechamente vinculados. Los vínculos pueden consistir en: * participaciones cruzadas, * control sobre las actividades relacionadas * relaciones verticales estrechas. Si pensamos por ejemplo en un mercado como el de interconexión y en los mercados de servicios finales, existe un vínculo estrecho entre ambios mercados (uno es el input esencial para poder ofrecer el servicio). Si el operador está verticalmente integrado puede explotar su posición de dominio en un mercado (del input) donde es monopolista para intentar expulsar a los rivales del otro mercado, abierto a la competencia (el del servicio final) y puede intentar hacerlo estrechando los margenes de actuación de los entrantes, reduciendo por ejemplo el precio del servicio final y poniéndolo por debajo del precio de interconexión. Este tipo de prácticas de price- 25 squeeze han ocurrido en la UE en diversos servicios de telefonía fija y móvil (caso Deutsche Telekom (03), caso KPNM (04)). Este contacto multi-mercado puede resultar en la determinación por parte del regulador (o de la autoridad anti-trust) de dominancia de este operador en ambos mercados tomados como un todo, a pesar de que la presencia del operador en el segundo mercado no sea ni mucho menos significativa en sí misma. El contacto multi- mercado a nivel horizontal, i.e., en distintos mercados de bienes finales por parte de un grupo reducido de empresas, puede incrementar también la probabilidad de colusión no-cooperativa (Whinston, 84). La razón está en que el contacto multi-mercado, si las empresas son relativamente similares (en costes, en tamaños, en cuotas de mercado) ocurre que la restricción de incentivos, necesaria para que cada empresa elija la estrategia de colusión antes que un desvio, se relaja. En la colusión el problema básico es que las ganacias de un solo periodo de desviarse, deberían ser menores que el valor esperado de los beneficios de colusión a lo largo de todos los periodos para que ésta emerja como resultado de equilibrio. O sea, (desvio en t, competencia t+1,….T) colusión, para todo t) esta es la restricción de incentivos. En un mercado asilado, esta condición puede no darse, y por lo tanto no habra colusión. Si ahora hacemos esta desigualdad pero para dos (o más) mercados a la vez, el A y el B, aquellos en los que las empresas se enfrentan, puede ser que la suma de las restricciones de incentivos en cada uno y en todos los mercados haga que la desigualdad se invierta, y la colusión, en todos los mercados a la vez, sea un resultado de equilibrio. Esto pueda darse porque en un mercado (el A) los beneficios de coludir son pequeños, o el castigo que las demás empresas puedan infligir sea muy alto, pero en los demás mercados el castigo esperado sea muy pequeño o las ganancias de precios altos sean mucho mayores. 26 4. 3. Dominancia conjunta La dominancia conjunta se refiere a estrategias colusivas llevadas a cabo por todos, o un subconjunto importante, de empresas. Ya el Art. 82 del Tratado de la UE deja bien claro que estas estrategias atentan contra el bienestar social y quedan prohibidas: “[...] quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar a los Estados Miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo...”. La Comisión Europea afianza algo más el concepto de dominancia conjunta “dos o más empresas ostentan una posición de dominio colectiva cuando disfruten esencialmente de la misma posición (de dominancia) vis a vis sus clientes y rivales de la que ostentaría una sola empresa si esta fuera dominante, asumiendo que no exista competencia efectiva entre ellas. La ausencia de competencia entre ellas puede deberse en la práctica a la existencia de vínculos entre las empresas”. Más tarde la propia Comisón aceptará que la existencia de tales vínculos no es condición suficiente ni necesaria para la existencia de lazos que conduzcan a la dominancia colectiva. El Tribunal de Justicia Europeo (TJE) en el caso Compagnie Maritime Belge estableció que para que dos o más empresas ostenten una dominancia colectiva se debe demostrar que estas se comportan con respecto a sus rivales y clientes como una sola entidad, esto es: con intereses alineados. Esto se dará cuando: no exista competencia efectiva entre las empresas acusadas, y estas empresas adopten políticas comunes o conductas uniformes en el mercado relevante. 27 La dificultad de este concepto de dominancia conjunta reside en demostrar qué vínculos concretos entre las empresas son los que conducen a la la uniformidad en la conducta, ya que estos pueden ser muy variados y con efectos muy distintos. El TJE en casos anteriores ha aceptado como tales los vínculos de tipo estructural entre las empresas (participaciones, acuerdos explícitos entre ellas) o bien la mera interdependencia estratégica que se da como resultado del juego estratégico entre las empresas. O sea, se acepta que la propia interacción estratégica que ocurre en oligopolio en ocasiones puede conducir a una coordinación de planes (en precios o cantidades) que lleven el equilibrio de la industria hacia uno de tipo colusivo. De hecho el Consejo de Telecomunicaciones de la UE afianza aun mas esta posibilidad: “Puede considerarse que dos o más empresas ocupan una posición dominante conjunta no sólo cuando entre ellas existen vínculos estructurales o de otro tipo, sino también cuando la estructura del mercado de referencia propicia los efectos coordinados, es decir, fomenta un comportamiento paralelo o alineado del mercado que es anticompetitivo” (Consejo de Telecom. Abril 2001). El problema de este tipo de colusión, llamada implícita porque no requiere de comunicación previa entre las empresas, ni por supuesto de pactos firmados, es que es difícil de observar en situaciones estáticas. Para delimitar algo más el concepto de colusión en el sentido económico y en el sentido de la defensa de la competencia proponemos la siguiente subsección. Colusión en un sentido económico y colusión en un sentido anti- trust (punible): En sentido económico la colusión es un resultado de mercado por el cual el precio que resulta es superior al precio que se debería observar del juego no cooperativo entre las empresas. Por ejemplo, si éstas compiten en precios, observar un precio por encima del precio de equilibrio en un juego de Bertrand de un solo periodo, sería considerado un resultado colusivo desde el punto de vista económico. 28 Pero, desde el punto de vista de la defensa de la competencia, esto no implica necesariamente que este resultado deba ser penalizado. La colusión beneficia a todos los participantes, ya que ponen precios superiores a los que se obtendria de competir agresivamente. Pero la colusión en esencia, y en un contexto simple y estático, es un dilema del prisionero. Coludir implica ejercitar el poder de mercado (elevar precios y restringir el output) pero de un modo conjunto. Todos los participantes lo deben hacer y respetar, porque de otro modo se rompe la colusión y gana mucho el que se desvia, y pierden los que mantienen el acuerdo. Este dilema del prisionero lo podemos representar en un modelo muy sencillo. Supongamos la existencia de tan solo dos empresas, i = 1, 2, que se enfentan auna misma demanda de mercado lineal, p(x)= 10 – x, donde cada empresa (y ambas son simétricas) tiene unos costes totales de produccón de, C(x)= x. Las empresas suponemos que tan solo disponen de dos estrategias posibles al elegir el precio de venta de su bien: 1. o bien coluden, y ambas ponen el precio de monopolio por la venta de cada unidad del bien, Pm, o bien 2. no coluden (compiten) y por tanto ponen un precio igual al coste medio (y en este caso tambien igual al coste marginal) de producción. Si la empresa 2 elige la estrategia no- coludir, y la empresa rival, la 1, elige la estrategia coludir, la empresa 2 ganará beneficios extraordinarios,d - que denotamos por pagos del desvio-, ya que se aprovechará de la escasa oferta del bien que hará la empresa rival, la cual obtendrá menores beneficios. Si ambas empresas no coluden, entionces ambas obtienen pagos de competencia (aunque imperfecta),N . Buscamos un equilibrio: una situación tal que elegida una estrategia, dada la mejor estrategia de la empresa rival, la empresa i no tenga incentivos a elegir otra distinta (esta es la esencia del concepto de equilibrio de Nash). Primero dibujamos el juego en forma matricial. 29 Empresa 1 Colude no-col Colude 10, 10 11, 7 No –col 7, 11 9, 9 Empresa 2 Pagos= Cuál sera la estrategia mejor respuesta de la empresa 2? Supongamos que la empresa 1 eligió coludir. Si la empresa 2 elige entonces coludir también, ganará 10, pero si elige desviarse (no coludir) ganará algo más, 11. Si la empresa 1 por contra elige ahora no coludir, la empresa 2 puede elegir coludir, en cuyo caso ganaría 7 o puede elegir no coludir y ganar 9. Ahora está claro que haga lo que haga la empresa 1, la empresa 2 siempre tiene una estrategia óptima: no coludir. Con esta estrategia gana más que eligiendo la otra estrategia, y esto ocurre haga lo que haga la empresa rival. O sea, hemos encontrado la mejor estartegia (y es única) de la empresa 2. Como el juego es simétrico, la empresa 1 también tiene una mejor respuesta, que es la estrategia no -coludir. El equilibrio de Nash es la combinación de la mejor estrategia para un jugador y para el otro, y como para ambos la mejor estrategia es la misma, el equilibrio de Nash implicará que ambas eligen no- coludir y acaban gananado (9, 9). Es un dilema del prisionero porque si de algún modo se pudieran comprometer a coludir ambas, de modo creible, ambas saldrían ganando, ya que ganarían (10, 10). Pero si una empresa, en ausencia de mecanismos de precompromiso claros, le comunicara a la otra que ella siempre va a coludir, la empresa rival no le debería creer, ya que conoce la matriz de pagos y sabe que ante cualquier cosa que ella haga, la rival elegirá siempre no- coludir. Luego cualquier promesa de coludir, en este sencillo contexto, no es creible, está vacia. 30 La colusión puede ser explícita o implícita. La explícita o cartel, es cuando un conjunto de empresas explícitamente coordinan sus planes para elevar el precio, restringir el output y ganar así en conjunto mayores beneficios. Se puede llevar cabo mediante un contrato. La colusión implícita, o no- cooperativa, es la que emerge de un modo natural en una situación de interacción estratégica como mejor respuesta ante lo que hagan las empresas rivales. Ya hemos visto en el ejemplo anterior como este tipo de collusion no emergía como resultado de equilibrio de Nash en el contexto sencillo expuesto. Pero vamos a ver otros contextos algo más sofisticados donde este tipo de colusión sí puede emerger como resultado racional de equilibrio para las empresas. Para la colusion implícita no es necesaria siquiera la comunicación previa entre las partes, basta con que cada una conozca la matriz de pagos. Dos elementos clave de una colusión (explícita o implícita): 1. detección de los posibles desvios. En ocasiones no es fácil observar ni el precio ni el output de cada una de las empresas por lo que detectar un desvio es imposible. 2. castigos por desvios (implican comportamientos más agresivos). Es fundamental para que se sustenga la colusión como resultado. Los castigos al menos deben implicar amenazas creibles (a nivel dinámico, hay información imperfecta) Si la detección es fácil (no costosa) y el castigo es creible, la colusión puede emerger sin necesidad de comunicación oral entre las empresas, tan solo como resultado del juego no cooperativo: colusión implícita (o colusión no cooperativa). Desde el punto de vista económico la colusión implica precios por encima del coste marginal (que es el estandard de equilibrio competitivo). Pero a nivel de defensa de la competencia esta definición es demasiado exigente. 31 Cómo llegan las empresas a coordinarse en alguno de estos precios posibles (de colusión)? Qué mecanismos utilizan? Si la interacción se repite un número indeterminado de veces (T = ∞), entonces las estrategias de castigo pueden tener un papel de coordinación de planes muy relevante. Por ejemplo supongamos que en el mismo ejemplo numerico anterior la empresa 2 anuncia que ella quiere coludir y que si observa que la rival, la 1, se desvia de la colusion, entonces implementara un castigo que consistira en producir la cantidad de competencia desde ese momento hasta el infinito. Si hiciera esto, en esos periodos de castigo, en este caso el castigo es infinito poque dura para siempre, la empresa que se desvió encontrará que después del desvio su mejor estrategia, dado que la 2 se desvia siempre, sera producir la cantidad de competencia, por lo que obtendrá pagos esperados bajos a partir de ese momento. Esta amenaza de castigo puede hacer bajar el flujo de pagos futuros lo suficiente como para que nadie, temiendo este castigo, se desvie de la estrategia de colusión a largo plazo (a pesar de que en un solo período lo mejor sería desviarse). Esto ocurrirá dependiendo del factor de descuento de cada uno de los rivales. Si los rivales valoran lo suficiente el flujo de pagos futuros, es muy posible que prefieran entonces mantenerse en la colusión desde el inicio por miedo a la represalia infinita del rival. Calculamos ahora el valor presente de cada estrategia (en valor presente): 1. estrategia “siempre coludir”, y 2. estrategia “desvio en t y a partir de ahí, pagos de competencia”. Sea el tipo de descuento (inverso del tipo de interés)- o preferencia por el tiempo, que se puede expresar como 1/(1 r) , donde r es tipo de interés. Para un alto el agente tiene una clara preferencia por los pagos futuros y por tanto valorará los pagos en el futuro. Para un bajo, muy bajo, el agente prácticamente solo valora el pago hoy, y apenas los pagos en el futuro. La tasa de descuento refleja las preferencias por el tiempo del agente. 32 El valor presente de la estrategia 1. “siempre coludir” es: * m m 2 m 3 m ..... m /(1 ) El valor presente de la estrategia 2: “desvio en t=1 y pagos de competencia a partir de ese momento”, es: ' d N 2 N 3 N ..... d N [ /(1 )] Ahora, para que la colusión emerja como resultado racional de equilibrio se debe cumplir la restricción de incentivos: si una empresa colude es porque gana más siguiendo la estrategia de coludir que desviándose, coludir) ≥ desvio, competencia) Ambas estrategias adoptan mismo valor presente para un tipo de descuento crítico, * * ( d m )/( d N ) esta ecuación expresa el teorema de Folk y describe el conjunto de equilibrios para el super- juego posibles, y su dependencia de los pagos de cada estrategia y crucialmente del tipo de descuento de los agentes. La expresión nos dice que existe un tipo de descuento crítico *, o preferencia por pagos futuros frontera, tal que si los agentes muestran una preferencia por pagos futuros mayor que *, o sea, si *, entonces esos agentes preferirán coludir antes que el desvio (y competencia posterior). Por contra, si el tipo de descuento específico a las empresas es menor que el crítico *, entonces valoran lo suficiente el pago hoy, y poca valoración otorgan a los pagos futuros, de tal modo que preferirán el desvio hoy (y la competencia posterior). Es esencial para cualquier equilibrio que sustente la colusion que el castigo sea creible; este suele implicar competencia agresiva de los demás a partir del momento en que se detecta que una de las empresas se ha desviado. Para que sea creible, las empresas lo tienen 33 que implementar, si ocurre el evento que lo dispara. El castigo puede adoptar muchas formas: en juegos infinitos (repetidos incontables veces) el castigo adopta la forma de “estrategia de gatillo”- una vez que una empresa en t se desvió, las otras siempre a partir de ahí establecerán precios de competencia. Se trata de un castigo “infinito”, muy duro. Pero se puede sostener un equilibrio colusivo con castigos más reducidos. Factores que ayudan al mantenimiento de la colusión: -concentración en la industria: cuanto menor número de rivales, más fácil lograr la colusión (más fácil detectarla, más fácil castigar, mayores beneficios a repartir de colusión…). Pero cuanto mayor asimetría entre las empresas, menor probabilidad de coludir. Si utilizamos la medida de concentración de HH, ésta incluye dos fuerzas de sentido contrario sobre la probabilidad de colusión. Por un lado al incrementar el índice HH hay una mayor concentración media de la industria y esto induce a más facilidad para la colusión. Pero, ante un aumento del índice también puede ser que la fuerza subyacente sea una mayor asimetría en la distribución de tamaños relativos de las empresas de la industria y esto conduce a mayores dificultades para la emergencia de la colusión como resultado ded equilibrio. -evolución de la demanda: si la demanda es muy variable, se espera que crezca en periodo de bonanza y existen mayores incentivos a romper la colusión en periodos de demanda creciente (Rotemberg y Saloner, 86). -simetría en capacidades: puede ayudar. Si una empresa tiene exceso de capacidad, puede desviarse (y podría castigar a su vez a las demás), pero si otras (la franja competitiva) están limitadas en capacidad, no podrán implementar el castigo (Jenny y Rey, 97). -contacto multi- mercado: si los mercados relacionados son diferentes (y los shocks exógenos pueden estar correlacionados), puede ayudar a la colusión. 34 Pero la colusión que es no cooperativa (o de tipo implícito), que no aporta evidencias sobre comunicación entre las partes, es muy difícil de detectar. Un precio alto puede ser debido a muchas causas, no solo a comportamiento colusivo. Y estas causas adicionales pueden no ser identificadas y separadas del comportamiento colusivo fácilmente. Es por esto por lo que quizás es mejor atacar el problema de la colusión ex ante, y actuar y castigar en casos donde haya pruebas efectivas de comunicación entre las empresas. Las empresas siempre tendrán incentivos, si quieren coludir, a establecer mecanismos de coordinación entre ellas para evitar los problemas de detección, castigo y coordinación que implicia la colusión. En EEUU se introdujeron en 1993 los leniency programmes: la posibilidad de amnistia total a una empresa (y sus directivos) que coopere con la autoridad en casos de colusión. De este modo la autoridad reduce el tamaño de la pena si la empresa es identificada como colusiva y aumenta la probabilidad de desvio (y acusación). Tener en cuenta que el castigo en EEUU es alto porque además de la causa civil, los directivos se enfrentan a penas de cárcel (penales) en casos de colusión. En la UE, en 1996 se introduce también esta posibilidad en una oferta de rebaja de las multas a empresas que cooperen en una investigación de prácticas colusivas. La colusión emerge si existen mecanismos (institucionales) que ayuden a la coordinación de planes. Estos pueden ser muy variados: externalidades, compartir información, claúsulas de mantenimiento de precios, límites claros a capacidad…. Una alternativa es que la autoridad defina ex ante los mecanismos que, ceteris paribus, son peligrosos por la coordinación que planes que pueden facilitar entre las empresas. Casos 1. La Comisión Europea en la operación de concentración caso Vodafone /Airtouch (No. IV/ M.1430) decidió que la entidad nueva que se proponía tendría el control de dos de los cuatro operadores 35 móviles de Alemania. Dado que la entrada al segmento de telefonía móvil está restringida por el Gobierno y la limitación del espectro radioeléctrico, consideró que esta operación de concentración podría dar lugar a una situación de aún menos rivales realmente independientes y hacía más fácil la consecución de estrategias comunes entre al menos los dos operadores que se pasaba a controlar por la misma empresa propuesta. El número de rivales en un mercado importa, ya que con dos rivales es más fácil la colusión (deteccion, castigos) que con 6 rivales. Notar que en esta operación la Comisión tuvo que hacer un ejercicio similar al que las autoridades de regulación sectoriales de las telecomunicaciones deberán hacer después de aprobado el nuevo paquete regulador: un ejercicio prospectivo de lo que puede llegar a ocurrir en un mercado si una operación concreta es admitida. 2. En el caso Gencor (OJ 1997, L. 11, No. IV/M.619) la Comisión Europea declaró contraria al mantenimiento de la competencia existente, la propuesta operación de concentración conducente a reducir a dos el número de rivales existentes. Utilizó para ello el concepto de “dominancia conjunta” y la expectativa de que un menor número de rivales conduciría a una más fácil colusión. La decisión de la Comisión fue recurrida y la Corte de Primera Instancia de la Unión Europea estableció que entre las dos compañías que resultarían de la operación propuesta, ambas mantenían independencia de propiedad y de comportamiento y por tanto la competencia se salvaguardaba. O sea, resaltaba el hecho de que las dos compañias que se proponían fusionar mantendrían su independicia legal, jurídica posteriormente. La Comisión Europea contestó diciendo que: “la dependencia económica en las decisiones de las variables estratégicas no necesariamente se basaba en lazos de tipo legal o propietario entre las empresas, sino que el mero hecho de ser pocos los rivales existentes, podía 36 ayudar a que ambos coordinaran sus planes incluso sin necesidad de comunicación entre las empresas.” Al final la Corte Europea dió la razón a la Comisión: “no hay ninguna razón en términos legales o económicos para excluir de la noción de lazos económicos a las relaciones de interdependencia existentes entre las empresas en un oligopolio en el cual, ante ciertas características, y en especial en relación a la concentración de mercado, transparencia, homogeneidad en los servicios/ productos, las empresas están en una posición de poder anticipar el comportamiento de sus rivales y por tanto encontrar incentivos claros en alinear sus comportamientos en el mercado, de tal modo que busquen la maximización de los beneficios conjuntos restringiendo el output con el objetivo de elevar los precios. En este contexto cada rival es consciente de que una conducta muy agresiva diseñada para conseguir mayores cuotas de mercado (por ejemplo un recorte en sus precios de venta) provocaría una reacción inmediata e idéntica por parte de sus rivales y acabaría no obteniendo ningún beneficio de su acción inicial. Todos los rivales se verían afectados por rebajas en los precios”. O sea, las condiciones del mercado pueden ser tales que “cada empresa puede ser consciente del interés común y, en concreto, puede elevar precios sin necesidad de haber establecido ningún acuerdo o recurrido a una práctica concertada”. Esta es la esencia de la colusión no- cooperativa, o implícita, que hemos visto antes. 3. El Tribunal de Justicia Europeo (TJE) en el caso Compagnie Maritime Belge (2000 ECR 1- 1365) estableció la necesidad de la existencia de lazos económicos, o de otro tipo, que puedan relacionar a las empresas en cuestión. Para demostrar la posición de dominio conjunta hay que considerar si las empresas acusadas, conjuntamente, constituyen un entidad vis a vis sus rivales, o los consumidores, y esto sería el caso si por ejemplo no hubiera competencia efectiva entre estas empresas o si las empresas adoptan un comportamiento uniforme en el mercado relevante. 37 Pero es en el caso Gencor donde la Corte de Primera Instancia establece que la noción de lazos económicos no excluye una relación de inter-dependencia entre las empresas, de tipo oligopolístico, tal que las empresas puedan anticipar el comportamiento de las demás y puedan por tanto alinear sus conductas para de este modo maximizar sus beneficios de un modo conjunto. En el caso Nestlé- Perrier. La Comisión utilizó por primera vez el concepto de dominancia colectiva, o conjunta, para el caso de la operacion de concentracion que se proponia. 4. En el caso Airtours (2001) el TJE estableció que las pruebas que la Comisión Europea proponía en favor de la dominancia conjunta no eran sólidas, no había evidencia de este tipo de dominancia para en el caso de concentración propuesto, y por tanto rechazó la argumentacion de la Comisión (aunque aceptando el concepto de dominancia conjunta). 5. En telecom dos decisiones recientes de la Comisión ayudan a identificar algunos elementos estructurales que hacen más difícil esta coordinación implícita de estrategias por parte de los rivales. Se trata de los casos BT/Esat (No. COMP/M.1838) y caso France Telecom/Orange (No. COMP/M. 2016) donde la Comisión aprobó operaciones de fusión en el mercado de Internet y de móviles respectivamente por considerar que estos mercados mostraban un crecimiento muy alto (eran mercados emergentes) y por evaluar positivamente la entrada de un operador grande en el mercado aun cuando el número de rivales permanecía inalterado. 5. Conclusiones En este capítulo hemos analizado el concepto de Peso Significativo en el Mercado (PSM) propuesto como justificación para la imposición de condiciones ex ante sobre el comportamiento de un operador en las 38 telecomunicaciones. El concepto de PSM, y aquí reside la novedad del nuevo marco regulador de las telecomunicaciones de la UE de Marzo del 2002, es el mismo concepto que el de dominancia o de poder de mercado, más en general, en economía anti-trust. La domiancia es la posibilidad de que, antes o después, una empresa (o conjunto de ellas) puedan elevar precios, restringir el output y de este modo alcanzar mayores beneficios en un mercado delimitado. El concepto de dominancia ha recibido diversas matizaciones desde las autoridades de defensa de la competencia a lo largo de su ya larga historia tanto en la UE como en EEUU. Así, se exige independencia de comportamiento por parte de la empresa dominante con respecto a los rivales, y a la demanda, para que ésta se pueda materializar. La dificultad de la aplicación de este concepto de dominancia en el contexto del nuevo marco regulador para las telecomunicaciones reside en que mientras una autoridad anti-trust en general lo que juzga es un abuso concreto y observado atribuido a un operador con dominancia, la autoridad regulatoria del sector en cada país deberá juzgar la dominancia de un opoerador sin necesidad de haber obervado ningún comportamiento considerado abusivo por su parte, esto es, la autoridad regulatoria deberá realizar un análisis prospectivo de las condiciones del mercado, estructurales, y evaluar la posibilidad de que el mercado no se desarrolla en competencia debido a la dominancia de un operador, en cuyo caso le podrá imponer condiciones regulatorias ex-ante sobre su comportamiento. Después de ver el concepto de dominancia, se analiza éste en sus vertientes más conocidas: individual, colectiva y multi –mercado. Tres representaciones de la dominancia que tienen aplicación al sector de las telecomunicaciones donde las actividades se organizan muy a menudo en equilibrios de oligopolio, esto es, con pocas empresas activas en el mercado, y donde las posibilidades de ejercitar un posible dominio son mayores. Dada la integración vertical existente en el sector, la rápida innovación en servicios (y en redes), la estrecha relación existente entre el nivel mayorista y el minorista, la alta concentración, ciertas inercias en el comportamiento del 39 consumidor y la existencia de muy fuertes barreras de tipo natural a la entrada (y a veces también de tipo legal), hacen que el ejercicio de la dominancia aplicado ex ante, o de modo prospectivo, sea complicado y a la vez interesante. 6. Referencias Comisión Europea, 2001, Draft Guidelines on market analysis and the calculation of significant market power, COM(2001) 175. de Jaquemin, A., 1990, “Horizontal concentration and European merger policy”, European Economic Review, 34, pp. 539- 550. GRETEL, 2002, Nuevo diseño Europeo de las telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet, Grupo de Regulación en Telcomunicaciones, obra colectiva, Madrid, Colegio de Ingenieros Superiores de Telecomunicaciones, Abril 2002. Herguera, I y Petitbó, A., 2001, ”Delimitación del mercado relevante y las barreras a la entrada”, Cap. 1 en Anuario de la Competencia 2000, Marcial Pons Editores, Madrid Martin, S., Advanced Industrial Economics, Oxford University Press. Motta, M. 2003, Competition policy: theory and practice, Cambridge University Press. Landes, W y Posner, R.A.,1981, “Market power in anti-trust cases”, Harvard Law Review, Vol. 94, No. 5, March. Phlipps, L. 1994, A game theoretic approach to competition policy, Oxford University Press. Tirole, J, 1982, Teoría de la Organización Industrial, Editorial Ariel. Apéndice 1 Se ofrecen los dos artículos más relevantes de defensa de la competencia del Tratado de la UE. _____________________________________________________________ 40 Artículo 81 1) Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2) Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. 3) No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: a) cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; b) cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; c) cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Artículo 82 Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; 41 b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 42