Proyecto de Código Civil y Comercial

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Proyecto de Código Civil y Comercial
Algunas reflexiones en torno a las asociaciones civiles,
simples asociaciones y fundaciones (“el Proyecto”)
Dres. Viviana Fourcade
Guillermo Ragazzi
Gabriel Astarloa
Lic. Arturo Prins
I. Introducción
Esta presentación comprende una parte introductoria en la que se efectúan
consideraciones generales sobre la legislación proyectada en esta materia y
una segunda parte destinada a analizar los artículos 141 a 224 y agregar notas
y sugerencias, como aporte constructivo para su mejor aplicación.
II. Consideraciones previas
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Libro I, Titulo II, Capítulo
1, Sección 1ª, contiene normas generales aplicables a todas las personas
jurídicas privadas, referidas a sus atributos, su funcionamiento y su disolución y
liquidación.
Las Asociaciones Civiles se encuentran reguladas en el Capítulo 2 que tiene a
su vez dos secciones, dedicadas respectivamente a las asociaciones civiles y a
las simples asociaciones y, por su parte, el Capítulo 3 considera
normativamente a las fundaciones.
Es un dato de la realidad que en los últimos treinta años el sector social ha
tenido un gran desarrollo en el país, evidenciado especialmente durante la
grave crisis atravesada desde fines del año 2001. Sin embargo, debe señalarse
que hasta la fecha la legislación en general no ha registrado este singular
crecimiento y se encuentra en mora en el dictado de la normativa necesaria
que permita su fortalecimiento.
Muchas de estas organizaciones se rigen por leyes especiales, pero la gran
mayoría de ellas adopta en general la forma de asociaciones civiles y
fundaciones.
Una primera conclusión que se extrae del análisis del Proyecto en la materia es
que el mismo, pese a las mejoras y avances que introduce en muchos
aspectos, se encuentra lejos de satisfacer las expectativas de modernización
de la normativa que el denominado “tercer sector” requiere.
Así, por una parte puede advertirse una excesiva impronta reglamentarista en
varios temas. Por otra, se advierte la aplicación de algunos criterios ya
superados, sea por la práctica que así revela la necesidad de su actualización
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o bien por obra de la jurisprudencia tanto judicial como administrativa y los
antecedentes de la legislación comparada.
La casuística y algunos excesivos requisitos, provocan desaliento para
constituir este tipo de entidades lo cual, sumado a trabas y criterios rígidos y la
inexistencia de normas para estimular o fomentar la creación de asociaciones
civiles o fundaciones. generan un marco de incertidumbre que impacta
negativamente en la creación y desarrollo de estas entidades y, además, por
implicar mayores costos de funcionamiento, menguando su fortaleza y
capacidad.
Esta tendencia debería revertirse, pero el Proyecto tampoco sirve a este
propósito toda vez que la regulación aplicable a las Simples Asociaciones
resulta demasiado compleja y exigente y no contribuirá a que muchas de ellas
alcancen cierta categoría jurídica formal ya que no cuentan con los recursos
humanos y materiales necesarios.
En definitiva, de plasmarse estos criterios, se puede perder una oportunidad
para adecuar las normas legales a la realidad vigente, que en suma requiere la
legitimación del sector social como actor relevante de desarrollo humano e
inclusión.
III. Anotaciones críticas principales al articulado propuesto para
Asociaciones Civiles, Simples Asociaciones y Fundaciones.
A) PERSONAS JURIDICAS (referido a las entidades civiles)
ARTICULO 142: La norma expresamente dispone que “en los casos en que se
requiere autorización estatal, la persona no puede funcionar antes de
obtenerla”. Sin embargo, el art. 169 (asociaciones civiles) que exige la
autorización y la inscripción para funcionar en dicho carácter, admite que
puedan funcionar como simples asociaciones que según el art. 148 son
personas jurídicas privadas.
ARTÍCULO 148: La atribución de persona jurídica a las simples asociaciones,
torna aplicable el régimen de contabilidad y estados contables (arts.320 a 331,
Proyecto), lo que no se compadece con esta figura y si bien pueden eximirse
de llevar contabilidad por el volumen de su giro (art.320, in fine), cabe destacar
que no existe norma que las exima del cumplimiento de las obligaciones de
toda persona jurídica.
ARTÍCULO 150: Hay una notoria asimetría, pues a los efectos de información y
control se aplica a las entidades el mayor rigor civilista, en algunos aspectos y
de derecho administrativo en otros.
En cuanto a la libertad de actuar, el objeto debe ser preciso y determinado. Así
lo estipula el Art.156, como su par de la ley 19.550, posibles actividades,
inoponibilidad (Art.144), extranjería (Art.147) que revelan, entre otras normas,
la aplicación de severos principios de origen mercantil.
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ARTÍCULO 157: La mención a la inscripción y sus efectos, plantea dudas, pues
el Proyecto no organiza ni prevé el Registro Público u organismo análogo.
B) ASOCIACIONES CIVILES
ARTICULO 168: El lucro. La asociación civil "no puede perseguir el lucro como
fin principal", lo que implicaría que podría hacerlo como fin secundario. Ello,
atenta a uno de las características esenciales de estas entidades
Debería admitirse en cambio que una asociación pueda realizar alguna
"actividad” lucrativa -no propia de su objeto que deberá ser no lucrativosiempre que los ingresos se destinen al fin estatutario y no a sus miembros.
Incluso, los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación (Lº.I,Tº.I,Cap. 2) lo admite expresamente.
La Real Academia Española define "lucrar" como "ganar, sacar provecho de un
negocio", y "negocio" como "aquello que es materia de una ocupación
lucrativa". El Código de Comercio declara acto de comercio a "toda adquisición
a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar
con su enajenación". Así, el comerciante lo es porque obtiene una ganancia
que puede trasformar en patrimonio. Las fundaciones o asociaciones no
pueden destinar ganancia a sus miembros. No hay concepto de lucro, sino
“superávit” o “beneficio”, de manera que no podría impedírseles que realicen
actividades legales de índole económica.
Así habría que llamarlas, pues no son actividades comerciales, ni por tanto
generan lucro.
Se introduce la regla de “no contrariar al Interés General”. Esto puede implicar
una amplitud de miras en relación al objeto de las asociaciones civiles lo cual,
por otra parte, introduce un cambio respecto a la jurisprudencia de la CSJN
vigente y comporta una modificación a la exigencia del Art.33, 1, CCiv. que
puede generar interpretaciones diversas. Sobre el concepto de bien común se
ha pronunciado la CSJN, que fijó claras reglas interpretativas.
ARTÍCULO 169: La norma dispone la constitución de la asociación civil por un
procedimiento que la encarece.
Exige la “escritura” pública a diferencia de las fundaciones que se constituyen
por “instrumento” público (Art. 193). No hay razón que justifique la diferencia.
En varias jurisdicciones, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se admite
la constitución por instrumento privado con las firmas de los otorgantes
certificadas notarialmente. Ello representa un costo menor que en este tipo de
entidades resulta importante atender, sin afectarse la seguridad jurídica.
Se duplica el sistema de autorización y registro, sin justificación; las
asociaciones civiles serán autorizadas y luego inscriptas en un registro -sin
especificarse cual de ellos-, mientras que las fundaciones sólo se autorizan,
recordando que las asociaciones civiles en el régimen actual no se registran.
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Cabe preguntarse: ¿A qué Registro se hace referencia pues el Proyecto no
organiza ni prevé el Registro Público (ex de Comercio)?. ¿Será el Registro
Nacional de Asociaciones Civiles (Ley 26.047), aún sin funcionar? ¿Será el
Registro Público de cada jurisdicción, que deberá organizarse por la ausencia
de normas, como el actual Art.34, CCom. que se deroga?
ARTÍCULO 170: Sobre las asociaciones civiles se hace referencia al “acto
constitutivo”, mientras el Art.195 sobre fundaciones hace mención al
“instrumento constitutivo”.
Según el Art.170 el “acto” constitutivo” debe prever varios requisitos y, más
adelante, se hace referencia a que el “estatuto” debe contener determinados
datos. ¿El “acto” y el “estatuto” son instrumentos distintos o se hace referencia
a un mismo y único instrumento? Criterio dual que se replica en las
fundaciones (Art.195, bajo el epígrafe “Estatuto”).
El Art.170, inc. n) dispone que el destino de los bienes después de la
liquidación puede aplicarse “ al fomento de la educación pública, a organismos
oficiales de apoyo a la investigación o a asociaciones civiles o fundaciones
cuyo objeto sea promover la asistencia a grupos humanos en situación de
vulnerabilidad, entre otros”, mientras que para la misma forma asociativa, el
Art.185 prevé que a falta de destino específico “en el Estatuto” (no en el acto
constitutivo) “el remanente debe destinarse a otra asociación civil domiciliada
en la República, de objeto igual o similar a la liquidada”.
Esto contradice al Art. 170, inc. n) que expresamente prevé el destino de los
bienes después de la liquidación.
Sobre fundaciones, el Art. 217 dispone que “el remanente de los bienes debe
destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de
carácter privado cuyo objeto sea de utilidad pública o de bien común que no
tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República”.
La diversidad de conceptos para definir a los entes receptores de las
donaciones, por distribución del haber liquidatorio, amerita contar con textos
que unifiquen dicho concepto, evitando equívocas interpretaciones.
ARTICULO 171: Cabe recordar que se trata de una legislación de fondo que se
aplicará en los grandes centros urbanos y también en aquellos pueblos del
interior del país, en los cuales estas entidades cumplen un importante rol y
cuyo fomento, estímulo y apoyo debería ser una política de Estado.
C) SIMPLES ASOCIACIONES
Existe una asimilación de la simple asociación con la asociación civil, por lo que
no queda claro cual es el espacio que ocuparán las redes sociales o las
organizaciones informales. ¿Sigue existiendo la simple asociación en sentido
estricto? La respuesta negativa se impone y ello amerita una meditada reflexión
sobre el criterio de la legislación respecto a estas entidades.
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Se han publicado estadísticas que revelan la existencia de más de 100.000
organizaciones sociales en el país y de las cuales sólo el 20% estarían
autorizadas por el Estado como personas jurídicas. El espacio del restante 80%
obliga a pensar en dotar de una legislación que contenga a este vasto sector,
de modo de asegurarles el derecho a asociarse con fines útiles que prevé el
art. 14, CN.
A ello se agrega la necesidad de contar con una regulación normativa de
fomento y estímulo para la creación de las simples asociaciones y un régimen
fiscal e impositivo que las contemple.
En suma, la regulación prevista resulta demasiado compleja y exigente por lo
que probablemente ella no servirá al propósito de brindar algún tipo de
reconocimiento legal a miles de iniciativas sociales que actualmente funcionan
en la informalidad.
D) FUNDACIONES
En términos generales se advierte que la oportunidad puede ser propicia para
dotar al país de una legislación actualizada y que posibilite mayores desarrollos
a esta figura, basada históricamente sobre criterios tomados de la beneficencia
y la caridad. Actualmente, la fundación puede cumplir otros roles en la
sociedad.
En cambio, el Proyecto en nada avanza sobre la actual ley de Fundaciones
19.836 del año 1972.
En este sentido, la oportunidad convoca al análisis de otras formas y
modalidades de fundaciones que en el país pueden tener recepción favorable
y, muy especialmente, que estas entidades puedan realizar ciertas actividades
económicas que otorguen beneficios (no distribuibles entre sus miembros) e
incluso la posibilidad de actualizar la legislación e incorporar otras
innovaciones normativas.
Por otra parte, se advierte el empleo de vocablos y conceptos que evidencian
una falta de armonización en el lenguaje con la figura de la asociación civil, lo
cual conlleva a revisar integralmente ambos textos legales que se proponen.
ARTICULO 195: Excesivamente reglamentario que dificulta el cumplimiento y
el dinamismo de las fundaciones
Cabe citar, entre otras, las siguientes cuestiones:
1. Otra vez se alude a “instrumento” en referencia al estatuto, indicando como
obligatorio el domicilio que, si cambia, obliga a reformar el estatuto.
2. En el párrafo b) se vuelve a la vieja noción de mandato, cuando la
jurisprudencia y doctrina ya aclaró su inaplicabilidad por ponderar la teoría de
órgano, para la cual el administrador es un funcionario de la fundación. Ello trae
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serias consecuencias en relación a la imputación jurídica de los actos y la
seguridad para contratar.
3. Gran parte de esos datos no son propios del estatuto, sino del instrumento
de constitución o acta constitutiva, que el texto legal no aclara ni especifica.
Puede inferirse que se propicia un solo instrumento constitutivo en el cual se
insertarán los datos que enumera la norma, lo que traerá serios problemas
prácticos.
Cabe insistir en la conveniencia de separar el acta constitutiva del estatuto y los
datos que constarán en cada uno de ellos, armonizando su detalle con los
obrantes en el Capítulo 1 del Proyecto, referido a la persona jurídica.
4. Respecto a los “aportes” en “dinero en efectivo o los títulos valores que
integren el patrimonio inicial”, la exigencia del depósito bancario sin prever
otras alternativas de acreditación resulta excesiva, observando que dichos
fondos estarán indisponibles durante el lapso de duración del trámite de
autorización ante el organismo de contralor, que puede demorar.
5. Se sugiere armonizar este artículo con el 170, con las salvedades que cada
figura impone.
ARTICULO 199: Este artículo luce diversas contradicciones terminológicas y
apela a un sistema diverso al estipulado en el artículo 169, pues en éste se
hace referencia al otorgamiento de la personería jurídica por acto
administrativo, en tanto en el sistema actual la autorización de funcionamiento
reconoce la existencia de la persona jurídica con retroactividad a la fecha del
instrumento constitutivo.
Adviértase que el artículo 169 por otra parte indica los siguientes pasos: 1)
constitución por escritura pública; 2) Autorización estatal para funcionar; 3)
Registro del Instrumento y, hasta la inscripción, se aplican las normas de la
simple asociación.
En relación a los Planes de Acción, se estipula la obligatoriedad de presentar el
plan trienal con la solicitud de otorgamiento de personería jurídica y los planes
trienales subsiguientes, obligación que actualmente no existe. La experiencia
revela que esta exigencia legal es sobreabundante atento que tales requisitos
se cumplen en la Memoria y en los Estados Contables anuales de cada
fundación, con mayor realismo. Se sugiere su supresión
ARTÍCULO 214: Este artículo introduce temas de los Arts. 27 y 28 de la actual
Ley de fundaciones. Con los años trascurridos y la experiencia judicial
recopilada, todas las previsiones de esta Sección IV muestran una vez más la
desarticulación y relación asimétrica entre el Estado y las fundaciones:
asimetría de recursos, información, poder y otras para ser interlocutoras en una
mesa de diálogo. Por ello, se pregona la construcción de espacios inclusivos.
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ARTÍCULO 215: Se trata de una norma de derecho administrativo por lo que
su inserción resulta inapropiada. Sugiere la intromisión del Estado en temas
ligados a la autonomía de la voluntad de las fundaciones en tanto entes
privados. Se introduce el control de mérito “para una mejor apreciación de los
programas proyectados por las fundaciones”.
ARTÍCULO 216: Se sugiere incluir la figura de la transformación, como así
también en los artículos 163 y 223.
IV. Propuesta de nuevo artículo
Resulta aconsejable agregar un artículo de fomento a las asociaciones civiles y
fundaciones.
Por ello cabe proponer el siguiente texto:
“Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias,
fomentarán la constitución y el desarrollo de las asociaciones civiles y de las
fundaciones porque realizan actividades de bien común y público.
En tal sentido, se podrán dictar normas que eximan del pago de tasas,
aranceles u otros gravámenes aplicables a los trámites de constitución y
presentaciones ante la autoridad de contralor. De igual modo se fomentarán
actividades de voluntariado por su valor social.”