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CONGRESO NACIONAL
CAMARA DE SENADORES
ANEXO I AL ORDEN DEL DIA Nº 1451
Impreso el día 26 de enero de 2009
SUMARIO
COMISION BICAMERAL PERMANENTE DE TRAMITE LEGISLATIVO
LEY 26122
Dictamen de minoría en la consideración del decreto de necesidad y
urgencia 2315/08 del Poder Ejecutivo. SE ACONSEJA APROBAR UN
PROYECTO DE RESOLUCION. (PE- 350/08)
DICTAMEN EN MINORÍA
HONORABLE CÁMARA:
La Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99,
inciso 3, y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional ha considerado el
Expediente referido al Decreto del Poder Ejecutivo Nº 2315 de fecha 30 de
diciembre de 2008, por el cual se crean los Programas "Trigo Plus" y "Maíz Plus"
destinados a incentivar la siembra, cosecha y comercialización.
En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe adjunto,
y por los que oportunamente ampliará el miembro informante, se aconseja la
aprobación del siguiente:
Proyecto de Resolución
El SENADO Y LA CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN
RESUELVEN
ARTICULO 1º: Declarar la invalidez del Decreto Nº 2315 de fecha 30 de diciembre
de 2008.
ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.De acuerdo con las disposiciones pertinentes, este Dictamen pasa
directamente al Orden del Día.
Sala de la comisión, de enero de 2009.
1
.
INFORME
I.
La evolución e incorporación de la delegación de facultades en
nuestro ordenamiento
Es conveniente comenzar con un breve repaso histórico de la
incorporación de las delegaciones legislativas en nuestra práctica jurídica. En este
sentido, pueden identificarse tres grandes etapas. La primera está caracterizada
por un fuerte rechazo doctrinario de los principales juristas de nuestro derecho
constitucional, quienes consideraban totalmente prohibida toda posible delegación
de facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Tal es así, que dos de los principales
manuales de la materia ni siquiera analizaban la cuestión1.
En la misma línea, el propio Linares Quintana descalificaba este instituto
de manera categórica al analizarlo bajo una dicotomía extrema: “en lugar de hacer
la exposición de sus extensas argumentaciones para fundar su posición, debieran
formular el verdadero planteo del problema: o aceptan o rechazan la división de
poderes”2.
En la segunda etapa, a través de varios leading cases, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha ido incorporando, no sin ciertas dudas, esta práctica en
nuestro país, la que contribuyó a la configuración y el fortalecimiento de un
hiperpresidencialismo atrofiado3. En primer lugar, debemos hacer referencia al
caso “Delfino”4. En el mismo se discutía una multa impuesta por la Prefectura
General de Puertos a los agentes del vapor alemán ‘Bayen’, por infracción al
Reglamento del Puerto de la Capital. El apelante sostenía que las normas que
determinaban esa pena eran inconstitucionales por constituir una delegación de
facultades legislativas, y que el Poder Ejecutivo carecía de atribuciones para crear
1
Ver González Calderón, J. A.; “Curso de derecho constitucional”, 6ª Ed., revisada por E. J.
Miqueo Ferrero, Desalma, 1981, pp. 303-305. Gonzalez, J.V.; “Manual de la Constitución
Argentina”; Angel Estrada y cía. Ed.
2
Linares Quintana, S. V.; “Tratado de la ciencia del derecho constitucional”, Alfa, Buenos Aires,
1963, t. VIII, pp. 183-184.
3
Nino, C.; “Fundamentos de derecho constitucional”; Astrea, 1992, pp. 569 – 656.
4
CSJN; 20/06/1927; “A. M. Delfino y Cía”; La Ley; Colección de Análisis Jurisprudencial.
2
sanciones penales de un presunto poder de policía que la Constitución ha puesto
exclusivamente en manos del Poder Legislativo.
Al rechazar ese planteo, la Corte dijo que “no existe propiamente
delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace
pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre
ella”, subrayando la “distinción fundamental entre la delegación del poder para
hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de aquélla”. En esta instancia, la Corte crea la distinción –que luego
veremos en mayor detalle- entre delegación propia e impropia.
Además, interpretó que “cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar
sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo
hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de
una facultad propia (...) cuya mayor o menor extensión queda determinada por el
uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo” de donde deduce
“una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder
Ejecutivo sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción
legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el Poder
Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de aquélla ni crear la
ley, ni modificarla”.
El segundo caso relevante es “Mouviel”5, donde dos imputados, ante la
condena a sufrir penas de arresto por infracción a los edictos policiales sobre
"desórdenes" y "escándalo", interpusieron recurso extraordinario, sosteniendo que
el régimen de faltas vigente y las sentencias de 1ª y 2ª instancias son violatorias
de la Constitución Nacional, dado que la concentración de las facultades judicial,
ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del jefe de Policía violaría el
principio de la división de los poderes establecido por la Constitución. La Corte
hizo lugar al recurso, revocando la sentencia. Al hacerlo, expresó, sobre la base
del principio de legalidad penal, que “existe la necesidad de que haya una ley que
mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber
obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al
mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa
persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios
fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea
el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce
5
CSJN; 17/05/1957; “Mouviel, Raúl O. y otros”; La Ley Colección de Análisis Jurisprudencial.
3
y la sanción que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede
reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no
alterar su sentido (art. 86, inc. 2°)" (Fallos, t. 191, p. 245)”.
Aún más categóricamente expresó que “en el sistema representativo
republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1°) y que se apoya
fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el legislador no
puede
simplemente
delegar en
el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas,
pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables.
Tampoco al Poder Ejecutivo le es lícito, so pretexto de las facultades
reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2° de la Constitución, sustituirse al
legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que
requiere la garantía constitucional del art. 18”.
En tercer lugar, y sólo 3 años después de “Mouviel”, la Corte volvió a
expresarse sobre la delegación de facultades en “Prattico”6. El caso gira en torno a
un aumento de salarios que había decretado el Presidente invocando una ley que,
“con el objeto de reprimir la especulación, el agio y los precios abusivos”, facultaba
al Ejecutivo a “fijar las remuneraciones”. La Corte adoptó una visión permisiva al
asumir que “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan
peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever
anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede
juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden
libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo” y puso como requisito –
verificado en el caso- el de que “la política legislativa haya sido claramente
establecida”.
Finalmente, el fallo destacó que la norma examinada era transitoria y tenía
carácter de emergencia, circunstancia a la que le asignó una importancia
“decisiva” para habilitar lo que describió como “un ejercicio de los poderes del
Estado diverso del ordinario”.
Por último es de destacar el caso “Cocchia”7 donde se demandaba la
inconstitucionalidad del decreto PEN 817/92 que había derogado un convenio
colectivo de trabajo.
El dictamen de la mayoría puntualizó que la norma impugnada “no es más
6
CSJN; 20/05/1960; “Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía”; La Ley Colección de Análisis
Jurisprudencial.
7
CSJN, 02/12/1993; “Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro”; Sup.Emergencia Económica y
Teoría del Derecho - LA LEY 1994-B, 643.
4
que uno de los instrumentos cuya implementación el legislador confió en el Poder
Ejecutivo para llevar a cabo la política de reforma del Estado por aquél decidida”
en lo que calificó como “un sistema jurídico” integrado en la emergencia por las
leyes 23.696, 23.697 y 23.928, “tendiente a proteger y estimular el marco de
libertad indispensable para el funcionamiento de una economía de mercado en la
cual el Estado asume un papel exclusivamente subsidiario”. Sobre esa base, la
mayoría reconoce en ese “bloque de legalidad” el soporte de “un programa de
gobierno aprobado por el Congreso" que reputa idóneo para tener por configurado
el estándar de “Prattico” de “una clara política legislativa”.
Asimismo, Boggiano, sostuvo que actualmente se requiere una estrecha
colaboración en las remas legislativa y ejecutiva, relación que “encontraría una
injustificada e inconveniente limitación si sólo se permitiera al Congreso
encomendar al Ejecutivo la reglamentación de detalles y pormenores”, y admite
una flexibilización de “Prattico” al conceder que “el standard debe estar dotado de
la razonabilidad prácticamente exigible de acuerdo con las circunstancias en
medio de las cuales se sancionó”8.
Las disidencias en este fueron contundentes. Fayt y Belluscio expresaron
que “la pretensión del Estado nacional entraña una suerte de delegación
legislativa de una indeterminación y vastedad como nunca lo ha admitido este
tribunal”. Y realizan una distinción al sostener que “la tendencia se muestra más
favorable a admitir la delegación cuando se trata de materias técnicas”, mientras
que “cuando están involucrados derechos individuales, la garantía del debido
proceso exige que la restricción tenga su origen en una ley en sentido formal y
material”. Por último, estimaron que la cuestión y los precedentes del tribunal
confluyen en propiciar una interpretación estricta, afirmando así que “toda duda
conduce a la indelegabilidad”9. En síntesis, “Cocchia”, tal como afirma Sagüés,
produjo el último intento de dar algún barniz de constitucionalidad formal a la
prácticamente consumada delegación de atribuciones parlamentarias en el
presidente y así la reforma de 1994 tuvo que rendirse ante la evidencia de los
hechos resignándose a procurar un encuadre de ese fenómeno10.
Finalmente, la tercera etapa se caracteriza por el reconocimiento
normativo-constitucional de la delegación de facultades en el artículo 76º de la
Constitución Nacional a partir de la Reforma llevada adelante en el año 1994.
Reconocimiento que en los acápites siguientes veremos en mayor detalle.
8
Cons. 29º.
Cons. 14º.
10
Sagüés, N.; “Elementos de Derecho Constitucional”, 3ª Ed. t. I, Astrea, 2003, pág. 603.
9
5
II.
La interpretación restrictiva del artículo 76º de la Constitución
Nacional
II.1. Introducción
Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 76º es la
obligatoriedad de su interpretación restrictiva. Creemos que varios son los
argumentos a favor de ello.
En este sentido cabe aclarar que la regla general y pauta interpretativa
que motiva la actuación del Poder Ejecutivo en el dictado de normas de carácter
legislativo es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable.
Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir
disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en
la propia Constitución.
Esta es la conclusión a la que se arriba de una lectura de las normas
atinentes de nuestra Constitución, especialmente si tenemos en cuenta un criterio
sistemático de interpretación, de modo que todas las normas del sistema que
forman la Constitución Nacional puedan ser interpretadas de manera que se
concilien entre ellas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha señalado que la primera regla interpretativa es darle pleno efecto a la intención
del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento jurídico restante, con los principios y garantías de
la Constitución11.
La Constitución contiene varias disposiciones expresas en relación con la
cuestión que nos ocupa. Una de ellas está en el artículo 99 inciso 3. La otra
disposición es del artículo 76, que prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de
emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca. Finalmente, otra norma a tener en cuenta
en este análisis es la vieja cláusula de defensa de la democracia que está
contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “El
Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la
suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por los que la
vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y
sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de
11
Fallos 281:147 y otros.
6
los infames traidores a la Patria”.
Es el juego sistemático de estas normas del cual debe surgir la
interpretación correcta de la Constitución Nacional en esta materia. Así, tanto el
artículo 76 como el artículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibitivo
expreso en materia de uso de atribuciones legislativas por parte del órgano
Ejecutivo. Señalan claramente que no puede el Poder Ejecutivo asumir funciones
legislativas ni puede el Congreso delegar estas funciones de modo tal que esta
prohibición genérica ya nos señala la primera pauta de interpretación de esta
norma constitucional.
De
esta
prohibición
genérica
se
desprende
claramente
que
la
interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir, que en caso de duda debe
estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación. La habilitación, las
materias y los contenidos allí especificados constituyen una excepción al principio
prohibitivo expresado en los primeros párrafos de ambos artículos y que, además,
se encuentra plenamente reforzado y sancionado penalmente por el artículo 29 de
la Constitución Nacional.
En este mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia. Así,
en el caso "Verrocchi"12, la Corte expresó que “los constituyentes de 1994 no han
eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye
uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1º
de la Constitución nacional... Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad
tendiente
a
lograr,
entre
otros
objetivos,
la
atenuación
del
sistema
presidencialista”13. Y agregaron: "El texto nuevo es elocuente... la admisión del
ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo
condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias que
constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país,
especialmente desde 1989"14. En el caso "Guida"15, Petracchi16 recordó la
formulación de este principio general. Y esta doctrina se repite en la causa
"Kupchik"17, en el voto de mayoría18.
Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también
sostuvo una postura similar respecto a las facultades legislativas en cabeza del
Poder Ejecutivo. En este sentido, expresó que dichos actos son válidos siempre
12
CSJN; 19/08/1999; “Verrocchi, Ezio c/Administración Nacional de Aduanas”; LA LEY 2000-A, 88.
Considerando 7°.
14
Cons. 8°.
15
CSJN; 02/06/2000; “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo”; LA LEY 2000-C, 828
16
Cons. 8° de su disidencia.
17
CSJN; 17/03/1998; “Spak de Kupchik, Luisa y otro c/Banco Central y otro”; Fallos 321:366.
18
Cons. 14°.
13
7
que “estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los
límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad
delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda
utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades
protegidos por la Convención”19.
II.2. Las intenciones de los constituyentes
Otro argumento a favor de una interpretación restrictiva del artículo 76º de
la Constitución Nacional, es la intención original que motivó dicha disposición
normativa. Ante las dudas en la interpretación de las diferentes cláusulas
constitucionales, el abordaje originalista (aunque con ciertos límites) resulta un
método jurisprudencial y doctrinariamente aceptable.20
Como lo sostiene Gelli, “los excesos en la práctica de la delegación
legislativa llevaron a los convencionales constituyentes de 1994 a establecer el
principio de la prohibición”21. En el mismo orden de ideas, Bidart Campos expresó
que “a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la
“plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse
llevado a cabo, era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia
no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro tener
cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte
Suprema; por ende, b´) la delegación impropia no precisa que el Congreso se
restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art.76”22.
En pocas palabras, la intención del constituyente fue doble: por un lado,
reconocer de modo expreso al fenómeno de la delegación que se encontraba
ausente hasta entonces en la letra de la Constitución para fijar su funcionamiento
y darle cierto margen de seguridad jurídica. Por otro lado, quiso establecer límites
precisos a dicha delegación que, de acuerdo con la nueva norma, está sujeta a
diversos condicionamientos, que luego analizaremos en detalle. Por ello, la
intención del constituyente de limitar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo es uno
de los principales argumentos para realizar una interpretación restrictiva del
artículo 76º de la Constitución Nacional.
II.3. El sistema de división de poderes
Por último, la interpretación de este artículo no puede desdecirse del
diseño institucional plasmado por nuestra Constitución Nacional. Es de recordar
19
Corte IDH; Opinión Consultiva OC-6/86; de 9 de Mayo de 1986, párr. 36.
Gargarella, R.; “La justicia frente al gobierno”; Astrea, 1996, capítulo II.
21
Gelli, M.A.; “Constitución Nacional. Comentada y concordada”, La Ley, 2002, p. 620.
22
Germán J. BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 2004., t. III, p. 159.
20
8
que la doctrina de la separación de los poderes es una garantía a las libertades
individuales. Ha dicho Justo López que este principio “constituye una respuesta al
problema relativo a si la conducta de los gobernantes … debe o no estar
encuadrada y limitada por normas jurídicas de derecho positivo. Esa respuesta, y
por tanto esa doctrina, se concreta en la afirmación de que –con la finalidad de
asegurar la libertad de los seres humanos- la actividad estatal –es decir, la de
aquellos que se imputa al Estado- no debe estar totalmente en las mismas y
únicas manos, sino que debe estar repartida entre distintos órganos”23.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 ya
establecía en su artículo 16 que “La sociedad en donde no estén garantizados los
derechos ni esté establecida la separación de poderes, carece de Constitución”.
Tal como Locke –precursor de la doctrina- la planteaba, la teoría de la división o
separación de poderes ofrecía las siguientes características: a) es un sistema
contra la “opresión” del poder tiránico; b) la separación entre los poderes
legislativo y ejecutivo encuentra fundamento racional en la necesidad de la
aplicación constante de las normas generales; c) debe existir la supremacía del
legislativo24.
Montesquieu reformuló la doctrina de la división de poderes en la forma
que hoy es reconocida, destacando siempre su carácter de garantía a la libertad
de las personas. Fue él quien visualizó las funciones legislativas, ejecutivas y
judiciales. Tales funciones pueden o no ser ejercidas por el mismo órgano. “En el
primer caso, no hay libertad; para que ésta exista ‘es necesario un gobierno tal,
que ningún ciudadano pueda temer a otro’ y para ello deben atribuirse los distintos
‘poderes’ (con sus ‘funciones’ respectivas) a distintos ‘órganos’. Este es el sistema
adecuado para salvaguardar la libertad. La tendencia del poder es hacerse
despótico. Sólo el poder es capaz de frenar al poder”25.
Más
recientemente,
Lowenstein
ha
destacado
también
que
los
destinatarios del poder salen beneficiados si las distintas funciones son realizadas
por órganos diferentes: “La libertad es el telos ideológico de la teoría de la
separación de poderes”26.
A tal punto es importante este principio, que Bidart Campos considera a la
forma republicana de gobierno como un contenido pétreo de la Constitución27.
23
Mario Justo López, Manual de Derecho Político, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1994, 2ª edición, p.
391. El resaltado es propio.
24
Locke, J.; “Tratado sobre el gobierno civil”, FCE, 2004, Bs. As.
25
Mario Justo López, ob. cit., p. 393. El resaltado es propio.
26
Loewenstein, K.; “Teoría de la Constitución”; Barcelona, Ariel, p. 153.
27
Bidart Campos, G.; “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. I, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1995, p. 195.
9
El sistema republicano adoptado por nuestro país –que, entre otras
cuestiones, incluye la división de poderes- se inscribe dentro de esta posición. Si
la finalidad del principio de separación de poderes es controlar el poder, posibilitar
la libertad y garantizar los derechos de las personas, la violación a este principio
importa la violación a las garantías individuales. Así se ha manifestado la doctrina:
“La finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro
para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de
decisiones públicas. Por eso la concentración del poder es rechazada
enérgicamente en el Art. 29 de la Constitución Argentina”28.
Como consecuencia de este principio, el artículo 29 de la CN prescribe
que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la
suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y
sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena
de los infames traidores a la Patria”.
Efectivamente, el artículo 29 fue concebido por los constituyentes como
una declaración de defensa del sistema republicano consagrado en el artículo 1º
de la Ley Suprema. Sostiene al respecto Gelli que “El Art. 29 de la Constitución
Nacional, protege expresa y preferencialmente los derechos a la vida, al honor y a
la integridad del patrimonio, de las arbitrariedades de los gobernantes y garantiza
la división e independencia de los poderes como una seguridad de aquellos
derechos”29.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el alcance
de las prohibiciones contenidas por el artículo 29 CN30, al afirmar que “La finalidad
de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o
necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del
poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los
derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución
Nacional garantiza”31.
Al constituir la división de poderes una garantía
a las libertades
28
Gelli, M.A.; Op. Cit., p. 19. El resaltado es propio.
Op. Cit., p. 261. El resaltado es propio.
30
Fallos 309:1689.
31
Del considerando 6º del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué, en la denominada
“Causa 13”; en igual sentido se pronunció el ministro Fayt en el caso “Basilio Arturo Lami Dozo”,
Fallos 306 (1): 911, considerando 7º; el resaltado es propio.
29
10
individuales, su violación constituye, entonces, una violación actual a nuestras
garantías constitucionales. Así, la doctrina ha destacado que “de las declaraciones
y derechos subjetivos pueden inferirse garantías institucionales, tales como ... la
división de poderes ...”32.
En efecto, una interpretación armónica con nuestro diseño institucional
exige un criterio restrictivo al analizar las pautas de la delegación de atribuciones
legislativas al Ejecutivo, a los fines de una protección integral de los derechos y las
garantías fundamentales de los ciudadanos de una república constitucional.
II.4. Los requisitos del artículo 76 CN
II.4.1.
¿Qué tipo de delegación se permite?
Como lo vimos, la jurisprudencia sostuvo que la delegación legislativa
puede ser “propia” o “impropia”. Por la primera de ellas, se entiende la delegación
de la atribución de “hacer la ley”, es decir, la transferencia de competencias de un
poder a otro.
Tal como nos referimos en el acápite previo, debemos hacer una
interpretación absolutamente restrictiva, dado que la intención del Constituyente
ha sido la de prohibir –como regla- toda clase de delegación legislativa33. Por ello,
la delegación propia se encuentra prohibida por el artículo 76 de la Constitución,
que únicamente autoriza la denominada delegación impropia, que consiste en la
posibilidad de delegar la atribución de dictar ciertos detalles o pormenores de la
ley, respetando las pautas establecidas por el propio legislador.
En efecto, el citado artículo 76 de la Constitución Nacional únicamente
admite este tipo de delegación en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, en forma excepcional bajo estricto
cumplimiento de las exigencias allí previstas.
II.4.2.
Materias determinadas de administración y emergencia
pública
El texto del artículo 76º sostiene que la delegación sólo es admitida en
“materias determinadas de administración” o de “emergencia pública”. Ahora bien,
¿cuáles
son
las
situaciones
específicas
comprendidas
en
la
cláusula
constitucional?
32
33
Gelli, M.A.; Op. Cit., p. 11 y 12.
Balbín, C.; “Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia”; La Ley 2004, p. 102.
11
A pesar de la imprecisión y vaguedad conceptual de ambos conceptos34,
se ha afirmado que “materias determinadas de administración” son las “cuestiones
materialmente administrativas y que, por ello, corresponden en principio al ámbito
de competencia del Poder Ejecutivo aunque por expresa disposición constitucional
han sido atribuidas al Poder Legislativo”35.
Por otro lado, respecto del concepto de “emergencia pública”, la doctrina
de manera mayoritaria ha coincidido en que ésta se caracteriza básicamente por
una situación, una circunstancia o un hecho de gravedad tal que imponga la
necesidad de que el Estado dé una solución inmediata a aquél. Este concepto
constitucional indeterminado requiere “que se produzca una grave situación
susceptible, según el criterio del Congreso, de afectar la subsistencia del
Estado”36. Es decir, la “emergencia pública” es un presupuesto fáctico impreciso y,
por ello, con dificultades en fijar sus límites.
Por ello, mismo Salvador de Arzuaga expresó que “emergencia” es una
“situación fáctica excepcional que altera negativamente a la sociedad o alguno de
sus sectores, impidiendo la concreción del bien común al desestabilizarla
institucional, económica o socialmente. De allí que la emergencia pública no es
una materia, sino una circunstancia imprevisible o que siendo previsible es
inevitable, de tal manera que ella podrá referirse a distintas materias”37.
Esta línea también ha sido desarrollada jurisprudencialmente por la CSJN
en varias oportunidades. En el caso “Peralta”38, la Corte definió este concepto
como “una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social,
con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza,
penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al que hay que ponerle
fin”. Recordando, asimismo, que “el fundamento de las leyes de emergencias es la
necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a
intervenir en el orden patrimonial (...), a la vez que atenuar su gravitación negativa
34
Para un análisis pormenorizado de las consecuencias disvaliosas de la mala utilización del
lenguaje en el plano jurídico ver Carrió, G.; “Notas sobre derecho y lenguaje”, Abeledo Perrot,
1973.
Respecto a esta dificultad en la interpretación de los decretos delgados ver Colautti, C.; “La
delegación de facultades legislativas y la reforma constitucional”, La Ley 1996-B, 856; Bidart
Campos, G.; “Tratado elemental de derecho constitucional”, t. VI., p. 342; Sabsay, D. y Onaindia,
J.; “La Constitución de los argentinos”, p. 243, Errepar.
35
Balbín, C.; Op. Cit., p. 104.
36
Perez Hualde, A.; “Decretos de necesidad y urgencia”, p. 63, Depalma, 1995.
37
Salvador de Arzuaga, C.; “Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la
delegación legislativa”, La Ley, t. 1997-A, p. 977. Ver también en el mismo sentido, la definición
aportada por Cassagne sobre emergencia: “ésta requiere que se produzca una gravísima situación
de emergencia pública susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que ella sea reconocida
y declarada por el Congreso”, en Cassagne, J.C.; “Potestad reglamentaria y reglamentos
delegados de necesidad y urgencia”, en RAP nº 309, p. 47 y ss.
38
CSJN; 27/12/1990; “Peralta, Luis A. Y otro c/Estado Nacional”; La Ley 1991-C, 158.
12
sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto”.
En el caso “Provincia de San Luis”39, la Corte agregó que “las medidas
tendientes a conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo,
un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica”.
II.4.3.
Presupuestos habilitantes
Según la Constitución, toda delegación de facultades legislativas en
cabeza del Poder Ejecutivo, tiene dos presupuestos para su validez:
1.
Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades
delegadas;
2.
Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el
Congreso debe establecer.
Este requisito responde a la necesidad de superar la tensión existente
entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se
adelantó, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo la función de
legislar (artículo 29 y 76, y artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, que
prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo), pero sí
puede transferir, en ciertas ocasiones, ciertos poderes para llenar los detalles no
contemplados en la ley. A tal fin, la norma delegante debe establecer un patrón
inteligible o política legislativa, que sirva de guía al órgano delegado y le impida
apartarse de sus funciones.
Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la competencia, sino
que debe establecer con toda claridad los límites y condiciones bajo los cuales
estas atribuciones serán ejercidas (éste es el criterio de la Corte Suprema
sostenido en el leading case “Delfino”). Es decir, el Congreso debe indicar
suficientemente el campo en el cual la administración ha de actuar, de manera tal
que se sepa si aquella se ha mantenido dentro de la voluntad de la ley.
Éste fue el criterio sostenido por diversos miembros de la Convención
Constituyente de 1994. Sostuvo al respecto García Lema que “el Congreso debe
definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para
guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades”. Posteriormente
y ya en una obra doctrinaria, agregó este autor que “la idea que anima esta
prohibición [de la delegación legislativa], es que el Congreso no está habilitado
para delegar en bloque en el Presidente todas sus facultades legisferantes, porque
ello está impedido por el Art. 29 de la Constitución... Como consecuencia de esa
39
CSJN; 05/03/2003; “Provincia de San Luis c/Estado Nacional”; La Ley, 2003-E, 472.
13
regla, la delegación legislativa tampoco puede importar la transferencia, lisa, llana
y definitiva de legislar sobre ciertos asuntos. Este segundo principio, establecido
en la doctrina, ha sido ahora reconocido normativamente en el mencionado
artículo 76, cuando preceptúa que el Congreso debe fijar “las bases de la
delegación’”40.
Respecto al plazo exigido por el artículo 76º de la Constitución Nacional,
éste debe ser previsto y estipulado en la norma delegante como conditio sine que
non de la delegación legislativa de emergencia41. Es decir, la ley delegante debe
establecer un plazo máximo para no subvertir la limitación temporal que la
Constitución exige expresamente cuando se ha optado por delegar.
II.4.4.
El sujeto pasivo de la delegación
De la lectura de la Constitución, y sobre la base de un criterio restrictivo de
interpretación, se puede deducir que el único sujeto habilitado para ser delegado
es el Presidente.
Como señaláramos, con la reforma del año 1994, el Constituyente intentó,
a través del artículo 76º de la Constitución Nacional, poner un límite a la
costumbre del Congreso de efectuar delegaciones legislativas en órganos
inferiores y entes de la administración. Así, diversos doctrinarios sostienen la
postura de que sólo se pueden delegar facultades legislativas en el Presidente de
la Nación.
Bidart Campos, por ejemplo, expresa que la delegación no puede hacerse
directamente a favor de organismos de la administración pública por la “sencilla
razón de que si en el artículo 100 inciso 12 se prevé para el caso de la formalidad
de un decreto, es obvio que éste tiene que emanar del poder ejecutivo, ya que los
órganos administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus decisiones
como forma de decreto”42.
En el mismo sentido, García Lema expresó que “no procede la
subdelegación de la potestad presidencial de dictar decretos delegados ya sea en
el jefe de gabinete o en los ministros, ya fuere en otros organismos dependientes
de su administración, descentralizados y autárquicos, excepto que dicha
subdelegación resultare permitida expresamente del texto de la ley regulatoria”43.
Por otro lado, continúa dicho autor, sosteniendo que “si se admitiese una
40
García Lema, A.; “La delegación legislativa”, en la obra colectiva “La reforma de la Constitución,”
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, Págs. 400/402. El resaltado es propio.
41
Arballo, G.; “Reglamentos delegados de administración y reglamentos delegados de emergencia”,
disponible en www.saberderecho.blogspot.com .
42
Bidart Campos, G.; Op. cit., p. 345.
43
García Lema, A.; “La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava”; ED, t. 182, p. 1285.
14
delegación legislativa en organismos descentralizados o autárquicos (es decir, no
dirigida al Poder Ejecutivo) el uso de facultades delegadas por esos organismos
se escaparía al control de la Comisión Bicameral Permanente”44.
En definitiva, si el decreto delegado excediese algunas de estas pautas
constitucionales y legislativas, fuese dictado fuera del plazo legal o no respetase
los límites materiales “resultará nulo de nulidad absoluta”45.
III.
La Ley 26.122
Tal como lo sostiene el Dictamen del Consejo por la Consolidación de la
Democracia, además del rol legisferante del Congreso, “no se debe dejar de lado
otros que tienen mucha trascendencia, como por ejemplo el rol de control sobre el
Poder Ejecutivo.” Esta función “resulta indispensable para el correcto desarrollo de
las instituciones estatales democráticas y las defensas de las garantías
individuales”.
Respecto a la función de control de los órganos de gobierno antes
mencionada, el mismo artículo 99 inc.3 prevé que “el jefe de gabinete de ministros
personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción
de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Por lo que resulta patente que dicho artículo le atribuye al Congreso
Nacional el importantísimo deber de proteger el sistema republicano y la división
de poderes y, con esto, aminorar la forma híper-presidencialista de gobierno.
El Congreso Nacional, desoyendo el mandato constitucional, demoró 12
años la sanción de la norma que reglamenta la Comisión Bicameral Permanente
encargada de controlar la legalidad de las disposiciones emitidas por el Poder
Ejecutivo. La ley 26.122 merece severas críticas, que ponen en tela de juicio su
constitucionalidad. Debe rechazarse firmemente la idea de que la Constitución ha
dejado amplios márgenes a la ley reglamentaria para fijar el alcance y el trámite de
la intervención parlamentaria. La regulación prevista en la Carta Magna debía
respetar límites muy precisos, determinados por la división de poderes, el carácter
44
45
Op. Cit., p. 1285.
Balbín, C.; Op. Cit., p. 113.
15
restrictivo y excepcional del reconocimiento de las facultades legislativas al
Ejecutivo y la prohibición tajante de todo tipo de sanción ficta, entre otros
principios y reglas constitucionales.
Por su parte, Cayuso sostiene que "tal tipo de reglamentación no podría
sortear la tacha de inconstitucionalidad"46.
La Ley 26.122 adolece de diversos problemas constitucionales, entre los
que se destacan los siguientes:
III.1. Pronunciamiento de ambas Cámaras
La Constitución Nacional ha establecido que el Poder Legislativo estará
conformado de manera bicameral: por un lado, la Cámara de Diputados y, por
otro, el Senado. Cada una representa por una parte al pueblo de la Nación- y con
ello el principio democrático- y a los estados locales resguardando, así, el sistema
federal.47 El bicameralismo permite una instancia de revisión más a las decisiones
tomadas e implica un debate más amplio y representativo, con lo cual aquellas
normas que surjan de esta mayor deliberación tendrán mayor legitimidad. Así, la
Carta Magna establece en el artículo 78 que “Aprobado un proyecto de ley por la
Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por
ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene
su aprobación, lo promulga como ley” y en el artículo 82 que “La voluntad de cada
Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la
sanción tácita o ficta.”
Una interpretación armónica de ambos artículos permite concluir que por
un lado, se requiere el pronunciamiento expreso y positivo y, por otro, que ambas
Cámaras deben pronunciarse. Pero la Ley 26.122 determina que para que un
DNU sea rechazado se requiere la voluntad afirmativa tanto de la Cámara de
Diputados como de la de Senadores. Así, el artículo 22º expresa que "Las
Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación
de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 CN. Cada
Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.” Y el
artículo 24º expresa que “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del
decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el
artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia”. (El resaltado nos pertenece). Cabe preguntarse qué sucedería si una de
las dos Cámaras se pronuncia a favor de la validez del Decreto y la otra en su
46
Susana Cayuso, "La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la
promulgación parcial. Control político real o aparente”; LA LEY 2006-D, 1435.
47
Gelli, M.A.; “Constitución Nacional comentada y concordada”; La Ley, 2002, p. 439.
16
contra. La solución que parece aportar la ley en cuestión sería que dicho Decreto
es válido, contraviniendo la letra de la Constitución.48
En conclusión, la sanción de una ley bajo los procedimientos
constitucionales requiere de la aprobación de ambas Cámaras, por lo que el
tratamiento de los Decretos de promulgación parcial debe cumplir con los mismos
recaudos para ganar validez.
III.2. El Silencio del Congreso Nacional:
¿Qué sucede si el Congreso no se pronuncia ni a favor ni en contra de la
validez?
Volvamos a recordar el artículo 82 de la Constitución Nacional: “La
voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos
los casos, la sanción tácita o ficta”. La constitución nacional es clara al respecto: el
silencio no puede ser considerado como voluntad positiva. Sostiene Quiroga
Lavié que “La exigencia constitucional de manifestación expresa de la voluntad de
las Cámaras, así como la prohibición de la sanción ficta, se aplica a toda la
actividad que realicen aquéllas dentro de su competencia. Por ello la norma no
especifica que se trata de la sanción de las leyes, sino que lo sostiene para
“todos los casos”. Las resoluciones de ambas Cámaras o de las comisiones
bicamerales, cuando estén habilitadas para ello, especialmente si ejercen la
potestad de control de los actos del Ejecutivo, precisan también de
manifestación expresa. (...) Frente a la clara prohibición constitucional de la
sanción tácita de las leyes, no podrá inferirse un razonamiento lógico de ninguna
naturaleza dirigido a convalidar una habilitación legal en sentido contrario.”49
Pero la Ley 26.122 establece en sus artículos 22 y 24 que “Las Cámaras
se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los
decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la
Constitución Nacional” y que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del
decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el
48
En esta línea, el Dr. Carlos S. Fayt en el ya citado caso "Guida", sostuvo: "Que el origen y
desarrollo descripto del carácter de responsable político de la Administración General del país que
ostenta el presidente de la Nación (art. 99 inc. 1 CN.) y en virtud del cual se encuentra facultado
para el dictado de decretos de necesidad y urgencia en casos como el presente, no ha sido
desconocido en modo alguno por el constituyente de 1994. En efecto, no se ha ignorado que la
energía en el Ejecutivo es una cualidad sobresaliente en la definición de un gobierno eficaz, y por
lo tanto, respetuoso del principio republicano de gobierno. Es del caso señalar, que el mismo
respeto por este principio ha inspirado la reforma relativa a la necesaria intervención del Congreso.
Así, una vez conjurado el peligro de la ineficacia, su actuación transforma a este tipo de
decretos en un acto complejo en el que forzosamente el Poder Legislativo debe intervenir, a
fin de otorgarle la legitimidad necesaria". CSJN, “Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional”,
resuelto 02 de junio de 2000.
49
Quiroga Lavié, H.; Op. Cit., p. 565. El resaltado es nuestro.
17
artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia”, respectivamente.
Se puede inferir que la voluntad política ha sido la de otorgarle al silencio
un carácter convalidante, contrario a la norma constitucional.50 Al respecto Cayuso
afirma que el principio que se desprende de la regla enunciada en el artículo
trascripto, "es que no habiendo pronunciamiento expreso del órgano legislativo,
sea ratificando o rechazando, los decretos pierden validez y son nulos de nulidad
absoluta. La regla constitucional es la invalidez salvo que se den determinadas
condiciones, por lo tanto la disposición infraconstitucional que invierta el principio
general es inconstitucional"51.
En esta misma línea, María Angélica Gelli sostiene que el "silencio" de las
Cámaras o el rechazo de alguna de ellas "implicará la caducidad del decreto", ya
que "el silencio del Congreso no posee efecto convalidatorio"52.
Por último, es interesante resaltar que la interpretación sobre la validez del
silencio como aprobación ficta o tácita es opuesta a la que rige en las
constituciones de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por citar sólo
unos casos, en las que si los decretos de necesidad y urgencia no son ratificados
en un plazo determinado (en general de 30 o 60 días) pierden vigencia. Este
criterio es el único compatible con el principio republicano de la división de
poderes establecido en el primer artículo de la Constitución Nacional53.
III.3. Las limitaciones impuestas al Congreso Nacional
La Ley 26.122, determina en su artículo 23 que “las Cámaras no pueden
introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo,
debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto
de la mayoría absoluta de los miembros presentes”.
Ante los supuestos fácticos que la Constitución habilita para el dictado de
los decretos de necesidad y urgencia, resulta particularmente relevante la
participación activa del Congreso Nacional, por ser el poder dotado de mayor
legitimidad democrática y encontrarse en él representadas todas las perspectivas
de la sociedad. Su intervención sin cortapisas es una barrera contra la
discrecionalidad. Como dice Balbín, “la función del Congreso no puede quedar
circunscripta solamente a la aprobación o derogación de los DNU, ya que como
50
Millón Quintana, J. y Mocoroa, J.M.; Op. Cit.
Cayuso La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación
parcial. Control político real o aparente LA LEY 2006-D, 1435
52
Gelli, M.A.; Op. cit., p. 697.
53
Perez Sanmartino, Osvaldo A.; “La reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia. Un
remedio peor que la enfermedad”; La Ley, Sup.Act 17/08/2006, 1.
51
18
titular de la potestad legislativa y responsable del control sobre el Poder Ejecutivo,
puede introducir modificaciones en su texto”54.
La participación del Congreso introduciendo enmiendas o modificaciones,
constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en el
Ejecutivo y contribuye a la atenuación del presidencialismo exacerbado. Por otro
lado es la única forma de garantizar el debido respeto a las minorías
parlamentarias. Por estas razones este artículo es inconstitucional
IV.
Subsistencia del control judicial de constitucionalidad.
No está de más resaltar que el Poder Judicial preserva toda su potestad
de controlar la constitucionalidad de la legislación dictada bajo delegación. Por
una parte, los jueces tienen el deber de someter la legislación en cuestión al
escrutinio sobre su concordancia con la Constitución Nacional, como lo tienen
respecto del resto de la legislación. Por otra parte, la propia Ley 26.122 debe caer
bajo el análisis cuidadoso de los magistrados, por tratarse de una norma que
afecta delicados equilibrios de poder y regula trascendentes disposiciones
constitucionales.
V.
Consideraciones específicas acerca del Decreto en tratamiento.
Según los considerandos del Decreto en cuestión del 30 de diciembre de
2008, “la presente medida se dicta en virtud de las facultades conferidas por el
Artículo 99, inciso 1, de la Constitución Nacional, lo dispuesto por la Ley Nº 25.561
y sus modificatorias y lo previsto en los artículos 2º, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.”
Se dispone en su Artículo 1º la creación de los Programas "TRIGO PLUS"
y "MAÍZ PLUS" destinados a la siembra, cosecha y comercialización con la
supuesta pretensión de incentivar el aumento de la producción de dichos cereales.
Para ello, se fija “como Volumen de Producción Base TRECE MILLONES
(13.000.000) de toneladas para el Programa "Trigo Plus" y QUINCE MILLONES
(15.000.000) de Toneladas para el Programa "Maíz Plus".
A los fines de determinar la producción base de cada productor, se tendrá
en cuenta la cosecha declarada correspondiente al Ciclo/Cosecha 2007/2008.”
A los fines de demostrar el palmario carácter tributario de esta norma y la
violación de las materias vedadas dentro de la delegación legislativa, por ser una
54
Balbín, C.; Op. Cit., p.123. En el mismo sentido, Pérez Hualde “Decretos de necesidad y
urgencia”, Ed. Depalma, 1995, p. 252.
19
de ellas, nos permitiremos citar al “Artículo. 3º — El incentivo fiscal consistirá en
un monto que se determinará por cada UN MILLÓN (1.000.000) de toneladas de
Producción Plus (P.P.) distribuido entre todos los productores en proporción a su
participación en dicho incremento, en función de lo declarado como producción
base.
El incentivo fiscal que en cada caso se determine podrá imputarse como
pago a cuenta del Impuesto a las Ganancias o, en su caso del componente
impositivo del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes.
A los fines de la aplicación del presente, la reglamentación definirá la
segmentación de los productores a partir de la cantidad de toneladas
producidas.”(el destacado es nuestro).
Por otra parte, aquí nos encontramos que las facultades delegadas, que
solo pueden ser asumidas por el Poder Ejecutivo Nacional, son a su vez
subdelegadas, violando los requisitos respecto de quien puede ser sujeto pasivo
de delegación. Así, el Artículo 4º, establece — “La ADMINISTRACIÓN FEDERAL
DE INGRESOS PÚBLICOS, entidad autárquica en jurisdicción del MINISTERIO
DE ECONOMÍA Y FINANZAS PÚBLICAS y la OFICINA NACIONAL DE
CONTROL COMERCIAL AGROPECUARIO, organismo descentralizado en
jurisdicción de la SECRETARIA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y
ALIMENTOS del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN, quedan facultadas para dictar
las normas complementarias, aclaratorias, interpretativas y/o de procedimiento
que resulten necesarias para la aplicación, modificación y/o actualización de los
programas creados por el presente decreto en el marco de sus respectivas
competencias.”
Es innecesario destacar aquí la amplitud de la subdelegación ya que
directamente autoriza absolutamente a cualquier acto de creación de normas.
Como veremos, esto es lo que ha sucedido a través de la Resolución Nº 112/09 de
la OFICINA NACIONAL DE CONTROL COMERCIAL AGROPECUARIO, dictada
el día 8 de enero de 2009.
V.1. Inconstitucionalidad de la ley delegatoria y sus prórrogas.
La norma delegatoria es inconstitucional, por lo tanto, los decretos
dictados sobre esa base también lo son. En efecto, la Ley 25.561 y sus
20
prórrogas55 han sido dictadas en violación de diversas cláusulas constitucionales,
fundamentalmente del propio artículo 1, así como de los artículos 75, 76 y 99 de la
Constitución Nacional. En oportunidad del dictado de la Ley 25.561, tuvimos
oportunidad de señalar: “La facultad legislativa de que ha sido investido por el
artículo 44 de la Constitución Nacional este Congreso no es ilimitada. Este
Congreso tiene el poder que le otorga la Constitución, que es limitado. En la
doctrina norteamericana, respecto de cláusulas que son coincidentes con las de
nuestra Constitución, se ha desarrollado la noción de los límites internos y
externos. Los límites internos se refieren a los poderes taxativamente acordados
por la Constitución, y los externos se relacionan con el corolario del principio de la
división de los poderes y la protección de los derechos individuales. Estos son los
límites que tenemos para nuestro accionar. Si interpretamos sistemáticamente
nuestra Constitución, vemos que el artículo 75 establece cuáles son los poderes
del Congreso de la Nación, y los incisos 18 y 19 de ese artículo son muy claros
respecto a que debemos proveer a lo conducente a la prosperidad del país, al
desarrollo humano y al progreso económico con justicia social. Por otro lado, todos
los señores legisladores estamos limitados por nuestro propio juramento prestado
al asumir el cargo en el sentido de respetar la Constitución Nacional. Ni siquiera
nos salva el inciso 32 del artículo 75, referido a los poderes implícitos, porque
tiene como límite los derechos ya enumerados. La Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos ha dicho que un acto del Congreso es inválido a menos que
esté afirmativamente autorizado por la Constitución”.
Y, en ocasión de una de sus prórrogas, dijimos que: “La prórroga de esta
ley, obviamente sigue siendo inconstitucional. Nada hay en esta iniciativa que
salve estos vicios, sino que profundiza la violación de nuestro texto constitucional”
Resulta evidente que si la ley de delegación era inconstitucional, las
normas dictadas a su amparo también lo son, ya que la validez de la delegación
es condición necesaria para la validez de las normas dictadas en su
consecuencia.
V.2. Violación al principio de división de poderes y del sistema
republicano de la Constitución Nacional
55
Nota Infoleg: por art. 1° de la Ley Nº 26.456 B.O. 16/12/2008 se prorroga hasta el 31 de
diciembre de 2009 la vigencia de la presente Ley. Vigencia: a partir del 1º de enero de 2009.
Prórrogas anteriores: Ley N° 26.339 B.O. 4/1/2008; Ley N° 26.204 B.O. 20/12/2006; Ley N° 26.077
B.O. 10/1/2006; Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004).).En
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/70000-74999/71477/texact.htm
21
En realidad, no existió impedimento alguno para que se sometiera al
Congreso, a través de uno o más proyectos de leyes, la normativa en discusión,
para que este se expida sin limitaciones en ejercicio pleno de sus potestades
constitucionales, siguiendo el procedimiento formal ordinario de formación y
sanción de leyes.
Si hacemos una breve cronología de los anuncios presidenciales, la
anterior observación será más que evidente:
-
el 13 de noviembre de 2008, se firma el Decreto 1934/2008,
por el cual se prorrogan las sesiones ordinarias del Congreso de la Nación,
hasta el 31 de diciembre de 2008.
-
el 4 de diciembre de 2008, se informa en la Web de la
Presidencia56 de la Nación, el Anuncio de medidas económicas. Citamos
textualmente, palabras de la Presidenta de la Nación:
“Pero además queremos lanzar en este marco y como una réplica de lo
que fue Petróleo Plus, otro commodity, un plan de Maíz Plus y Trigo Plus. ¿Qué
va a significar esto? Que por cada millón de toneladas que se aumente de
producción de maíz y trigo vamos a bajar un punto de retención. Va a funcionar de
la siguiente manera: nosotros tenemos un promedio de producciones, hemos
tenido producciones muy importantes por ejemplo en 2006/2007 en materia de
trigo, 16 millones de toneladas aproximadamente, similar a la que habíamos tenido
en la cosecha del año 2001 y si mal no recuerdo también en la de 1997/98. Ese
fue el pico de producción en materia granaria de trigo de 16 millones de toneladas,
pero el promedio da 13 millones. El proyectado para este año, por cuestiones que
tienen que ver fundamentalmente como sabe la gente de campo con la sequía,
más allá de lo que todos digamos y publiquemos en letra de molde que ha tenido
que ver con la sequía, se estima un proyectado de unos 10.800.000 toneladas
aproximadamente. Vamos a tomar el promedio porque en realidad es lo más
seguro y lo más correcto, o sea que son 13 millones de toneladas. Lo que se
produzca para la próxima cosecha por arriba de los 13 millones de toneladas,
cada millón le significará a ese 23 en el que hoy queda la retención del trigo, un
punto menos por cada millón de toneladas que se aumente la producción. En el
caso de maíz, donde tenemos mayor producción históricamente, hemos llegado
21-22 millones aproximadamente, el promedio es de 15 millones; el proyectado es
mayor, es de 18 millones aproximadamente para esta cosecha, pero todavía nos
56
Anuncio medidas económicas, jueves, 04 de diciembre de 2008.
Palabras de la Presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, en el acto de anuncio
oficial de nuevas medidas económicas, desde la Residencia presidencial de Olivos.
22
falta la segunda siembra que es lo que nos va a permitir realmente tener un dato.
Por eso creemos que tenemos que adoptar la línea promedio, que es lo más
seguro y lo más aconsejable para por sobre el promedio incentivar con la
reducción de un punto porcentual estos dos cultivos fundamentales, no solamente
en lo económico sino casi en lo cultural diría de los argentinos, como son el maíz y
el trigo, y darnos esta política de impulso para la siembra de estos dos importantes
cereales”.
-
el 22 de diciembre de 2008, según informa la propia Web de
la Presidencia de la Nación57, la Presidenta realiza anuncios sobre medidas
para el campo y “recordó que hace pocos días se lanzaron los programas
Maíz Plus y Trigo Plus, de los cuales se firmaron hoy "las resoluciones por
las cuales a partir de mañana ya se efectivizará el descuento de
retenciones que en el trigo fue del orden del 17,8% los cinco puntos, y en el
orden del maíz fue de 20% la reducción".
-
recién el 30 de diciembre de 2008, cuando se finalizaba la
prorroga de sesiones ordinarias del Congreso de la Nación se firma el
Decreto 2315/08 58.
Esto demuestra que en realidad, no existió voluntad alguna de cumplir con
los trámites constitucionales, pese a que esta no fue una situación impensada e
imprevisible sino todo lo contrario. No se trataba de una situación de emergencia
sino que la violación a la Constitución Nacional sólo se entiende si se percibe la
intención de la Presidenta de la Nación de obtener rédito político con la adopción
de estas medidas (más allá de los verdaderos alcances de su eficacia).
Por otra parte, se incurrió en otro vicio al considerar que aún en caso de
que fuera válida la delegación legislativa, otro sujeto que no sea la Presidenta
pueda asumir estas funciones, tal como lo dispone el proyecto en su artículo 4 y
destacáramos oportunamente. Allí, se delega ampliamente a entidades incluso
autárquicas como la Administración Federal de Ingresos Públicos a “… dictar las
normas complementarias, aclaratorias, interpretativas y/o de procedimiento que
resulten necesarias para la aplicación, modificación y/o actualización de los
programas creados por el presente decreto en el marco de sus respectivas
competencias.”
57
58
59
http://www.casarosada.gov.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=5394
Fue publicado en el Boletín Oficial, el 31 de diciembre de 2008.
Conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Ed.
LL, Buenos Aires, 2003, p. 35.
23
Tal
como
señaláramos,
la
OFICINA
NACIONAL
DE
CONTROL
COMERCIAL AGROPECUARIO dictó la Resolución 112/09, aprobando “el
procedimiento de los Programas "TRIGO PLUS" y "MAÍZ PLUS", creados por el
Artículo 1º del Decreto Nº 2315 de fecha 30 de diciembre de 2008.” Es decir, aún
antes de que esta Comisión Bicameral se hubiera reunido a los fines de valorar la
validez del decreto, este organismo de cuarta línea, ya había aprobado los
procedimientos del decreto que es función de esta Comisión analizar.
La Resolución citada establece en su:
“Art. 2º — La implementación de los programas creados y la determinación de los
incentivos que por la presente resolución se reglamentan deberán ajustarse a las
definiciones y fórmulas de cálculo establecidas en el Anexo I que forma parte
integrante de la presente medida.
Para determinar el incentivo fiscal a aplicarse deberá tenerse en cuenta la
segmentación en Pequeño, Mediano y Gran Productor de acuerdo al volumen de
producción de toneladas de conformidad a lo indicado en el Anexo II que forma
parte integrante de la presente resolución. Debiendo, para ello, considerarse
también, la Producción Base que para el Programa "Trigo Plus" es de TRECE
MILLONES (13.000.000) de toneladas y para el Programa "Maíz Plus" es de
QUINCE MILLONES (15.000.000) de toneladas ambos para el Ciclo Cosecha
2008/2009, conforme se detalla en el Anexo III que forma parte integrante de la
presente medida”.
Y “Art. 3º — Para acceder a los Programas "Trigo Plus" y "Maíz Plus" los
productores deberán presentar, en carácter de Declaración Jurada, sin falsear ni
omitir datos, el Formulario DJ014 de "Declaración Cosecha Programa Trigo y Maíz
Plus", que como Anexo IV forma parte integrante de la presente resolución.
A tal fin el productor podrá optar entre:
1) Declaración "ONCCA-SISTEMA JAUKE": Accediendo al aplicativo para la carga
de datos del formulario, mediante validación por el servicio de "Clave Fiscal"
proporcionado por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS
con nivel de seguridad TRES (3), debiendo ingresar a la página web
"www.afip.gov.ar" e incorporar, mediante el "Administrador de Relaciones" de
Clave Fiscal, el servicio "ONCCA–SISTEMA JAUKE", para el ingreso de los datos
requeridos. El interesado deberá conservar constancia de la declaración por el
término de DOS (2) años para su eventual fiscalización.
24
2) Declaración Personal ante el Organismo: El productor podrá dirigirse a las
Agencias que posee el Organismo, donde será asistido por personal de las
mismas, para la confección del formulario.”
Resulta claro que aquella atribución exclusiva y excluyente en materia
tributaria que la Constitución Nacional estableció en la zona de reserva legal
absoluta del Congreso Nacional, ya no solo es asumida por el Poder Ejecutivo
Nacional, sino que es ejercida en forma plena por un organismo de cuarta línea
como es el ONCCA, que dispone expresamente cuestiones arancelarias, sus
bases, categorías, régimen de sanciones aplicables, etc.
Pero esta situación ya llega al absurdo cuando en la Resolución 112/09, la
propia ONCCA establece por si misma cuales serán sus competencias en una
forma absolutamente disparatada al resolver que “Art. 11. — Esta autoridad de
aplicación en ejercicio de la competencia expresa, implícita e inherente, podrá
efectuar las valoraciones ponderativas de medios y fines de esta actividad reglada,
cuando situaciones concretas lo requieran al momento de su aplicación, por
cuestiones indeterminadas, no contempladas o que nazcan de la naturaleza
objetiva de las cosas a decidir. A tal efecto, se dictarán los actos administrativos
interpretativos y de ejecución que correspondan.”
De esta manera, el propio organismo se otorga una capacidad ilimitada de
realizar actos, sin brindar ninguna precisión ni fundamentación que lo justifique y
en marco de vaguedad pocas veces visto.
En síntesis, de una competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la
Nación, como son sus facultades en materia tributaria, que, en definitiva también
tienen como correlato el respeto de los derechos individuales ante potenciales
abusos del poder público, hemos pasado no sólo a que la Presidenta de la Nación
asuma en forma inválida esas facultades, sino que el resultado final es un cheque
en blanco en la materia que, reiteramos, un organismo de cuarta línea como es la
ONCCA, se otorga a si mismo. Esta situación no resiste ningún análisis jurídico
serio que permita avalar semejante violación a la Constitución Nacional y al
principio de legalidad tributaria que, para mayor detalle y fundamentos,
desarrollaremos en el siguiente punto.
V.3. Principio de reserva legal en materia tributaria
La Constitución Nacional es clara en el sentido de consagrar una zona de
reserva legal absoluta, que implica que hay un núcleo de potestades legislativas
en determinadas materias que bajo ningún concepto pueden ser objeto de
25
delegación o de asunción de facultades por parte del Poder Ejecutivo, aún
mediando emergencia o urgencia. La tributaria es una de ellas.
En efecto, como es sabido, en materia tributaria el principio de legalidad o
de reserva es absoluto. Esto significa que no admite excepción alguna, y alcanza
tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones, como la modificación de
los elementos esenciales que lo componen: hecho imponible, alícuota, base de
cálculo, sujetos alcanzados y exentos. El principio implica que la competencia del
Congreso es exclusiva y que no puede ser ejercida por ninguno de los otros
poderes, ni siquiera en situaciones de emergencia59.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado la
extensión del principio de legalidad en materia tributaria en reiteradas
oportunidades. La Corte ha sostenido: “Que resulta necesario recordar que el
principio de legalidad…abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o
contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que
componen el tributo, es decir, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos
alcanzados y las exenciones… De ahí, pues, que en esta materia, la competencia
del Poder Legislativo es exclusiva (Fallos: 321:366, in re "Luisa Spak de Kupchik y
otro c/ Banco Central de la República Argentina y otro"; Fallos: 316:2329;
318:1154 y 323:3770).”60
Asimismo, respecto al principio de legalidad tributaria, la Corte Suprema ha
sostenido la invalidez de diversos decretos que han modificado normativa
tributaria por encontrarlos violatorios al principio aquí comentado. Así, en el caso
ya citado “Video Club Dreams”61, la Corte declaró la inconstitucionalidad de un
tributo creado por el Decreto de necesidad y urgencia 2736/91, con las
modificaciones del 949/92, porque creó un hecho imponible distinto del previsto
por Ley 17.741, obviando el principio de legalidad tributaria. Criterio que repetiría
en el caso “Berkley Internacional ART”62, donde consideró inconstitucional el
Decreto 863/98, por cuanto creó una tasa que percibiría la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP) sobre la recaudación que efectúa en favor de aquélla.
Este principio se encuentra consagrado en diversas normas de nuestra
Ley Fundamental. Así, el artículo 4º de la Constitución Nacional dispone que “El
60
"Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/ Tucumán, Provincia de s/
acción declarativa", 9/5/06, N. 165. XXXVII. En el caso, la actora discutía la constitucionalidad de
un acto administrativo que exigió el pago de la diferencia entre la alícuota del impuesto a los
ingresos brutos establecido en el Código Fiscal y una alícuota superior establecida por un decreto
provincial.
61 Op. Cit.
62 CSJN; 21/11/2000; “Berkley International ART c/Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos”, Fallos 323: 3770.
26
Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro
nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de
la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las
demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga
el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad
nacional”.
En particular, el artículo 9º establece que “En todo el territorio de la Nación
no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que
sancione el Congreso.”
El 75, inciso 1, establece que corresponde al Congreso: “1. Legislar en
materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los
cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en
toda la Nación.” El artículo 17 de la Constitución Nacional establece que "... Sólo el
Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4...", y el artículo
52 "... A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las
leyes sobre contribuciones...".
Como ya se ha señalado, el principio de legalidad que establece que
ningún tributo puede ser establecido sin ley —nullum tributum sine lege— es una
clara derivación del principio genérico de legalidad que consagra el art. 19 de la
Constitución Nacional, conforme al cual nadie puede ser obligado a hacer lo que
no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe63.
Joaquín V. González resaltaba la relevancia del principio de reserva legal
tributaria al afirmar que "El más importante de los caracteres de este poder de
imposición es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más
inmediato de la soberanía del pueblo"64.
En este sentido se expide Luqui65, al afirmar que “en materia financiera,
existe una sola función que cada uno de los órganos políticos del gobierno (Poder
Legislativo y Poder Ejecutivo) ejerce en la etapa correspondiente y dentro de la
competencia que a su vez fija la carta. En efecto, al Poder Legislativo corresponde
imponer las contribuciones (Art. 67, inc. 7). El Poder Ejecutivo, por su parte, tiene
a su cargo la ‘recaudación de las rentas’ y ‘decreta su inversión’ (Art. 86, inc. 13).
Por último, para cerrar este verdadero ciclo, el Poder Ejecutivo debe presentar
63
Sanabria, Pablo, Las retenciones a la exportación ¿Un impuesto inconstitucional?, LA LEY
18/03/2008, 1.
64
González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina" Edit. Estrada, Bs. As. 1983, Tomo
V, Pág. 432.
65
Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 141.
27
anualmente al Congreso la ‘cuenta de inversión’, y en manos de éste está
aprobarla o desecharla (Arts. 86, inc. 13, y 67, inc. 7, respectivamente). En estas
pocas disposiciones la Constitución compendia toda la función financiera del
gobierno en su aspecto político-administrativo. Al punto se ve que una sola es la
función que pertenece a ambos poderes, pero cada uno debe ejercerla dentro de
su competencia y en las correspondientes etapas. Esto quiere decir que ninguno
de ellos puede delegar, menos renunciar, a ejercer la etapa correspondiente a su
competencia dentro de la mencionada función, so pena de romper el equilibrio del
sistema”.
Es por esta razón, que el artículo 52, anteriormente trascripto, fija que la
Cámara de Diputados, donde está representada la voluntad del pueblo- debe ser
aquella que de inicio de los proyectos relativos a contribuciones. Esta disposición
encuentra justificación en el principio de representatividad democrática, según el
cual no se puede obligar a la ciudadanía a pagar tributos sin que, por medio de
sus representantes, preste consentimiento acerca del alcance y extensión de
aquellas obligaciones66.
Por tal motivo, otro de los vicios insanables del Decreto aquí analizado es
que, tal como señalamos, se trata de una materia vedada e imposible de ser
delegada por ser facultad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación, como
es la tributaria. Tanto es así, que tiene su propio y específico trámite de formación
y sanción de normas, teniendo en cuenta que la Cámara de Diputados debe ser la
Cámara iniciadora para este tipo de cuestiones, como ha sido explicado. Lo que
hace el Decreto 2315 es que el Poder Ejecutivo disponga del ejercicio de
facultades fiscales. Es decir, asume una atribución propia del Congreso Nacional
que -según el juego armónico de los artículos 4, 9, 17, 75, inc. 2 y 99 inc. 3 de la
Constitución-, resulta indelegable.
El Decreto 2315 regula materia tributaria. Además, no establece ninguna
precisión al respecto. La norma se refiere a un incentivo fiscal que no se sabe
cómo se determina y de la posibilidad de imputar ese incentivo “como pago a
cuenta del Impuesto a las Ganancias o, en su caso del componente impositivo del
Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes”. En realidad, peor aún, las
precisiones surgen en particular de la cuestionada Resolución 112/09 dictada por
al ONCCA.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la delegación
de facultades tributarias en el Poder Ejecutivo es inconstitucional. La Corte ha
66
Conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, op. cit., p. 454.
28
dicho: “…la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los
principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el
establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas" (Fallos: 321:366 y sus citas)
y, concordemente con ello, ha afirmado que ninguna carga tributaria puede ser
exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los
preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único
poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316:2329; 318:1154;
319:3400 y sus citas, entre otros). Que de la reiterada doctrina precedentemente
reseñada surge con nitidez que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión
del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni
definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (conf.
sobre esto último la doctrina del citado precedente de Fallos: 319:3400, en
especial, su considerando 9°). Que, en esta misma línea de razonamiento, al
tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta
inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de
la Ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar
valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto
límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal
atribución (confr. doctrina de Fallos: 148:430; 270:42; 310:2193, entre otros).”67
Agregó la Corte que “no pueden caber dudas en cuanto a que los
aspectos sustanciales del derecho tributario no tiene cabida en las materias
respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76) autoriza, como
excepción bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo”68.
En el mismo precedente la Corte ha dicho que “…no pueden caber dudas
en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida
en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza,
como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo.”
La doctrina también se ha pronunciado en el sentido indicado, señalando
que aquellas materias que se encuentran excluidas de la facultad presidencial de
dictar decretos de necesidad y urgencia, tampoco pueden ser delegadas. En este
67
CSJN, “Selcro S.A. c/ Jefatura Gabinete Mos. deci.55/00 (dto. 360/95 y 67/96) s/ amparo ley
16.986”. S. 365. XXXVII. 21/10/03. Corresponde señalar que, de acuerdo con lo dicho por la Corte,
la delegación del Poder Legislativo en materia tributaria sería válida si éste estableciera pautas o
límites para fijar los tributos. Considero que esta postura no es acertada porque la Constitución
permite la delegación con fijación de pautas y plazo únicamente para materias determinadas de
administración y de emergencia pública.
68
Corte Suprema de Justicia de Nación, caso “Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete de Ministros
Decisión 55/2000”, sentencia de 21 de octubre de 2003.
29
sentido, Gelli ha manifestado que la falta de una prohibición expresa similar a la
del Art. 99, inc. 3, para los decretos de necesidad y urgencia, no habilita la
delegación en esas cuestiones, aún cuando exista emergencia pública. Invoca en
tal sentido el fallo “Video Club Dreams” 69, en el cual la Corte Suprema estableció
el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria70.
Pero aún en el supuesto en que se considere que la materia tributaria
puede ser objeto de delegación en el Poder Ejecutivo, las normas objetadas
tampoco reúnen las demás exigencias constitucionales.
El citado Art. 76 de la C.N. únicamente admite este tipo de delegación en
el Poder Ejecutivo en caso de emergencia pública o en materias determinadas de
administración, en forma excepcional bajo estricto cumplimiento de las exigencias
allí previstas, y aun cuando erróneamente se admitiera que esta materia es
susceptible de ser delegada, no se cumplen con otros recaudos constitucionales.
Estas exigencias son dos:
- Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas;
- Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el Congreso debe
establecer.
Estos requisitos responden a la necesidad de superar la tensión existente
entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se
adelantó, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo la función de
legislar (Art. 9 y 76, y Art. 99 inc. 3 de la C.N., que prohíbe al Poder Ejecutivo
emitir disposiciones de carácter legislativo), pero sí puede transferir, en ciertas
ocasiones, ciertos poderes para llenar los detalles no contemplados en la ley. A tal
fin la norma delegante debe establecer un patrón inteligible o política legislativa,
que sirva de guía al órgano delegado y le impida apartarse de las funciones que le
han sido delegadas.
Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la competencia, sino
que debe establecer con toda claridad los límites y condiciones bajo los cuales
estas atribuciones serán ejercidas71. Es decir, el Congreso debe indicar
suficientemente el campo en el cual la administración ha de actuar, de manera tal
que se sepa si aquella se ha mantenido o no dentro de la voluntad de la ley.
69
Corte Suprema: fallo “Video Club Dreams”,
70 María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2003, p. 622.
71
La Corte Suprema lo ha sostenido en el leading case Delfino.
30
En síntesis, la norma delegante es inválida; la materia sobre la cual versa el
decreto es vedada y no puede ser delegada por ser una competencia exclusiva y
excluyente del Congreso Nacional; no existe emergencia ni se trata de una
cuestión de la administración pública; no se cumplen con recaudos como las
bases de delegación precisas para la cuestión; y para colmo, la Presidenta no sólo
asume funciones fiscales sino que las subdelega en un contexto de absoluta
discrecionalidad. La ONCCA dicta una Resolución por la cual por su propia
decisión se delega una “competencia expresa, implícita e inherente” por la cual
“podrá efectuar las valoraciones ponderativas de medios y fines de esta actividad
reglada, cuando situaciones concretas lo requieran al momento de su aplicación,
por cuestiones indeterminadas, no contempladas o que nazcan de la naturaleza
objetiva de las cosas a decidir. A tal efecto, se dictarán los actos administrativos
interpretativos y de ejecución que correspondan.”(el destacado es nuestro), lo que
lisa y llanamente es un cheque en blanco para obrar con absoluta discrecionalidad
y potencial arbitrariedad.
Es decir, no cumple con uno solo de los requisitos que merecería una
cuestión como la que discutimos.
V.4. Las inconsistencias de los supuestos objetivos del Decreto
La fundamentación del Decreto en cuestión refiere a:
“Que para el régimen de incentivos fiscales que por el presente se
promueve, aquel productor que aumente su producción dentro de lo previsto en
los referidos programas, podrá computar el incentivo que corresponda como pago
a cuenta del Impuesto a las Ganancias o, en su caso, del componente impositivo
del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, conforme se establezca
en la reglamentación.
Que a los fines de su implementación se deberá contemplar la producción
base de cada productor teniendo en cuenta la cosecha declarada correspondiente
al Ciclo/Cosecha 2007/2008.”
Para ello, fija “como Volumen de Producción Base TRECE MILLONES
(13.000.000) de toneladas para el Programa "Trigo Plus" y QUINCE MILLONES
(15.000.000) de Toneladas para el Programa "Maíz Plus".”
Si bien en los anuncios presidenciales se advierten detalles sobre la
implementación, estos no están presentes en el texto del propio Decreto.
31
En este sentido vale la pena reiterar las palabras de la Presidenta de la
nación vertidas el día el 4 de diciembre de 2008, según informa en la Web de la
Presidencia72 de la Nación:
“….nosotros tenemos un promedio de producciones, hemos tenido
producciones muy importantes por ejemplo en 2006/2007 en materia de trigo,
16 millones de toneladas aproximadamente, similar a la que habíamos tenido en la
cosecha del año 2001 y si mal no recuerdo también en la de 1997/98. Ese fue el
pico de producción en materia granaria de trigo de 16 millones de toneladas, pero
el promedio da 13 millones. El proyectado para este año, por cuestiones que
tienen que ver fundamentalmente como sabe la gente de campo con la sequía,
más allá de lo que todos digamos y publiquemos en letra de molde que ha tenido
que ver con la sequía, se estima un proyectado de unos 10.800.000 toneladas
aproximadamente. Vamos a tomar el promedio porque en realidad es lo más
seguro y lo más correcto, o sea que son 13 millones de toneladas. Lo que se
produzca para la próxima cosecha por arriba de los 13 millones de toneladas,
cada millón le significará a ese 23 en el que hoy queda la retención del trigo, un
punto menos por cada millón de toneladas que se aumente la producción.”
Es necesario resaltar que es claramente falaz la argumentación sostenida
por la Presidenta, al suponer que necesariamente el promedio es el indicador más
sensato para proyectar un ejercicio productivo. Justamente por las características
particulares que está teniendo la campaña 2008/2009, no solo como consecuencia
de la extendida sequía, también porque se sembró menos hectáreas y se usó
menos fertilizantes, es que se va a cosechar el menor valor de los últimos 13 años
en lo que se refiere al trigo. Es decir, que como consecuencia de esperar una
cosecha sobredimensionada de base de 13 millones de toneladas para la
campaña 2008/2009, cuando hasta la misma señora Presidenta de la Nación
concede que será mucho menor, no habrá posibilidades fácticas de otorgar estos
incentivos.
El lunes, 22 de diciembre de 2008, se anuncian medidas para el sector
agropecuario. Si se consulta el propio sitio Web73 de la Presidencia de la Nación
puede leerse, textualmente:
72
Anuncio medidas económicas , jueves, 04 de diciembre de 2008
PALABRAS DE LA PRESIDENTA DE LA NACION, CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER, EN
EL ACTO DE ANUNCIO OFICIAL DE NUEVAS MEDIDAS ECONÓMICAS, DESDE LA
RESIDENCIA PRESIDENCIAL DE OLIVOS
73
http://www.casarosada.gov.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=5395.
La ceremonia, que se realizó en la Sala de Convenciones de la Residencia de Olivos, contó con la
presencia del jefe de Gabinete, Sergio Massa; los ministros de la Producción, Débora Giorgi; del
Interior, Florencio Randazzo; de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Julio De Vido;
de Economía y Producción, Carlos Fernández; de Educación, Juan Carlos Tedesco; de Trabajo,
32
“EL
GOBIERNO
ANUNCIÓ
INCENTIVOS
PARA
EL
SECTOR
AGROPECUARIO
La presidenta de la Nación, Cristina Fernández, al anunciar una serie de
medidas para el sector agropecuario, aseguró que "la idea es incentivar
fuertemente la producción, la siembra de estos dos cultivos (maíz y trigo) porque
ayudan a un proyecto agropecuario sustentable en materia de sostenimiento de
suelos" y por su importancia "tienen impacto directo en la mesa de los argentinos".
Estas consideraciones fueron expresadas durante un acto en la
Residencia de Olivos en el que detalló las medidas adoptadas para incentivar la
actividad económica y el empleo en el sector agropecuario. En ese marco,
recordó que hace pocos días se lanzaron los programas Maíz Plus y Trigo
Plus, de los cuales se firmaron hoy "las resoluciones por las cuales a partir de
mañana ya se efectivizará el descuento de retenciones que en el trigo fue del
orden del 17,8% los cinco puntos, y en el orden del maíz fue de 20% la reducción".
En Maíz Plus, además se avanzó en la segmentación de los productores, "a partir
de un sistema en el que vamos a innovar, desacoplando el derecho de exportación
del aumento de la producción, a través de incentivos fiscales directos", que van a
ir directamente al productor, destacó Cristina Fernández.
Ejemplificó la medida señalando que al efectuar la segmentación, el punto
de reducción por cada millón de toneladas será para el productor grande, mientras
que para el mediano alcanzará los dos puntos por millón de toneladas y el
pequeño tendrá cinco puntos de reducción en el derecho de exportación.
"Si el crecimiento llegara a ser de 10 millones de toneladas, que no es una
cifra exagerada, el pequeño productor estaría pagando cero de retención", el que
se efectuaría mediante la declaración de ganancias en algunos casos o para los
muy pequeños por el monotributo.
Los criterios establecidos para la segmentación fue el del volumen de
producción. En el caso del maíz, un productor grande será el que produzca mas
de 5000 toneladas, de 1000 a 5000 toneladas será mediano, y hasta las mil
toneladas será pequeño. En el trigo, un gran productor será aquel de más de 2500
toneladas, mediano de 501 a 2500 toneladas y pequeño, será el que produzca
hasta 500 toneladas.
Empleo y Seguridad Social, Carlos Tomada; los secretarios General de la Presidencia, Oscar
Parrilli; de Obras Públicas, José López; de Agricultura, Carlos Cheppi; de Comercio, Guillermo
Moreno; los gobernadores provinciales; legisladores nacionales, intendentes, empresarios,
representantes gremiales e invitados especiales.
33
Subrayó que estas medidas impactarán en 21 mil pequeños productores
de trigo, 2900 medianos y 600 grandes, mientras que entre los productores de
maíz, la medida alcanzará a 29 mil productores chicos, 3200 medianos y 493
grandes.
Dijo que esta decisión, que se aplicará en esta cosecha, se adopta antes
de que los productores decidan "los procesos de siembra" para la próxima
campaña, con el objetivo de "incentivar fuertemente la producción, la siembra de
estos dos cultivos porque también ayudan a un proyecto agropecuario sustentable
en materia de sostenimiento de suelos" que a su vez "tienen un impacto directo en
la mesa de los argentinos".”
En la propia página http://www.sagpya.mecon.gov.ar, del 22 de diciembre
de 2008, se cita:
“PRESIDENTA
ANUNCIÓ
MEDIDAS
PARA
EL
SECTOR
AGROPECUARIO74
La presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, anunció el
lunes 22 de diciembre un paquete de medidas para incentivar el desarrollo del
sector agropecuario nacional....
En relación a los Programas Maíz Plus y Trigo Plus, mediante los cuales
se reducirán retenciones por aumento de producción, se anunció que se realizará
una segmentación de productores. Por cada millón de toneladas más que se
produzcan por campaña (sobre un piso de 13 millones de toneladas en el caso del
trigo y de 15 en el caso de maíz), los productores grandes recibirán una rebaja de
retenciones de 1 punto, los medianos de 2 y los chicos de 5. El beneficio se
percibirá mediante incentivos fiscales que se harán en el pago del impuesto a las
ganancias o del monotributo.
La segmentación se realizó teniendo en cuenta el volumen producido. En
el caso de trigo, se considera productor pequeño a quién genere hasta 500 tn;
mediano entre 501 y 2500 tn y grande desde 2500 tn. En el caso del maíz,
productor chico será quién produzca hasta 1000 tn; mediano entre 1001 y 5000 tn
y grande desde 5001 tn en adelante.”
Inicialmente, ponderando las dificultades fácticas de acceder a los Planes
y teniendo en cuenta que la producción decaerá significativamente en
comparación con años anteriores, puede considerarse que esta medida ha de
beneficiar en todo caso, fundamentalmente a los grandes productores o
74
En una conferencia que brindó en la Quinta de Olivos, ante la presencia de altos funcionarios
nacionales, entre quienes se encontraba el secretario de Agricultura, Carlos Cheppi.
34
básicamente pretende que los productores realicen una legitimación de los
números reales de su producción.
El día 2 de enero de 2009, en el periódico Pagina 1275, se señaló que “La
cosecha de trigo disminuirá a 9,3 millones de toneladas, 26,3 por ciento menos
que la cosecha anterior. El Gobierno oficializó los incentivos para los productores
de maíz y trigo a través de los programas Plus, anticipados en diciembre por la
presidenta Cristina Fernández de Kirchner. El decreto 2315, publicado en el
Boletín Oficial el último día de 2008, establece que por cada millón de toneladas
extra producidas por el conjunto, habrá una baja en las retenciones que se
computarán no vía compensaciones sino contra la declaración jurada de
impuestos. Para el caso del maíz, habrá que superar los 15 millones de
toneladas y para el trigo, los 13 millones. Todavía queda por reglamentar el
mecanismo de segmentación –que ya fue adelantado por la Presidenta a
mediados de diciembre–, donde los grandes productores se beneficiarán con la
baja de un punto en los derechos de exportación mientras los más pequeños con
cinco puntos. La intención es tratar de revertir la fuerte caída en la producción de
trigo.”
“Los programas Maíz Plus y Trigo Plus tienen por objetivo aumentar la
producción de estos sectores en detrimento de la soja. Ambos programas serán
supervisados por la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario y por la
AFIP, ahora conducida por Ricardo Echegaray, hasta hace unos días titular de la
ONCCA. El éxito de este plan dependerá de varias variables. Una de ellas
será la normalización en la cantidad de hectáreas cosechadas. En el período
2006/2007, la cosecha fue de 16 millones de toneladas. Para este período
(07/08), el Gobierno calculaba unas 11 millones de toneladas. Sin embargo,
la Bolsa de Comercio de Buenos Aires estimó una cosecha de 9,3 millones,
lejos de los 13 millones establecidos como base del programa Trigo Plus.
Parte de la baja en el rendimiento de los campos tiene que ver con el
menor uso de fertilizantes, una menor superficie sembrada, una marca de las
secuelas de la crisis internacional y el paro agropecuario. La Mesa de Enlace
había dicho en pleno conflicto que “sus productores” utilizarían menos tecnología
en sus siembras. Esto podría atentar contra los beneficios para el sector, ya que
con menos fertilizantes, los campos rinden no solo menos toneladas también
aumentan la erosión sobre su capital productivo más importante que es la tierra.
75
http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-117592-2009-01-02.html
35
La otra variable a la que apostará fuerte el Gobierno será el mayor blanqueo de
las cosechas.
Durante la situación de mayor crisis con los dirigentes agropecuarios,
tanto la ONCCA como la AFIP dejaron ver las irregularidades de los grandes
empresarios del sector, ávidos de no declarar parte de sus cosechas. El día en
que Cristina Fernández de Kirchner anunció los programas Plus (4 de diciembre),
desde el oficialismo aseveraron a Página/12 que la medida también perseguía que
los productores declarasen sus cosechas. Con Echegaray en la AFIP, la apuesta
fiscalizadora se acrecentará.
Según adelantó Fernández de Kirchner el 22 de diciembre, habrá una
segmentación entre pequeños productores –hasta 1000 toneladas de producción
en maíz y 500 en trigo– y medianos –de 1000 a 5000 en maíz y de 500 a 2500 en
trigo–. Por cada millón de toneladas extra, los grandes productores se beneficiarán
con la baja de un punto en sus retenciones, los medianos con dos y los pequeños
con cinco. El incentivo fiscal podrá imputarse en cada caso como pago a cuenta
del impuesto a las Ganancias o como parte del componente impositivo del
Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. El decreto no dice nada de
cómo se realizará la segmentación, lo que termina definiendo la cuestionada
resolución de la ONCCA.
Más allá de las iniciativas oficiales, las perspectivas para el sector no
resultan muy alentadoras. La Bolsa de Comercio de Buenos Aires, como
menionamos, estimó que “cuando se lleva cosechado el 92,4 por ciento de la
siembra nacional de la campaña vigente, las últimas proyecciones revelan
un volumen final de 9,3 millones de toneladas, frente a los 9,7 estimados
hace una semana”. Según el informe, esta baja en la productividad se debe a
la falta de agua, elevadas temperaturas, fríos a principios de noviembre y la
menor aplicación de fertilizantes. Las zonas más afectadas fueron Santa Fe,
Córdoba, Entre Ríos y las provincias norteñas del país76.”
Como se adelantó, este Decreto expone en uno de sus considerandos el
objetivo central de los mencionados Programas: el incremento de la producción de
estos cereales, a fin de preservar el nivel de crecimiento económico y garantizar el
abastecimiento interno. La modalidad elegida es el uso de instrumentos fiscales.
A priori, como señalamos anteriormente, podría razonarse que el criterio de
distribución de los beneficios fiscales es proporcional entre las unidades
76
Ver http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-117592-2009-01-02.html
36
productivas. Empero, gran parte de las variables que definen los incrementos en
los rindes productivos están condicionadas al acceso a las mejoras tecnológicas,
uso de fertilizantes, entre otras; oportunidades que tienen mayor posibilidad de ser
aprovechadas por las unidades de mayor tamaño. En consecuencia, existen serias
dudas de que los beneficiarios finales de este instrumento de política, sean los
pequeños y medianos productores.
Por otro lado, en los considerandos del citado Decreto, se subraya la
intervención la Secretaria de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos
(SAGPYA) del Ministerio de Producción, en cuanto a la producción de informes
técnicos sobre el sector productivo. En todo caso, se debe señalar que, en los
últimos tiempos, esta Secretaría viene alertando sobre una dinámica productiva
que se mueve en dirección contraria a la sostenida por el Decreto 2315/2008,
especialmente, en lo que se refiere a la factibilidad de sostener siquiera los niveles
productivos de los últimos años. Por el contrario resalta una caída brutal en la
producción, particularmente en lo que se refiere al trigo77. El mismo INTA coincide
con este diagnóstico y afirma que la producción de trigo para la campaña 2008/09
sería la menor cosecha de los últimos 13 años78. Por estas razones, es que el
volumen de producción fijado como base para sendos programas es inconsistente,
principalmente en lo que se refiere a la producción de trigo.
En esta línea, INTA advierte un sombrío panorama para los productores
agropecuarios en general, especialmente para la trama trigera donde “… con el
avance de la cosecha muestra quebrantos porque los elevados costos de
producción con insumos y fertilizantes ya incurridos no se compensaron con las
fuertes caídas de precios del cereal…”
Entonces, para las campañas del corriente año, difícilmente pueda
alcanzarse una producción como la estimada por el gobierno, por las
aproximaciones antedichas, a las que se suman los graves problemas climáticos.
Sobre tal problemática, son de conocimiento, los distintos informes que
vienen elaborando tanto organismos estatales como las bolsas cerealeras, por
ejemplo, sobre la situación de las precipitaciones
En el Informe sobre precipitaciones deficitarias en Zona húmeda y semi
húmeda
durante
el
2008,
del
Departamento
Climatología
del
Servicio
Meteorológico Nacional, dependiente del Ministerio de Defensa, del 8 de enero de
77
Para más detalle ver el informe de la SAGPyA “ESTIMACIONES AGRÍCOLAS MENSUALES
CAMPAÑA AGRÍCOLA 2008/09, CIFRAS OFICIALES AL 17/12/08”.
78
Para más detalle ver el informe del INTA “Informe Quincenal Mercado de Granos 29 diciembre
2008”.
37
200979, se señala que “Durante el año 2008, las lluvias totalizadas han mostrado
un patrón deficitario, con gran impacto en distintas actividades. Si se comparan las
lluvias acumuladas en dicho lapso de tiempo con el valor medio del período 19611990 se puede apreciar que las precipitaciones fueron inferiores a las normales en
gran parte de la región, en algunas localidades de la misma los valores
acumulados fueron los más bajos de los últimos 47 años. La lluvia acumulada en
el centro de la región representó el 40-60% del valor normal o lo que es lo mismo,
hubo un déficit de 60 -40 %. . Algunos de los registros que han resultado inferiores
o próximos a los mínimos valores del período 1961-2007.”
Se añade que “La distribución mensual de la precipitación mostró un patrón
deficitario a lo largo de todo el año, excepto en algunas ocasiones80”. Sobre la
Perspectiva Climática, “Se prevé para el trimestre enero-marzo 2009 que las
precipitaciones, en la región húmeda y semi-húmeda Argentina, sean inferiores a
las normales o normales, manteniéndose así la tendencia de deficits en la región”.
Concluye el Informe: “El total anual fue de 722.2 mm, corresponde al séptimo lugar
de la serie histórica que comienza en el año 1906 destacándose además, que los
cinco valores más bajos se observaron entre los años 1910 y 1930 y, el sexto en
el año 1949. Es decir, hace 60 años que no se observa un registro de similar
valor.”
La Bolsa de Cereales de Buenos Aires, en el informe Perspectiva
Agroclimática para la Campaña Agrícola 2008/200981, del 10 de enero de 2009, se
describe que “durante la segunda quincena de enero, febrero y marzo se
experimentará una pausa en “la niña” que aportará lluvias pero, a partir de abril, se
reactivará la sequía”. Igualmente, “No obstante, a partir de la segunda quincena de
Abril, las precipitaciones reducirán su intensidad en toda el área agrícola nacional,
dando lugar a una segunda parte del otoño seca y con temperaturas superiores a
lo normal en promedio, lo cual generará el riesgo de que las reservas de humedad
de los suelos desciendan rápidamente. Ello obligará a un cuidadoso manejo de las
reservas de agua de los suelos, a fin de que este recurso no quede escaso para la
siembra de la cosecha fina 2009/2010. Asimismo, debe contemplarse la
posibilidad de que se produzcan heladas tempranas, y que se produzca un
79
http://www.smn.gov.ar/?mod=clima&id=74. Allí pueden observarse gráficos y mapas.
Con respecto al comportamiento de las lluvias en el último trimestre, figuras que se presentan a
continuación, se puede observar que los mayores deficits tuvieron lugar en la provincia de Entre
Ríos, Santa Fe y Buenos Aires, y en particular en esta última, algunos totales fueron los más bajos
del período 1961-2007 (ver tabla a continuación). En el norte argentino se registraron
precipitaciones especialmente en el mes de octubre. Se destaca en toda la región la ocurrencia de
gran cantidad de días consecutivos sin precipitaciones, por ejemplo más de 20 días consecutivos
en algunos sectores del litoral.
81
http://www.bolcereales.com.ar/basepdf.asp?pag=proclima/proclima.pdf
80
38
prolongado lapso otoño-invernal con precipitaciones escasas, similar a los
observados en 2007 y 2008.”
En sus Conclusiones: “Se atraviesa una situación que exige el máximo
cuidado en la toma de decisiones y en su puesta en práctica ya que se conjuga
una difícil situación económica con una evolución sumamente irregular del
agroclima. Aunque todavía no se cuenta con indicadores definitivos acerca de
cuáles podrían ser los factores que determinarán la evolución del agroclima
durante la campaña agrícola 2009/2010 (junio de 2009 a Julio de 2010), los datos
disponibles apuntan al desarrollo de un nuevo episodio de “La Niña”. De
concretarse esta posibilidad, la misma traería aparejada una temporada con
precipitaciones inferiores a lo normal, alto riesgo de heladas desde comienzos de
otoño hasta mediados de primavera, y una intensa ola de calor desde mediados
de primavera hasta comienzos del otoño siguiente.
Por lo tanto, será conveniente ir trazando una estrategia productiva que
permita hacer frente, en forma exitosa, a estas perturbaciones.
En especial, debe hacerse notar que, para poder implantar adecuadamente
la cosecha fina 2009/2010, será necesario comenzar a almacenar agua en Marzo,
ya que, es probable que las precipitaciones se corten a comienzos de otoño, no
aportando humedad desde ese momento en adelante”
Para concluir este breve análisis sobre la estrategia de política de
desarrollo agropecuario propuesta por el gobierno, otro aspecto fundamental para
tener en cuenta son los períodos de tiempo en que los productores agropecuarios
pueden optar para sembrar trigo y maíz. Las prácticas habituales de labranza del
trigo consignan los meses de abril a septiembre, en tanto que la de maíz los de
agosto a diciembre. Para que cualquier medida de política pública pueda llegar un
impacto básico como mínimo debió ser lanzada de modo que los sectores
productivos tuvieran un plazo razonable para incorporar el incentivo fiscal a fin de
optar por la decisión de sembrar o no, el cereal. Por ende, esta característica
elemental que singulariza este proceso productivo no ha sido siquiera tenida en
cuenta, esto es, que han sido lanzados estos programas aún cuando las
decisiones de siembra ya estaban cerradas. Esto implica que no solo que son
remotas las posibilidades de incrementar la producción de maíz y trigo como
consecuencia de esta “batería” de instrumentos productivos, para estas
campañas, sino que muestra una postura falaz que quiere asumir el gobierno al
pretender tener una supuesta claridad sobre la situación de la problemática del
sector, así como de la iniciativa política para resolver sus problemas productivos.
39
Es otra evidencia del grado de imprevisibilidad e improvisación con la que se ha
estado sosteniendo esta materia.
Es decir, en lugar de adoptar verdaderas políticas agropecuarias que
permitan superar la crisis del sector, este Decreto apunta a que muchos
productores “aumenten” considerablemente su producción tan solo legitimando y
presentando los números reales de su cosecha. Más allá de coincidir en cualquier
combate contra la informalidad, la elusión y la evasión, esto demuestra que se
trata de verdaderas cuestiones tributarias que el gobierno pretende manejar a su
antojo, en violación de las facultades exclusivas y excluyentes del Congreso de la
Nación.
Cabe reiterar que el uso de instrumentos como la delegación legislativa no
puede estar amparado por el mero cálculo de conveniencia. Se exigen
fundamentos basados en una situación objetiva de emergencia o de urgencia que
están ausentes en el Decreto en análisis.
En momentos de crisis como el que estamos atravesando el avance
ilegítimo sobre las instituciones reviste enorme gravedad, pues las soluciones
deben
buscarse
y encontrarse
justamente
en
el apego
a
las
reglas
constitucionales, y no en su avasallamiento. No se van a encontrar las soluciones
que tanto se necesitan con nuevas violaciones a la Constitución Nacional, como
las que venimos padeciendo en los últimos años.
Por todas las razones expuestas, se aconseja el rechazo del Decreto en
análisis.
40