•La contratación en el comercio electrónico: luces y sombras

La contratación en el comercio electrónico: luces y sombras
Mª Jesús Moro Almaraz
Profesora Titular de D.Civil
Universidad de Salamanca (España)
1.-Contratación y Comercio electrónico
Si es posible afirmar hoy que las continuas crisis en torno a la institución del
contrato configuran su historia y ratifican su pervivencia y utilidad, seguramente es en
el marco del comercio electrónico donde se ha producido una de las últimas
convulsiones.
No obstante, se tiende en demasiadas ocasiones a confundir comercio
electrónico y contratación. Al contrario, sabemos que el fenómeno conocido como ecommerce responde a un más amplio espectro de formulaciones que en el escenario
del intercambio de datos, información y con asistencia de la informática y de los más
avanzados sistemas de comunicación permiten la transmisión electrónica con
finalidades múltiples de intercambio y que, cuando menos, favorecen tanto la
publicidad, información, como la contratación de bienes o servicios, entre otras
actividades o actuaciones.
1.1.Tipos
La eclosión del comercio electrónico, aunque no su nacimiento, se produce
gracias a la rápida implantación de la red abierta por excelencia, internet, y extiende
utilidades a los mas variados campos rompiendo las limitaciones de su nacimiento en
ciertos sectores estratégicos, bien el militar o el de investigación.
Esas variadas vertientes de un fenómeno más amplio como es el comercio
electrónico, nos llevan a diferenciar distintos tipos (que también pueden ser de
contratación). Relaciones de comercio que, por los sujetos intervinientes, se conocen
como B2B o entre empresarios, B2C o entre empresarios y consumidores, o P2P entre
particulares, de creciente interés por su desarrollo en la red.
En cuanto a la forma en que se perfeccionan y ejecutan las relaciones
contractuales que, en su caso, impliquen: e-commerce on line o directo, e-commerce
off line o indirecto. Esto es, en el primer caso toda la operación se realiza en línea, a
través de medios electrónicos incluida la ejecución contractual (adquisición de
software, acceso a música, imagen, etc...), en definitiva cuando el objeto de
contratación es un bien inmaterial o susceptible de previa digitalización o bien un
servicio en el entorno de red. En el segundo caso, la perfección se produce
electrónicamente pero la ejecución requiere de los instrumentos tradicionales que
proporcionan el bien o servicio mediante la entrega o realización material o personal.
Comercio electrónico que, como dijimos, se difunde de forma definitiva con la
implantación de internet, pero que se introduce en la industria en términos reseñables
con el sistema EDI1 y que puede producirse además por medio del cruce de correos
1
EDI, sistema electrónico de transmisión o intercambio de datos cuyo origen data de los años 70 y que se
consolida en los 80, puede servir de medio para la conclusión de contratos o para comunicar otras
declaraciones de voluntad. Se caracteriza por elaborar en el ordenador del emisor de un mensaje
1
electrónicos u otras fórmulas de reciente o inmediata implantación (wap, m-commerce,
x-commerce, t-commerce).
Aun más, podríamos diferenciar, según otros criterios, aquellas fórmulas que
conllevan pago y pago electrónico, de aquellas cuyo pago se realiza por medios
tradicionales, fundamentalmente por el incremento de relaciones y de prestadores de
servicios que intervienen y cuya interrelación hace más compleja la citada relación en
términos jurídicos. Algo parecido podríamos afirmar de aquellos casos en los que se
utilizan medios seguros de intercambio de datos, firma electrónica con la asistencia de
servicios de encriptación y certificación.
1.2.Problemas jurídicos
¿Por qué diferenciar estos extremos? No sólo en términos de ordenación del
discurso sino para llamar la atención sobre los múltiples matices de una variada
problemática jurídica suscitada por el comercio electrónico. Casuística que, de otra
parte, no supone una compartimentación estanca, de tal modo que las cuestiones
derivadas de alguno de estos puntos ninguna influencia tenga sobre los demás sino
que, como trataremos de demostrar, implican respuestas y soluciones que afectan
igualmente a la contratación o cuya resolución es previa a dilucidar cuestiones de la
contratación.
Los problemas jurídicos detectados desde su implantación más notoria, y a
partir de la perspectiva de nuestro estudio, el Derecho Privado, giran en torno a la
protección de los contratantes, consumidores o no, de los autores, de los usuarios,
especialmente de aquellos colectivos que merecen protección especial como los
menores y, de forma prioritaria, respecto a sus derechos fundamentales. Preocupa
igualmente generar confianza desde la búsqueda constante de la mayor seguridad e
identificar a los intervinientes para encauzar los mecanismos o instrumentos de
composición de intereses en los nuevos escenarios electrónicos, eludiendo la creencia
generalizada de que nos movemos en un marco de irresponsabilidad o impunidad. En
todo caso, en muchos de los anteriores la interdisciplinariedad se hace patente porque
la problemática trasciende al llamado Derecho Público.tec
La facilidad para digitalizar y, en consecuencia, transmitir por red todo tipo de
creaciones, musicales, gráficas, literarias, obra científica, software; para reproducir
copias idénticas con gran calidad en el resultado final, ha permitido observar
rápidamente las ventajas que en materia de información (mucha, rápida, actualizada,
barata) se derivan de internet. Si la sucesiva incorporación al mercado a precios muy
asequibles de máquinas reproductoras de cualquier tipo (fotocopiadoras, grabadoras,
videos, regrabadoras, etc...) han supuesto una clara revolución por permitir en muchos
casos claros e inimaginables atentados contra los derechos de los creadores,
especialmente, aunque no solo, en su vertiente patrimonial o de explotación, la
transmisión on line, la accesibilidad a todo aquello que circule en la red o que en algún
momento haya estado disponible consciente o inconscientemente para quienes tengan
ciertos conocimientos informáticos, han encendido las alarmas al constatar que la
protección de los autores o de los derechos de propiedad intelectual pueden
estructurado con empleo de códigos normatizados, de esta forma al recibirse el mensaje podrá ser tratado
automatizadamente para las aplicaciones del receptor con ahorro de tiempo, ano de obra y reducción de
errores en la manipulación de datos. Los intervinientes han de estar de acuerdo previamente en el
programa, tipo de mensajes objeto de intercambio y con qué contenido y stándares. Las premisas técnicas
y la inversión necesaria para mantenerlas hace que sólo se utilice en grupos de cerrados de empresarios y
generalmente que mantienen entre si relación jerarquizada. Es un sistema anterior, independiente y
compatible con internet.
2
convertirse en “papel mojado”2. De otra parte, la comunicación electrónica ha
generado nuevos objetos de creación y nuevos creadores que hacen cuestionarnos si
están bajo el amparo de las normas dictadas hasta el momento respecto a las
creaciones intelectuales.
Los legisladores han sido conscientes de que seguir descuidando estas facetas,
no favorece el desarrollo e implantación de las nuevas tecnologías y, por tanto, del
comercio electrónico, y convencidos de que el comercio electrónico es nueva fuente de
riqueza, de empleo, que no es algo de lo que pueda prescindirse o una moda pasajera,
sino que integra nuevas formas, no necesariamente sustitutivas de otras, pero que
suponen, sobre todo en algunas vertientes de las que hablamos, la forma incipiente de
apreciar qué nos depara el futuro en ese marco de relaciones.
Un constante ataque a la creación supondría un gravísimo empobrecimiento
cultural, una banalización de la red y de la información por ella circulante y,
finalmente, su paralización. La red crecerá y seguirá interesando en la medida que lo
que nos proporcione siga siendo de interés por su calidad, actualización y comodidad.
Se abren incluso nuevas brechas de desigualdad en la medida en que quienes
son más conscientes y pueden permitirse afrontar el impacto negativo que pueda
deducirse de ello, vinculan el acceso a la “mejor” información a sus “clientes”, esto es
a quienes pagan por acceder a sus servicios o a la creación de redes cerradas o de
élite. La red caracterizada en sus orígenes por la libertad y la gratuidad, tiende a
jerarquizarse en niveles, vinculados al precio, a la trasparencia, a la confianza y a los
controles3.
La red ha supuesto un nuevo reto a la defensa de los derechos de los que
adquieren bienes y servicios. Los contratantes en la red se sitúan en un escenario
nuevo, desconocido, con incertidumbres sobre la subsistencia de normas, criterios e
instrumentos tradicionales o de la contratación clásica. El atractivo de acceder desde
cualquier parte del mundo a los más distantes mercados, a los productos más variados
, con los mejores precios, sin los intermediarios conocidos que en ocasiones encarecen
o retrasan la disponibilidad de los productos, se configura, al menos hipotéticamente,
como un reclamo difícil de soslayar por los consumidores.
La segunda mitad del siglo XX supuso la consolidación de una conciencia
generalizada de defensa de un determinado tipo de contratante para el que no eran
suficientes las reglas del contrato tal y como habían sido concebidas, puesto que los
pilares del sistema se habían debilitado o desaparecido parcialmente. Por un lado, esa
preocupación ha sido otro de los factores aducidos en contra de la institución
contractual, uno de los agentes citados como impulsores de la muerte o desaparición
del contrato, por otro ha impulsado según unos la generación de un nuevo derecho
(derecho de consumidores) y según otros la adaptación de reglas y generación de
otras que permiten conseguir un marco semejante, adaptado a nuevas exigencias para
la consecución de los fines pretendidos por las “viejas reglas” de la autonomía de la
voluntad. En muchas ocasiones, realmente, ha sido más el sentimiento generado en el
plano disuasorio o de creación de la cultura de los consumidores, que la eficacia
práctica real de las nuevas reglas o mejor, de los nuevos instrumentos. Se observa la
2
Vid. Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación
y tecnologías de la información y sus consecuencias para la reglamentación, Comisión Europea,
Bruselas, 3 de diciembre de 1997. Estudio OMPI sobre comercio electrónico,2000. Directiva 2001/29, de
22 de mayo, relativa a la armonización de determinados de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
3
A veces autoimpuestos por las propias empresas o las asociaciones a las que pertenecen mediante
procedimientos de autorregulación y sellos identificativos de calidad, tratando con ello que las reglas de
la competencia operen en el mercado elevando a los primeros puestos a las más exigentes con el respeto
de los intereses y derechos de los usuarios y que, por tanto, generan mayor confianza.
3
verdadera eficacia en la labor interventora del estado, en la determinación de un
mayor número de normas imperativas, de prohibiciones, de sanciones, para conseguir
limitar los abusos de los empresarios predisponentes, con mayor capacidad económica,
mayor manejo de las reglas del mercado, o más medios para impulsar a la contratación
indiscutida. Es incuestionable, en cambio, la fuerza transformadora del derecho de
contratos. Curiosamente cuando se cuestiona precisamente la eficacia de los
instrumentos “contractuales” generados en favor de los consumidores, estos se
enfrentan a nuevos “ingredientes” (aunque sea parcialmente) que cuestionan remedios
pensados para otra realidad o que anulan su eficacia como consecuencia de las nuevas
o renovadas claves, al tiempo características del comercio electrónico: trasnacionalidad
(internacionalidad), contratación a distancia, pluralidad de intervinientes de difícil
identificación, inseguridad en la fiabilidad de las comunicaciones, dificultad para que
sirvan las reglas de tiempo y espacio tradicionales y con ellos de jurisdicción o derecho
aplicable.
Los usuarios, consumidores o no, de cualquiera de los servicios facilitados por
la red, información, publicidad, ocio etc.., se encuentran también en un ámbito que
facilita la circulación incontrolada (no tanto incontrolable) de datos o información que
no responde a las pautas perfectamente identificadas en los medios de comunicación
tradicionales donde se producen restricciones a la información con contenido sexual
según el destinatario, limitación o prohibición de información o publicidad con
contenidos ilícitos por suponer apología del terrorismo, de ciertas ideologías, que
facilitan, incitan a la comisión del delito, pornografía infantil, etc... También los
legisladores han sido conscientes de que los menores son “usuarios” fáciles de captar,
incluso podríamos decir, el público natural inmediato de la red y más susceptibles de
que puedan ser lesionados en sus derechos fundamentales, pero también otros
colectivos a partir de la violación del principio de igualdad resultan particularmente
atacados desde la impunidad y, en ocasiones, con una colaboración inconsciente en la
facilitación de datos personales, que pueden ser utilizados para crear perfiles,
comerciar con ellos y de lo que se pueden derivar muy distintas consecuencias, en
todo caso, que lesionan la intimidad de los sujetos.
Detengámonos un poco más en la problemática jurídica vinculada a cada una
de las manifestaciones más significativas del comercio electrónico por lo que interesa a
nuestro objeto de análisis:
1.3.Publicidad4
El comercio electrónico en internet, aprovechando el gran escaparate al mundo
que supone la misma, ha generado un marco de publicidad en el que hace muy poco
tiempo no podía pensarse.
Los medios, el número de destinatarios, la pluralidad de los mismos, la
simultaneidad en la difusión y promoción del producto, la facilidad y bajo coste en su
constante modificación, las posibilidades para personalizar el mensaje y conseguir la
máxima eficacia, lo convierten hoy, y en cualquiera de sus incipientes facetas en el
medio por excelencia.
De ahí que muchas empresas, algunas no plenamente convencidas de las
ventajas de la contratación en la red, no se paran a cuestionar la conveniencia de
aparecer en ella rápidamente para publicitar su trabajo o productos.
4
TATO PLAZA, A., Actividades de promoción en la red, en, Comercio electrónico en internet,
Marcial Pons, 2001, pp.185 y ss. La publicidad en internet, en Autores, consumidores y
comercio electrónico, Colex, 2004.
4
Pues bien, ello conlleva que se acrecienten algunos conflictos ya existentes y
que se generen otros nuevos:
Se intensifica la vieja disputa por la diferencia entre oferta contractual y
publicidad cuando se producen propuestas a un conjunto de sujetos indeterminado.
¿Cuándo hay mera promoción de productos y cuándo oferta contractual? ¿Es la oferta
al público verdadera oferta contractual? ¿Cuándo hay publicidad y cuando oferta en
una página web? ¿Qué hace un comerciante “.com” cuando presenta sus productos en
una web en la cual es posible comprar no sólo informarse?
Tendremos que responder a estas preguntas al adentrarnos en la materia
contractual, pero debemos decir desde este momento que son cuestiones de singular
importancia porque los requisitos exigibles y las consecuencias serán diferentes. Para
el usuario, en cambio, la identidad de apariencia incrementa sus niveles de inseguridad
y con ello de desconfianza. Precisamente, en ámbitos de desigualdad contractual (pero
no solo en ellos) se defiende contundentemente la incorporación al contenido
contractual de los extremos expresados en la publicidad, no solo al amparo del
principio de buena fe (art.1258 CC español, art.1796 C.c Mexicano, art. 1729 C.c.
Veracruz) sino por determinación expresa de normas específicas de consumo (arts.8
LGDCU española), de tal manera que el consumidor no resulte perjudicado por la
aparente confusión que pueda sufrir y por la fuerza de la publicidad en el animus
contractual, aunque no siempre los códigos civiles contemplan normas que ayuden a
ese planteamiento (vid.arts. 1359,1362 C.c. de Perú)5.
¿Sirven las mismas reglas sobre la publicidad presente en normas generadas
para la publicidad en diarios, revistas escritas, en televisión, en radio, en cine, etc...?
¿Cómo afrontar la regulación de la publicidad en la red: por el principio del país
de origen, del país/paises de destino?
¿Puede existir publicidad engañosa en función del medio utilizado y propio de
internet?
¿Son aceptables la comunicaciones comerciales masivas a través del e-mail?
¿La intervención del destinatario de forma activa en la publicidad requiere de
un tratamiento particular?
¿El usuario debe tener claro el nivel de información que debe contenerse en la
publicidad y especialmente de forma previa a la contratación como garantía de sus
derechos como consumidor?
Banners, spam, cookies, metatags, links, deep links, inline-links, frames6, son
términos que surgen y nos invaden en el entorno de internet.
Art.1359 “No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria”
Art.1362: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”
6
Banner, Espacio publicitario, de dos o más módulos, que se incluye en una página web, con posibilidad
de interacción.
Spam, distribución no solicitada y masiva de mensajes por correo electrónico, generalmente de carácter
publicitario.
Cookie, Pequeño archivo almacenado en los ordenadores de los usuarios de Internet con información
sobre visitas a ciertas webs. Estos archivos realizan diversas funciones, desde el simple reconocimiento
a aplicaciones estadísticas, y operaciones más complejas.
Metatags, mensajes ocultos no perceptibles para el usuario que pueden dirigir la atención de éste a una
determinada página web cuando se auxilia de buscadores y en los que solicita un término o tema de
interés.
Link, “referencias” a otros documentos o recursos de Internet
Deep-link, enlace profundo, se enlaza con otra web pero directamente a cualquiera de las páginas del
sitio sin pasar por su página principal o home-page
Inline-link, enlace ensamblado
Frame, Marco, cuadro. Subdivisión de una página web.
5
5
La versatilidad de las web, su propio sistema de construcción y las ventajas de
la informática, permiten al publicista contar con instrumentos e información de los que
carecen en otros ámbitos y, lo que es más importante, con la posibilidad de reaccionar
de forma automática o casi automática y diversificadamente.
El seguimiento de nuestros hábitos en la red permite que cada uno de nosotros,
aun accediendo a los mismos web sites, nos encontremos con distintos mensajes
publicitarios (viajes, libros, arte, educación, sexo....)
La planificación de las páginas utilizando intencionadamente ciertos términos
(en lenguaje informático), tags o metatags, que permitan dirigir a los usuarios de la
red hacia esa página cuando utilicen los buscadores para encontrar temas de su
interés, aunque aquella página tenga un contenido diferente (esos términos son de
alta búsqueda, nombres comerciales –adidas, Nike-, actividades –deporte, rock, tecnoetc...).
Es el atractivo de la publicidad que “nos busca”, cómodamente, sin esfuerzo, a
través de ventanas “banners” (viajes, música, de informática, de juegos, ocio, páginas
de adultos....) que se nos presentan cada vez que intentamos acceder a la información
que realmente queremos obtener en internet (consulta en una web jurídica, reserva de
billetes de avión etc...). Pequeños reclamos que resumen el contenido de la página a la
que abren camino o que, con recursos muy atractivos, nos conducen con engaño
(porque no coincide reclamo y contenido, porque prometen premio o regalo, cuando
eso implica previa compra, porque conducen a información delictiva o en materias
sensibles para usuarios débiles, porque nos desconectan de un nodo local para pasar a
uno internacional de mayor coste para la conexión con internet, porque permiten que
se instalen automáticamente en nuestro ordenador ciertos programas difíciles de
desinstalar, etc....).
Se nos incentiva a actuar sobre el producto que realmente nos interesa, por
ejemplo, a facilitar los datos de combinación del sistema de viajes que nos gusta: avión
+ coche de alquiler + hotel rural + cuidador de niños + atracciones infantiles en los
destinos + empresas especializadas en deportes de riesgo. Seguramente desde una
observación atenta comprobaremos que a partir de ese momento, al acceder a algunas
páginas de empresas turísticas, la información facilitada tendrá ese contenido o se nos
presentarán banners del mismo tenor. O, simplemente, aparecerán enlaces
“patrocinados” con relación al tema que hemos solicitado consultar.
La utilización de la técnica de los enlaces (links) en sus diferentes tipos ofrece
grandes posibilidades para hacer más útil y atractivo un portal, de ahí que los
anunciantes soliciten más espacio en los lugares más visitados, no sólo por la
información presentada en el mismo, sino por la que se facilita por relación a otros
lugares, en las que seleccionan los mejores enlaces, la utilización perversa de los
mismos también puede servir a fines publicitarios, aunque sea vulnerando otros
derechos.
6
1.4.Información
La base del comercio electrónico en internet es la propia transferencia de datos.
Su utilidad en la información se hizo inmediata, hasta el punto de que ha dado nombre
a estos nuevos servicios al calificarlos de “la sociedad de la información”.Información a
través de la prensa o medios de comunicación digital, información de empresas e
instituciones a los ciudadanos o a potenciales usuarios o clientes.
La información, sin embargo, es tanto fin, medio, resultado, objeto de
contratación o deber para contratar.
Los legisladores, conscientes de que el medio es especialmente idóneo, y
utilizando la información como uno de los “antídotos” de la desigualdad de las partes
contratantes, garante de libertad y de correcta formación de la voluntad contractual,
elevan las exigencias en cuanto a la información precontractual que debe facilitarse,
especialmente a los consumidores y/o en ciertos tipos de contratación.
Pero también a través del uso de la red se genera y obtiene mucha información
sobre los usuarios: la facilitan por relación con el equipo que utilizan (dirección IP del
ordenador), al registrarse voluntariamente para obtener ciertos servicios o adquirir
productos, a través de las cookies, por la que incorporan instituciones o empresas en
las que trabajan o con las que se han relacionado en alguna ocasión (en web o por email), por las que se facilitan en páginas personales o por la participación en ciertos
foros o grupos de discusión.
El negocio de los datos es muy superior al del propio comercio en sentido
estricto y la vulneración de derechos más evidente que en ninguna otra de las facetas,
sobre todo porque esta se interrelaciona con todas y cada una de las manifestaciones,
como acabamos de ver. De ahí que, aunque presente importantes dificultades, se pone
hoy especial énfasis en la protección de aquellos que se incardinan en la esfera de
nuestra privacidad o que responden de la cualificación de datos personales, teniendo
en cuenta además que las relaciones se producen entre estados con distintos niveles
de tutela.
En ocasiones, la garantía de una eficaz protección de derechos puede proceder
del derecho del interesado al acceso a los datos obtenidos legítimamente y
adecuadamente conservados por el prestador de servicios para pedir su retirada,
actualización, etc..., pero también de la investigación sobre datos en la persecución del
delito. De ahí que, excepcionalmente en este último caso o por motivos de seguridad
pública o defensa, pueda obligarse a la retención de datos, adecuadamente
custodiados7, con límites en cuanto a los mismos, al tiempo de mantenimiento y, por
supuesto, a quien puede solicitarlos e investigar sobre los mismos (vid. Art.12 LSSI
española8). Por su carácter restrictivo del derecho fundamental a la intimidad debe
regularse cuidadosamente, evitando excesos sin la justificación de defensa de intereses
superiores.
1.5.Contratación
Y, finalmente, la vertiente contractual en el e-commerce, o la contratación
electrónica, esto es, todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por
medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones, según el glosario normativo de la
LSSI de 11 de julio de 2002 española.
7
8
Sin que queden excluidos de la tutela dispensada por la normativa de protección de datos personales
GRIMALT, P., Protección de datos, en Autores, consumidores y comercio electrónico, Colex, 2004.
7
Nuevamente, pero en este caso con apoyo legal, en la línea en que se
consensuara en la Directiva Comunitaria de Comercio electrónico de 8 de junio de 2000
y en parecido sentido en el que se pronuncian otros textos legales. Concepción
generosa de la contratación electrónica que incluye en principio, por tanto, la
contratación por mail, en redes cerradas como el EDI o en redes abiertas como
internet, entre otras, aunque no suficientemente comprensiva de toda aquella en la
que puedan actuar “agentes inteligentes”9.
Dicha definición se centra particularmente en la forma de transmisión de oferta
y aceptación, declaraciones de voluntad esenciales en la formación del consentimiento
contractual. En la Ley modelo de la UNCITRAL de 1996 (actualizada en 1998) se optó
por una fórmula más ambigua referida al mensaje de datos y a la validez de aquellos
contratos en los que las partes opten por expresar oferta y aceptación por un mensaje
de datos, esto es, la información generada, enviada, recibida, por medios electrónicos,
ópticos o similares, comprendiendo de esa forma, incluso el fax, el telegrama o el
telex10. Es curioso como esta Ley modelo se centra en el EDI y no en internet. Puede
decirse que junto a la necesidad de llegar a fórmulas muy amplias que permitan ser
aceptadas por mayor número de países, la Comisión alcanzó conclusiones basadas
fundamentalmente en sistemas ya consolidados en la práctica, aunque en ocasiones
sin consagración legal explícita o que como el EDI (intercambio electrónico de datos
estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al
efecto) prácticamente se ha reducido a ciertos sectores empresariales y en sus
relaciones internas.
Esta contratación está siendo paulatinamente reconocida de forma explícita en
su validez y eficacia, siempre que concurran los elementos de validez del contrato. En
general, en la mayor parte de ordenamientos no habría sido necesario tal
reconocimiento expreso, si bien suele ser una fórmula de estilo que evita
interpretaciones y que es el preludio de la delimitación de sectores o ámbitos de
contratación que quedan excluidos, al menos temporalmente, del marco de las normas
destinadas a la regulación particular de este tipo de contratos (es el caso de negocios
de derecho de familia, sucesiones, o en ocasiones también contratos sobre bienes
inmuebles o en los que sea preceptiva forma pública, en cualquier caso, o mientras no
se regule el documento público electrónico).
Esta contratación en el que las declaraciones de voluntad se transmiten por
medios electrónicos, se caracteriza en líneas generales, y en particular si se trata de
una contratación en web, por ser un contrato estándar, de adhesión, a distancia,
frecuentemente internacional. Además, aunque no necesariamente tienen que ser así,
y por la problemática antes indicada que suscita, vamos a prestar especial atención
porque reviste ese interés también para los distintos legisladores, a la que se realiza
con consumidores o en su caso con contratantes en desigualdad (entre otras)
“tecnológica”.
No siempre la contratación será estándar y de adhesión cuando se utiliza el
correo electrónico, forma muy individualizada de relación y que en gran medida puede
identificarse con el fax, se trata de un mensaje de datos, pero indudablemente, no
tiene porque circunscribirse a un contenido contractual predeterminado y redactado
por el comerciante, aunque por esta vía también cabe dicha contratación.
No siempre será internacional, si comerciante y consumidor, realizan el contrato
en el ámbito del derecho de un Estado, tanto por el criterio de la ley personal, como de
la lex loci al tiempo de perfeccionarse el contrato. Y en cuanto al empresario, tanto
9
Aplicaciones informáticas capaces de producir respuestas automatizadas ante un determinado hecho o
entrada de datos.
10
Es el sentido que se mantiene en el Proyecto de Convención en el que trabaja actualmente UNCITRAL.
Vid. El documento del 42 período de sesiones, “Aspectos jurídicos del comercio electrónico”.., nov.2003.
8
porque su domicilio social se encuentre en el mismo Estado, y la web se aloje en
servidor nacional, es evidente que a pesar de la aparente equiparación a cualquier otro
supuesto, a la inmaterialidad de las relaciones, etc... será un contrato sin nota alguna
de internacionalidad. Antes bien, de la contratación electrónica, especialmente en
internet, se afirma que el medio es trasnacional, en el sentido de ser el elemento de la
territorialidad superable por el medio empleado e incluso imperceptible para los
usuarios en la mayor parte de las ocasiones.
Se califica también como contratación a distancia, podríamos señalar que es
una especie de la anterior. No obstante, esta afirmación no es incontestable, se ha
discutido si precisamente en este tipo de contratación, particularmente vía web, en
muchas ocasiones, aun no concurriendo en unidad de espacio los contratantes no nos
encontramos ante una contratación que se desenvuelve en un plano temporal tan
próximo al que concurre en la contratación presencial que pierde sentido su calificación
en tal sentido11. No obstante, los textos legales promulgados hasta la fecha, y así
ocurre en la Unión Europea12, incorporan esa nota a la contratación electrónica para
resolver el siempre espinoso tema de la perfección del contrato. El legislador español
ha optado, sin embargo, por establecer diferencias entre los distintos tipos de
contratación a distancia13 en su todavía reciente reforma de los arts.54 C.com y 1262
C.c.. También la Ley de comercio electrónico española mantiene esa diferencia a la
hora de establecer obligaciones a los contratantes, especialmente al prestador de
servicios (arts.27 y 28).
La “distancia” está representada aquí por la forma y los mecanismos en que se
“transmiten” las declaraciones de voluntad más que por la verdadera diferencia
espacial e incluso temporal que pueda separar a los sujetos de la relación que se
establece. Hay consentimiento según la ley española, si el contrato se celebra
mediante dispositivos electrónicos, desde que se manifiesta la aceptación, en otro
caso, hallándose en lugares distintos, desde que el oferente conoce la aceptación
o desde que habiéndosela remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a
la buena fe.
Para el art.38 de la LOCM española, venta a distancia es aquella en la
que se celebra el contrato “sin la presencia física simultánea”, siempre que
oferta y aceptación se realicen por una técnica cualquiera de comunicación a distancia
y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor. Siendo
de aplicación a las contrataciones electrónicas en comercio electrónico, aunque su
normativa específica sea de preferente aplicación.
Así las cosas, y con independencia del régimen jurídico específico creado por
una ley ad hoc, si es el caso, le serán de aplicación todas las normas relativas a las
condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores (si se
contrata con ellos), de contratación a distancia, y las relativas a la contratación
11
Los mayores problemas vinculados a la tradicional contratación a distancia desaparecen: prácticamente
no hay lugar a la revocación de la oferta; los defectos de recepción o retraso en la misma no son ajenos al
correo ordinario, si bien suelen resaltarse en mayor medida los temores a los errores de transmisión o los
fallos técnicos imperceptibles para el usuario.
12
Directiva 2000/31, de 8 de junio, sobre comercio electrónico y Directiva 1997/7, sobre protección de
los consumidores en contratos celebrados a distancia.
Ley 47/2002, de 19 de diciembre de reforma de LOCM española y de transposición de la Directiva 97/7
Vid. Sobre desarrollo legislativo en la Unión Europea www.ebusinesslex.net
13
Aunque en el Ministerio de Justicia se defendía que los contratos electrónicos son un supuesto más de
contratación entre ausentes sin que presenten ninguna singularidad.
No era de la misma opinión el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Finalmente el Consejo de Estado
tratando de dar la razón a ambos da pie a la redacción final hoy vigente.
9
internacional de mercaderías, cuando proceda, así como la normativa de contratación
oportuna (civil o mercantil).
Aunque no en todos los países se está generando una dispersión normativa de
esta intensidad, la mayor parte están incurriendo en tal pluralidad, con las
consiguientes contradicciones y confusión para los interesados. La Convención de
Viena de 11 de abril de 1980 también será de aplicación si concurren los presupuestos
de los arts. 1 y 2 de la misma, y entiendo que ello incluso a pesar de la concreción del
art.13, puesto que en aquella fecha telegrama y telex eran las fórmulas que se
presentaban en contrapartida al escrito remitido por carta, lo que introduce un factor
más de complejidad en las relaciones de comercio electrónico B2B, especialmente en
materia de formación y perfección contractual, como veremos.
El tradicional factor de desigualdad esgrimido en la contratación de
consumidores se especializa en estos contratos, no sustituye a otros factores de
discriminación sino que se suma a ellos o viene a acrecentarlos, al menos este es el
sentimiento generalizado, si bien son ya más notorias las voces de quienes recuerdan
que el empresario en la contratación electrónica puede estar en una similar situación
de desigualdad.
Desigualdad que, sin embargo, no parece que pueda apreciarse utilizando el
correo electrónico o medios equivalentes, donde no está en peor situación tecnológica
ninguno de los contratantes, aludiéndose por ello a procedimientos de simetría; nadie
tiene un dominio o control superior en el proceso tecnológico de contratación y, por
ello, debe entenderse que los legisladores tiendan a no dar un trato diferenciado que a
otro tipo de contratación a distancia a la realizada por tales medios, pues falta el
presupuesto imprescindible para justificar un cierto grado de protección. El comprador
en web, sin embargo, carece de capacidad alguna para actuar sobre el proceso y los
mecanismos que favorecen dicha contratación. Ello explica que raramente podamos
ofrecer un tratamiento jurídico único de la contratación electrónica.
Además de lo anterior, de los diferentes estudios estadísticos e informes
podemos deducir que en las relaciones con consumidores el mayor número de
contratos que se realizan hoy en la web son de bienes intangibles (música, fotos,
software, datos, obra literaria...), lo que permite que la contratación sea on line o de ecommerce directo, por lo que la ejecución se realiza en el mismo proceso electrónico
mediante la descarga o el acceso on line a bases de datos que permiten archivos
controlados del material que se solicita. En muchas ocasiones no se materializan, pues,
contratos de venta, sino licencias de uso, contratos de servicios, etc..., y sobre objetos
especialmente protegidos por implicar derechos de naturaleza personal y patrimonial
de los autores o titulares de propiedad intelectual o afines.
Las ventajas ya apuntadas del comercio electrónico en sentido amplio, se
intensifican en los contratos electrónicos, rapidez, comodidad, acceso a un mayor stock
de bienes, a una mayor variedad de productos, mejor relación calidad-precio, servicios
y bienes en tiendas sin horarios, sin límite de fronteras y desde cualquier lugar (el
propio domicilio, en lugares de ocio, hoteles, aeropuertos, etc...). ¿Por qué entonces
no se ha producido el éxito augurado por los más optimistas?
La inseguridad que en ocasiones es también más virtual que real, la
incertidumbre sobre el empresario contratante, el desconocimiento del resultado en los
contratos off line, la dificultad para la delimitación de derecho aplicable, instrumentos
de resolución de conflictos, tribunales o jurisdicción aplicable, desconfianza sobre la
custodia y destino de los datos personales, sobre la utilización fraudulenta de los datos
de la tarjeta de crédito, la distancia en la apreciación del objeto de contratación, los
10
hábitos de los pueblos acostumbrados a un comercio próximo, con atención muy
personal.
El miedo a la informática, a la tecnología, a lo que no puede controlarse ha
pesado seguramente en exceso sobre las ventajas en la contratación B2C, no así en el
comercio B2B y en general en el comercio electrónico en su significación más extensa.
Los problemas jurídicos no son más de los que concurren en otros ámbitos, ni
insuperables, ni tienen porque suponer un obstáculo más.
Sin embargo, los dirigentes políticos actuales tienen claro que el fomento de
esta contratación, junto al de las nuevas tecnologías mismas, es motor de progreso y
,por tanto, tratan de limarse dificultades: buscando un término adecuado de regulación
que no rompa totalmente con el principio de libertad en el que nace internet y todo
cuanto gira a su alrededor; marcando la protección respecto a aquellos sujetos que a
su vez son motor de desarrollo de la tecnología (menores y autores) e intereses
prioritarios (derechos fundamentales de la persona, seguridad); promoviendo la
libertad de establecimiento de los prestadores de servicios de la sociedad de la
información; removiendo obstáculos al impedir la fijación de licencias por países para
dichos sujetos, imprescindibles para el funcionamiento del sistema; incentivando el
desarrollo de instrumentos y normas que se circunscriban en la generación de
confianza de los intervinientes en el comercio electrónico.
Desde la perspectiva de lo jurídico, la contratación electrónica se ha convertido
en un factor más, particularmente relevante, de transformación del derecho de
contratos en los distintos países. En muchas ocasiones, y ya hemos apuntado alguno
de los supuestos, se suscitan cambios que ayudan al proceso de reflexión generalizada
sobre las transformación de conceptos, principios y reglas basadas en necesidades
pasadas (desistimiento unilateral, incumplimiento por falta de conformidad, etc..).
Muchos de los desajustes denunciados se deben más a una particular incapacidad de
adecuarse normas antiguas a los cambios, que a la verdadera complejidad provocada
por el factor tecnológico o electrónico de la “nueva” contratación. Un amplio proceso
de reflexión abierto en la primera mitad del siglo XX y al que han contribuido, los
contratos con consumidores, la contratación de adhesión, la generalización de
relaciones internacionales, la contratación sobre bienes inmateriales y la ayuda de la
tecnología y la informática a multiplicar los espacios, tiempos y sujetos de contratación
han conducido paulatinamente a superar rígidos moldes anteriores, bien por labor de
los tribunales, o combinada de tribunales y legisladores, y de forma muy especial por
el consenso entre los Estados.
Son varios los temas ya que obligan a llegar a conclusiones parecidas: el medio
ambiente, los consumidores, la contratación internacional, ahora el comercio
electrónico. No es suficiente con la actuación independiente y vinculada a la soberanía
de cada Estado, es preciso llegar a un consenso cuanto más amplio mejor, para una
mayor efectividad en la aplicación del Derecho: de ahí la búsqueda de convenios o
tratados, leyes modelos dictadas por organismos con especial autoridad, o trabajos de
armonización de legislaciones en espacios de cooperación o unión económica y
jurídica, como en el caso de la Unión Europea. No es extraño, pues, que en estos
momentos se trabaje en procesos de armonización o unificación de legislaciones
particularmente en Derecho contractual, así como en la aproximación de la normativa
civil y mercantil al respecto.
2. ALGUNOS DEBATES EN TORNO A LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
No es posible realizar en este momento un análisis exhaustivo de la
problemática suscitada por la contratación electrónica. Vamos a detenernos en algunos
11
aspectos reseñables objeto de preocupación generalizada para los distintos
ordenamientos.
Fijándonos en la contratación web (que tomaremos como modelo), observamos
que en la práctica, aun manteniendo los distintos portales y empresas “.com” un
patrón semejante en sus puntos de “venta”, no se mantienen los mismos pasos,
estructura de la web o denominaciones. En cualquier caso, resulta comúnmente
admitido que al menos nos encontramos o debemos encontrarnos con los siguientes
pasos: presentación de los productos o catálogo, selección o carrito de la compra,
página de recapitulación de lo seleccionado, confirmación y acuse de recibo.
Tomando estas fases como el esquema medio, debemos preguntarnos:
¿Es este el iter contractual de la contratación electrónica en web?
¿Equivalen a los conceptos jurídicos conocidos?
¿Se han incrementado los elementos formales y requisitos para esta
contratación?
¿Cuál de los pasos es equivalente a oferta y aceptación?
¿En qué momento se perfecciona el contrato?
¿El acuse de recibo es requisito para la perfección o de validez del contrato?
2.1. El proceso electrónico y la formación del contrato.
No podemos ignorar que entre algunas de las novedades atribuidas al Derecho
de consumo se encuentra el recurso a la forma o las exigencias formales como
garantía o mecanismo de protección del consumidor14.
Ante las propuestas de las tiendas virtuales, nos encontramos con variadas
fórmulas que buscan atraer al destinatario a permanecer en un portal y utilizar sus
servicios. Páginas poco claras, recargadas, con múltiples reclamos publicitarios, que no
permiten fijar la atención del sujeto en una única cosa. Al lado de la propuesta para
comprar ordenadores (computadoras) portátiles aparecen horóscopos, anuncios de
viajes, sorteos, información deportiva, etc... Gráficamente y ya en la tienda tampoco
hay uniformidad. En algunas web se opta por utilizar más imágenes, en otras más
texto. No se emplea tampoco la misma terminología para idénticos contenidos.
Las distintas propuestas legislativas hasta la fecha, tratan de proporcionar unos
mínimos de protección, exigiendo a los prestadores de servicios diferentes
obligaciones. Tales exigencias dibujan el proceso electrónico adecuado a seguir para la
contratación pero éste no tiene por qué coincidir con el iter contractual ajustándose
exactamente a su valor jurídico.
Indudablemente en ese proceso pesa una vez más la exigencia de
transparencia a través de la mejor información para el consumidor, nada mejor que un
proceso claro para que el usuario tome su decisión libre y conscientemente. Del mismo
modo que todos sabemos a que nos atenemos cuando traspasamos la puerta de una
gran superficie, disponemos de cestas o carritos para comprar; podemos recorrer
distintas secciones y que significa elegir un producto, ponerlo en el carrito y pasar por
caja . En la web un claro itinerario con pasos perfectamente definidos y comprensibles
ofrece garantía para el “comprador”15 que necesita conocer cuando ha quedado
14
MARTÍN BRICEÑO, M.R., La protección de los intereses del consumidor a través de la forma del
contrato, Aranzadi Civil, 2001., I, pp.1986 y ss.
15
Mientras no hagamos mayores precisiones, nos referimos a comprador por ser el contrato más
generalizado, pero no es el único, de ahí que también nos refiramos a él como destinatario, para evitar
constantes reiteraciones, y al prestador de servicios como vendedor o empresario. Sólo cuando es
necesaria una mayor concreción o su distinción, aludimos a consumidor o empresario (como destinatario
del servicio). Las referencias a usuario, en general, se efectúan para aludir a cualquiera que se acerca a los
12
obligado contractualmente y, al tiempo, cuando puede exigir las correspondientes
obligaciones al “vendedor” o “prestador de servicios” o en qué momento puede
arrepentirse de la decisión que acaba de tomar. La no correspondencia con los
procesos tradicionales y/o presenciales de contratación requieren de una “simbología”
suficiente para que el usuario reconozca las funciones que desencadena con sus actos.
La facilidad para cometer errores o de forma inconsciente accionar mecanismos
automáticos que representan el si a la contratación (clic) requiere de información
suficiente, presentación inequívoca y dispositivos
eficaces de retroceso,
arrepentimiento o corrección de errores, manteniendo, de otro lado la seriedad del
momento del compromiso en el que el prestador de servicios debe tener su
correspondiente protección.
¿Es el catálogo la oferta?
¿Es el click (sencillo o doble) la aceptación?
Cada vez que se han planteado estos interrogantes desde propuestas de
armonización, bien por la formulación de bases o principios modelo para la regulación
de los Estados (Ley modelo de comercio electrónico de UNCITRAL) o bien en ámbitos
de armonización como los que se pretenden en el seno de la Unión Europea (mediante
Directivas comunitaria) las discusiones han sido tan enconadas que en aras de la
consecución del máximo consenso la opción final ha sido omitir la correspondencia a
los conceptos de oferta y aceptación con los pasos del proceso electrónico. La
pretensión, por tanto, es que ningún Estado con tradiciones jurídicas diferenciadas
planteara un rechazo inicial a la norma o recomendación y con ello incentivar la
máxima homologación en el menor plazo. El efecto conseguido, en cambio, es dispar.
Sin una norma obligatoria de partida, los Estados siguen pautas diferentes con lo cual
la deseada y aconsejable armonización no existe.
Es lo que ha ocurrido claramente con la Directiva de Comercio electrónico de
2000, donde los términos contractuales (oferta y aceptación) fueron sustituidos por
otros de significación ambigua, como es el de “pedido”. En la Ley española de 2002
eso ha conducido también a mantener una cierta vaguedad que puede llevarnos a
concluir que el catálogo puede ser, según las casos, oferta o aceptación16. La
conclusión al respecto no es inocua, puesto que las obligaciones que se imponen al
oferente pueden resultar atribuibles a nuestro “comprador” y no al vendedor.
¿Quién es en la Unión Europea deudor de las dos nuevas obligaciones
impuestas en el proceso de la contratación electrónica (proporcionar el mecanismo de
corrección de errores y el acuse de recibo del pedido), el vendedor o el comprador en
web?
Podría parecer lógico que quien mantiene un control más o menos inmediato
sobre el sistema que sostiene la web sea quien tenga que ofrecer el mecanismo de
corrección de errores puesto que el comprador nada puede hacer al respecto. De otro
lado, en parecido sentido, cabe concluir que sea el vendedor quien acuse recibo de la
compra efectuada en la tienda virtual considerando que quien compra acepta la oferta
del vendedor.
La citada Directiva comunitaria determina en su art.11 :
Para el primero de los casos: Los Estados miembros garantizarán que, excepto
cuando así lo acuerden las partes que no son consumidores, el prestador de
servicios ponga a disposición del destinatario del servicio los medios técnicos
servicios de la red para beneficiarse de los mismos o solicitarse, sin especificar su condición de
consumidor o empresario.
16
Sin embargo, no es fácil encontrar las pautas para saber cuando ocurrirá una cosa u otra.
13
adecuados, eficaces, accesibles que le permitan identificar y corregir los errores de
introducción de datos, antes de realizar el pedido.
Para el segundo, el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido
del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica.
- se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a
las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos.
Ante tal planteamiento, podría quedar la duda de si el pedido es oferta y el
acuse de recibo aceptación y permite que esa sea la solución en cada Ordenamiento,
sin embargo, parecen claros los sujetos deudores de cada obligación: en ambos casos
el prestador de servicios (o el vendedor).
No ha sido recibido del mismo modo en todos los Ordenamientos europeos,
incluso en la Ley española, como veremos, no se plasma la primera de las obligaciones
como tal y, en el segundo caso, se refiere al oferente, pudiendo ser este prestador o
destinatario del servicio.
Y ello porque como decíamos al principio de esta exposición, viejas disputas no
resueltas definitivamente entre las tesis defensoras de la oferta al público con valor de
“invitatio ad offerendum” o meramente publicitario y las que han defendido su
condición de verdadera oferta contractual, se han reproducido en este marco. Las
consecuencias están servidas. Una dura oposición de Alemania o de Gran Bretaña,
defensoras de la “invitatio” ha conducido a este espacio de ambigüedad y de
confusión. Si tornamos de nuevo a la Convención de Viena observaremos que en ésta
también se defiende la tesis de la invitatio ad offerendum. Así en el art.14, sobre la
formación del contrato, se dispone: “ La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a
una o varias personas determinadas, constituirá oferta si es suficiente precisa e indica
la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o, tácitamente, señala la
cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.
2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la
persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
Con un matiz significativo en este segundo párrafo, la alteración de la
calificación por voluntad del “proponente”. En nuestro caso, por el “titular” del
catálogo, en el entendimiento de que en la mayor parte de los contratos electrónicos
aludidos no será de aplicación la Convención.
En la Ley española, el art.23 indica que el contrato electrónico producirá efectos
cuando concurra el consentimiento y demás requisitos de validez, según el régimen
general. Se omite cualquier referencia a oferta y aceptación y sólo en el art.28 se alude
a oferente y aceptante para fijar la obligación de informar sobre la recepción de la
aceptación, teniendo en cuenta que en los arts. 1262 C.c. y 54 del C.com, reformados
por esta ley, se declara que hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación.
El mencionado art.28 prevé que el oferente está obligado a confirmar la
recepción de la aceptación por medio de acuse de recibo o de confirmación por medio
equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación.
¿A quién se impone esta obligación a “comprador” o “vendedor”? ¿Cabe deducir
de aquí quien emite la oferta en la web?
Con los datos normativos dados hay que señalar que el obligado es el oferente sin
posible identificación constante, al menos en principio, con aquellos. Aunque podría
aventurarse, al margen de la referencia normativa concreta, que el oferente siempre
es el “prestador de servicios”, pues resulta lógico pensar que se impongan especiales
obligaciones a quien en este tipo de contratación electrónica asimétrica tiene el
14
control, aun indirecto, o el protagonismo técnico del proceso electrónico17. Sin
embargo, el propio art.28 desmiente este argumento “lógico” al decir: En los casos en
los que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el
prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación. Resulta claro ahora que el
legislador ha querido introducir dicha ambigüedad intencionadamente y no resolver
definitivamente, al menos para esta contratación, el tema de las ofertas al público, por
lo que, debe deducirse que no en todos los casos los catálogos serán considerados
ofertas, pero pueden ser ofertas (tampoco se descarta)
¿Cuándo serán oferta? ¿Cuando así lo establezca el prestador de servicio? ¿cuando
se deduzca por cumplirse con los requisitos habitualmente fijados para la existencia de
oferta?¿Cuándo lo señale otra norma al respecto? ¿Dependiendo de que sea un
contrato de consumo o entre empresarios? ¿Cuándo, permitiendo la aceptación con
intención seria de quedar vinculado, dicha aceptación tenga lugar?
En la LOCM española de 1996, el art.9.118 dispone que la oferta pública de venta o
la exposición de artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la
obligación de proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las
condiciones de adquisición, atendiendo, en el segundo caso, al orden temporal de las
solicitudes”. En todo caso, en el art.8 de la LGDCU de 198419, recientemente
reformado por la Ley 23/2003, de 23 de julio, de garantías en las ventas de bienes de
consumo, impone en los contratos con consumidores que :
La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se
ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin
perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el
principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación
específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las
condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios,
aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o
comprobante recibido». Como puede verse, se ha adaptado el sentido del precepto a
la incorporación de ese “nuevo” concepto para la tradición latina en el marco de los
contratos de consumo (ya se introdujo en la contratación internacional por la
Convención de Viena), de forma que las exigencias de un contenido informativo claro
para los consumidores, tanto en la publicidad como en la oferta, no sólo sean de
entidad suficientes para que el consumidor pueda tomar una decisión clara al aceptar y
perfeccionarse el contrato, sino que, al mismo tiempo, las divergencias que pudieran
producirse entre unas u otra no le repercutan negativamente en cuanto a la
exigibilidad contractual.
A su vez, el art.27 LSSI de 2002 dispone que las ofertas o propuestas de
contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que
fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan
accesibles a los destinatarios del servicio.
¿Tenga o no tenga bienes suficientes para atender a todos los pedidos? La ley de
comercio electrónico no se pronuncia al respecto, pero de nuevo, la LOCM en su art.
43.2 señala: En caso de no ejecución del contrato por parte del vendedor por no
17
En una tecnología basada en la llamada arquitectura cliente/servidor, el cliente se limita a pedir al otro
(el servidor), mediante sucesivos “clics” o facilitando algún dato, información que visualiza en las
páginas web. Las respuestas del servidor tienen carácter automático, a través de la actuación de
aplicaciones más o menos complejas
18
Vid. Comentario de PARRA LUCAN, M.A., en Comentarios a las Leyes de Ordenación del comercio
minorista, Madrid, 1997, pp.144-145.
19
Vid. Comentario de PASQUAU LIAÑO, M, en Comentarios a la Ley General de Consumidores y
Usuario , Madrid, 1992, pp. 143 y ss.
15
encontrarse disponible el bien objeto del pedido, el comprador deberá ser informado
de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar cuanto antes, y en cualquier
caso en un plazo de treinta días como máximo, las sumas que haya abonado.
La necesidad de articular todas estas normas sin llegar en muchas
ocasiones a una respuesta firme para todos los casos genera una significativa
inseguridad jurídica en la contratación electrónica.
La Ley de Comercio electrónico se refiere a propuestas, ofertas, pedidos. La
Ley de Ordenación del comercio minorista, en sus arts.39 y ss., se refiere a propuesta
en las ventas a distancia, nunca a oferta. Aunque, si llega a celebrarse el contrato, en
su contenido deberá entenderse integrado lo incorporado a publicidad. En todo caso,
fija los requisitos para que se deriven los efectos que a ella vincula y entre ellos es
imprescindible que conste “inequívocamente “ que se trata de una propuesta
comercial. En el art.40, antes de la reforma del 2002 se utilizaba indistintamente el
término oferta de venta que debe contener, al menos: Identidad del proveedor,
características especiales del producto, precio y, en su caso, debidamente separados,
los gastos del transporte forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución y
plazo de validez de la oferta. En la redacción vigente se traslada esta exigencia a los
deberes precontractuales de información, añadiendo a los anteriores la necesidad de
informar sobre el coste de la utilización de la técnica a distancia, el derecho de
desistimiento o su ausencia en el caso de contratos de suministro de bienes con
características peculiares, prensa, videos, música con soporte desprecintado etc...
(art.45 LOCM), plazo de validez del precio, duración mínima del contrato en los de
suministro de productos de ejecución repetida o permanente, circunstancias en que
pueda suministrarse un producto de sustitución, indicación de si el vendedor está
adherido a un procedimiento extrajudicial de conflictos.
Respecto a nuestras preguntas iniciales, y a pesar de todo, podríamos concluir,
que seguramente debe hablarse de catálogo u oferta en aquellos casos en que las
relaciones se entablan con consumidores, siempre que en el mencionado catálogo se
informe al consumidor de todos los extremos precisos exigibles para la información
previa a la perfección del contrato, cuando no exista duda de que el prestador de
servicios tiene la intención de atender todos los requerimientos que se produzcan
sobre el catálogo siguiendo el procedimiento de contratación fijado en la web20.
Quedaría por resolver el problema que puede derivarse de la falta de stock.
Ciertamente la contratación electrónica presenta la ventaja de permitir que el
prestador del servicio pueda informar previamente a la perfección del contrato sobre la
disponibilidad del producto (y así se observa ya en algunos sitios de compra en la red),
aunque no en todos los casos sea posible. Si el comprador no puede asegurarse en el
momento de la compra de su existencia la aplicación de los criterios de la LOCM
conduciría a atribuir el trato de las obligaciones de género limitado. Si se ofrece esa
función de comprobación previa el vendedor queda vinculado por lo presentado en su
catálogo que tendrá el carácter inequívoco de oferta.
El art.14.2 de la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 admite que “Toda propuesta no dirigida a
una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos
que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.”
20
16
En la Directiva europea sobre ventas a distancia de 20 de mayo de 1997, el
vendedor solo puede evitar el cumplimiento de lo ofrecido en catálogo (art.7.2) por no
encontrarse disponible el bien servicio objeto del pedido, teniendo que ser informado
el consumidor de esa falta de disponibilidad. A ello responde ese art.43.2 LOCM en su
reciente redacción de 2002. Según ello, el catálogo será una oferta de restringido
compromiso para el empresario, lo que es difícil de conciliar con el tenor del art.27 de
la LSSI.
2.2. Los deberes precontractuales de información21
La exposición previa nos introduce en otro tema central, ya acentuado en la
evolución del llamado derecho de consumo y que se consolida y amplía también en la
contratación electrónica. Es más, en la contratación informática impulsa un escalón
más hacia lo que se conoce como el deber de consejo22.
La información como deber del prestador de servicios para con ello paliar los
efectos perniciosos de una contratación de adhesión, basada en la desigualdad de
distinto cariz (económica, jurídica, tecnológica), y, por tanto, en un marco de
restricciones a la libertad contractual y al peso de la autonomía de la voluntad de las
dos partes contratantes en igualdad, es la garantía para el equilibrio de las posiciones
contractuales, sin que por ello pueda ignorarse el principio de autoresponsabilidad del
consumidor23.
En el marco del soporte tecnológico, especialmente en internet, no es un
problema la información, sino qué información proporcionar, sobre qué informar, y
donde informar.
Es un medio de vencer la inseguridad o desconfianza del consumidor,
especialmente en un entorno que se presume como hostil para él. Parece lógico
suponer que se mantendrán los deberes ya fijados en relación a los sujetos (por
tratarse de contratación con consumidores), por razón del producto o servicio objeto
de contratación (viajes, bienes o servicios informáticos, etc...), por tratarse de una
contratación a distancia, así como los generales de la contratación y que se sumarán
aquellos en los que insiste o que se consideran propios de la adecuación al medio de
contratación (comercio electrónico).
Creo que no debemos insistir demasiado en la bondad de una adecuada y
completa legislación al respecto, será bueno afirmar también que no parece muy
21
Vid.CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002.(Comares, 2003). TUR FAUNDEZ, N., Deberes de
información y documentación, en Turismo y comercio electrónico, Comares, 2001., p.31 y ss . GÓMEZ
CALLE, E,. Los deberes precontractuales de información, Madrid, 1994. ORTÍ VALLEJO, A.,
Comentario del art. 13, en Comentarios a la ley General para la Defensa de consumidores y usuarios ,
Madrid, 1992, pp.403 y ss..TORRES LANA, A., Derecho a la información y protección de los
consumidores, en Aranzadi Civil, 1997, pp.16 y ss. CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., Los contratos
informáticos: el deber de información precontractual, Universidad Pontificia de Comillas, 1999.
LLOBET Y AGUADO, El deber de información en la formación de los contratos, Madrid, 1996, pp.60 y
ss.
22
Vid. APARICIO VAQUERO, J.P., La nueva contratación informática. Introducción al outsourcing de
los sistemas de información, Comares, 2002, pp.99 y ss.
23
Vid. Recientemente como aportación al intenso debate abierto en la Unión Europea , GRAMUNT
FOMBUENA–LLACER MATACAS La codificación del derecho contractual europeo: una encrucijada
entre el Derecho civil y el Derecho de consumo, Contribución respecto al Plan de Acción, Un Derecho
contractual europeo más coherente, Bruselas,12.2.2003
17
aconsejable la dispersión, confusión, reiteración en diferentes normas sin articulación
alguna e incluso con posibles incoherencias o contradicciones. En este sentido caminan
algunas legislaciones como la española y tratan de huir de ello, en lo posible, otras
como la Alemana que, en su última reforma del BGB para la modernización del derecho
de obligaciones (en vigor desde 1 de enero de 2002), ha dado un paso importante por
la integración de su derecho de contratos huyendo de la técnica de la legislación
especial y con ello de la reiteración o la dispersión, aunque todavía no sea una tarea
concluida.
El ejemplo elegido anteriormente puede darnos una idea de cuáles son
significativos para la contratación a distancia y que, al tiempo son coincidentes, para
cualquier contratación de consumo y también para el comercio electrónico. En ésta,
que nos interesa ahora de forma principal, cobra una importancia primordial la
información sobre la identidad del prestador de servicios y la forma de acceder a él
para cualquier información complementaria, asistencia técnica o reclamaciones, pero
es relevante una correcta información sobre el proceso electrónico de contratación,
informar sobre el contenido del contrato (condiciones generales), el idioma o idiomas
en que podrá realizarse el proceso y por ello el contrato (teniendo en cuenta el ámbito
y carácter de esta contratación en la red). Si, de otro lado, la actividad que se
desarrolla en web estuviera sometida a licencia, deberá informarse sobre su existencia
y todos aquellos extremos que le son propios, por ejemplo en multipropiedad, viajes
combinados, etc...
Es abrumadora la información a proporcionar. Por tanto, si siempre ha de
participar de las notas de clara, inequívoca, comprensible (que más allá de las
reiteraciones que puedan encerrar son las habituales en nuestros textos legales),
además debe ser facilitada de modo que el consumidor no sienta la tentación habitual
de prescindir de ella. Es cierto que aquí debe pedirse también al consumidor su
colaboración, una actitud responsable, al margen de la cual tendrá que asumir sus
consecuencias, pero se corre el riesgo, especialmente en internet ante presentaciones
largas, poco atractivas, costosas (en dinero y tiempo) de descargar, de que se omita
cualquier atención a la misma.
Tampoco cabe la utilización estudiada de la propia técnica de navegación en la
red para cumplir formalmente y de forma escrupulosa con los contenidos de los
deberes pero en situación tal y que no serán fácilmente accesibles para los usuarios,
aunque sean diligentes y tengan un cierto manejo del elemento (si bien, pueden ser
igualmente aceptables la utilización de páginas subordinadas para la información sean
o no de paso obligado para el consumidor, siempre que éste tenga suficientemente
claro que se contiene en aquellas). De otro lado, los sucesivos avances en la utilización
de otros medios de comunicación para el comercio electrónico requieren de una
adaptación racional de los requisitos para conciliar todos los intereses en juego. Por
desviarse al extremo contrario se ha criticado duramente24, pero con razón, el RD
1906/1999 español, entre otras causas, por exigir la información sobre las condiciones
generales en la contratación electrónica con 3 días de antelación a la perfección del
contrato, lo que haría impracticable la contratación electrónica de cumplirse
escrupulosamente, pues va en contra de alguna de sus principales ventajas. Del mismo
modo, una puntillosa exigencia sólo del lado del prestador de servicios y con garantías
extremas en la contratación con el móvil (celular), impedirían su implantación, el coste
de llamada sería insostenible, entre otras cosas.
24
Vid por todos, GARCÍA RUBIO, M.P., Las condiciones generales en la contratación electrónica, La
Ley 2001, nº5227. La absoluta invalidez del RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la
contratación telefónica y electrónica con condiciones generales, en Comercio electrónico en internet,
Marcial Pons 2001, pp. 325 y ss.
18
Conciliar todos los intereses no es fácil, aunque paradójicamente en el entorno
electrónico es más sencillo canalizar de forma atractiva, sencilla y completa, estos
deberes que en la contratación presencial.
No toda la información, por otra parte, tiene la misma entidad, y seguramente
no es la mejor forma la presentación indiscriminada en el mismo lugar y mediante
largos clausulados de letra apretada y monótona (aunque esto pueda mantenerse en
todo caso para que pueda bajarse y archivarse en un único paso por el usuario) de las
condiciones generales contenido del contrato, la identidad del empresario y la política
de privacidad. No deben utilizarse símbolos equívocos en el “botón” de acceso respecto
al contenido, tampoco en páginas que no permitan una navegación cómoda con la
posibilidad de retroceso o regreso(función back) constante al lugar de partida.
Considero de interés además las llamadas de atención sobre el cambio de
cláusulas en las condiciones generales25. No creo que haya de mantenerse
permanentemente un excesivo paternalismo respecto al consumidor, pero ha de
contarse con los hábitos(con acostumbrarse a una serie de reglas e instrucciones
constantes y cambiadas por sorpresa) y también con la utilización cada vez más
frecuente por los empresarios en los clausulados generales de las cláusulas
sorprendentes y que el usuario habitual prestará menor atención a la información
facilitada (de modo parecido al descuido general a prestar atención a las normas de
seguridad en los aviones, en los espacios de juego..)
La información, en cualquier caso, no podrá resolverlo todo a medida que la
contratación sea más rápida e impulsiva. Concluiremos refiriéndonos a ello.
2.3. La perfección del contrato
¿Cuándo se perfecciona, entonces, el contrato electrónico?
Se han concentrado aquí muchos de los debates sobre la problemática
particular de la contratación electrónica. La diferencia de tratamiento en los distintos
ordenamientos ha dificultado además todos los intentos por encontrar una respuesta
unitaria.
En primer lugar, vinculado a la calificación de contratación a distancia: ¿se
perfecciona como contrato entre presentes o entre ausentes?
Decidida su calificación de “a distancia”26 o “entre ausentes”, ¿cuál de las
teorías tradicionales al respecto es de aplicación: la doctrina de la emisión, de la
expedición, de la recepción, o de la cognición?
No ha existido respuesta unitaria al respecto en la contratación no electrónica.
Por un lado, porque en algunos ordenamientos, como el español, la respuesta era
diferente para el C.c. o el C.com, y además la jurisprudencia había llevado a una
interpretación casi correctora de los textos legales en diferentes supuestos. La
Convención de Viena también supuso en este punto un efecto extensivo hacia la
adopción del criterio de la recepción en distintas legislaciones, incluso más allá de su
ámbito de aplicación(El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la
aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención (art.23),
esto es, en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente
(art.18)).
25
Por suerte el entorno web permite resaltar de forma muy gráfica, mejor que en cualquier otro soporte,
las alteraciones recientes y aquellos aspectos más relevantes a tener en cuenta.
26
PASQUAU LIAÑO, M., La contratación a distancia: teoría general del contrato, protección de los
consumidores y armonización europea, en Responsa Iurisperitorum Digesta, vol.III, Salamanca, Eds.
Universidad, 2002, pp.267 y ss.
19
Por lo que se refiere al comercio electrónico, la Ley Modelo de Comercio
Electrónico de la UNCITRAL (1996-98), después de múltiples discusiones al respecto,
prescindió de este punto, adoptando principios sobre la validez de los contratos por
mensajes de datos, la determinación del acuse de recibo tampoco aparece como
obligación mientras no se haya acordado o solicitado por las partes al enviar o antes
de enviar el mensaje de datos.
En la tramitación de la Directiva comunitaria de comercio electrónico (art.11 de
la propuesta de Directiva27), llegó a plantearse el momento de la perfección en el final
de un larguísimo intercambio de declaraciones con inclusión del acuse de recibo de la
aceptación y la confirmación de su recepción, aunque finalmente y para evitar
dilaciones en la aprobación de la Directiva de 2000 se prescinde de ello totalmente,
dejando la cuestión de la perfección a la decisión de cada Estado miembro y fijando
como obligación posterior a la perfección contractual la remisión del acuse de recibo.
Así, en España se opta por reformar y unificar C.c y Código de comercio en
materia de contratación entre ausentes, como dijimos, no incorporando en este caso
para el comercio electrónico una norma especial en la LSSI, si bien dando respuesta
diferente al momento de la perfección según que se trate:
1.- contratación no electrónica o por correo electrónico o similar
(puesto que esta última no tiene cabida en el último párrafo de los arts. 1262 C.c. y 54
C.com): desde que el oferente conoce la aceptación o desde que habiéndosela
remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. (COGNICIÓN O
EXPEDICIÓN MATIZADA)
2.- contratación electrónica “por dispositivos automáticos”
que se manifiesta la aceptación ( EMISIÓN (¿)/EXPEDICIÓN)29
28
:desde
La unificación de las normas y el lugar elegido para incorporar la regla hace
que pueda afirmarse que en este caso se ha buscado un proceso tortuoso, no
coincidente, ni siquiera en el ámbito de la Convención de Viena con el criterio en ella
defendido.
27
Art.11: Momento de celebración del contrato: 1. Los Estados miembros dispondrán en su legislación
que, salvo acuerdo en contrario de las partes y siempre que se trate de profesionales, cuando se pida al
destinatario de un servicio que manifieste su consentimiento utilizando medios tecnológicos -como por
ejemplo, cliquear sobre un icono para aceptar la oferta de un prestador de servicios-, se aplicarán los
siguientes principios: a) El contrato quedará celebrado cuando el destinatario del servicio:
haya recibido por vía electrónica una notificación del prestador de servicios acusando recibo de la
aceptación del destinatario del servicio, y haya confirmado la recepción del acuse de recibo;
28
que no por agentes inteligentes, cuestión que no ha merecido atención en el Derecho europeo, a
diferencia de la sec. 102 de la UCITA (Uniform computer information transactions act 2002, art.107 d) o
la UETA (Uniform electronic transactions act 1999(aunque es cuestionable que dispositivo automático
técnicamente corresponda con exactitud a la contratación en web o similar, sólo del conocimiento del
proceso de redacción de esta norma, puede deducirse que esa fue la intención del legislador, a partir de la
lectura del informe del Consejo de Estado)
29
Se utiliza la terminología propia de la tesis más extrema de protección del aceptante, por eso incorporo
ambos vocablos, aunque la doctrina suele considerar que acoge la teoría de la expedición y
probablemente ello pueda mantenerse porque en este caso, el propio instrumento de manifestación lo es
de expedición (el clic o doble clic), porque el legislador ha elegido un término propio de la expedición en
el primer párrafo (REMITIR), pero no en este segundo (MANIFESTAR). No tendría sentido alguno
vincular al prestador de servicio a una simple manifestación verbal del usuario, la manifestación debe
producirse en los términos apropiados a la contratación electrónica.
20
En la reciente reforma del BGB, Estado en cierta forma responsable de la
genérica fórmula de la Directiva de comercio electrónico como vimos, se ha mantenido
el término pedido de la Directiva. También en la transposición inglesa en The
Electronic Comerce Regulations 2002, en su art.12, se diferencia aceptación y el
concepto de pedido (order).
La mayoría de los textos o no abordan el problema por lo que implica aplicar el
preponderante modelo de la recepción o bien se inclinan por dicha teoría (art.3.3.
Rec.comisión de 19/10/94, art.203.4 UCITA, art.13 del borrador de Convención de
UNCITRAL, aunque en ellos no se distingue entre los contratos electrónicos como en el
caso español).parag.120 y 147.2 BGB, art.1335 C.civile, principios UNIDROIT Y
ART.18.2 Convención Viena.
El proyecto de Convención UNCITRAL30(art.12), a su vez, sigue manteniendo
que la propuesta de un contrato que no va dirigida a una o varias personas
determinadas se tendrá por una invitación para presentar ofertas, salvo que indique la
intención del que hace la propuesta de quedar obligado en caso de aceptación, en
términos muy parecidos a la Convención de Viena, aunque se proponen a debate del
Grupo de trabajo otras alternativas más flexibles.
Para los Principios de Derecho contractual europeo de la Comisión Lando en
cambio,de forma más flexible y con un tendencia clara a la admisión de las ofertas al
público como verdaderas ofertas, en 2:201, se defiende:
(1) la propuesta equivale a una oferta cuando:
(a) su finalidad es convertirse en un contrato en caso de aceptación por la otra
parte, y
(b) contiene términos lo suficientemente precisos para constituir un contrato.
(2) La oferta puede dirigirse a una o varias personas determinadas o al público.
(3) La propuesta hecha por un profesional, en anuncios, por catálogo o mediante la
exposición de mercancías, de suministrar bienes o servicios a un precio determinado,
se entiende como oferta de vender o de suministrar al precio indicado hasta que se
agoten las mercancías almacenadas o la capacidad del profesional de prestar el
servicio.
En consecuencia, nuestro catálogo de referencia sería oferta según estos
principios en la mayor parte de las propuestas de sitios web, especialmente en las
destinadas a consumidores.
Así las cosas, con amparo en una interpretación flexible de la propuesta de
convención UNCITRAL y de la propia Convención de Viena, si fueran aplicables a
nuestro ámbito31, incluso valorando que su rigor se mantiene precisamente por
excluirse las relaciones de consumo, podría afirmarse que en el Derecho español, a
pesar de las dificultades, el catálogo puede considerarse oferta siempre que el
consumidor haya sido informado de cuantos extremos son precisos en cumplimiento de
los deberes precontractuales y cuando contenga, en definitiva, de forma inequívoca y
precisa los términos de una propuesta seria de quedar vinculado el empresario a lo allí
declarado si es solicitado por el consumidor.O, en términos de los principios
UNIDROIT, una propuesta constituye una oferta si es suficientemente definitiva e
indica la intención del oferente de obligarse en caso de aceptación (art.2.2).
30
UNCITRAL, Aspectos jurídicos del comercio electrónico. Contratación electrónica: disposiciones
para un proyecto de convención, 42 período de Sesiones, Nueva York, 17-21 noviembre 2003
31
Téngase en cuenta que ambas excluyen los contratos con consumidores. Es también el caso de la Ley
modelo de comercio electrónico de la UNCITRAL.
21
La reciente reforma Mexicana del Código de Comercio por Decreto publicado el
29 de agosto de 2003, opta por seguir terminología propia de la Ley Modelo UNCITRAL
1996-98, aludiendo al mensaje de datos y preocupándose de forma preeminente por la
seguridad en la emisión o recepción de dicho mensaje y por la forma de los
documentos y la identificación de los sujetos a través de la firma electrónica y su
equiparación a la firma manuscrita, definiéndose en los arts.91 y 91 bis los momentos
de recepción y expedición de dichos mensajes, prescindiéndose del lenguaje
contractual y de la acomodación a los términos de oferta y aceptación.
No resulta negativa la postura adoptada por la regulación española al optar por
la teoría de la expedición en la perfección de los contratos electrónicos web32, trata con
ello de favorecer al consumidor, incluso en una interpretación correctora de la norma,
podría entenderse que se ha limitado a aquellos contratos electrónicos en los que el
aceptante es el consumidor. Da adecuada respuesta a aquellos aspectos que son
relevantes en la contratación electrónica en web, no tanto aquellos que eran centrales
en la contratación entre ausentes tradicional (tratar de evitar la revocación por el
oferente), sino que el riesgo del error de transmisión y el coste de la prueba de la
recepción corresponden al prestador de servicios o al vendedor, la primera no tiene
relevancia en sistemas de contratación como el EDI o el correo electrónico, la segunda
razón también justificaría defender la teoría de la expedición respecto a ellas, aunque
finalmente no ha sido adoptada por el legislador español, salvo lo que puede deducirse
de esa matizada teoría de la expedición en cuanto alternativa a la regla de la
cognición33. No resulta tan defendible la decisión de diversificar el trato de la
contratación electrónica, especialmente una vez que se ha optado por unificar la
regulación mercantil y civil, sobre todo, tal y como defiende CAVANILLAS34, porque las
razones que justificaron esta opción, no se sostienen argumentando que el criterio de
32
Vid CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002, (Comares, 2003).
33
Puede aplicarse para el correo electrónico esta alternativa, evitando así favorecer comportamientos
maliciosos porque cabe acreditarse (cada día de forma más exacta) que el mensaje fue enviado y recibido
en el servidor, aunque el destinatario no ha seguido su comportamiento habitual de consulta del correo
electrónico, dado que es actividad habitual la perfección de contratos por esta vía. Son especialmente
significativos para ilustrar tal situación algunos textos o normas en las que se fijan reglas para el tiempo
de expedición o recepción de los mensajes de datos, con independencia de que regulen después o no el
momento de perfección contractual .Vid. Art.28.2 LSSI española: ...se presumirá que su destinatario
puede tener la referida constancia desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en el que esté
dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de
comunicaciones. Art.15 de la Ley modelo de comercio electrónico UNCITRAL: De no convenir otra
cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepción de un mensaje de datos se determinará
como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensajes de datos, la
recepción tendrá lugar:
i) En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información designado; o
ii) De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de
información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar al entrar el
mensaje de datos en un sistema de información del destinatario. Y en parecido sentido art.10 del
proyecto de convención UNCITRAL o art.91 del C.com. mexicano después de la reforma de 29 de
agosto de 2003.
Vid como en la nota 59 del proyecto de convención UNCITRAL la Secretaría propone al Grupo de
Trabajo la conveniencia de formular una regla en torno al principio de expedición
34
CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002, (Comares, 2003).
22
la expedición sea propio de la contratación mercantil o que sea una solución adecuada
para la contratación automática. La primera porque la solución es idéntica para la civil
o mercantil, la segunda porque la LSSI no regula propiamente la contratación
automática o por agentes inteligentes.
2.4. El valor del acuse de recibo y otras exigencias vinculadas al hecho
tecnológico.
¿Es requisito de perfección contractual y, por tanto, nuevo requisito del iter
contractual?
¿Es deber de información postcontractual y, por tanto, requisitos de la forma o
proceso electrónico?
Como hemos visto, puede resolverse la cuestión de ambas formas. Sin duda,
integrarlo como requisito para la celebración del contrato complica excesivamente, sin
ofrecer necesariamente mayores niveles de protección, la celebración válida de
contratos electrónicos. La Directiva comunitaria europea, como vimos, opta finalmente
por diferenciar el iter contractual del proceso electrónico incluyendo en este último la
exigencia del acuse de recibo para el prestador de servicios.
Es la legislación española la que finalmente confunde iter contractual y proceso
electrónico aunque si puede deducirse de la regulación que queda configurado como
deber de información postcontractual del oferente (prestador o destinatario) en la
contratación electrónica sustentada en un proceso tecnológico asimétrico para los
contratantes.
La obligación de acusar recibo de la aceptación puede ejecutarse de cualquiera
de las siguientes formas (art.28.1):
-Envío de acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación
electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado en el plazo de las
24 horas siguientes a la recepción de la aceptación.
-Confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de
contratación...tan pronto como el contratante haya completado dicho procedimiento,
siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.
No existe tal obligación (art.28.3) cuando:
-Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tengan la
consideración de consumidor.
-El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de
correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos
medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal
obligación.
Según la interpretación correctora del texto legal que se propone35 y que
comparto, fruto de una interpretación en la que se valoran los argumentos que
motivaron este tipo de regulación y el tenor de las propias excepciones que el texto de
la ley reitera para excluir mecanismos de protección reforzada, en los contratos con
consumidores, la obligación ha de entenderse que recae en el prestador de servicios
respecto al destinatario de los mismos. En cualquier caso, en los supuestos donde
conforme a la literalidad del art.28 corresponde al destinatario acusar recibo de la
35
CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002, (Comares, 2003).
23
aceptación, se fija un deber de colaboración a cargo del prestador de servicios para su
oportuno cumplimiento.
Junto a este requisito propio de la forma electrónica de contratación en web (o
de estructura similar), la Directiva comunitaria europea exige que se ofrezca al
destinatario la oportunidad de identificar y corregir errores, es decir, ello impide que se
organice el proceso de contratación de forma que la manifestación del consentimiento
se haga con un solo clic; es una acción de suficiente importancia para que deba
asegurarse su realización de forma consciente (no es extraño para quienes utilizan un
ordenador habitualmente y comprueban que la destrucción de un documento implica,
al menos, dos clic, porque el programa pide confirmación de la primera acción que
pudo ser involuntaria). La ley española nuevamente adolece de imprecisión, incorpora
la obligación de informar sobre la existencia de tales mecanismos, pero no fija el deber
de incorporarlos36.
¿Qué valor tienen estos dos requisitos formales propios de la contratación
electrónica?
El segundo de los indicados, señala Cavanillas, responde a la finalidad de velar
por la calidad del consentimiento, en la UETA o UCITA incluso se autoriza a revocar el
consentimiento prestado en caso de error siempre que se comunique en cuanto se
haya percatado de ello el afectado. En nuestro caso puede apreciarse como un defecto
de forma que permite la anulación del contrato.
¿Qué consecuencias se derivan del incumplimiento de la obligación de acusar
recibo de la aceptación?
Podrá dar aviso el aceptante al oferente de que no lo ha recibido, fijar un plazo
razonable para ello, y de no recibirse considerar que el mensaje de datos no se ha
enviado o ejercer cualquier otro derecho.
No se ha incorporado norma de semejante tenor en la LSSI española, pero
podría entenderse que la primera advertencia es un comportamiento leal de buena fe
del destinatario, que el silencio ante ello es manifestación de incumplimiento de la
obligación y que una última comunicación por el adherente es ejercicio de su facultad
resolutoria ante dicho incumplimiento37.
La Ley de Luxemburgo de 14 de agosto de 2000 considera que este requisito
forma parte de los exigidos para la perfección del contrato. Por su parte la propuesta
de regulación francesa condiciona la perfección a una nueva aceptación del
destinatario cuando ha recibido el acuse de recibo (en términos semejantes a los
apuntados en la propuesta de Directiva, como mencionábamos antes).
Otros temas de gran interés han de quedar pendientes en esta disertación,
excederían los límites previstos para la misma: la equivalencia del documento
electrónico al documento escrito, las funciones y valor en el contrato de la firma
electrónica, la prueba del contrato, el lugar de perfección del contrato38, el derecho
36
Vid. el tratamiento de los errores en las comunicaciones electrónicas en el art.16 del proyecto de
convención UNCITRAL 2003 aunque se plantee para relaciones entre empresarios. Se observa la
tendencia clara, tras otorgar prioridad al respecto a la voluntad de las partes como es regla en este ámbito,
a conseguir un equilibrio en la exigencia de responsabilidad a ambos sujetos.
37
CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002, (Comares, 2003).
38
Es un criterio que pierde fuerza para las normas de derecho internacional privado, si bien el derecho
aplicable sigue siendo un gran tema en discusión en la materia, cuestión sobre la que no podemos entrar
porque constituiría objeto de un análisis específico. Pueden consultarse, entre otros, los trabajos de
ALVAREZ GONZÁLEZ,S., Competencia judicial internacional y Ley aplicable en la contratación
electrónica internacional, en Comercio electrónico en internet, Marcial Pons, 2001, pp.419 y ss y en
Internet y comercio electrónico, Salamanca 2002, pp.35 y ss. REQUEJO ISIDRO, M.,Contratación
24
aplicable, entre otros. Creemos, no obstante, que con el análisis anterior se han
recogido una buena parte de los interrogantes que se encuentran en el núcleo de
reflexión y debate sobre la problemática suscitada por la contratación electrónica en el
comercio electrónico en internet y sobre lo que todavía falta mucho por decir. Con ello,
además, se han suscitado suficientes cuestiones atinentes al marco de trabajo del
Seminario sobre los principios generales de la contratación.
3.-A modo de conclusión: Luces y sombras
De la panorámica parcial realizada hay suficientes elementos para deducir
algunas conclusiones que se sitúan en el debe y haber o en las luces y sombras de la
contratación electrónica.
A nuestro juicio, como positivo puede valorarse que la eclosión de la
contratación electrónica y los trabajos jurídicos, legislativos o de contribución a la
armonización legislativa internacional, al respecto, está promoviendo un importante
proceso de reflexión general sobre el actual derecho de contratos; aporta nuevos
matices sobre la pervivencia del contrato, de sus funciones y del papel que cumple en
la actualidad y ha de cumplir en un futuro inmediato. Del mismo modo, este proceso
iniciado tiempo atrás nos ha conducido a actualizar y adecuar principios comprobando
como algunos de los contestados cobran un nuevo significado o acentúan su valor
(autonomía de la voluntad, el poder de autorregulación, el principio de buena fe...).
Observamos, asimismo, como esta materia aporta una razón más para
defender y profundizar en trabajos de armonización, al menos de principios o bases,
en el derecho contractual, y cómo la aproximación de las normas propias del Derecho
civil y mercantil hace que se produzca una integración a partir de una más flexible
consideración de los principios contractuales, desde una línea ya abierta tiempo a tras
por la Convención de Viena
Se aprecia un generalizado convencimiento de que, en gran parte, en la
moderna contratación, la eficacia en la protección de los contratantes se consigue más
allá de la amplia intervención de los poderes públicos con la determinación de múltiples
normas imperativas y esta puede provenir del propio contrato o de otros acuerdos
entre particulares a propósito de las relaciones negociales que entablen con terceros
(códigos de conducta), adecuando los medios de defensa a los nuevos escenarios y
determinando prioridades en la consecución de confianza y seguridad (amplios deberes
de información, incremento de los requisitos de forma como garantía del consumidor,
posibilidad de desvincularse del contrato entre los 7 y 15 días de su celebración sin
necesidad de acreditar causa alguna, seguridad en la emisión del consentimiento
contractual, identificación con garantías –firma electrónica- presunción de fraude en la
utilización de instrumentos electrónicos de pago, etc...) y en la búsqueda de
estándares jurídicos que se ajusten a las necesidades presentes.
Principios todos ellos que sirven de impulso a tendencias renovadoras de las
legislaciones, que no se circunscriben solo a la contratación electrónica, o a la
contratación a distancia en todas sus vertientes, sino que alcanzan al tratamiento en
general del contrato, desde posiciones menos rigoristas en el mantenimiento de una
concepción decimonónica del contrato, pero sin alejarse radicalmente del patrón básico
en el que se conforman las nuevas directrices.
electrónica internacional: derecho aplicable, en Autores, consumidores y comercio electrónico, Colex,
2004.
25
Pero en el capítulo más oscuro: Observamos que todavía hay un excesivo
apego a la propia historia legislativa o de la ciencia jurídica que se antepone, incluso, al
esfuerzo de consenso para la armonización. A pesar de ser evidentes sus beneficios, no
siempre se mantiene el tan citado principio de neutralidad tecnológica en normas que
dimanan de la necesidad de abordar nuevos supuestos suscitados por los avances
científicos o tecnológicos, lo que provoca una rápida obsolescencia y sucesión de las
normas, no siempre sustituidas en plenitud revelando una cierta sensación de
precipitación e improvisación y generando altas dosis de confusión.
No se cierran viejos debates e incluso se acrecienta la ambigüedad en su
tratamiento introduciendo complejidad en una legislación que debiera ser tan clara
como la información que ha de recibir el consumidor. Como hemos visto, es el caso de
las distinciones entre oferta al público, invitatio ad offerendum, publicidad u oferta.
Se advierten serias dificultades para definir la prioridad de intereses del
consumidor o usuario desde claves mercantilistas, porque en los procesos de
unificación se abren paso de forma prioritaria los principios construidos para relaciones
mercantiles, aunque es verdad que se llega a ello desde planteamientos cada vez más
generalizados de redefinición de las estrategias excesivamente paternalistas o de
protección a ultranza de un consumidor casi identificado con un incapaz, cuando su
irresponsabilidad puede conducir a actuaciones fraudulentas que no deben merecer
amparo del ordenamiento jurídico.
Se reiteran las dudas sobre otros sujetos susceptibles de protección en
parecido sentido al consumidor(por ejemplo el criterio de la asimetría tecnológica
determinante de peculiaridades legislativas en la contratación electrónica no es
patrimonio exclusivo del comercio B2C) pero que no pueden ser calificados así
(pequeño y mediano empresario o el profesional liberal frente al gran empresario o los
cuasimonopolios informáticos).
Un excesivo apego en distintos estados por incluir las novedades o
actualizaciones normativas por la técnica de la legislación especial, en lugar de la
integración en los cuerpos normativos de Derecho privado, contribuye a la profusión e
incoherencia legislativa y al desconcierto de ciudadanos y operadores jurídicos.
Ordenamientos jurídicos articulados en torno a la formalización en papel, no se
adaptan bien a los nuevos soportes y a pesar de los esfuerzos por equiparar
documento electrónico a documento en papel, contrato electrónico a contrato, firma
electrónica a firma manuscrita, se mantienen graves dificultades a la hora de la prueba
y de la efectividad de la misma en juicio, para el archivo con garantías de los actos y
documentos en los nuevos soportes, para la adaptación de la normativa de los
documentos públicos tratando de ofrecer semejante seguridad a la actual. No siempre
las opciones adoptadas en este campo son eficaces en la práctica o de fácil
ejecución.39
En definitiva, muchas preguntas sin respuesta a pesar de la vorágine
legisladora en todo el mundo en materia de consumo, nuevas tipologías contractuales
o formas electrónicas de contratación.
A todo ello hemos de unir que la contratación electrónica está sometida a un
cambio permanente y, en su caso, a evolución. Tan vertiginosos cambios tecnológicos
en ocasiones no hacen sino proporcionar un mayor número de modos o medios de
permitir la contratación, pero en otras obligan a reconsiderar soluciones excesivamente
apegadas a los pioneros en la materia. Hoy, junto al comercio electrónico al que hemos
39
Como muestra nuevamente pueden observarse los pobres resultados a los que ha conducido la
precipitación del Estado español con el R.D-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, de firma electrónica que
se anticipó a la Directiva comunitaria 1999/93, de 13 de diciembre. Hoy ha sido modificado con la
tramitación y publicación de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que entrará en
vigor en el plazo de 3 meses.
26
aludido de forma prioritaria (EDI, E-mail, en web), conocemos los llamados mcommerce (contratación electrónica a través del teléfono móvil –celular-), el tcommerce (a través de la televisión, especialmente cuando se implante plenamente la
televisión digital) o el x-commerce (para referirse al que puede efectuarse a través de
distintos electrodomésticos, en muchos casos a partir del desarrollo de los agentes
inteligentes de los que hablamos), en fases de implementación casi experimentales
pero con previsión de rápida incorporación a la cotidianeidad (especialmente las dos
primeras).
Deberán atenderse entonces a los nuevos fines, contratación más rápida, más
abiertas, con mínimos límites, sin perder de vista una constante adecuación al avance
de la técnica y atendiendo nuevas necesidades, porque con ello en definitiva se
pretende promover constantemente un mercado sin fronteras y sin límites. Más que
nunca se persigue de cualquier forma la fidelización, impidiendo la pérdida de clientela
que exige constantes cambios.
¿Con qué consecuencias?
En el plano material, se pretende o constata un inmediato triunfo de la
convergencia tecnológica en un tiempo record en relación a los tiempos de
implantación de los avances en comunicación hasta la fecha. En el jurídico y de la
contratación, nuevamente nos vemos sorprendidos por una nueva formulación de
contratación, cada vez más compulsiva e impulsiva, para la que no sirvan las garantías
formuladas para la contratación que hoy conocemos (ni seguramente se pretenden),
claramente se presiente respecto a los deberes de información para los que deben
fijarse otros cánones que sean coherentes con las técnicas de comunicación y
captación dirigidas a promover la contratación “desde el sillón” y al tiempo que se
disfruta de una película o que se recibe información. Entramos en una etapa que
acertadamente Cavanillas denomina “neocontractualismo” donde la reflexión debe
intensificarse respecto a la posible existencia de niveles de consentimiento (no puede
merecer el mismo trato el que se expresa en la contratación presencial, por medio de
e-mail o de contratación web ante el ordenador o frente al televisor) por otra parte
advierte sobre el progresivo proceso de banalización en la contratación de consumo al
que apunta la futura/casi presente contratación electrónica40. En definitiva, nuevas
sombras y constantes inquietudes.
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40
CAVANILLAS MÚGICA, en su intervención en “El nuevo marco legal del Comercio electrónico”,
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27
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